2. Законность и целесообразность в процессуальном праве и его применении

Утверждение о том, что законность не может быть нецелесообразной, как и целесообразность незаконной 7 едва ли является бесспорным. С одной стороны, абсолютизируя законность, мы невольно приближаемся к более чем сомнительному лозунгу древних юристов — пусть гибнет мир, но торжествует юстиция. С другой — не всякая «целесообразная» идея может быть положена в основу закона и законности.

Словари туманно утверждают, что целесообразность есть «соответствие явления или процесса определенному состоянию, материальная или идеальная модель которого выступает в качестве цели» 8.

Поскольку право призвано служить формированию, закреплению и совершенствованию отношений, удовлетворяющих осознанным потребностям экономического и духовного развития общества, целесообразность права, как и его эффективность, должна оцениваться степенью положительного воздействия на эти процессы. Или иначе — целесообразность права заключена в его способности обеспечить решение задач, вытекающих из потребностей (целей) общественного развития.

Однако даже при правильном определении целей и промежуточных (поэтапных) задач их достижения с помощью правового регулирования, возможны варианты последнего, выбор которых зависит от множества факторов. К ним, несомненно, относятся уровень правовой культуры общества, его способность и готовность подчиниться определенному правовому регламенту; состояние государственных органов правоприменения и правоохранительной системы, возможности экономического обеспечения того или иного закона.

Таким образом, целесообразность в праве можно рассматривать как принцип правотворчества (выбора альтернативных законодательных решений, определение способов и пределов правового регулирования) и как условие правоприменения.

С точки зрения законности мы должны отдать приоритет принципу целесообразности на этапе правотворчества. Именно при создании правового акта он оценивается с позиций целесообразности. Принятый закон подлежит исполнению, а целесообразность правоприменения возникает при выборе варианта решения, если закон допускает варианты.

Судебно-правовая реформа 90-х годов изначально ставила целью формирование правового государства. Для судопроизводства это означало всемерное расширение процессуальных гарантий, обеспечивающих как права личности, так и интересы гражданского общества (правовая защита от нарушений и преступности, криминализации отношений, коррупции государственного аппарата, включая чиновников правоохранительных ведомств).

С этих позиций мы вправе оценить многие акты реформы. Так, право, допустившее преступную приватизацию общенародного достояния, не было целесообразно, ибо оно не приближало экономические отношения к цивилизованному рынку.

Длительное время оставались нереализуемыми законы о льготах ветеранам, ибо они не соответствовал и уровню экономического развития общества. То же можно сказать о конституционных принципах пенсионного обеспечения и справедливой оплаты труда и т. д. Позорной страницей нашего законодательства и практики правоприменения оказалась норма закона «О собственности» (ст. 30 ч. 3), обещавшая возмещение ущерба пострадавшим от преступления за счет государства при полном отсутствии к тому возможностей (эта норма стыдливо опущена при реформировании гражданского права).

В сфере судопроизводства и судоустройства наряду с положительными правовыми решениями (создание системы конституционного контроля, декларированное расширение судебной защиты прав граждан, гарантий прав подозреваемого и обвиняемого в уголовном процессе и пр.) также было принято множество решений, не отвечающих требованию целесообразности. К ним можно отнести попытку создания суда присяжных. Суд присяжных не отвечает принципу целесообразности с точки зрения повышения качества, эффективности и быстроты судопроизводства. Он не отвечал и принципу законности, ибо в нем до минимума сведена ответственность за результаты правосудия, а снижение профессионального начала не способствует квалифицированной оценке усложненной доказательственной информации.

Железная экономическая зависимость исполнимости того или иного закона привела к постыдным зигзагам в распространении на всю территорию России суда присяжных: сначала он действовал в 5, а затем в 10 субъектах Федерации, чем нарушен принцип равенства граждан перед законом и судом. В гражданском судопроизводстве суд присяжных пока отсутствует (вопреки закону РФ от 16.07.93), а в уголовном его подсудность резко сокращена в сравнении с первоначальным вариантом (см. ст. ст. 421 и 15 УПК РСФСР, ст. 30 ч. 2 п. 2 УПК РФ).

Если введение суда присяжных вопреки экономической возможности и процессуальной целесообразности можно объяснить политическими мотивами («расширение демократии»), то отказ в ходе судебной реформы от коллегиальности правосудия (другая крайность), приведшая к единоличному рассмотрению большинства уголовных и почти всех гражданских дел, не продиктован никакими принципиальными соображениями. Здесь разрушение правосудия подчинено чисто экономическим причинам. Не умеем хозяйствовать — экономим на спичках (и судьбах людей, бросив их в объятия всевластного, бесконтрольного и неприкасаемого чиновника).

Со страниц печати не сходит проблема коррупции государственного аппарата. Достается и следственным органам и прокуратуре за их неумение справиться с обострившейся ситуацией. При этом не всегда отмечается, что питательную среду для расцвета коррупции создают высшие органы исполнительной и законодательной власти.

Первый Президент России, игнорируя разоблачительные выступления СМИ о его приближенных, не раз повторял публично: «Мы своих не сдаем» (характерный штрих в свете Конституции РФ, объявившей Россию правовым государством).

А обильная информация о коррупции депутатского и судейского корпуса разбивается о непреступный щит иммунитета.

Целесообразность таких законов, выводящих целые социальные слои из-под юрисдикции правоохранительных органов в условиях углубляющегося правового нигилизма и падения нравственности весьма сомнительна. Проблема дошла до Конституционного Суда РФ. 20 февраля 1996 г. в заседании КС обсуждался вопрос о конституционности ст. 16 ч. 3 Закона о статусе судей в РФ, предусмотревшей, что «Уголовное дело в отношении судьи может быть возбуждено только Генеральным прокурором РФ или лицом, исполняющим его обязанности, при наличии на то согласия соответствующей квалификационной коллегии судей».

Приводилось множество разумных доводов против этой нормы, опирающихся на практику беззаконний со стороны огражденных иммунитетом. Указывалось и на то, что норма ст. 16 расширительно использует соответствующие конституционные положения. КС отверг их, записав в своем решении: «Установленный пунктом 3 ст. 16 Закона «О статусе судей в Российской Федерации» усложненный порядок возбуждения уголовного дела в отношении судьи выступает лишь в качестве процессуального механизма и способа обеспечения независимости судей (подчеркнуто мной — А. Б.) и не означает освобождения их от уголовной ответственности».

Процессуальная ситуация, одобренная Конституционным судом, такова: доказательства вины судьи нельзя собрать, не возбудив дело, а возбудить дело нельзя, не получив согласие органа судейского сообщества, а согласие его нельзя получить, не представив убедительных доказательств. Хитроумно созданный правовой круг замкнулся и разрубить его нет практически почти никакой возможности. Не менее хитроумным было решение Конституционного суда по спору о чрезмерности депутатского иммунитета, установленного законом 8 мая 1994 г. (решение КС от февраля 1996 г.).

С позиции соотношения законности и целесообразности могут быть рассмотрены и многие другие акты судебно-правовой реформы.

Так, конституционная норма о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, в силу прямого действия Конституции перенесена в процессуальное законодательство и судебную практику. Поскольку не уточнено, о каких нарушениях закона идет речь, практика пошла по пути расширительного истолкования нормы. Теперь любой промах следователя (неточно оформил постановление об объекте обыска, забыл заставить понятого расписаться на протоколе или предупредить свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний и т. п.), который в прошлом легко проверялся и даже устранялся в ходе судебного разбирательства, не проверяется и не устраняется, а служит к развалу доказательств, устранению их как недопустимых, вынесению оправдательного приговора.

Восторгу приверженцев новых «демократических порядков в правосудии» нет предела: «повышены стандарты доказывания». А тот факт, что явно виновный уходит при этом от заслуженной ответственности, нарастает волна латентной преступности, лишаются правовой защиты жертвы преступлений (те самые граждане, которым Конституция расширила «доступ к правосудию»), — это остается в тени. Новый УПК РФ эту ситуацию не изменил — см. ст. 75.

Сторонники безразмерного гуманизма в уголовном судопроизводстве явно забывают простую мысль: гуманизм в правосудии, как и щедрость в экономике возможны не иначе как за чей-то счет. Чтобы дать одному, надо отнять у другого. Здесь принцип целесообразности явно требует внимания к себе со стороны законодателя.

Судебно-правовая реформа обнаружила явную склонность к однобокому (только в пользу обвиняемого) развитию процессуальных гарантий, ослаблению возможностей эффективной борьбы с преступностью и даже к упрощению процессуальной формы.

Процессуальная форма является гарантией законности в сфере борьбы с преступностью, обеспечивает защиту прав и свобод участников процессуальных правоотношений, есть показатель зрелости и правовой системы в целом, и уровня развития демократии. Игнорирование процессуальной формы путем противопоставления политики праву всегда вело к произволу властей, к беззакониям и беззащитности личности.

Уголовно-процессуальная политика государства, как составная часть правовых основ политики борьбы с преступностью, есть обеспечение присущими ему властными средствами развитие такого уголовно-процессуального законодательства, которое обеспечивало бы эффективную деятельность соответствующих правоохранительных органов и, разумеется, органов правосудия, по борьбе с преступностью, гарантируя, вместе с тем, защиту личности, ее прав и свобод, интересов общества и государства.

Между тем навязывается односторонний подход к задачам судопроизводства, к субъектам процессуальной защиты, создаются, как отмечено выше, предпосылки искусственного усложнения доказательственного права, снижения процессуального контроля за законностью принимаемых решений, устранению прокурорского надзора в сфере судопроизводства и т. п.

Достаточно болезненный вопрос, заслуживающий обсуждения и взвешенных решений — это вопрос об источниках уголовно-процессуального права.

Как показала наша правовая действительность, законов, претендующих на параллельное действие с УПК, оказалось немало, причем отнюдь не безобидных. Они или ограничивают права участников процесса, или создают «процессуальные льготы» для определенных социальных слоев — явление, рожденное нашей демократией.

Так, Закон РФ «О государственной тайне» (21 сентября 1993 г.), будучи актом административного права, ограничивал участие в уголовном судопроизводстве судей, прокуроров, следователей, адвокатов и др. условием оформления так называемого «допуска», в интересах сохранения государственной тайны. Это приводило к ограничению участия населения в отправлении правосудия, права выбора обвиняемым защитника по своему усмотрению, порождало определенные последствия и для других участников уголовного судопроизводства.

Ряд федеральных законов (О статусе судей РФ, О статусе депутата Совета Федерации и Государственной Думы Федерального собрания, О выборах депутатов Государственной Думы и др.) установил особый, усложненный порядок возбуждения уголовного преследования против соответствующих лиц, что по сути выводит их из под юрисдикции правоохранительных органов. Хотя в УПК РСФСР и даже в проектах УПК не было и намека на особый порядок возбуждения уголовного дела, предъявления обвинения и применения мер процессуального принуждения в отношении данных категорий граждан, он соблюдается неукоснительно, являясь надежным прикрытием от ответственности за злоупотребления. Таким образом, как бы создавался параллельный УПК для избранных, что никак не вписывается ни в представление о демократии и правовом государстве, ни в нормальное понимание принципа единой для всех законности, ни в конституционное положение о равенстве всех перед Законом и Судом.

Теперь в УПК РФ включен раздел об особенностях производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц. Появилась возможность отметить унификацию источников процессуального права. Но едва ли это вызовет положительные эмоции правоприменителя: то, что казалось явлением временным закреплено прочно и надолго. А правовые льготы для сословий — это все-таки пережиток феодального права.

В УПК РФ четко прослеживается тенденция освобождения суда от участия в обеспечении правопорядка, от обязанности реагирования на факты новых эпизодов преступления и новых виновных лиц, выявленные в ходе судебного разбирательства; суд пытаются освободить не только от обязанности, но и от права обращения дела к доследованию при пробелах в доказательствах. Оправдательный приговор — вот единственная его реакция на такую ситуацию. Ныне под гипнозом идеи защиты прав человека многие готовы забыть о прямом назначении уголовной юстиции — сдерживания преступности, обретающей все более изощренные и разрушительные формы.

Нельзя не заметить того, что в ходе судебно-правовой реформы развитие процессуальных гарантий преимущественно ориентировано на их традиционное понимание как, прежде всего, гарантий прав личности, причем не любой личности, а, главным образом, обвиняемого. Это ведет к искаженному, однобокому развитию процессуальной формы.

Процессуальные гарантии должны быть классифицированы применительно к задачам судопроизводства. В общем плане речь может идти о двух типах гарантий — гарантиях публичного интереса и гарантиях субъективных прав личности. Они в какой-то, иногда значительной, части могут совпадать, но их отождествление недопустимо.

К числу гарантий правосудия относится принцип состязательности, который одновременно служит и инструментом защиты личности. Однако, некоторые авторы проектов УПК склонны переоценивать значение состязательности, считая ее главным гарантом «подлинного правосудия», т. е. и истины, и справедливости.

Между тем, состязательность лишь инструмент судебного познания, обеспечивающий далеко не однозначный результат. Все зависит от того, в чьих руках инструмент, т. е. от судей, их воли, инициативы, активности.

Стремление довести идею состязательности в ее разрушительном виде до крайних пределов проявилось в предложении авторов одного из проектов УПК РФ о введении параллельного расследования со стороны защиты и частного обвинения 9.

Отказ от установления истины как цели судопроизводства, отказ от активной роли суда в обеспечении принципа объективности и всесторонности исследования обстоятельств дела, преувеличение роли состязательности, переложение ответственности за судьбу дела на представителей сторон не может способствовать укреплению законности и обеспечению справедливости судебных решений.

К числу позитивных идей, обсуждаемых в ходе реформ судопроизводства, следует отнести идеи расширения диспозитивности в уголовном процессе, апелляционных начал в кассации.

Целесообразность таких законодательных решений обусловлена причинами, выходящими за пределы условий переходного периода.

Рост преступности не может сопровождаться синхронным и адекватным ростом кадровых и материальных возможностей органов уголовной юстиции. Растет нагрузка, которая выходит за пределы возможностей следственного аппарата и судов. Такова общая закономерность, характерная для современных государств.

Государства Совета Европы, дабы уравновесить служебную нагрузку и возможности юстиции, ищут выход в поисках альтернативных правосудию форм разрешения конфликтов, — в частности, создают при муниципалитетах примирительные комиссии, которые по делам о малозначительных преступлениях и преступлениях несовершеннолетних принимают меры к примирению потерпевшего и обвиняемого на основе возмещения последним причиненного преступлением морального и материального вреда. Протокол о примирении утверждался судом и подлежит обязательному исполнению. Дело как бы изымается из сферы уголовной юстиции. Снижается нагрузка судов, количество судимых, уменьшается конфликтность в обществе и, как утверждают зарубежные источники, — обеспечивается воспитательное воздействие на обвиняемого.

Примирительная форма процессуального производства в отечественной практике использовалась по делам частного обвинения. Федеральным законом от 21 декабря 1996 г. она существенно расширена и ныне может применяться судом, прокурором, а также следователем и органом дознания с согласия прокурора по заявлению потерпевшего в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред (ст. 25 УПК РФ).

При работе над проектом УК РФ проблема диспозитивности широко обсуждалась и поиск шел не только по пути использования примирительных производств путем освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим, но и путем наделения потерпевшей стороны — коммерческой организации — если вред причинен только ее интересам — решать вопрос о целесообразности привлечения обвиняемого к уголовной ответственности (ст. 201 примеч. 2 УК РФ). Этот вопрос нашел положительное решение и в УПК РФ (ст. 23).

Изучение судебной статистики последних лет обратило внимание специалистов на такое феноменальное явление: при значительном росте преступности применение судами мер наказания в виде лишения свободы или оставалось на прежнем уровне, или даже снижалось. Обвинение судов в либерализме парировалось известными соображениями о переполненности мест лишения свободы и следственных изоляторов, бесчеловечными условиями содержания подследственных и осужденных.

Но проблема эта имеет и более широкое социальное значение. Количество тюрем и лагерей можно увеличить, но целесообразно ли наращивать число сограждан, пропускаемых через эту школу криминализации и нравственного разложения личности.

Во многих странах идет поиск альтернативных лишению свободы способов воздействия на преступника. Начат этот поиск и у нас, о чем свидетельствует не только судебная практика, но и характер санкций нового УК РФ (широкое использование штрафа в виде меры наказания, обязательных работ, ограничение свободы без изоляции от общества, краткосрочного ареста), а также расширение судебного усмотрения при выборе меры наказания путем увеличения разрыва между минимумом и максимумом санкций статьи особенной части УК РФ.

Предусматривается и возможность освобождения от уголовной ответственности соучастника преступления, способствовавшего его раскрытию или пресечению (напр. ст. 228 примечание, УК РФ). Как видим, в этом случае целесообразность правоприменения в пределах разрешенного законом усмотрения правоприменителя, находит поддержку и развитие в законодательстве.

Судопроизводство США и по их примеру ряда других стран, как известно широко использует форму компромисса, именуемую сделками о признании: обвиняемый склоняется к признанию вины в меньшем преступлении, чтобы избежать ответственности за более тяжкое. Эта практика признана законодателем. Главный довод в ее пользу — ускорение и удешевление судопроизводства. В противном случае, как утверждает известный судья Уоррен, в Америке (где регистрируется 14 млн. преступлений в год) пришлось бы во много раз увеличивать число судей, адвокатов, обвинителей.

Наша доктрина законности не допускает подобных компромиссов в правосудии, хотя, как отмечено, знает институт деятельного раскаяния и как обстоятельство смягчающее ответственность, и как условие освобождения от ответственности за сотрудничество с правоохранительными органами.

Пока еще сделки о признании мы оцениваем с позиции законности и относим к явлениям недостойным. Но как знать, к чему приведет дальнейший рост преступности. Прагматизм и целесообразность — понятия родственные. И новый УПК РФ допустил особый (читай — упрощенный) порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Решение спорное, но оно есть.

Жизнь поставила под сомнение многие привычные для отечественных процессуалистов постулаты. Если с ограничением коллегиальности, появлением единоличного правосудия и упрощением стадии предания суду нам еще предстоит смириться, то с идеей реформирования кассации путем отказа от ревизионного начала и ограничения принципа недопустимости поворота к худшему многие уже смирились. Действительно, целесообразно ли загружать кассационную коллегию проверкой приговора в целом, если он обжалуется (или опротестовывается) лишь в части; целесообразно ли возвращать из кассации дело на новое судебное рассмотрение, если при определенных условиях можно непосредственно проверить спорные доказательства и усилить ответственность осужденного по жалобе потерпевшего или протесту прокурора.

Эти вопросы в литературе поднимались и ранее, они активно обсуждались при подготовке проектов УПК РФ и в принятом УПК нашли положительное решение.

В теории уголовного процесса и права есть принципы, которые нельзя преступать, и есть догмы, которые отвергаются самими условиями человеческого существования. Смириться с этим бывает трудно, но есть такие понятия, как здравый смысл, целесообразность и игнорирование их чревато вполне предсказуемыми последствиями. Сложность состоит в том, как отличить догмы от принципов, а здравый смысл от произвола.

Мы начинали свой анализ последних актов судебной реформы с критики концептуальных позиций нового УПК, игнорирующего задачу обеспечения неотвратимости ответственности, ослабляющего функцию уголовного преследования, не обеспечивающего должным образом защиту публичных интересов. Жизнь покажет, были ли критикуемые новации процессуального права целесообразными.