2. ЗЛОВЖИВАННЯ ВЛАДОЮ АБО ПОСАДОВИМ СТАНОВИЩЕМ

Зловживанням владою або посадовим становищем називається використання посадовою особою влади чи наданих Їй посадових повноважень всупереч інтересам служби для отримання матеріальної або іншої особистої вигоди, поєднане із заподіянням істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб (ч. 1 ст. 165 КК). Як зловживання владою або посадовими повноваженнями діяння може кваліфікуватися лише у випадках, коли посадова особа, діючи з корисливих спонукань або іншої особистої заінтересованості, використовує надані їй по службі повноваження. Якщо при вчиненні діяння суб'єкт не використовував наданих йому по службі прав і повноважень, то він діяв як приватна особа І не може відповідати за посадовий злочин.

В.А. Клименко, М.І. Мельник і М.І. Хавронюк вважають, що зловживанням є також використання посадовою особою можливостей, пов'язаних з її посадою. По-перше, незрозуміло про які можливості йдеться. Поєднані ці можливості з використанням посадовою особою наданих їй повноважень чи ні. По-друге, закон не називає використання можливостей злочином. По-третє, якщо особа, вчинюючи певні дії, не використовує наданих Їй повноважень, то вона не є посадовою особою, бо чим ще іншим відрізняється посадова особа від приватної.

Головною ознакою злочину, передбаченого ст. 165 КК. є зловживання посадовою особою своїми посадовими повноваженнями, тобто використання їх на шкоду інтересам служби. Діяння може кваліфікуватися за ст. 165 КК лише за умови, що посадова особа використала свої посадові повноваження на шкоду державним або громадським інтересам з метою отримати особисту вигоду. Зловживання владою чи посадовими повноваженнями — це завжди вчинення дій всупереч інтересам і вимогам служби. У конкретній справі президія Закарпатського обласного суду вказала, що кримінальна відповідальність за зловживання службовим (посадовим) становищем настає лише у тому разі, коли службова (посадова) особа з корисливих спонукань або з іншої особистої заінтересованості використовує своє службове становище всупереч інтересам служби, чим завдає істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та Інтересам окремих громадян.

Суспільна сутність зловживання владою або посадовими повноваженнями полягає в тому, що посадова особа діє всупереч інтересам служби, вчинює дії, які суперечать державним інтересам чи інтересам фізичних або юридичних осіб, суперечать завданням і призначенню установи, підприємства чи організації. Такі дії можуть полягати у використанні державного чи колективного майна з корисливих мотивів (машин, механізмів), праці робітників або службовців, незаконній витраті фінансових чи матеріальних фондів підприємства, установи та організації, приховуванні розкрадання тощо.

Обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 165 КК, є заподіяння посадовою особою істотної шкоди державним, громадським чи охоронюваним законом правам і інтересам окремих осіб. При визначенні істотності заподіяної посадовою особою шкоди враховують: характер наслідків, що настали, розмір і значущість матеріальних збитків, порушення особистих немайнових прав та інтересів громадян, кількість потерпілих від злочину і т. ін. (приховування розкрадання, перерва роботи підприємства, установи, невиконання виробничого плану, порушення конституційних прав громадян тощо). Істотною шкодою, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, згідно з ч. З ст. 164 КК вважається така шкода, яка в п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Порушення посадовою особою своїх посадових обов'язків або зловживання своїми посадовими повноваженнями не утворює складу злочину і не може кваліфікуватися за ст. 165 КК, якщо цим не було заподіяно істотної шкоди державним чи громадським інтересам або правам та Інтересам громадян.

Наприклад, безпідставно було засуджено за ч. 1 ст. 165 КК Смолякова, який працював завідуючим лісовим складом райспоживспілки. Він не вів кількісного обліку на складі, внаслідок чого заплутав облік матеріальних цінностей і створив лишки на суму 3070 крб. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, зазначила що у справі не встановлено, що Смоляков створив лишки навмисно і мав при цьому корисливу мету чи якусь іншу особисту заінтересованість. Навпаки, суд у вироку кваліфікував звинувачення Смолякова як зловживання, хоч зазначив при цьому, що ні інвентаризаційні комісії, ні органи попереднього слідства не встановили джерел і причин утворення лишків на лісоскладі і прагнення Смолякова викрасти ці лишки. Матеріали справи свідчать, що дії Смолякова не завдали райспоживспілці не тільки істотної шкоди, а й взагалі будь-якої шкоди або що внаслідок його дій не постраждали інтереси громадян. На підставі викладеного судова колегія Верховного Суду України справу про обвинувачення Смолякова закрила за відсутністю в його діях складу злочину.

Заподіяння посадовою особою істотної шкоди державним, громадським або приватним інтересам внаслідок зловживання нею своїми посадовими повноваженнями утворює склад злочину і кваліфікується за ст. 165 КК лише в тому разі, якщо посадова особа використовувала свої посадові, повноваження з корисливих мотивів або з іншої особистої заінтересованості.

Користю у кримінальному праві вважається прагнення до отримання матеріальної (майнової) вигоди без затрат власної суспільно корисної праці.

При вчиненні посадового злочину винна особа, діючи з корисливих мотивів, прагне отримати матеріальну вигоду за рахунок використання наданих їй по службі прав і повноважень. Для цього посадова особа може використовувати працю підлеглих працівників на власній садовій ділянці, на будівництві дачі, житлового будинку або використовувати на цих роботах безоплатно машини, механізми, що належать підприємству, установі тощо.

Зловживання владою або посадовим становищем, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, кваліфікується за ч. 2 ст. 165 КК. У слідчо-судовій практиці тяжкими наслідками визнаються такі, якими внаслідок зловживання владою чи посадовим становищем завдано особливо великих матеріальних збитків, настала смерть потерпілих чи їм було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, а також приховування особливо тяжких злочинів тощо.

Згідно з ч. З ст. 164 КК заподіяння матеріальної шкоди є тяжкими наслідками, якщо розмір заподіяної шкоди в двадцять п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум заробітної плати. Тяжкими також можуть бути визнані і такі наслідки, як повне банкрутство підприємства, аварія або катастрофа, масові отруєння людей, поширення епідемій і т. ін.

Зловживання владою або посадовим становищем за обтяжуючих обставин може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 165 КК лише за умови, що тяжкі наслідки настали безпосередньо в результаті дій посадової особи, тобто коли між діями посадової особи і тяжкими наслідками, що настали, є причинний зв'язок.

Стаття 165 КК містить загальні норми про відповідальність за зловживання владою або посадовими повноваженнями. Крім того, в чинному Кримінальному кодексі України є чимало спеціальних норм про відповідальність за зловживання посадовими повноваженнями (ч. 2 ст. 84, статті 133, 134, 134', 135, 173—176, 254 та 254' КК). За наявності у діянні, вчиненому посадовою особою, ознак цих спеціальних норм його належить кваліфікувати за спеціальною нормою згідно із загальним правилом: при конкуренції загальної і спеціальної норм застосовується спеціальна норма.

Найбільш складною є конкуренція ч. 2 ст. 84 і ст. 165 КК, оскільки передбачені ними діяння мають багато тотожних ознак. Обидва злочини вчинюються з корисливих мотивів, з використанням посадових повноважень і заподіюють майже подібну матеріальну або майнову шкоду. Відмінність між цими злочинами полягає головним чином у способах вчинення їх і в характері заподіюваної ними шкоди. Розкрадання державного або колективного майна шляхом зловживання посадовою особою своїм посадовим становищем (ч. 2 ст. 84 КК) характеризується тим, що зловживання владою чи посадовими повноваженнями є способом вчинення цього злочину, що посадова особа, зловживаючи владою чи посадовими повноваженнями, протиправно і безоплатно вилучає з фондів державної чи колективної організації гроші або майно (матеріальні цінності) і звертає їх на свою користь, у свою власність. Злочинні наслідки цього діяння полягають у зменшенні фінансових чи майнових фондів цих організацій, тобто в заподіянні прямої майнової шкоди.

За ч. 2 ст. 84 КК кваліфікується умисне незаконне одержання посадовою особою державних чи колективних коштів у вигляді премій, надбавок до заробітної плати, а також пенсій та інших виплат шляхом зловживання посадовими повноваженнями.

Таким же чином кваліфікується за ч. 2 ст. 84 КК і завідомо незаконне призначення або виплата посадовою особою з корисливою метою або з іншої особистої заінтересованості державних або колективних коштів у вигляді різних виплат особам, які не мають права на отримання Їх.

Від розкрадання державного чи колективного майна (ч. 2 ст. 84 КК) шляхом зловживання посадовим становищем зловживання владою або посадовим становищем (ст. 165 КК) відрізняється тим, що воно хоч і вчинюється з корисливих спонукань, але не поєднане з безпосереднім вилученням майна (грошей) з фондів державних чи колективних організацій і безоплатним зверненням його у свою власність чи з передачею його у власність інших осіб. Для діяння, передбаченого ст. 165 КК, не характерне безпосереднє вилучення майна і використання його самим винним або передача його іншим особам. Зловживання владою або посадовим становищем (ст. 165 КК) вчинюється здебільшого як незаконне використання державного чи колективного майна (без його вилучення з фондів) для одержання особистої вигоди, тимчасове користування майном без наміру звернути його у свою власність або у власність інших осіб, незаконне використання в особистих цілях праці підлеглих по службі працівників і т. ін. Заподіювана при цьому шкода і майнові збитки мають вигляд не прямої шкоди, а упущеної вигоди.

Дії посадових осіб кваліфікують за ст. 165 КК і в тому разі, коли вони вчинюються з корисливих спонукань, які задовольняються за рахунок незаконного отримання платежів при розподілі їх між окремими особами за фактично виконані роботи зі зверненням посадовою особою у свою власність частини нарахованих сум.

Таким чином кваліфікується за ст. 165 КК і зловживання владою і посадовим становищем, яке не мало на меті безоплатне отримання чи виплату державних або колективних коштів, але його наслідком було незаконне отримання чи виплата премій, набавок до заробітної плати

або інших платежів.

Зловживання владою або посадовим становищем у багатьох випадках утворює сукупність злочинів з іншими діяннями, що посягають на власність, систему господарювання та інші суспільні відносини.

Зокрема систематичне придбання чи збут викраденого майна, вчинюване посадовою особою з використанням своїх посадових повноважень, кваліфікується за сукупністю статей 165 і 19 та ст. 140 КК як зловживання посадовим становищем і співучасть у розкраданні чужого майна.

Дії посадових осіб, винних у продажу спекулянтам товарів та інших предметів завідомо для спекуляції або в перепродажу в системі торгівлі прийнятих від них предметів спекуляції, кваліфікують як зловживання владою чи посадовим становищем і співучасть у спекуляції за статтями 165, 19 і 154 КК.

Якщо посадова особа безпосередньо займається спекуляцією, використовуючи своє посадове становище, ЇЇ дії кваліфікують за сукупністю статей 165 і 154 КК.

Посадові особи підприємств (організацій) торгівлі або Підприємств громадського харчування (завідуючі магазинами, ідальнями, їх заступники, завідуючі відділами, секціями та ін.), які обманюють покупців чи беруть участь у їх обмані, за наявності в їх діях ознак зловживання службовим становищем, підлягають відповідальності за сукупністю статей 165 І 155 КК. Так само кваліфікуються дії Посадових осіб торговельних підприємств або підприємств громадського харчування, які дали підлеглим їм по службі працівникам вказівку про обман покупців.

Дії посадових осіб, які вчинили обман покупців, пов'язаний з незаконним продажем товарів зі складів, баз, підсобних та Інших приміщень підприємств (організацій) державної торгівлі (громадського харчування), інших державних підприємств (організацій), споживчої кооперації на порушення встановлених правил, а так само під час транспортування або приховування товарів від покупців, якщо шкода, заподіяна цими діями державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян не є істотною, кваліфікуються за сукупністю як обман покупців і порушення правил торгівлі за статтями 155 і 1553 КК, а якщо шкода визнана істотною — як обман покупців І зловживання посадовим становищем за статтями 155 і 165 КК.

Якщо обман покупців вчинявся у поєднанні з посадовим підлогом або з метою покрити нестачу, яка виникла внаслідок халатного ставлення посадової особи підприємства торгівлі чи громадського харчування до своїх посадових обов'язків, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідно статтями 155 і 172 або статтями 155 і 167 КК.