§ 2. Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства

В практике международного частного права весьма часты случаи, когда избранный судом правопорядок все-таки не может дать окончательного ответа на требуемый вопрос о том, как же следует разрешить данное спорное отношение по существу. Это происходит тогда, когда не совпадают не материальные, а коллизионные нормы соответствующих правопорядков (имеют место коллизии коллизий).

Например, английский суд решает вопрос о способности индийского гражданина из штата Мадрас, постоянно проживающего в Нидерландах, заключить договор. Руководствуясь собственной коллизионной нормой, суд отошлет регулирование данного отношения к праву Голландии как месту домициля, а по праву последней считается, что компетентным будет правопорядок страны гражданства, т.е. право Индии.

Согласно индийскому Закону о договорах 1872 г. (с позднейшими изменениями и дополнениями) каждое лицо способно совершить сделку, если: а) оно достигло совершеннолетия, б) не является лишенным дееспособности в силу психического расстройства, в) не дисквалифицировано в силу каких-либо специальных требований на основании применимого закона (ст. 11). В соответствии с индийским Законом IX о совершеннолетии 1875г. лицо, домицилированное в Индии, которое достигло полных восемнадцати лет, и не ранее того, считается совершеннолетним (ст. 3). Следовательно, если лицо, как в нашем примере, не домицилировано в Индии, вопрос о том, достигло оно или не достигло совершеннолетия, остается открытым, поскольку вышеприведенные положения индийского статутного права связывают определение дееспособности посредством отыскания компетентного закона вовсе не по признаку гражданства (подробнее об этом см. в разделе «Дееспособность иностранцев»). Индийский закон, как видно, отсылает регулирование данного вопроса к другому правопорядку — месту домициля, значит, к праву Голландии.

Налицо явление, известное в науке и практике международного частного права как отсылка — «обратная отсылка» и «отсылка к закону третьего государства». В частности, в приведенном примере имеют место обе разновидности отсылки — и отсылка к закону третьего государства, и обратная отсылка. Обычно в мировой литературе обратная отсылка именуется renvoi (фр.) первой степени, remission (англ.), а отсылка к третьему закону— renvoi второй степени или transmission Из примера отчетливо видно, что в поисках надлежащего правопорядка, способного дать ответ на поставленный вопрос по существу, можно ходить по замкнутому кругу длительное время и, в гипотетическом раскладе, безуспешно.

232

Главным фактором, порождающим проблему отсылки, выступает всего лишь одно обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы — отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует отыскать применимое к данному отношению правоположение? Второе предположение снимает проблему как таковую. Первое же, как было показано, весьма может затруднить поиски и получение необходимых ответов.

Обратная отсылка достаточно давно известна МЧП и квалифицируется как одна из самых сложных его проблем. Одним из способов ее решения выступает так называемое принятие обратной т.е. если иностранный закон, который определила отечественная коллизионная норма как надлежащий, отсылает регулирование вопроса обратно или к третьему закону, суд, рассматривающий дело, может согласиться с этим и применить, в зависимости от ситуации, либо собственное право, либо закон третьего государства. Так, ст. 2 Конвенции 1930 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, гласит: «Право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом; если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». Аналогичны положения Женевской конвенции 1931 г. о чеках.

Впервые подобный путь разрешения коллизионной проблемы зафиксирован в 1841 г. в Англии в связи с обсуждением вопроса о действительности завещания, составленного в соответствии с требованиями английского Закона 1837 г. о форме завещательных распоряжений британским подданным, проживающим в Бельгии. Английский суд принял отсылку бельгийской нормы к национальному закону завещателя. По свидетельству российского автора А.Н. Макарова, с тех пор в Англии принятие отсылки «явилось прочной традицией... Напротив, континентальная практика в вопросе об отсылке проявила большие колебания»).

На континенте же проблема обратной отсылки связывается с решением кассационного суда Франции, когда в 1878 г. им рассматривалось дело Форго — незаконнорожденного ребенка баварского подданного, всю свою жизнь прожившего во Франции и

не получившего в этой стране домициля, считавшегося имеющим баварский домициль в силу происхождения, после которого остались незавещанными денежные суммы на счетах во французских банках. Суд применил к наследованию движимого имущества (денежным средствам) французскую коллизионную норму, отсылавшую к баварскому праву как закону страны домициля по происхождению данного лица. Однако баварский закон отсылал регулирование наследственного правоотношения к закону фактического местожительства наследодателя. При этом важное значение имело то обстоятельство, что по французскому закону наследование после незаконнорожденного невозможно, в то время как баварский закон допускал такое наследование, и на указанные денежные средства претендовали кровные родственники умершего по боковой линии. В случае решения вопроса по французскому праву оставшееся после смерти Форго имущество должно было бы перейти в казну как бесхозяйное. В дело вмешался прокурор, суд применил баварское право как закон страны, где лицо считается домицилированным по происхождению, а затем принял обратную отсылку к французскому правопорядку как закону фактического домициля наследодателя. В дальнейшем практика стран континентальной Европы в части принятия обратной отсылки не стала единодушной. Так, Франция и Германия более склонны к принятию отсылки, особенно в брач-но-семейных и наследственных вопросах. Меньшую склонность проявляют Нидерланды.

Одним из путей решения анализируемой проблемы является также и такое средство, как ее недопущение или хотя бы минимизация случаев ее возникновения. Подобное в определенных случаях достигается тем, что в конкретном акте или нормах, посвященных определению с помощью коллизионных норм применимого права, непосредственно может быть установлено, что отсылка к соответствующему праву предполагает применение материально-правовых предписаний. Так, в английском Законе о международном частном праве 1995 г., в разделе, предназначенном для регулирования деликтных отношений, прямо говорится, что «применимое право, определяющее решение вопросов, возникающих из требований по обязательствам из причинения вреда, не включает в себя коллизионные нормы, образующие часть правопорядка соответствующей страны» (п. 5 ст. 9).

В торговых отношениях для обратной отсылки практически все страны оставляют чрезвычайно мало места. Статья 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, исключает ее полностью: «Под правом государства, подлежащим при-

234

менению в соответствии с настоящим соглашением, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм международного частного права». Статья 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. прямо обусловливает, что применимое право означает действующее право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

В целом же если в договорно-правовых отношениях принятие обратной отсылки в определенной мере и допускается в единичных случаях, то обусловливается тем, что это может способствовать обеспечению сохранения права собственности на недвижимые или движимые вещи. В этом отношении в юридической литературе указывается на решение французского суда, который отверг обратную отсылку в части применимого права в области договорных отношений1.

Такой, казалось бы, элементарный способ разрешения проблемы обратной отсылки, как ее принятие, тем не менее вызывает различное, как было упомянуто ранее, к себе отношение со стороны ряда государств. Почему? Дело в том, что, так же как и в некоторых ситуациях, связанных с оговоркой о публичном порядке, о чем шла речь выше, принятие обратной отсылки влечет за собой неизбежное объявление коллизионной нормы, которая отослала к иностранному праву, а последнее в свою очередь отсылает обратно или к третьему закону, недействующей. Юридический смысл такого действия и сопряженные с ним последствия раскрыты в предыдущих разделах, однако следует подчеркнуть, что принятие обратной отсылки не просто технический прием для облегчения регулирования, но каждый раз она подвергается всестороннему осмыслению законодателя.

Обзор правовых решений, закрепленных нормативно в правовых актах некоторых стран, представляет собой чрезвычайно разнообразную картину индивидуализированных подходов к затронутой проблеме. Вводный закон к ГГУ содержит регулирование, которое допускает возникновение обратной отсылки: «Если германское право отсылает к праву другого государства, то применяется и его международное частное право, поскольку это не противоречит смыслу коллизионной нормы». В то же время рассматрива-

емый Закон ФРГ санкционирует и принятие обратной отсылки: «Если право иностранного государства отсылает обратно к германскому праву, то применяются нормы германского материального права». В случаях, когда сторонам разрешается выбрать право какого-либо государства, их выбор ограничивается лишь материальным правом (ст. 4).

Закон о международном частном праве Венгрии исходит из возможности принятия обратной отсылки только в случаях, когда иностранное право отсылает к венгерскому закону: «Если иностранное право отсылает обратно к венгерскому закону, конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву». В принципиальном же отношении Закон устанавливает правило, что в случаях, когда декрет предписывает применение иностранного права, дело подлежит урегулированию на основе непосредственно применимых норм иностранного правопорядка (ст.4). В противовес этому польский Закон о международном частном праве и процессе санкционирует принятие как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства: «§ 1. Если иностранное право, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к польскому праву, то применяется польский закон. § 2. Если иностранный закон гражданства, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к другому иностранному праву, то применяется это другое право» (ст. 4). Нормы международного частного права Вьетнама столь же непосредственно, как и польский или венгерский законы, закрепляют принятие обратной отсылки: «Если иностранное право отсылает обратно к праву СРВ, то применяется право СРВ» (п. 3. ст. 826 ГК СРВ).

Наиболее развернуто представлено регулирование по рассматриваемому вопросу в Федеральном законе Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г. Во-первых, отсылка швейцарского закона к иностранному праву охватывает все положения, которые в соответствии с этим правом подлежат применению к обстоятельствам дела (ст. 13). Во-вторых, если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то такая отсылка принимается во внимание, поскольку она предусматривается данным законом. Закон же expressis verbis предусматривает отсылку к швейцарскому праву в вопросах личного или семейного статуса (п. 2 ст. 14).

В действующем российском праве принятие обратной отсылки закреплено в актах, посвященных вексельному и чековому праву.

236

Подобное решение имеет достаточно давнюю историю, поскольку существовало еще в законодательстве СССР. Так, Положение о чеках, утвержденное постановлением СНК и ЦИК СССР от 6 ноября 1929 г., а также Положение о переводном и простом векселе, утвержденное постановлением СНК и ЦИК СССР от 7 августа 1937 г., воспроизводившее Единообразный закон о переводном и простом векселе — приложение к Женевской конвенции 1930 г., предусматривали, как упомянуто выше, что если иностранный закон отсылал к праву другого государства, то применялся этот последний закон.

Современное законодательство Российской Федерации, однако, стремится ограничить сферу возможного возникновения обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства. В частности, в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. особо оговаривается положение, что указание на право или систему права должно пониматься как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (ст. 28). В сопоставлении с регулированием, закрепленным в аналогичной области Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (см., например, ст. VIII), в которой участвует Российская Федерация, указанное, несомненно, представляет собой тенденцию не просто к ограничению принятия обратной отсылки, но прежде всего к пресечению причин, ее вызывающих.

Подобное регулирование, направленное на избежание проблем, связанных с обратной отсылкой, свойственно и международно-правовым актам. Например, Общие условия поставок товаров между организациями стран—членов СЭВ 1968/1988 гг., имевшие обязательный характер для СССР, действовавшие в рамках Совета Экономической Взаимопомощи, содержали коллизионную норму, предусматривавшую, что к отношениям сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактом или Общими условиями, применяется материальное право страны продавца (ст. 122). Указание на материальное право страны продавца в полной мере служило целям недопущения обратной отсылки. Аналогичное средство закреплялось и в некоторых двусторонних Общих условиях (СССР—КНДР, СЭВ-Финляндия, СССР-СФРЮ).

В проекте третьей части ГК РФ вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны занимает особое место, будучи

выделенным в отдельную статью. В отличие от прежних времен, когда, как подчеркивалось, в общих положениях международною частного права не имелось специального регулирования на этот счет, ст. 1230 проекта, во-первых, проясняет главный вопрос, а именно: как понимается отсылка к иностранному праву. Отвечая на него, часть первая указанной статьи устанавливает, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Столь же непосредственным образом сформулировано решение второй проблемы — как относится российский законодатель к принятию обратной отсылки или отсылки к третьему закону. В этом плане предусматривается четкое принятие отсылки в строго перечисленных в проекте случаях применения иностранного права, которые связаны с гражданским состоянием и личными правами иностранных граждан и лиц без гражданства (личным законом, дееспособностью, именем, установлением опеки и попечительства). Тождественное регулирование предлагается и в Модельном кодексе стран СНГ.