ГЛАВА 2. ГАРАНТИИ НЕЗАВИСИМОСТИ АДВОКАТА

Новым законом об адвокатуре, уголовно-процессуальным законодательством по существу впервые введены нормы, обеспечивающие гарантии независимости адвоката при осуществлении адвокатской деятельности. Ранее таких гарантий фактически не было. Ни закон "Об адвокатуре СССР" от 30.11.79, ни Положение "Об адвокатуре РСФСР", утв. Законом РСФСР от 20.11.80, не содержали норм, которые обеспечивали бы гарантии независимости, кроме, разве что нормы о защите адвокатской тайны (ст. 15 Положения "Об адвокатуре РСФСР").

Между тем, гарантии независимости адвоката в осуществлении им своей профессиональной деятельности, безусловно, должны быть обеспечены. Специфика труда адвокатов, в особенности осуществляющих профессиональную защиту в уголовном судопроизводстве, неизбежные конфликты с иными участниками состязательного процесса делают представителей корпорации, в определенном смысле, весьма уязвимыми.

Недобросовестные представители стороны обвинения - следователи, дознаватели, прокуроры, оперуполномоченные, предпринимают попытки незаконными и аморальными средствами и способами ограничить полномочия, реальные возможности адвокатов, отомстить им за их деятельность, которая приносит стороне обвинения, мягко говоря, неудобства: "увеличились провокации и запугивания со стороны негодных следователей и оперативных работников. Против таких злоупотреблений адвокаты зачастую бессильны"1.

Часто адвокат становится мишенью и для собственных клиентов - лиц, совершивших общественно опасные деяния, а так же для преступников, не являющихся клиентами, для которых деятельность адвоката стала помехой в осуществлении криминальных планов2.

Высокая миссия, возложенная на адвоката конституцией и федеральным законодательством, требует от государства обеспечения особой защиты, поскольку, в частности, "позиция адвоката по делу связана с позицией его подзащитного, в силу чего ответственность за ее выбор не может возлагаться на адвоката" 3.

Поэтому вступивший в силу закон об адвокатуре предал адвокату статус независимого советника по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2), а адвокатуру признал профессиональным сообществом, не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (ч. 1 ст. 3). В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности, органы государственной власти должны обеспечить гарантии независимости адвокатуры (ч. 3 ст. 3).

К таким гарантиям следует отнести гарантии адвокатской тайны. В частности, адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ч. 2 ст. 8). Закон об адвокатуре запрещает проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе, в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности). Такие мероприятия и следственные действия допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Эти ограничения не распространяются только на орудия и преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен (ч. 3 и 4 ст. 8 Закона об адвокатуре).

Кроме того, оперативно-розыскные подразделения не вправе привлекать адвокатов к негласному сотрудничеству даже с их согласия (ч. 5 ст. 6 Закона об адвокатуре, ч. 3 ст. 7 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

Обеспечивая тайну взаимоотношений адвоката с доверителем, закон запрещает кому-либо требовать от них предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Таким образом, ни субъекты расследования, ни суд не вправе требовать информации о содержании соглашения, его существенных условиях, таких, как размер вознаграждения, условия его выплаты и т.п. (ст. 25 Закона об адвокатуре).

Однако, наиболее существенные гарантии адвокатской деятельности закреплены в специальной статье Закона об адвокатуре. Это статья 18 "Гарантии независимости адвоката".

Часть 1 статьи декларирует, что вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом, запрещаются. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается (ч. 3 ст. 18).

Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества (ч. 4 ст. 18).

Раскрывая это положение, Уголовно-процессуальный кодекс в части 2 статьи 11, устанавливает, что при наличии достаточных данных о том, что участникам уголовного судопроизводства, к которым относится и защитник, а так же их родственникам угрожают убийством, насилием, уничтожением или повреждением имущества, иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают перечисленные в законе меры безопасности в отношении указанных лиц.

Законодательство, направленное на обеспечение безопасности адвоката, равно как и потерпевшего, свидетеля, других участников уголовного процесса, пока еще не сформировано полностью. Это дело ближайшего будущего.

Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Эти гарантии закреплены в главе 52 УПК РФ, положения которой являются новеллой уголовно-процессуального законодательства. В статье 447 УПК РФ адвокат отнесен к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447).

Если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, то решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката, либо о привлечении его в качестве обвиняемого, принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда (ч. 1 п. 10 ст. 448 УПК РФ, в ред. Федерального закона от 29.05.2002 № 58-ФЗ) (См. Приложение 2).

Среди всех гарантий независимости адвоката, обратим особое внимание на положение ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре. В нем говорится, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии)4. Единственно на что не распространяются указанные ограничения - это на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим законом.

Это положение закона, как нам представляется, сформулировано крайне неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его смыслу.

Буквальное толкование данного правоустановления приводит к выводу о том, что если адвокат в своей устной и/или письменной речи, при осуществлении адвокатской деятельности, допустит какие-либо незаконные и аморальные высказывания в форме мнения, то он не может быть привлечен к какой-либо ответственности. В том числе он не может быть лишен статуса адвоката, если только его действия не будут подпадать одновременно под признаки преступления, в совершении которого этот адвокат будет признан виновным приговором суда, вступившим в законную силу.

Складывается весьма парадоксальная ситуация. Предположим, что адвокат нарушил профессиональную тайну, отказался от принятой на себя защиты, оскорбил участников процесса, разгласил данные предварительного расследования и т.п. Заметим, мы привели весьма распространенные в практике правонарушения.

Заинтересованный орган (суд, прокуратура, территориальный орган юстиции) или гражданин направляют представление (жалобу) в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации с предложением о привлечении этого адвоката к дисциплинарной ответственности, вплоть до прекращения его статуса5.

Но теперь, с учетом комментируемого положения, адвокатская палата, на основании заключения своей квалификационной комиссии (ч. 2 ст. 17 Закона) может отказать в рассмотрении любого такого обращения со ссылкой на то, что допущенные адвокатом нарушения, какими бы грубыми они ни были, являются "мнением, выраженным при осуществлении адвокатской деятельности". Субъекту внесения представления (жалобы) в таком случае будет предложено "подождать" до вступления в силу приговора суда, который осудит такого адвоката за совершение преступления.

Таким образом, адвокат еще может быть хоть как-то наказан за действия, содержащие признаки состава преступления. Хотя практическим работникам хорошо известно, насколько порой уголовное наказание бывает несоразмерно содеянному, как долго, до полной потери актуальности приходится ждать его назначения. А ведь недобросовестный адвокат все это время продолжает работать, механизма отстранения его от осуществления профессиональной деятельности не существует.

Но это, как говориться, "полбеды". А что, если недобросовестный защитник, например, грубо нарушил адвокатскую тайну (ст. 8, п.п.5 п. 4 ст. 6 Закона), отказался от принятой защиты (п.п. 6 п. 4 ст. 6 Закона), действовал против интересов своего доверителя (п.п. 1 п. 1 ст. 7 Закона), или его действия являются нарушением иного федерального законодательства, Кодекса адвокатской этики, но при этом не подпадают под признаки преступления? Ведь очевидно, что многие, если не большинство нарушений закона (не уголовного), можно оценивать как пресловутое "мнение". Особенно сложно будет добиться наказания адвоката простым гражданам, например, доверителям, в отношении которых недобросовестный адвокат допустил грубые нарушения закона и/или профессиональной этики. Как людям добиться справедливости, если нарушитель прикрыт такой неприкосновенностью?

Предположим, что адвокатская палата выявив грубое нарушение этики и закона, проявив принципиальность, приняла решение о прекращении статуса адвоката. Однако наказанный вправе обжаловать это решение палаты в суд (ч. 5 ст. 17 Закона) именно по этому формальному критерию - отсутствию вступившего в силу приговору суда по вопросу о "мнении". Весьма вероятно, что и суд, при всей очевидности правонарушения, недобросовестности адвоката, вынужден будет отменить решение адвокатской палаты по этому самому, чисто формальному критерию.

Для сравнения заметим, что любой судья, следователь, прокурор, имея определенные гарантии независимости, в том числе и в связи с особым порядком привлечения к уголовной и административной ответственности (глава 52 УПК РФ, положения законов "О милиции", "О прокуратуре РФ" и др.) никак не защищен от дисциплинарного наказания, назначаемого собственным ведомством. И практика показывает, что механизм привлечения к дисциплинарной ответственности представителей стороны обвинения и судей работает бесперебойно. Он чаще всего значительно эффективней любого другого вида ответственности и является самым серьезным сдерживающим от правонарушений фактором.

К примеру, судьи так же обеспечены весомыми гарантиями независимости6. Однако за совершение дисциплинарного проступка (нарушение норм закона "О статусе судей в РФ", а также положений кодекса судейской этики) на судью может быть наложено дисциплинарное взыскание вплоть до досрочного прекращения его полномочий (ст. 12.1 Закона "О статусе судей в РФ" в ред. от 15.12.01 № 169-ФЗ). Решение о наложении на судью дисциплинарного взыскания принимается квалификационной коллегией судей, и ее компетенция не ограничена никакими "мнениями судьи, выраженными при осуществлении профессиональной деятельности". Получается, что судью наказать за дисциплинарный проступок можно легко, а адвоката практически невозможно?

У адвокатуры и ранее рычаг дисциплинарной ответственности работал, на наш взгляд, не достаточно эффективно. А теперь, со вступлением в силу Закона об адвокатуре он грозит и вовсе превратиться в фикцию.

Сказанное означает, что положение ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре как гарантия независимости адвоката в действующей редакции на деле может привести к полной безнаказанности недобросовестных адвокатов за большинство совершаемых ими нарушений закона и профессиональной этики.

На наш взгляд, законодатель должен сформулировать новую редакцию комментируемой нормы в таком виде, чтобы, не нарушая необходимых гарантий независимости адвокатов, обеспечить надлежащий механизм привлечения к юридической ответственности недобросовестных представителей профессионального сообщества.

Но как это сделать, чтобы с одной стороны не посягать на действительно необходимые гарантии независимости адвокатов, а с другой стороны, обеспечить надлежащий механизм привлечения к юридической ответственности недобросовестных представителей профессионального сообщества?

Ответ на этот вопрос давно дало международное законодательство, законодательство многих развитых демократических стран. Так, в Основных положениях о роли адвокатов, принятых Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в г. Нью-Йорке, хотя и указано, что: "Адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме", однако далее следует важное условие такого иммунитета: " при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе"7.

Если взять за основу приведенную норму, то ч. 2 ст. 18 Закона можно было бы сформулировать в следующей редакции: "Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если он при этом добросовестно исполнял свои профессиональные обязанности и если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии)"8.

В такой или подобной редакции норма, на наш взгляд, обеспечила бы и гарантии независимости адвокатов, и возможность привлечения некоторых из них к юридической ответственности за противоправное и недобросовестное исполнение своих профессиональных обязанностей.