Глава 4. Дискреційні повноваження та адміністративний розсуд у діяльності органів виконавчої влади

Повноваження, якими наділені органи виконавчої влади, в значній мірі закріплені в законодавчих актах. Ці акта не лише уповноважують органи влади на вчинення певних дій, а також закріплюють певні принципи і процедури, які визначають порядок здійснення наданих повноважень. Йдеться про загальні соціальні цінності, які обумовлюють способи здійснення державного адміністрування, про заходи, на яких будуються взаємовідносини різних де;ржавних інститутів і громадян. Власне ті цінності, які формуються на основі політичної і соціальної моралі суспільства, знаходять своє закріплення в Конституції України, в законах, кодексах (особливо в процесуальних).

Здійснюючи свою діяльність на їх основі, органи виконавчої влади послуговуються тими формами, які визначає законодавець. Однак не завжди наперед можна обумовити: всі форми діяльності, особливо коли ситуація стосується виконання та застосування норм права. Власне свободу органу виконавчої влади при виконанні чи застосуванні норм права в державознавстві прийнято називати дискреційними повноваженнями.

О Дискреційні повноваження в державному управлінні Питанню дискреційних повноважень в державному управлінні приділялась певна увага в працях юристів. Так, В.Г. Лебединський називав "дискреційним правом" органів управління їх повноваження вчиняти оперативні дії, необхідні для правильного функціонування даної установи чи підприємства. Він вважав, що передбачення правом такої гнучкості є необхідним 1.

276   РОЗДІЛ VI • ГЛАВА 4

B.I. Ремньов розглядав дискреційні повноваження як право органу державного управління приймати владні рішення на власний розсуд. Розглядаючи ці органи в їх вертикальному підпорядкуванні, він дійшов висновку, що обсяг дискреційних повноважень зменшується зверху донизу. Самі ж дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання в рамках закону лише зміцнює законність 2.

Французький вчений Г.Бребан вважав, що дискреційні повноваження, які означають свободу адміністрації оцінювати ситуації і приймати по них рішення, надають адміністрації простір у здійсненні вибору між вільними рішеннями. Вона вправі діяти або не діяти, а коли діє, то може вибирати один або декілька з можливих варіантів дій 3.

Як класичний приклад випадку дискреційного повноваження він наводив королівські укази про вигнання або ув'язнення без суду і слідства за старого режиму. Сьогодні дискреційні повноваження можуть стосуватися багатьох сфер, зокрема питань політичного, дипломатичного чи воєнного характеру. У сфері управління вони проявляються у виборі назви вулиці чи комуни, чи у виборі висоти будівель у плані містобудування. Дискреційні повноваження широко застосовуються при просуванні по службі тієї чи іншої посадової особи чи при встановленні роздрібних цін у межах загальної регламентації ціноутворення. Проте, як слушно зауважив вчений, навіть при формальному існуванні дискреційного права свобода адміністрації потиснена цілою низкою обмежень, вона здійснюється в рамках законності і тому не є ні повною, ні безконтрольною.

Аналізуючи розуміння дискреційних повноважень у французькому праві, а також у праві інших держав, Ж.ЗішІер зауважує, що не йдеться про свавільну чи безконтрольну діяльність адміністрації. Навпаки, існування в усіх країнах розвиненого, складного і тонкого права дискреційної влади є, можливо, найкращим вираженням правової держави. Це дає можливість диференціювати ситуації належної компетенції, коли законодавець у деякій мірі все передбачив' і адміністрація цілком може покластись на комп'ютери, щоб прийняти рішення, і ситуації, - які трапляються частіше, - коли адміністрація змушена вирішувати, якого саме конкретного змісту слід надати принципам діяльності чи політичним принципам стосовно загального порядку4.

Сучасна зарубіжна і вітчизняна практика підтверджує, що дис-креція є законним елементом публічної адміністрації (державного управління). Вона сумісна з адмініструванням у рамках закону.

Адміністративне законодавство щораз більше розширює обсяг дискреційних повноважень органів виконавчої влади, а різноманітна практика їх виконання нерідко породжує складні ситуації. Постає

Г.Й. Ткач 277

проблема встановлення механізмів контролю за реалізацією дискреційних повноважень, особливо, коли вони стосуються сфери охо-ронюваних Конституцією прав і свобод громадян. А правові конструкції, які є джерелом дискреційних повноважень, органічно вплітаються в усі акти загальнообов'язкового права, на підставі яких органи виконавчої влади конкретизують особисті, політичні та економічні права і свободи громадян, юридичних осіб, а також покладають на них певні обов'язки.

Наприклад, дискреційні повноваження мають місце при ліцензуванні певного виду діяльності, при реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності (Закон України "Про підприємництво"), при легалізації громадської або релігійної організації, коли органи влади підтверджують їх право або відмовляють у наданні такого права. На підставі дискреційних повноважень орган влади обумовлює відмову у видачі громадянинові закордонного паспорта або візи іноземному громадянинові.

Практика свідчить, що інколи навіть організаційні дії, які випливають з дискреційних повноважень, можуть не те що обмежити конституційне право громадянина, а навіть звести його нанівець. Приклад останніх виборів депутатів Верховної Ради та місцевих рад підтверджує цю думку. Неналежне забезпечення умов для голосування перешкодило багатьом виборцям реалізувати своє конституційне право. Хоча на загал дискреційні повноваження органів виконавчої влади не можуть ані звужувати, ані розширяти окремі конституційні права і свободи громадян. Вони охороняються Основним Законом держави.

Дискреційні повноваження, як встановлене право вибору варіанта поведінки (рішення) або наслідку правової норми, найбільш яскраво проявляються через так званий вільний, або адміністративний, розсуд.

П Призначення адміністративного розсуду. Найчастіше він має місце при застосуванні органами виконавчої влади норм права. В процесі застосування норми права до конкретної ситуації (випадку) на остаточне прийняття рішення значний вплив справляє орган, який цю норму застосовує. Встановлення й оцінка факту, з яким норма пов'язує виникнення певних відносин, залежить від низки чинників як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру. Окрім того, в нормі права заздалегідь не можна передбачити всіх життєвих ситуацій, випадків та обставин.

Тому норма права залишає певний простір, що повинен заповнити орган, який застосовує норму. При цьому він повинен брати до уваги загальний погляд на значення певних понять, мету, якої він повинен досягти, і, зрештою, на засади здорового глузду.

278

РОЗДІЛ VI • ГЛАВА 4

З цього приводу Б.М. Лазарев писав: "Якщо б кожен крок органів був пов'язаний з настанням заздалегідь визначених наслідків, то ці органи були б неспроможні активно впливати на процеси, що відбуваються в житті, а їх діяльність в значній мірі втратила б творчий характер" 5.

Отже, оргаи (посадова особа) виконавчої влади не завжди отримує з припису правової норми конкретну відповідь на питання, як вирішити певну справу в тому чи іншому випадку, щоб рішення було найоптимальнішим, найкорисшвшм і доцільним як з точки зору особи, так і з точки зору органу. Орган повинен мати власне розуміння суспільного інтересу, актуальної державної політики і на підставі приписів приймати найкращі рішення. Проте на формування цього розуміння впливають такі фактори, як принципи і цінності, закріплені в загальнообов'язковому праві та Конституції. Однак у тому випадку, коли правовий припис, не встановлюючи конкретного варіанта дій, наділяє орган певним ступенем свободи у вирішенні індивідуально-конкретної адміністративної справи і прийнятті оптимального рішення, йдеться про адміністративний розсуд, який означає можливість вибору в широких межах, встановлених правовою нормою.

Д.М. Чечот визначив розсуд як право органу чи посадової особи приймати рішення за власною волею, що не пов'язана рамками його законності6.

Зарубіжний дослідник А.Барак з цього приводу писав, що вільний розсуд — це повноваженні, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив. Якщо законна альтернатива відсутня, не може бути мови про розсуд7. Часто він породжується неконкретністю або колізією правових норм, неналежною кодифікованістю адміністративного законодавства, наявністю оціночних понять, низьким рівнем правової культури державних службовців.

Отже, адміністративний рогісуд повністю пов'язаний з правом і не має нічого спільного зі свавіллям як дією на свідоме порушення законодавства. С!уть розсуду полягає у вольовому співвіднесенні доцільності і законності.

Схожа думка прозвучала свого часу у колективній монографії О.Є.Луньова, С.С.Сгуденікіна і Ц.А.Ямпольської, де адміністративний розсуд визначався тільки в лоєднанні з законом і розглядався як доцільність у сфері застосування закону 8.

Погоджуючись з тим, що розсуд - це певний рівень свободи в діяльності, В.М.Дубовицький вважає, що ця діяльність не обмежується лише застосуванням права, а має також місце в процесі нор-

Г.Й. Ткач 279

мотворчості, тобто може здійснюватись за допомогою аналогії права. Вирішення справи у разі прогалини в праві - це особливий різновид діяльності на власний розсуд 9. Ця думка заслуговує на увагу й окреме дослідження.

Глибше зрозуміти суть феномена адміністративного розсуду має допомогти короткий огляд розвитку цього інституту.

П Про розвиток інституту адміністративного розсуду. В абсолютній монархії публічна адміністрація була повністю Ігідпорядкова-на монарху. Вона повинна була служити йому, і прийняті на виконання його волі рішення не могли піддаватись жодному впливові ззовні поза стосунками з монархом. Піддані мали підпорядювуватись владі публічної адміністрації так само, як і владі монарха. Суть установленого порядку зводилась до того, що воля короля є пануючою волею, що "подобається королю має силу права".

Республіканська форма правління, яка встановилась у Франції в XIX ст., і конституційні монархії на теренах Німеччини та Австрії принесли із собою підпорядкування чимраз ширших сфер діяльності публічної адміністрації праву.

При цьому у Франції особливу роль відіграло адміністративне судочинство, представлене Державною Радою, яка в процесі своєї діяльності створила загальні засади адміністративного права, що ним була зв'язана публічна адміністрація. А поточні закони мали встановлювати позитивне право для різних галузей публічної адміністрації лише тоді, коли стосовно них необхідним було особливе регулювання, яке не випливало із загальних засад адміністративного права. Французька концепція відома як концепція "дискреційності влади" адміністративних органів.

У конституційних монархіях Німеччини та АІІстрії основним джерелом права, якому чимраз більше підпорядко:вувались галузі публічної адміністрації, став закон. Власне закон у вирішальній мірі повинен був містити загальнообов'язкове право. І лише діяльність, яка не була врегульована в законі, зашшилась незв'язаною правом.

Там, де немає законодавчого обмеження, адміністрація має свободу дії як особа. Однак орган адміністрації повинен діяти, як велить йому службовий обов'язок, згідно з публічним інтересом. Ця діяльність, звичайно, залежала від суб'єктивної оцінки службовця. Австро-німецька концепція згаданої проблеми відома під назвою "вільного розсуду" в діяльності адміністративних органів.

У "поліцейській" державі цієї проблеми не існувало. Вся діяльність з управління, яка здійснювалась стосовно громадян, була "вільною" або "дискреційною", оскільки громадянин поза рамками обмеженої сфери громадянського права не міг у стосунках з

280

РОЗДІЛ VI • ГЛАВА 4

адміністративним органом посилатись на приписи права, обов'язкові для цього органу10.

У сучасній правовій державі загальновизнаним є положення, що адміністративні органи діють лише на підставі правових приписів. Немає такої сфери, у якій адміністрація може діяти доти, доки конкретний правовий припис закону цього права в якомусь випадку не обмежить. Вважається, що орган може діяти тоді, коли закон наділяє його компетенцією.

Вільний розсуд зникає у формі, у якій існував до цього часу, але з'являється в іншій формі - як вільний розсуд, передбачений законодавством. Ситуація стає зворотною: адміністрація може діяти лише на підставі закону, винятком є лише вільний розсуд, яким адміністрація послуговується лише настільки, наскільки їй дозволяє правовий припис закону. Це свідчить про суттєву зміну в поглядах на проблему вільного розсуду.

Значення цієї проблеми особливо зросло у зв'язку з розвитком інституту адміністративного судочинства (адміністративної юстиції). Адміністративні суди досліджували лише законність адміністративних актів. Через те що акт, прийнятий у межах, залишених для вільного розсуду, не міг бути незаконним, адміністративний апарат щодо цієї діяльності не підлягав судовому контролю, а також іншому зовнішньому контролю.

Надання адміністрації права на вільний розсуд означало вилучення з-під судового контролю певної категорії справ. Практика сприяла поширенню вільного розсуду поза межі, конкретно встановлені законом.

Так, теорія інтересу проголошувала, що всюди, де законодавець вживає поняття "публічний інтерес", маємо справу з наданням права на прийняття рішення на власний розсуд, тому що тільки адміністрація покликана оцінювати цей інтерес. Ця теорія мала вплив на діяльність адміністративних судів Австрії' та Польщі.

Згідно з теорією оціночних понять, поняття вільного розсуду базується на можливостях; різноманітної інтерпретації правової норми при застосуванні закону. Якщо законодавець використовує конкретні поняття, що допускають різну інтерпретацію, це означає, що він хоче залишити за органом, який застосовує право, можливість вибору між кількома варіантами рішення. В таких випадках йдеться про вільний розсуд.

Вільний розсуд був своєрідним звільненням адміністрації в певних випадках від залежності від закону, а відтак - від контролю адміністративного судочинства.

У сучасних наукових дослідженнях інститут вільного розсуду трактується вченими як адміністративний розсуд. Він має місце тоді,

Г.Й. Ткач  281

коли адміністрація для розв'язання правової ситуації може вибирати з кількох варіантів рішень, коли норма права одночасно не визначає в однаковий спосіб правового наслідку, а лише уповноважує адміністративний орган (посадову особу) зробити свій вибір. Розсуд може проявлятися в тому, що адміністрація мусить вирішити, чи можна даний спосіб взагалі застосовувати або який з них вибрати.

П Види адміністративного розсуду. Оскільки адміністративний розсуд нерозривно пов'язаний з виконанням органами виконавчої влади покладених на них завдань і повноважень, то завдяки їх розмаїттю, а також різновидам адміністративної діяльності існують кілька видів адміністративного розсуду.

Перший вид пов'язаний із ситуацією, коли норма матеріального права, встановлюючи можливі варіанти рішень, залишає на розсуд органу (посадової особи) вибір одного з цих варіантів.

Наприклад, вибір одного з передбачених санкцією правової норми заходів впливу на особу, яка скоїла адміністративне правопорушення. В цьому випадку розсуд може проявлятись як в оцінці юридичного факту, так і у виборі одного з видів стягнень. Але в останньому розсуд обмежується санкцією, передбаченою відповідною нормою. На вибір стягнення впливають результати оцінки юридичного факту, особи правопорушника та інших обставин справи. Слід наголосити, що стосовно даного виду адміністративної діяльності можливість органу влади вдаватись до адміністративного розсуду дуже обмежена.

Другий вид адміністративного розсуду має місце тоді, коли норма права уповноважує орган або посадову особу діяти на свій розсуд при реалізації своїх власних повноважень.

Наприклад, коли йдеться про повноваження органів з надання громадянам певних суб'єктивних прав. Так, законодавець у п. 9 "б" ст. 32 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" уповноважує виконавчі комітети місцевих рад на надання неповнолітнім, студентам, пенсіонерам права на безкоштовне і пільгове користування об'єктами культури, фізкультури і спорту. Вони також мають право встановлювати громадянам пільги при платі за утримання дітей у школах-інтернатах, за харчування дітей-сиріт у школах, надавати допомогу певним категоріям громадян. У перелічених ситуаціях настання вказаних правових наслідків не пов'язується з конкретними умовами, чітко визначеними правовою нормою. Остаточне рішення залежить від органу самоврядування, хоча воно також не повинно виходити за межі його компетенції та повноважень.

Використовуючи в такому випадку свої дискреційні повноваження, орган самоврядування не повинен допускати помилок при констатації факту, тлумачення ситуації, яка склалась. Якщо орган, приймаю-

282

РОЗДІЛ VI • ГЛАВА 4

чи рішення, допускається фактичної помилки або ігнорує загальнообов'язкові принципи і цінності, це означає, що він погано використовує свої дискреційні повноваження і свідчить про рівень дотримання законності.

Третій вид адміністративного розсуду пов'язаний з оцінкою публічного інтересу та адміністративною інтерпретацією оціночних понять, таких, як наприклад, "доцільність", "необхідність", "з важливих підстав".

У принципі кожен припис містить у собі якусь частку вільного розсуду. Використання в законі виразів "орган може", "дбає", "забезпечує", "веде діяльність", "запобігає" є досить частим.

Як приклад, можна звернутись до дисциплінарних приписів державної служби, :зокрема до стягнень за порушення службових обов'язків (ст. 14 Закону України "Про державну службу"). Відомо, що стягнень є декілька, процедура їх накладення - різна, а також є декілька способів захисту. Та нормативний припис вказує лише на порушення обов'язків, а інших елементів матеріального права не вказує. Інтерпретатором їх проявів, реалізатором поміщених в них повноважень є адміністрація (посадова особа). Презюмусться, що вона діятиме в спосіб, який відповідає очікуванню суспільства і прагненню адміністрації.

Власне в таких випадках йдеться про надання органу (посадовій особі) повноваження для вільної оцінки інтересів чи тлумачення поняття та прийняття рішення згідно з такою оцінкою публічного інтересу (тлумачення поняття). Схожими повноваженнями можна вважати також ті, якими органи виконавчої влади наділяються поза адміністративним процесом. Вони закріплені в нормах права, які чітко не окреслюють або окреслюють недостатшо чітко форми діяльності, завдання, норми, що залишають за органом право приймати рішення щодо принципів, мети діяльності або приписи утриматись від дії.

Ще один вид адміністративного розсуду випливає з матеріальних норм права, що їх органи виконавчої влади (адміністрації) конкретизують не в формі адміністративного рішення, а в формі організаційної чи матеріально-технічної діяльності. Така діяльність врегульована правом лише в своїй основі.

Цей вид діяльності пов'язаний з найширшим застосуванням адміністративного розсуду. В сучасних правових державах засадни-чим джерелом дискреційних повноважень публічної адміністрації є норми права, які встановлюють публічні завдання для адміністративних органів, що виконуються за допомогою матеріально-технічної або сусшльно-срганізаційної діяльності. Спостерігається тенденція до їх розширення. Це свідчить про те, що органи публічної адміністрації не пропускають жодної нагоди розширити свої дис-

Г. Й. Ткач   283

креційні повноваження, щоб використати їх для найефективнішого впливу на громадян.

Виникає логічне запитання: як здійснюється захист прав та свобод громадян, порушених актами, прийнятими на основі адміністративного розсуду при реалізації дискреційних повноважень?

Ця справа досить непроста, осііиьки часто відсутні процедурні приписи, які регулювали б різного веду адміністративні провадження, що обмежує можливості суду контролювати законність порядку проходження через адміністративний орган справи до видання адміністративного акта, причини відмови у виданні акта, набуття чинності акта тощо. В таких випадках відсутня нормативно-процедурна підстава оцінки добросовісної та законної діяльності орішту в конкретному випадку.

Однак, незважаючи на цю складність, громадянин, якому адресовано таке рішення, має право на справедливий розгляд справи з точки зору відповідності адресованого йому рішення всім загальнообов'язковим правовим приписам, а також :5акршленим у Конституції та законах принципам і цінностям. Такий розгляд у європейських країнах здійснює адміністративний суд.

В Україні ця категорія справ нині підвідомча ^дам загальної юрисдикції. Суд, розглядаючи справу, повинен найпе]рше перевірити, чи не вийшов орган влади за межі вільного розсуду. При цьому вказувати не тільки на хиби у встановленні фактичного стану та його оцінці, або на випадки обмежень процесуальних прав сторін та інших учасників провадження, а також звертати увагу на те, що орган, який приймав рішення, мав цілі інші, ніж закладені в загальнообов'язковому праві, що обійшов засади, закріплені в Конституції, що зміст рішення базується на інших цінностях, ніж закріплені в Конституції.

Важливо також звернути увагу на те, чи не інтерпретує орган, який прийняв рішення адміністративного розсуду під кутом зору поточної політики, економічних поглядів (наприклад, наслідків для бюджету держави), певних суспільних груп, ідеології або світогляду.

Підсумовуючи, можна сказати, що в демократичній, правовій державі взагалі не може йтися про будь-який вільний розсуд, не пов'язаний з правом, і про неконтро.Іьовану діяльність адміністрації. Навіть у тих випадках, коли норма права наділяє орган влади певною свободою в прийнятті рішень, орган у межах цієї свободи є зв'язаним загальнообов'язковим правом, всіма закріпленими в ньому принципами і цінностями.

Література (до гл. 4)

1. Лебединский В.Г. Советская прокуратура и ее деятельность в области общего надзора. - М., 1954. - С. 134-136.

284

РОЗДІЛ VI • ГЛАВА 5

2.   Ремнев В.И. Социалистическая законность в государственном управлении. - М., 1979. - С. 51-53.

3. Бребан Г. Французское административное право. - М.: Прогресс, 1988.-С. 192.

4.  Зілпер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. - К.: Основа, 1996.-С. 243.

5.   Лазарев Б.М. Компетенция органов управления. - М., 1972. - С. 94.

6.  Чечот Д.М. Административная юстиция. - Л., 1973.

7. Барак А. Судейское усмотрение /Пер. с англ. - М.: Изд-во "Норма", 1999.-С. 13.

8.   Лунев А.Е., Студеникин С.С., Ямпольская Ц.А. Социалистическая законность в советском государственном управлении. - М., 1948. - С. 63.

9.  Дубовщкш В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск: Наука и техника, 1984. - С. 52, 55.

10.   СтаросъцякЕ. Правовые формы административной деятельности. -М., 1959.-С. 185.