9.2. Краткий комментарий отдельных положений Кодекса профессиональной этики адвоката33

Комментируемый Кодекс состоит из 2 разделов, объединяющих 27 статей34. Раздел первый "Принципы и нормы профессиональной деятельности адвоката" состоит из 18 статей. Он, собственно, и является сводом этических правил для представителей профессионального сообщества, в отличие от раздела второго: "Процедурные основы дисциплинарного производства", в котором объединено 9 статей, регулирующие только порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Определяется перечень участников дисциплинарного производства, поводы для его начала, стадии и др. Таким образом, содержание Кодекса разделено на "материальные" и "процессуальные" нормы.

Вызывает некоторое недоумение тот факт, что документ, названный Кодексом профессиональной этики адвоката35, содержит не только этические нормы, но и процедуру их реализации. Хотя удобство в использовании такой конструкции сомнений не вызывает.

Если взять за основу деления соотношение правил профессиональной этики с нормами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре (ст. 4 Закона об адвокатуре) и уголовно-процессуального законодательства, то все содержащиеся в Кодексе этические правила, с высокой степенью условности, можно разделить следующим образом:

- "дублирующие" нормы, т.е. совпадающие с положениями соответствующих нормативно-правовых актов;

- "развивающие" нормы, т.е. основанные на положениях соответствующих нормативно-правовых актов, но трактующие их более широко или конкретизирующие их содержание, например, предъявляющие более строгие требования к адвокатам, чем те, что закреплены в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре.

- "эксклюзивные" нормы, т.е. имеющиеся только в Кодексе этики и не имеющие аналогов в соответствующем законодательстве, например, впервые вводящие новые ограничения в деятельность представителей профессионального сообщества.

Характерно то, что в Кодексе больше всего норм второй и третьей группы: развивающих и эксклюзивных. И это естественно. Иначе, зачем принимать Кодекс, если он просто дублирует положения действующего законодательства?

Важно отметить и то, что почти все развивающие и эксклюзивные нормы направлены на ограничение допустимой деятельности адвокатов. Они вводят новые запреты, конкретизируют уже имеющиеся в законодательстве, уточняют или расширяют сферы их применения и т.д.

На наш взгляд, при анализе и использовании каждой этической нормы, важно определять ее вид с учетом предложенной классификации. Так, если правоприменитель36 имеет дело с нарушением дублирующей нормы, то, в большинстве случаях, достаточно лишь найти ее аналог в действующем законодательстве, и тогда, достаточно ссылаться только на нормативно-правовой акт. В то же время, нужно иметь в виду, что дублирующие нормы используются в Кодексе в качестве основы, исходных положений для изложенных здесь же развивающих и эксклюзивных норм.

В случае, если выявлено нарушение "развивающей" этической нормы, то, прежде всего, необходимо изучить и проанализировать "норму-источник", а затем определить, в каком направлении развивает ее соответствующая этическая норма. В этом случае для правоприменителя будет более уместна ссылка вначале на норму-источник, а затем на развивающую этическую норму.

В случае, если выявлено нарушение "эксклюзивной" этической нормы, очевидно, что поиск идентичного правоустановления в законодательстве не даст результата, хотя очень часто запрет, сформулированный эксклюзивной нормой, является частным случаем запрета, сформулированного в законе. Например: "Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката" (ч. 3 ст. 5 Кодекса). На наш взгляд, данная норма этики является частным запретом по отношению к целому ряду правовых норм:

- адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре);

- адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре) и др.

При применении эксклюзивной нормы, важно установить отношения тождества не только между ней и конкретным нарушением этики, но и закономерные связи в цепи: "конкретное нарушение - эксклюзивная норма Кодекса - правовая норма".

Теперь переходим к анализу содержания Кодекса.

В Преамбуле декларируется, что настоящий Кодекс принимается адвокатами РФ в развитие требований, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в целях поддержания между собой профессиональной чести и сознания нравственной ответственности перед обществом, развивая традиции российской присяжной адвокатуры.

Важно подчеркнуть значение данной Преамбулы. Во-первых, адвокаты принимают Кодекс в развитие ст. 7 Закона об адвокатуре, названной "Обязанности адвоката". Это означает, что Кодекс, прежде всего, создает дополнительные (помимо указанных в законе) запреты и ограничения в деятельности адвокатов. То есть Кодекс не расширяет, а дополнительно сужает поле допустимой деятельности представителей профессионального сообщества. Этот же вывод подтверждает ч. 1 ст. 2: "Настоящий Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре". Более того, Кодекс предписывает, что в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе (ч. 4. ст. 4). Далее, мы попытаемся выделить те сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, которые не нашли отражения в кодексе, но, на наш взгляд, подлежат соблюдению.

Во-вторых, адвокаты ставят перед собой высокие цели: поддержание профессиональной чести между собой и сознание нравственной ответственности перед обществом. Цель, как известно, предопределяет процесс. Деятельность каждого адвоката, а также органов адвокатских палат, должна ориентироваться на такие этические категории как профессиональная честь и нравственная ответственность перед обществом, причем, перед всем обществом, а не только той его частью, которая обращается за юридической помощью к адвокатам (доверители).

В третьих, принимая настоящий Кодекс, адвокаты развивают тем самым традиции российской присяжной адвокатуры. Изучение правил адвокатской профессии, действовавших в дореволюционной России37, позволило сделать важный вывод: традиции российской присяжной адвокатуры включают правила адвокатской этики, значительно более строгие к представителям сообщества, чем ныне действующие. Из сказанного можно предположить (только предположить, большего не дано), что нормы профессиональной этики в дальнейшем могут быть в той или иной мере трансформированы Всероссийским съездом адвокатов, причем, скорее всего, в сторону конкретизации, расширения перечня запретительных норм, усиления ответственности представителей профессионального сообщества.

В статье 1 констатируется, что Кодекс устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры. Требования, изложенные в документе, имеют для адвокатов силу правовых норм, а точнее норм дисциплинарного корпоративного права.

Часть 2 ст. 2 изложена в следующей редакции: "Никакое положение настоящего Кодекса не должно толковаться, как предписывающее или допускающее совершение деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре". Это норма имеет важное значение, поскольку, во-первых, в законодательство об адвокатуре время от времени вносятся изменения и дополнения, которые Кодекс учесть просто не в состоянии. Во-вторых, отдельные его положения, то ли в силу специфики этических правил, то ли ввиду ошибок разработчиков, можно рассматривать как противоречащие нормам Закона об адвокатуре.

Так, например, в ч. 2 ст. 18 указано: "не может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи (далее - нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате"38. Однако, в п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре в качестве оснований прекращения статуса адвоката указано: "неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем", а также "неисполнение или ненадлежащее исполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции".

Таким образом, ч. 2 ст. 18 Кодекса резко и вряд ли оправданно сужает сферу применения самого строгого вида дисциплинарного взыскания - прекращения статуса адвоката. В частности, "декриминализируется" неисполнение решений органов адвокатской палаты. Кроме того, предусмотренное законом "неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем" по Кодексу наказуемо только в случае причинения существенного вреда доверителю или адвокатской палате. В данном случае, полагаем, что применению подлежит Федеральный закон об адвокатуре, что как раз и подтверждает положение ч. 2 ст. 2 Кодекса.

В этом контексте уместно отметить, что ч. 4 ст. 4 делает еще одну оговорку, имеющую отношение к пределам ответственности адвоката: "в случае если адвокат не уверен в том, как действовать в сложной этической ситуации, он имеет право обратиться в Совет соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее - Совет) за разъяснением, в котором ему не может быть отказано".

Скрытое значение этой нормы становится ясным после изучения ч. 3 ст. 18 Кодекса: "Адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета относительно применения положений настоящего Кодекса, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности". Таким образом, все сводится к тому, что если адвокат допустил любое нарушение этики, которое, как отмечалось, может быть одновременно и нарушением закона об адвокатуре, но если при этом он сможет сослаться на то, что он перед этим "не был уверен", а соответствующее "неэтичное разъяснение" дал ему Совет (причем не ясно, обязательно ли в письменной, или можно в устной форме, по телефону и т.п.), то такой адвокат не наказуем в дисциплинарном порядке. Можно предположить, что недобросовестные адвокаты попытаются воспользоваться этой "лазейкой" в Кодексе с целью уйти от ответственности за нарушения. Трудно объяснить эти положения только желанием разработчиков обеспечить профессиональную независимость адвоката (ч. 1 ст. 5 Кодекса). На наш взгляд, с учетом положения ч. 2 ст. 2 Кодекса, в вопросе о прекращении статуса адвоката все-таки прямому применению подлежит Закон об адвокатуре (ч. 1 и 2 ст. 17), не делающий никаких ограничений в вопросе прекращении статуса адвоката в случае совершения предусмотренных этим законом деяний. Кроме того, вызывает недоумение то обстоятельство, что анализируемая формулировка ч. 2 ст. 2 Кодекса не охватывает случаи противоречий этого акта с иным Федеральным законодательством.

Статья 3 Кодекса по существу предписывает исполнять его требования не только адвокатам, но и их помощникам (ст. 27 Закона об адвокатуре), а также стажерам (ст. 28 Закона об адвокатуре) и иным сотрудникам адвокатских образований в части, соответствующей их трудовым обязанностям. В дополнение к этому в ч. 10 ст. 6 Кодекс специально указывает, что правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также на иных сотрудников адвокатских образований. В целом, весь кодекс пронизан идеей о необходимости особой защиты сведений, составляющих профессиональную тайну адвоката.

Часть 2 статьи 4 определяет момент, с которым связано возникновение у адвоката обязанности соблюдать правила настоящего Кодекса. Этим моментом является юридический факт присвоения статуса адвоката. Согласно ч. 1 ст. 12 и ч. 2 ст. 13 Закона об адвокатуре решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката. Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката (ч. 3. ст. 12 Закона об адвокатуре). Соответственно адвокат обязан соблюдать правила профессиональной этики с момента принятия присяги и пожизненно.

Статья 5 Кодекса, в развитие положений закона об адвокатуре39, гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему (ч. 1). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (ч. 2), а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (ч. 3). Ни Кодекс, ни какой-либо иной документ не раскрывает понятия "злоупотребление доверием". Вряд ли будет ошибкой предположить, что таковым будет любые действия адвоката против интересов собственного доверителя, особенно умышленные действия. Этот вид, вернее даже обширнейший класс правонарушений, мы ранее подробно и неоднократно анализировали (См. Приложение 6, гл. 3.1, 6.2-6.4, 6.6, а также гл. 5.3, 5.6, 5.7 и др.).

Если согласиться с этой позицией, то в случае выявления любых действий адвоката против интересов своего доверителя, адвокатской палате всегда надлежит рассматривать вопрос о прекращении статуса адвоката, причем только об этом - самом суровом виде дисциплинарного взыскания. Для этого достаточно ссылки на ч. 3 ст. 5 Кодекса и п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре.

Далее, в ч. 1 ст. 6 Кодекс формулирует важное "развивающее" положение40: "доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении тайны". Логически можно сделать вывод еще более категоричный, чем в предыдущем случае: если без сохранении тайны не может быть доверия, а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката, то любое нарушение адвокатом профессиональной тайны однозначно, "автоматически"41 должно повлечь прекращение его статуса.

Поскольку профессиональная тайна является безусловным приоритетом деятельности адвоката (ч. 2 ст. 6) вся статья шестая Кодекса и многие другие посвящены уяснению объема этого понятия. Этические нормы существенно, по сравнению с УПК РФ и Законом об адвокатуре, расширяют перечень запретов для адвоката, связанных с необходимостью соблюдать профессиональную тайну. Например, в статье 6 определяется, что:

- срок хранения тайны не ограничен во времени (ч. 2);

- адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя (ч. 3), и др.

В ч. 6 ст. 10 указано: "при отмене поручения адвокат должен незамедлительно возвратить доверителю все полученные от последнего подлинные документы по делу и доверенность", что также связано с обеспечением дополнительных гарантий неразглашения сведений, составляющих профессиональную тайну.

В ч. 5 ст. 6 перечислен широкий круг объектов профессиональной тайны. Среди них: сам факт обращения к адвокату, содержание данных доверителю правовых советов, все адвокатское производство по делу, условия соглашения, включая денежные расчеты и др. Причем данный перечень является открытым, т.е. может включать любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Исключений из правил о сохранении адвокатской тайны немного, но они есть в Кодексе. Так, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения только в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4 ст. 6).

Кроме того, своеобразным исключением из правил сохранения адвокатской тайны конкретным адвокатом является положение ч. 8 ст. 6: "Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров".

Речь идет о такой форме адвокатского образования как адвокатское бюро (ст. 23 Закона об адвокатуре). Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор. По нему адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров, на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц (ч. 3 и 4 ст. 23 Закона об адвокатуре). Представляется, что при заключении соглашения с доверителем, последнему необходимо разъяснить, что информация, составляющая профессиональную адвокатскую тайну, может быть достоянием всех адвокатов-партнеров.

Часть 1 статьи 7 Кодекса, как эксклюзивная норма, определяет общее основание принятия адвокатом поручения на ведение дела. Таким основанием является наличие в деле "юридических сомнений, не исключающих возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать". Редакция данной статьи позволяет сделать вывод о том, что адвокату не следует принимать поручение в двух случаях:

1) если дело не содержит в себе "юридических сомнений";

2) если дело содержит "юридические сомнения", но они исключают возможность разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать.

Быть может любой свод этических правил не может обойтись без оценочных, расплывчатых категорий. Если этот так, то термин "юридические сомнения" в сочетании с формулировкой "возможность разумно и добросовестно поддерживать и отстаивать дело" вполне уместны. Равно как и бесполезны в практическом плане. Возможно ли, чтобы в природе появилось дело без "юридических сомнений" в заданном контексте?

Например, некомпетентный в юриспруденции доверитель обращается к адвокату с просьбой вступить в качестве защитника в уголовное дело. При этом всем окружающим, кроме доверителя, ясно как день, что он незаконно привлекается к уголовной ответственности. Случай, к сожалению, распространенный. Адвокат это понимает. Более того, предположим, ему достоверно, "из первых рук"42 известно, что прекращение уголовного дела в отношении этого лица - лишь дело времени. Следователю надо лишь выделить полчаса, чтобы вынести постановление. Адвокат заключает соглашение, не разъясняя доверителю того, что, по сути, дело "выеденного яйца не стоит".

Нарушено ли им комментируемое положение Кодекса этики, а главное, есть ли у заинтересованного лица хоть какая-то возможность доказать такое нарушение? На первый вопрос можно (не без сомнений) ответить положительно, на второй - отрицательно. Что ж, в любом случае нравственная (но не практическая) ценность данного правила, вероятно, все же есть

Часть 2 статьи 7: "Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению". Применительно к уголовному судопроизводству можно предположить, что данное правило может распространяться на дела частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК РФ). Если это так, то в рамках оказания юридической помощи в качестве защитника или представителя, адвокат обязан сделать все возможное и допустимое для примирения сторон в интересах своего доверителя43.

Развивающие нормы статьи 8 обязывают адвоката при осуществлении адвокатской деятельности:

- честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом.

По сравнению с уже прокомментированной нами нормой п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре (гл. 6.6), данное этическое правило вводит некоторые дополнительные, "развивающие" требования. Это требования о квалифицированности, принципиальности и своевременности юридической помощи, оказываемой адвокатом.

Итак, уровень требований к носителю статуса адвоката существенно повышается. Ведь можно защищать интересы доверителя и честно, и разумно, и добросовестно, но при всем том недостаточно квалифицировано. При всей оценочности этого понятия, случаи проявления явной, очевидно низкой квалификации среди адвокатов весьма распространены.

Приведем пример: в ходе изучения вступившего в законную силу приговора по делу об уклонении физического лица от уплаты налога, мною было замечено, что по делу не было собрано доказательств прямого умысла подсудимого на уклонение (обязательный признак субъективной стороны данного состава преступления). Подсудимый, искренне заблуждаясь в своей виновности, полностью признавал свою вину. Изучение уголовного дела показало, что адвокат не заявлял никаких ходатайств ни на следствии, ни в суде. В результате гражданин был осужден незаконно. Мы не знаем этого адвоката и реальных обстоятельств дела. Предположим, что он (субъективно) защищал своего доверителя честно, разумно и добросовестно44. Но делал ли он это квалифицировано?

Теперь такого рода действия, вероятно, могут быть оценены как нарушение этики, влекущие наложение дисциплинарного взыскания, с учетом допущенной адвокатом "грубой неосторожности" и в случае, например, причинения существенного вреда доверителю (ч. 1 и 2 ст. 18 Кодекса). В этой связи нелишним будет отметить, что, например, Правила профессиональной этики адвоката в Белоруссии45 предписывают ему отказаться от принятия поручения и ведения дела в случаях, если поручение является настолько сложным, что адвокат не уверен в том, что обладает достаточными знаниями и опытом для его надлежащего выполнения. Подобная норма существует в этических кодексах и других государств. Быть может, не помешала бы она и в российском Кодексе.

Требование о своевременности исполнения адвокатом своих обязанностей также открывает широкие возможности для привлечения недобросовестных адвокатов к дисциплинарной ответственности. Если оценивать данную развивающую норму в сочетании с тем, что адвокат: "не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить" (п. 5 ч. 1 ст. 9); "не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения" (ч. 3 ст. 10); "при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени, по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе и согласовать с ними взаимно приемлемое время" (ч. 1. ст. 14), то становится очевидным, что очень и очень многие, в том числе и, в целом, добросовестные адвокаты часто нарушают этическое правило своевременности оказания юридической помощи. Как уже ранее упоминалось, чем квалифицированнее адвокат, чем опытнее и известнее, тем больше у него клиентуры, чем выше загруженность и, соответственно, чаще накладки во времени проведения следственных и судебных действий по различным делам, и, соответственно, чаще случаи удовлетворение нужд одних доверителей за счет ущемления интересов других.

Проблему, отчасти, может решить высокий уровень организации труда адвоката, помощь помощников и стажеров, транспорт и мобильная связь и т.д., но "накладок" в работе полностью избежать - по заверению большинства активно практикующих адвокатов - просто невозможно.

Поэтому, вопрос об ответственности адвоката за подобного рода нарушения должен решаться с учетом критерия малозначительности, раскрытого в ч. 2 ст. 18 Кодекса.

Часть 2 статьи 8 требует от адвоката уважать права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц, соблюдать деловую манеру общения и деловой стиль одежды. В целом, в Кодексе значительное внимание уделено требованиям о сохранении чести и достоинства в любой ситуации, о вежливости и корректности при исполнении своих профессиональных обязанностей. Положения данной статьи находят свое развитие, в частности:

- в п. 7 ч. 1 ст. 9: "адвокат не вправе: участвуя в процессе разбирательства дела допускать высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;";

- в ч. 5 ст. 10: "Адвокат не должен допускать фамильярных отношений с доверителями";

- в ст. 12: "Участвуя или присутствуя на судопроизводстве, адвокат должен проявлять уважение к суду и другим участникам процесса";

- в ч. 1 и 2 ст. 15, в которой, кроме прочего, отмечается, что адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и воздерживается от употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката.

Таким образом, выражения невежливости, некорректности, несдержанности, агрессии, вспыльчивости со стороны адвоката в отношении кого бы то ни было, отнесено Кодексом к категории нарушений профессиональной этики. Причем, даже если такого рода проявления допущены адвокатом в ответ на хамство, оскорбления, явные и глумливые нарушения закона, что встречается, к сожалению, довольно часто со стороны представителей правоохранительных органов и суда, то с позиции общечеловеческой этики понять такого адвоката не сложно, но с позиции этики корпоративной - вряд ли. Попутно стоит отметить, что нормативное закрепление подобных нравственных критериев было бы очень полезно и для правоохранительной системы46.

Статья 9 Кодекса перечисляет то, что адвокат допускать не вправе. Перечень этих "развивающих" запретов основан, прежде всего, на положениях Закона об адвокатуре (ч. 4 ст. 6)47. Но некоторые из них Кодекс раскрывает более конкретно, детально, а отдельные запреты эксклюзивны, т.е. сформулированы только здесь. Например:

- адвокат не только не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 закона об адвокатуре), но и "действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне (выделено мной - Ю. Г.)";

- адвокат не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить (См. выше);

- адвокат не вправе навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи, и привлекать их путем использования личных связей с работниками судов и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другим недостойными способами;

- адвокат не вправе любым способом приобретать в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие в качестве лица, оказывающего юридическую помощь, за исключением случаев, когда доверитель добровольно предоставляет такое право адвокату, о чем должно быть конкретно указано в соглашении доверителя с адвокатом.

Хотелось бы особо обратить внимание на требование недопустимости руководствоваться безнравственными интересами (п. 1 ч. 1 ст. 9). Не секрет, что в практике бывают случаи, когда, например, недобросовестный адвокат целенаправленно без необходимости затягивает рассмотрение дела лишь с одной целью - получить большую сумму гонорара, чем он получил бы в случае аналогичного, но быстрого разрешения дела. Поведением отдельных адвокатов руководит порой не столько желание помочь клиенту, сколько собственные амбиции, стремление отомстить процессуальному противнику, судье, либо наоборот, заручится их поддержкой по другим делам в ущерб интересам данного доверителя и т.д.

Очевидная безнравственность такого поведения теперь противоречит и корпоративным нормам этики.

Во многом, развивая и конкретизируя это положение, ч. 1 ст. 10 закрепляет еще одну очень важную заповедь адвокатской профессии: "Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом".

Если выше говорилось о недопустимости руководствоваться безнравственными интересами при оказании юридической помощи, то здесь Кодекс делает исключение даже по вопросу о святая святых адвокатской деятельности - интересах доверителя. Как бы недобросовестный клиент не настаивал на безнравственной линии защиты, какой бы эффективной она не представлялась, сколько бы пользы она не сулила самому адвокату - если эта линия защиты безнравственна, ни один адвокат не вправе исполнять такое поручение.

Заметим, что в адвокатской практике бывают случаи, когда выбираемая линия защиты, в целом, не противоречит закону, но между тем, характеризуется безнравственностью. Таковы, например, типичные методы работы недобросовестных адвокатов по делам об изнасиловании, где сторона защиты пытается ложно дискредитировать потерпевшую, дотошно исследует интимную сторону ее жизни в поисках подтверждений ее "легкомысленности" и т.п. Столько же безнравственны, на наш взгляд, методы защиты, связанные с диктовкой обвиняемому заведомо для обоих ложных показаний (См. гл. 10.2) и многие другие, к сожалению, широко распространенные в практике средства и методы защиты. Часто бывает, что степень эффективности тех или иных действий адвоката прямо пропорциональны уровню их безнравственности. Кодекс призван поставить барьер этим нарушениям профессиональной этики. Как тут вновь не вспомнить наставления Р. Гарриса о том, что ради служения своему клиенту адвокат не должен забывать своих обязанностей как человека, а потому не должен затрудниться отказаться от ведения дела, которого не может выиграть честными средствами48.

Важный и "эксклюзивный" запрет формулирует ч. 2 ст. 10 Кодекса: "Адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей".

Изучение предшествующей принятию Кодекса дисциплинарной практики показало, что и раньше адвокатское сообщество нетерпимо относилось к необоснованным гарантиям. В некоторых регионах запрет толковался еще шире, т.е. в том смысле, что адвокату не следует давать никаких гарантий успешного разрешения дела, даже при его уверенности в том, что законное решение не может не быть в пользу его доверителя.

Полагаем, что такая позиция слишком ограничивает адвоката. Положение ч. 2 ст. 10 Кодекса запрещает, например, поведение такого рода: защитник гарантирует (или намекает), заверяет своего доверителя в том, что к нему будет применена условная мера наказания, ссылаясь не столько на наличие правовых оснований, а на то, что у него приятельские отношения с судьей.

Эксклюзивная норма части 7 статьи 10 предписывает: "При исполнении поручения адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки". Данное правило означает, что нарушением этики будет любое выраженное адвокатом вовне сомнение в достоверности документов и информации, исходящих от его доверителя. Как бы ни были неправдоподобны эти сведения, какие бы известные адвокату обстоятельства не доказывали бы их недостоверность - он должен строго придерживаться правила недопустимости сомнений в правдивости всего того, что сообщает ему клиент. Выражение адвокатом подобных сомнений неуместно ни в общении с доверителем один на один (наедине и конфиденциально), ни в присутствии третьих лиц. Профессиональная этика исходит из того, что всякое нарушение настоящего правила противоречит основе основ адвокатской деятельности: доверию к адвокату со стороны клиента.

Между тем, представители профессионального сообщества часто демонстрируют противоположное отношение к информации от доверителя. Некоторые адвокаты уже при первой встрече с подзащитным требуют от него рассказать всю правду об обстоятельствах преступления. На робкие возражения клиента такой адвокат в категоричной форме заявляет: "Я не могу строить защиту, не зная истины". Как видим, подобное поведение не только выглядит неуместным, но и может быть оценено как нарушение профессиональной этики.

Именно данное этическое правило49 лежит в основе запрета, сформулированного в законе: "Адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает" (п. 4 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

В части 8 ст. 10 Кодекса говорится о том, что обязанности адвоката, установленные законом об адвокатуре, при оказании им юридической помощи доверителям бесплатно или по назначению, не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар (по соглашению)50. Это развивающее этическое правило обеспечивает гарантии, установленные Конституцией РФ (ч. 1 ст. 48), уголовно-процессуальным кодексом (ч. 5 ст. 50) и законом об адвокатуре. Напомним положение последнего: "адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ" (п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре).

Итак, норма закона говорит об обязанности работать по "бесплатным" делам51, а этическая норма помимо этого требует от адвоката не делать никаких различий между "бесплатными" и "платными" делами52. Нужно отдавать себе отчет в том, что на обобщенном уровне (на уровне конкретном приятные исключения, к счастью, встречаются часто) выполнение этого правила - цель столь же благородная, сколь и не выполнимая. Различия просто неизбежны. Даже самый квалифицированный и добросовестный адвокат, если у него много "оплаченных" дел и при этом ему поручены дела по назначению, при естественном в такой ситуации дефиците времени предпочтет больше сил и времени отдать доверителям, оплатившим его труд. И не вина, а беда адвокатов в том, что по всей России защита граждан по назначению составляет большую часть всего объема их работы в уголовном судопроизводстве. Вместе с тем, на наш взгляд, явно недобросовестные, циничные и грубые нарушения настоящего правила адвокатской этики могут и должны повлечь привлечение адвоката к ответственности.

Так, по одному из расследованных автором уголовных дел, в отношении группы лиц, защитник одного из обвиняемых участвовал в деле по назначению. При выполнении следственных действий адвокат постоянно расспрашивал подзащитного о том, нет ли у него каких-либо сбережений, обеспеченных родственников, ценного имущества. Собственно защита подозреваемого его совершенно не интересовала. Потеряв всякую надежду получить гонорар, адвокат стал срывать следственные действия, отказался ехать за город для участия в следственном эксперименте, а затем вообще предложил "вести дело без него", с тем, чтобы по окончании расследования он мог просто подписать задним числом все необходимые документы.

Налицо фактический отказ от защиты, а также грубое нарушение требований ч. 8 ст. 10 Кодекса этики, могущее повлечь привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности, причем, вероятно, вплоть до прекращения статуса. Ведь речь идет о действиях против доверителя, исключающих доверие к адвокату (ст. 5 Кодекса), что несовместимо с этим высоким званием (ч. 3 ст. 5 Кодекса).

Комментируемый кодекс профессиональной этики адвоката изобилует нормами, регулирующими защиту лиц с противоречивыми интересами. В развитие требований ч. 6 ст. 49 УПК РФ (гл. 5.6) и п. 2 ч. 4 ст. 6 закона об адвокатуре, Кодекс гласит: "адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в одном деле, а может лишь способствовать примирению сторон" (ч. 1 ст. 11).

Далее Кодекс приводит ряд норм, развивающих и конкретизирующих это этическое правило: "Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности правовой защиты этих интересов" (ч. 2 ст. 11).

В части 1 статьи 13 указано, что адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, если:

- п. 1: интересы одного из них противоречат интересам другого;

- п. 2: интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

- п. 3: по одному делу необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.

Перечисленные в пунктах 2 и 3 правила вновь демонстрируют нам высокую принципиальность, строгость и "эксклюзивный" характер многих запретов, сформулированных в Кодексе этики. Действительно, ни в одном анализируемом в этой книге нормативно-правовом акте адвокату не запрещается, например, защищать по одному делу одновременно совершеннолетнего и несовершеннолетнего соучастника.

Запрет нарушается повсеместно. Автору в ходе изучения следственной практики встречались и такие дела, где, например, один адвокат защищал двух обвиняемых по п. "а" ч. 2 статьи 158 УК РФ53 - кража, совершенная по предварительному сговору группой лиц, где одному из соучастников - совершеннолетнему - предъявлялось обвинение по совокупности со ст. 150 ч. 1 УК РФ - вовлечение несовершеннолетнего (другого соучастника) в совершение преступления путем обмана и угроз, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста.

Нарушения этического правила, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 13 также широко распространены. Вот типичный пример: по делу о разбойном нападении в банке и убийстве инкассатора через сутки были задержаны двое соучастников (соисполнители). При задержанных, похищенные деньги обнаружены не были. На допросах они, не успев сговориться, называли разные суммы похищенного - 1 миллион рублей и 1 миллион 200 тысяч, давали разные показания относительно того, куда были спрятаны деньги.

Следователь не обратил на это особого внимания и допустил к участию в деле в качестве защитника обоих обвиняемых одного адвоката. Хотя возникает вопрос: а мог ли он принять иное решение? Обратим внимание, что, несмотря на различия в показаниях, вряд ли можно утверждать, что в данном случае интересы одного соучастника противоречат интересам другого, что следует рассматривать как обстоятельство, исключающее участие в деле защитника (п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Различия в показаниях в данном случае не влияют на квалификацию преступлений, на отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства и т.п. Адвокат, вероятно, не должен был принимать поручение от одного из соучастников, но с учетом запрета, сформированного не в УПК РФ, а в п. 2 ч. 1 ст. 13 Кодекса этики.

В статье 13 Кодекса содержится эксклюзивная норма о так называемой "коллизионной защите": "Адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя" (ч. 3 ст. 13).

Так, соучастники в групповом преступлении, направляемые своими адвокатами-защитниками, часто не имеют даже минимального уровня порядочности, чтобы воздержаться от стремления свалить всю вину друг на друга, и тем самым уйти от ответственности или существенно ее смягчить. Целями таких, как правило, безнравственных действий является, например, исключение из формулы обвинения ч. 3 ст. 33 УК РФ - организатор преступления; переквалификация деяний с квалифицированного на основной или привилегированный состав; переквалификация посягательства с умышленного, на неосторожное и т.п. В результате расследование, а затем и судебное заседание превращается в свару, в которой обезумевшие от страха и взаимной ненависти обвиняемые поливают друг друга грязью, распространяют клеветнические сведения друг о друге и т.п.

Кодекс этики в настоящее время предписывает адвокату, во-первых, избегать подобных коллизионных ситуаций, во-вторых, если избежать их не удалось, то со своей стороны сделать все возможное для того, чтобы не усугублять положение соучастников, если только этого не потребуют интересы его подзащитного. Однако сложность в применении данного этического правила состоит в том, что каждый адвокат в подобной ситуации обязан найти единственно верную, едва уловимую точку компромисса, "золотую середину" между позициями своего подзащитного и других подсудимых по принципу: "Не навредить соучастникам, а если и навредить, то по самому минимуму для того, чтобы защитить интересы доверителя". Нетрудно представить себе насколько сложно адвокату в каждом конкретном случае определиться с таким "минимумом вреда". Ведь нужно одновременно и с учетом вышеупомянутых правил:

- сохранить свое честь и достоинство;

- проявить максимум уважения к другим участникам процесса;

- соблюсти приоритеты закона и нравственности;

- как можно меньше навредить соучастникам;

- и при всем при этом в полной мере защитить своего доверителя.

Несоблюдение хотя бы одного из этих критериев в ситуации коллизионной защиты, на наш взгляд, может быть оценено как нарушение профессиональной этики. Однако нельзя забывать о критерии малозначительности, раскрытом в ч. 2 ст. 18 Кодекса.

В ч. 2 и 4 ст. 13 изложены важные правила, развивающие и уточняющие требования УПК РФ и Закона об адвокатуре, о недопустимости отказа от защиты. Часть 2 статьи 13: "адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты и должен выполнять обязанности защитника до стадии подготовки и подачи кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции".

Данное положение имеет в практике очень важное значение. Действительно, закон запретил любой отказ от защиты54. Системное толкование правовых норм позволяет определить юридический факт, с которым связано возникновение обязанности защищать - с момента подписания адвокатом соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре), либо с момента назначения его защитником. Но вот юридический факт, с которым связано прекращение обязанности защищать, закон не определяет. Комментируемое правило позволяет адвокату отказаться от защиты только после подготовки и внесения кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Таким образом, для оказания юридической помощи на последующих стадиях уголовного судопроизводства, адвокат вправе предложить доверителю заключение соответствующего соглашения.

Нарушения данного положения распространены широко и повсеместно. Так, недобросовестные адвокаты чаще всего отказываются от обязанности защищать:

- с момента окончания предварительного расследования (ст. 215 УПК РФ), уклоняясь или отказываясь знакомиться с материалами дела;

- с момента окончания ознакомления с материалами уголовного дела и подписания протокола в порядке ст. 217, 218 УПК РФ и/или после ознакомления с материалами дела отказывают подзащитному в заявлении необходимых ходатайств;

- после удовлетворения следователем ходатайств о дополнении материалов дела (ч. 4 ст. 217 УПК РФ) отказываются от ознакомления с этими дополнительными материалами и т.д.;

- с момента возвращение дела для производства дополнительного следствия (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ);

- с момента оглашения приговора, не желая готовить и вносить кассационную жалобу и др.

Теперь, на основании ч. 2 ст. 13 Кодекса этики любой из подобных отказов является неправомерным, нарушающим, в частности, требования ч. 7 ст. 49 УПК РФ.

Далее, развивая вышеуказанное положение, Кодекс в части 4 ст. 13 перечисляет безусловные основания к обжалованию адвокатом приговора, вынесенного в отношении его подзащитного:

1. по его, подзащитного, просьбе во всех без исключения случаях;

2. помимо его просьбы55, в случаях, если подзащитный является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками, и суд в приговоре не разделил позицию адвоката и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если имеются правовые основания для смягчения приговора.

Выше перечислены два основания, влекущие безусловную обязанность адвоката обжаловать приговор. Но и помимо них Кодекс предписывает адвокату "как правило, обжаловать" приговор в отношении своего подзащитного, даже при отсутствии вышеперечисленных оснований, но если:

1) подзащитный несовершеннолетний или страдает психическими недостатками;

2) если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат;

3) если адвокат усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора.

Заметим, что разработчики Кодекса не допустили ошибки, банального повтора, как это может показаться при поверхностном изучении части 4 статьи 13. Анализ последних трех этических норм приводит к парадоксальным, но только на первый взгляд, выводам. Так, если подзащитный адвоката является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками, то даже, если суд полностью разделил позицию адвоката, назначил тот вид и размер наказания, о котором просил адвокат и даже если правовых оснований для смягчения приговора не усматривается - все равно адвокат должен, как правило, обжаловать такой приговор.

Далее, если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат или если он усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора, то даже если подзащитный не является несовершеннолетним и не страдает психическими недостатками и при этом к тому же не просит обжаловать приговор, то и в этих случаях адвокат обязан, как правило, обжаловать приговор.

Конечно же, формулировка "как правило, должен обжаловать" позволяет адвокатам шире варьировать свои решения. Однако, на наш взгляд, данное предписание Кодекса этики означает, что отказ от обжалования приговора в перечисленных случаях должен носить особый, исключительный характер. Допускающий подобное адвокат должен быть готов к тому, что в каждом конкретном случае ему придется тщательно аргументировать свое бездействие. Этот вывод косвенно подтверждается последним абзацем статьи 13 Кодекса: "Если осужденный, кроме несовершеннолетних и лиц, страдающих психическими недостатками, возражает против обжалования приговора, адвокат должен по возможности получить от него письменный отказ от обжалования приговора". Этим предписанием профессиональное сообщество как бы предупреждает своих членов о том, что конфликты и жалобы со стороны доверителей на адвокатов, защищающих их интересы, подаются достаточно часто, и адвокат всегда должен быть готов доказать свою добросовестность перед судом или квалификационной коллегией адвокатской палаты представлением письменного отказа доверителя. Однако и письменный отказ не послужит адвокату оправданием, в случае, если документ получен от несовершеннолетнего или лица, страдающего психическими недостатками.

Часть 2 статьи 14 Кодекса содержит важную эксклюзивную по своему характеру норму: "адвокат вправе беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с согласия или в присутствии последнего".

Если о большинстве эксклюзивных норм настоящего Кодекса можно было сказать, что, ранее, несмотря на "неписанный характер" эти правила были широко известны и применялись в дисциплинарной практике адвокатских образований, то ч. 2 ст. 14 является скорее новеллой, и новеллой весьма значимой. Работники правоохранительных органов хорошо знают, насколько распространены попытки отдельных недобросовестных адвокатов в различных формах воздействовать на потерпевших по уголовных делам с целью изменения ими показаний в пользу стороны защиты.

Используются не только просьбы, уговоры, но и подкуп, угрозы, шантаж, различные формы насилия, вплоть до убийства потерпевших и т.д. Их пытаются склонить к изменению показаний, к отказу от дачи показаний, отказу от требований по возмещению причиненного вреда и т.п. К сожалению, государство пока не может в полной мере обеспечить неприкосновенность потерпевших от преступления. Теперь правосудию на помощь приходит Кодекс этики. То есть, если потерпевший имеет своего адвоката-представителя, то адвокат-защитник вправе беседовать с потерпевшим только с согласия или в присутствии представителя последнего. Думается, что сторона обвинения может и должна учитывать это этическое правило при реализации комплекса мер по защите потерпевших.

Анализ дисциплинарной практики адвокатских образований показывает, что профессиональное сообщество во все времена нетерпимо относилось к нарушениям этики, связанным с дискредитацией, компрометацией одного адвоката другим.

Статья 15 Кодекса содержит именно такие этические правила, которые регулируют взаимоотношения между адвокатами:

1. "Адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав.

2. Адвокат воздерживается от:

- употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката, при составлении документов и высказываниях при осуществлении адвокатской деятельности; употребления в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражений, порочащих другого адвоката, а также критики правильности действий и консультаций другого адвоката, ранее оказывающего юридическую помощь этим лицам;

- обсуждения с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованности гонорара, взимаемого другими адвокатами.

3. Адвокат не вправе склонять к заключению соглашения о предоставлении юридической помощи лицо, пришедшее в адвокатское образование к другому адвокату.

4. Поручение на ведение дела против адвоката в связи с его профессиональной деятельностью может быть принято другим адвокатом только после предварительного уведомления Совета.

Если адвокат принимает поручение на представление доверителя в конфликте с другим адвокатом, он должен сообщить об этом коллеге и при соблюдении интересов доверителя предложить окончить спор миром.

5. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон. Адвокат не вправе поступаться интересами доверителя ни во имя товарищеских, ни каких-либо иных отношений".

Приведенные положения ч. 1-5 ст. 15 Кодекса вряд ли нуждаются в особых комментариях. Адвокатская деятельность давно нуждалась в упорядочении взаимоотношений между самими представителями сообщества на основе соблюдения общепризнанных этических норм.

Остается лишь отметить, что действия, запрещенные этими нормами в практике широко распространены. Некоторые адвокаты, в погоне за платежеспособной клиентурой с одной стороны, и "дружеским расположением" судей и правоохранительных подразделений, с другой, не могут уйти от соблазна воспользоваться методами недобросовестной конкуренции. Думается, что в деле выявления и пресечения подобных безнравственных и крайне опасных нарушений адвокатскому сообществу должны помочь и суды, и правоохранительные органы, и доверители.

* * * * *

На этом следует прервать краткий анализ положений российского Кодекса профессиональной этики адвоката. В одной из следующих книг автор планирует дать системный и более полный комментарий этого важного документа. В данной работе рассмотрены лишь некоторые этические нормы, среди которых внимание читателя обращено на наиболее значимые. Значимость определялась, исходя из результатов многолетнего изучения следственной и судебной практики, дисциплинарной практики адвокатских образований. Выделялись правила этики, нарушения которых являются наиболее распространенными, а рекомендации по их выявлению и оценке - наиболее полезными не только для коллег автора - участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения - но и для суда, органов юстиции, доверителей. Надеемся, что изложенные сведения будут оценены и использованы и представителями адвокатской профессии. Их мнения могут (да, пожалуй, и должны) существенно отличаться от изложенных. Автор готов к конструктивной дискуссии, в ходе которой каждая сторона учтет доводы другой, а вместе нам следует принять все возможные меры для укрепления законности и правопорядка в уголовном судопроизводстве.

9.3. Широко известные и общепризнанные этические нормы, не вошедшие в Кодекс профессиональной этики адвоката

Как уже было отмечено, не все нормы профессиональной этики адвоката, относящиеся к сложившимся в адвокатуре обычаям и традициям, были закреплены в действующем Кодексе профессиональной этики адвоката. Ниже приводятся как раз такие "незакрепленные" в Кодексе нормы.

Можно привести, как минимум, несколько причин, по которым было принято решение изложить их здесь, после анализа "писанных" правил профессиональной этики:

1. Как отмечалось в предыдущей главе, сам Кодекс в ч. 3 ст. 4 предписывает, что в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или самим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе.

2. Некоторые этические правила, изложенные в Кодексе, имеют обобщенный характер, а потому "охватывают" значительное число частных предписаний и запретов, изложенных ниже. Так, правило о том, что закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя (ч. 1 ст. 10 Кодекса) охватывает следующее "неписанное" правило: "Адвокат не должен пытаться воздействовать на судью, участников процесса с помощью средств, запрещенных законом, общаться на личной основе с этими лицами за исключением того, как разрешено законом". Соответственно, действия, вопреки последнего правила являются нарушением ч. 1 ст. 10 Кодекса.

3. Не вошедшие в Кодекс нормы профессиональной этики содержатся в аналогичных сводах этических правил адвокатов других стран, а также приведены в проектах российского Кодекса, подготовленных ведущими учеными, известными и авторитетными представителями адвокатской профессии (М.Ю. Барщевский, М.А. Гофштейн и др.).

Итак, не вошедшими в действующий Кодекс профессиональной этики, но обязательными к соблюдению адвокатами являются следующие сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции:

1. Адвокат должен отказаться от оказания юридической помощи, если клиент настаивает на такой линии поведения, которая является преступной или обманной.

2. Адвокат не вправе рекомендовать клиенту меры защиты, которые заведомо усложняют, затягивают разбирательство, если вопросы защиты можно решить более простым путем, например, путем законного компромисса56, без ущерба интересам клиента. Такое поведение адвоката особо неэтично и недопустимо, если оно связано с корыстной заинтересованностью в получении дополнительного гонорара.

3. Адвокат не должен фальсифицировать доказательства, незаконным образом препятствовать доступу противной стороны к доказательствам и содействовать другому лицу в совершении этих действий.

4. Адвокат не должен давать заведомо для него неверное толкование положений законодательства или судебной практики.

5. Адвокат должен обеспечивать конфиденциальность информации, ставшей ему известной в связи с выполнением обязанностей по защите. Однако он вправе и даже обязан допустить соответствующее разглашение, если это необходимо для предотвращения преступления и если иным путем невозможно его предотвратить.

6. Адвокат в процессе не должен делать заведомо ложных заявлений, представлять доказательства, которые являются заведомо для него ложными, фальшивыми.

7. Адвокат не должен пытаться воздействовать на судью, участников процесса с помощью средств, запрещенных законом, общаться на личной основе с этими лицами за исключением того, как разрешено законом.

8. Адвокат не вправе делать заведомо ложных заявлений в отношении профессиональной квалификации или этики судьи, государственного обвинителя, лица, производящего расследование.

9. Адвокат обязан вести себя так, чтобы его действия не подрывали необоснованно авторитет правоохранительных органов, не дискредитировали коллег и не унижали достоинства участников уголовного процесса.

10. Адвокат не вправе заявлять или намекать о способности оказывать влияние на государственный орган или должностное лицо (судью, следователя и др.).

11. Адвокат не имеет права заранее гарантировать полное удовлетворение требований клиента.

12. Недопустимо навязывание адвокатом своих услуг.

13. Адвокат должен проявлять добросовестное отношение к труду, обязательность и пунктуальность на всех стадиях процесса и по отношению ко всем его участникам. Грубыми нарушениями профессиональной этики являются откладывание дела слушанием по вине адвоката, срыв им следственных и судебных действий, систематические опоздания, пререкания с судом, оскорбления и нетактичные высказывания в адрес участников процесса.

14. Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если ему заранее известно, что он не может участвовать в нем в силу занятости по другим делам (командировка, отпуск или длительность данного процесса и т.п.).

15. Размер гонорара, устанавливаемый адвокатом, должен быть разумным и справедливым, соответствовать объему предполагаемой (проделанной) работы и сложности вопроса (дела).

Не трудно заметить, что большинство, если не все перечисленные правила профессиональной этики, запрещают деяния, весьма похожие на многие преступления, предусмотренные УК РФ и правонарушения, описанные в предшествующих главах.

Это не случайно. На наш взгляд, любое совершаемое адвокатом преступление, связанное с профессиональной деятельностью является одновременно и нарушением этики. Например, совершая уголовно-наказуемую клевету против судьи или следователя (ст. 298 УК РФ), адвокат, с позиции профессиональной этики, тем самым необоснованно подрывает авторитет суда и правоохранительных органов, проявляет нечестность и непорядочность к участникам судопроизводства.

Более того, есть все основания утверждать, что любое умышленное адвокатское преступление, является грубым нарушением этики, несовместимым со статусом адвоката. К такому выводу приводит анализ оснований прекращения статуса адвоката, среди которых закон об адвокатуре называет вступление в силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона).

Итак, любое умышленное адвокатское преступление является грубым нарушением этики. Кроме прочего это означает, что в случае совершения недобросовестным адвокатом признаков уголовно-наказуемого деяния, оно может одновременно и расследоваться в рамках возбужденного уголовного дела, и рассматриваться квалификационной комиссией адвокатской палаты в рамках дисциплинарного производства. Это положение имеет важное значение для организации мер нейтрализации незаконной адвокатской деятельности.

Но далеко не любое нарушение профессиональной этики является адвокатским преступлением. Возникает проблема разграничения преступных посягательств с "просто" неэтичным поведением. Однако полагаем, что для юридически грамотного правоприменителя такое разграничение не составит особого труда. Прежде всего, следует проанализировать совершенное конкретным адвокатом деяние с позиции квалификации преступления. Если оно подпадает под все признаки состава посягательства, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, характеризуется признаками преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ) и при этом не является малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК РФ), то вопрос, как говорится, ясен.

Если деяние не является преступным в силу отсутствия одного или нескольких признаков основания уголовной ответственности, либо характеризуется малозначительностью, то не исключено, что оно является нарушением этики.

Например, адвокат дурно отзывается в присутствии посторонних лиц о коллеге - другом адвокате, распространяет ложные сведения о нем и порочит тем самым его честь и достоинство. Предположим, что в ходе расследования не нашла подтверждения версия о заведомом распространении этих ложных сведений, что является обязательным признаком в конструкции состава клеветы (ст. 129 УК РФ).

Однако и в этом случае адвокат совершает неэтичный поступок, поскольку дискредитирует коллегу. Дискредитировать - означает подорвать доверие к кому-нибудь, чему-нибудь, умалить чей-нибудь авторитет57. Дискредитация не обязательно должна быть заведомо ложной. Адвокат обязан воздерживаться от любых дискредитирующих коллегу поступков, если только корпоративные нормы или закон не обязывают его поступить иначе.

Очень часто, хотя и не всегда, нарушением этики может быть признан поступок адвоката, который формально полностью подпадает под признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). К примеру, адвокат разглашает сведения о частной жизни своего подзащитного, которые составляют его личную или семейную тайну, без его согласия и делает это из иной личной заинтересованности. Формально, в его действиях наличествует состав преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ. Поступок адвоката причинил определенный вред подзащитному. Но выяснилось, что этот вред он оценивает как незначительный, несущественный. Несмотря на малозначительность деяния (т.е. его непреступность), поведение адвоката следует признать безнравственным, неэтичным.

Однако бывает, что при отсутствии какого-либо признака преступления, деяние адвоката не является и нарушением этики. Например, обвиняемый лжет своему защитнику о том, что к нему в ходе бесед оперуполномоченные применяли насилие, издевательства, принуждали к даче признательных показаний. Адвокат, поверив клиенту, пишет жалобу прокурору на действия должностных лиц с требованием привлечь их к уголовной ответственности по ст. 286 УК РФ. В ходе проверки жалобы выясняется ложность ее доводов. В действиях адвоката усматриваются признаки заведомо ложного доноса (ст. 306 УК РФ). Но отсутствует обязательный признак этого состава - заведомость. Это как раз тот распространенный случай, когда не только преступления, но и этического нарушения в поведении адвоката не усматривается.

Связь и соотношение между нарушениями профессиональной этики и другими, непреступными правонарушениями адвокатов имеет еще более сложный характер, т.е. не все нарушения уголовно-процессуального закона, закона об адвокатуре, иного законодательства РФ можно оценить как неэтичные поступки. В свою очередь последние, так же не всегда сопряжены с нарушениями процессуальных и иных норм. Например, срывая следственное действие по уважительной причине и в разовом порядке, допуская некоторые превышения своих процессуальных полномочий, адвокат нарушает требования УПК РФ, но не всегда при этом повинен в неэтичном поступке.

Изложенное лишний раз демонстрирует, насколько сложным и неоднозначным может быть процедура оценки правомерности поведения адвоката. Вряд ли здесь можно привести какой-то конкретный и простой алгоритм. В каждом случае, рассматривая вопрос об ответственности, квалификационная комиссия адвокатской палаты должна тщательно взвешивать каждый факт, каждое обстоятельство, каждый признак деяния, очень многие из которых, если не большинство, имеют ярко выраженный оценочный характер.