13.10. Назначение и проведение экспертизы в третейском разбирательстве

Под экспертизой (от лат. еxpertus - опытный, знающий по опыту; испытанный, изведанный) понимается процессуальное средство для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных профессиональных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла. Исследователь института экспертизы Т.В. Сахнова выделяет следующие признаки судебной экспертизы. Во-первых, судебная экспертиза осуществляется путем применения специальных познаний в форме исследования. Под специальными познаниями понимается применение экспертами профессиональных знаний, которые не являются общеизвестными. При этом исследование предполагает получение новых данных, которые до проведения экспертизы суду известны не были. Во-вторых, экспертиза проводится по поручению суда особым субъектом - экспертом*(948). Профессор Е.Р. Россинская подчеркивает, что "результаты экспертизы получаются опытным путем с помощью специального инструментария - экспертных методик". По ее мнению, сущность экспертизы состоит в анализе "сведущим лицом - экспертом - предоставляемых в его распоряжение материальных объектов экспертизы (вещественных доказательств), а также различных документов с целью установления фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения дела. По результатам исследования эксперт составляет заключение, которое является одним из предусмотренных законом источников доказательств, а фактические данные, содержащиеся в нем, - доказательствами"*(949).

Указанные признаки позволяют выделить судебную экспертизу из ряда иных видов экспертизы, проводимой в различных отраслях (например, военно-врачебные экспертизы, проводимые с целью определения годности призывников к службе в рядах Вооруженных Сил; экспертизы качества товаров; экспертизы, проводимые в сфере трудовых правоотношений и т.д.), и не являющихся, таким образом, судебными экспертизами.

Ранее действовавшее законодательство о третейских судах предусматривало, что экспертиза назначается "для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники и ремесла" (ст. 16 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров). Ныне действующий закон более широко определяет круг вопросов, по которым может быть назначена экспертиза: "для разъяснения возникающих при разрешении спора вопросов, требующих специальных познаний".

Закон не оговаривает требований к кандидатуре эксперта (экспертов). Однако, как представляется, исходя из смысла предназначения этой процессуальной фигуры эксперт должен отвечать следующим требованиям: во-первых, он должен обладать специальными познаниями, позволяющими ему дать значимое для разрешения дела заключение; и во-вторых, эксперт должен быть беспристрастным, независимым от сторон и никаким образом не заинтересованным в исходе дела. Так, очевидно, что эксперт не может состоять в штате организации, которая является истцом или ответчиком по делу, разбираемому третейским судом. Также эксперт не может быть родственником одного из участников третейского процесса. Впрочем, постоянно действующие третейские суды стремятся восполнить этот пробел в законодательстве. Так, в соответствии с регламентом Международного третейского суда Юридического центра "IUS" арбитраж назначает экспертом не заинтересованное в деле компетентное лицо (п. 4.7.3)*(950). Согласно регламенту Третейского суда при РАО "ЕЭС России" экспертом является лицо, обладающее специальными познаниями (ст. 15)*(951). В некоторых случаях в регламентах предусматривается право заявить отвод эксперту. Естественно, что такой отвод должен быть обоснован заявляющей его стороной. Так, в соответствии с регламентом Третейского суда программы "Открытое здравоохранение" предусмотрено право стороны заявить отвод эксперту до начала разбирательства дела. Если обстоятельства, обосновывающие отвод, стали известны стороне позже, отвод может быть заявлен до вынесения решения по делу (ст. 26)*(952). В соответствии с Регламентом Третейского суда при Калужской торгово-промышленной палате каждой из сторон может быть заявлен отвод эксперту, если имеются сомнения в их беспристрастности, в частности если можно предположить, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела (ст. 31)*(953).

В отличие от гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства, которые устанавливают жесткий порядок проведения экспертизы, законодательство о третейских судах порядок проведения экспертизы ставит прежде всего в зависимость от усмотрения тяжущихся сторон. Если стороны не договорились о порядке проведения экспертизы, то применяются правила, предусмотренные в ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Это объясняется общей природой третейского разбирательства как "частного суда", деятельность которого обусловлена исключительно волей заинтересованных лиц. М.З. Шварц справедливо отмечает, что "возможность назначения и проведения экспертизы является одним из элементов правил третейского разбирательства, которые определяются сторонами. Поэтому в комментируемой статье (имеется в виду ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". - О.С.) прямо подчеркнуто, что правила, установленные в ней, применяются, только если стороны не договорились об ином"*(954). Как следствие вышеизложенное означает, что третейский суд при назначении, организации проведения экспертизы и оценке ее результатов не связан Федеральным законом "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"*(955).

Порядок проведения экспертизы (в отличие от арбитражного процессуального и гражданского процессуального законодательства) урегулирован Федеральным законом "О третейском суде в Российской Федерации" весьма скупо. Из смысла ст. 29 указанного закона следует, что стороны вправе сами определить такой порядок. Однако, если стороны не определили порядок проведения экспертизы, он определяется третейским судом. В то же время узловыми моментами такого порядка должны быть следующие. Во-первых, третейский суд назначает экспертов. В соответствии со ст. 37 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" назначение экспертов производится путем вынесения определения. При назначении экспертов третейский суд должен учесть мнения сторон, хотя и не связан этим мнением. В определении о назначении экспертизы должны быть сформулированы вопросы, которые ставятся перед экспертами. Формулирование третейским судом вопросов, выносимых на разрешение экспертов, также должно производиться с учетом мнений, высказанных сторонами. В законе не указано, в какой форме фиксируется мнение сторон относительно кандидатур экспертов и формулировок вопросов, которые ставятся на разрешение экспертизы. Видимо, такая фиксация может быть в виде соответствующей записи в протоколе судебного заседания либо в виде приобщаемых к делу заявлений или ходатайств, подписанных сторонами.

Следует отметить, что формулирование вопросов для экспертизы является правом, а не обязанностью сторон. В том случае если сторона заявила ходатайство о проведении экспертизы, но по каким-либо причинам не сформулировала вопросы, которые следует поставить перед экспертами, то третейский суд сам формулирует эти вопросы.

Третейский суд вправе, если стороны не договорились об ином, назначить как одного, так и нескольких экспертов (комиссионная экспертиза). В том случае, если назначается несколько экспертов при проведении экспертизы, они вправе совещаться между собой. Если в процессе экспертного исследования эксперты приходят к общему выводу, то заключение подписывается всеми. Если же между экспертами возникают разногласия по поводу исследуемого вопроса, то каждый из них составляет свое заключение, которое представляется третейскому суду.

Экспертиза может проводиться как в помещении, где происходит третейское разбирательство, так и вне этого помещения, как в заседании третейского суда, так и вне заседания. Однако в любом случае третейский суд должен поддерживать связь с экспертами, осуществляя направляющее руководство их деятельностью. В процессе такой связи возможно переформулирование или уточнение вопросов, поставленных на разрешение экспертизы. Однако такое переформулирование возможно только с учетом мнения сторон. В том случае, если в процессе экспертного исследования все заинтересованные лица придут к выводу о необходимости переформулирования вопросов, третейский суд должен вынести соответствующее определение.

Представляется, что в том случае, если экспертиза проводится вне заседания третейского суда, стороны вправе присутствовать при исследовании, проводимом экспертами, если только их присутствие не помешает нормальному течению экспертной работы.

Экспертиза оформляется в виде заключения эксперта, которое должно быть составлено в письменной форме. Следует различать экспертизу и заключение эксперта, поскольку заключение эксперта является средством доказывания, в то время как экспертиза - это способ получения сведений, которые содержатся в заключении эксперта*(956). Экспертное заключение дается от имени эксперта и подписывается им. Требования о письменной форме и о подписи его экспертом являются императивными законодательными требованиями, и несоблюдение этих требований влечет незаконность соответствующего заключения как источника доказывания.

Закон не устанавливает обязательных требований к реквизитам экспертного заключения. Между тем в практике международного коммерческого арбитража имеются рекомендации относительно реквизитов экспертного заключения (отчета эксперта). К примеру, Международная ассоциация адвокатов (некоммерческая организация со штаб-квартирой в Лондоне) разработала Правила для исследования доказательств в международном коммерческом арбитраже, в которых содержится следующая рекомендация - отчет эксперта должен содержать: а) полное имя и адрес эксперта, назначенного стороной, его настоящие или прошлые отношения (если таковые имелись) с какой-либо из сторон и описание его образования, квалификации, навыков и опыта; б) заявление с изложением фактов, на которых он основывает свое экспертное заключение и выводы; в) его экспертное заключение и выводы, включая описание метода, показания и информацию, использовавшуюся для выводов; г) подтверждение достоверности отчета эксперта; д) подпись эксперта, назначенного стороной, дату и место*(957).

Как уже подчеркивалось, заключение, представленное экспертом, рассматривается в качестве средства доказывания и поэтому должно отвечать тем требованиям, которые предъявляются к доказательствам. В то же время третейский суд в процессе разрешения дела не связан результатами экспертизы. Результаты экспертизы оцениваются наравне с иными доказательствами, представленными третейскому суду и оцененными им. Это означает, что если результаты экспертного заключения будут противоречить совокупности иных доказательств по делу, то суд, основываясь на внутреннем убеждении, вправе подвергнуть сомнению эти результаты и не учитывать их при принятии решения по делу.

В юридической литературе существует почти единодушное мнение о том, что предметом экспертного заключения не могут быть правовые знания. Это связано с тем, что в правоведении издавна существует презумпция, что "экспертами по правовым вопросам" являются сами судьи, или, говоря другими словами, "судьи знают право". Подобный подход имеет давнюю традицию, разделяется, за немногими исключениями, большинством юристов и даже был закреплен в советской судебной практике. Так, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" разъяснил, что "суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, как не входящих в его компетенцию" (п. 11)*(958). В то же время современная судебная практика свидетельствует о том, что в процессе судебного исследования весьма активно используется дача высококвалифицированными юристами, специализирующимися в тех или иных областях юриспруденции, заключений по сложным правовым вопросам. Указанные заключения хотя и не оформляются в виде экспертных заключений, однако, будучи изученными судом и приобщенными к материалам дела в качестве "иных документов", оказывают весьма серьезное влияние на правовые выводы, которые делаются судом при принятии решения по делу. Как отмечает Е.Р. Россинская, "эти исследования уже обладают двумя необходимыми чертами судебной экспертизы: исследование, основанное на использовании специальных знаний; дача заключений, имеющих статус источника доказательств"*(959). Ситуация, когда для анализа сложнейших правовых вопросов привлекаются авторитетные и квалифицированные правоведы, ни в коей мере не подрывает авторитет суда как "эксперта по правовым вопросам", а свидетельствует о том, что и в юриспруденции существуют области, требующие специальных познаний, которыми далеко не всегда могут обладать судьи, разрешающие дело. Конечно, существует презумпция, что "судья знает право", и при принятии решения по конкретному спору судья обязан опираться на нормы закона, иначе быть просто не может. Однако следует иметь в виду, что привлечение признанных правоведов по наиболее сложным юридическим делам основано на принципе процессуальной экономии, который призван рационализировать судебные процедуры и позволить судьям, принимающим решение, наиболее быстрым способом разобраться в существующей системе правовых норм, их смысловой направленности. Таким образом, реализация суждения "судья знает право" будет возможна наиболее оптимальным способом, в чем в первую очередь заинтересованы сами участники процесса, а именно это и является целью любой системы судопроизводства.

Высказанные суждения актуальны не только для деятельности государственных судов, но и для практики разрешения споров, осуществляемых в процессе третейского судопроизводства. Представляется, что привлечение к разрешению споров в качестве экспертов юристов, специализирующихся в тех или иных областях права (особенно в таких сложных, как морское право, международное частное право, интеллектуальная собственность, коммерческое право, банковское право и т.д.), будет способствовать укреплению правовой основы решений, принимаемых третейскими судами, а в конечном итоге укреплению системы третейского разбирательства. Естественно, что привлечение третейским судом в качестве эксперта по правовым вопросам того или иного высококвалифицированного юриста вовсе не означает, что третейский суд связан высказанным мнением. Суд вправе и не согласиться с заключением эксперта и принять решение, основываясь на собственном правопонимании и правовом анализе обстоятельств по делу.

Все вышеизложенные соображения позволяют поддержать высказываемые в литературе предложения о необходимости развития в государственных экспертных учреждениях "наряду с традиционными родами и видами и нового направления - юридических экспертиз"*(960).

В п. 5 ст. 29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" установлена обязанность эксперта, при наличии ходатайства любой из сторон или просьбы третейского суда и при условии договоренности сторон, явиться в заседание третейского суда для того, чтобы ответить на вопросы, связанные с проведением экспертизы и представленным экспертным заключением. Уточнение и разъяснение положений экспертного заключения происходит путем опроса эксперта. Опрос эксперта в заседании третейского суда выполняет две функции: во-первых, для того чтобы разъяснить компетентность эксперта, наличие у него необходимого опыта и познаний, а во-вторых, для того чтобы устранить те сомнения, которые возникли у сторон и третейского суда, путем разъяснения отдельных положений экспертного заключения.

Вопросы, задаваемые эксперту в ходе его опроса в заседании третейского суда, должны быть занесены в протокол судебного заседания, так же как должны быть запротоколированы и ответы эксперта на поставленные вопросы.

Опрос эксперта по результатам проведенного им экспертного исследования не следует путать с дополнительной и повторной экспертизой. Опрос эксперта в судебном заседании призван уточнить и разъяснить отдельные положения уже проведенного экспертного исследования. Однако в том случае, если у третейского суда и у сторон остались неясности относительно вопросов, вынесенных на разрешение эксперта, и эти неясности невозможно устранить путем опроса эксперта, суд вправе при соблюдении условий комментируемой статьи назначить дополнительную или повторную экспертизу.

Дополнительная экспертиза может быть назначена в том случае, если экспертное заключение страдает недостаточной ясностью или полнотой. Кроме того, дополнительная экспертиза может быть назначена в случае, если у третейского суда или сторон возникли вопросы в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Проведение дополнительной экспертизы может быть поручено как тому же эксперту (экспертам), который проводил первоначальную экспертизу, так и другим экспертам.

В том случае, если у третейского суда или у сторон возникли сомнения в обоснованности заключения, представленного экспертом, или при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза. Проведение повторной экспертизы должно быть поручено другому эксперту (комиссии экспертов).

Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" не регламентирует вопросы ответственности эксперта. В отличие от арбитражного процесса и гражданского процесса в третейском разбирательстве эксперт не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Лицо, выполняющее функции эксперта в третейском процессе, не может быть субъектом преступления, установленного ст. 307 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за заведомо ложное заключение эксперта в суде. Это объясняется тем, что третейские суды не являются элементом судебной системы и не осуществляют функций правосудия, на обеспечение нормального функционирования которого и нацелена указанная уголовно-правовая норма. Точно так же эксперт, участвующий в третейском разбирательстве, не может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 303 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за фальсификацию доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле. Несмотря на то, что в диспозиции указанной нормы законодатель употребил термин "гражданское дело", в данном случае речь идет о гражданском деле, рассматриваемом государственным судом, т.е. судом общей юрисдикции или арбитражным судом.

Расходы на оплату труда эксперта (экспертов) включаются в состав расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде. и распределяются по правилам, определенным в ст. 15 и 16 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", если стороны не договорились об ином.