В. Развитие буржуазного гражданского права

     1. Среди кодификаций гражданского права, последовавших за Кодексом Наполеона и отразивших на себе его принципы, заслуживает быть отмеченным Австрийское гражданское уложение 1811 года. Сохраняя еще элементы феодального и канонического права, Уложение отдавало дань буржуазным институтам. Оно признало, по крайней мере на словах, равенство граждан перед законом, отмену крепостного права, свободу договорных отношений. Принцип формального равенства был сформулирован в духе теории естественного права: "Каждый человек имеет прирожденные... очевидные права и потому должен рассматриваться как лицо".

     Признавалось, что брак является предметом договора, совершается независимо от воли родителей. Однако никакой брак, кроме церковного, не признавался, а развод (для католиков) запрещался.

     Крупнейшей кодификацией буржуазного гражданского права является Германское гражданское уложение (ГГУ). Оно было введено в действие в 1900 году.

     До этого времени не только каждое отдельное государство, входившее в состав империи, но даже самые незначительные области в пределах этих государств имели свое собственное право, свои особые юридические обычаи.

     Общеимперские законы, конечно, существовали, но они в самой малой степени касались гражданского права.

     Укажем, например, на постановления о ростовщичестве, опеке и нотариате, содержащиеся в полицейских уставах XVI века. Законы эти имели вспомогательное значение, то есть применялись при пробеле в собственном законодательстве данной области или провинции.

     Общими для всей Германии были разве только нормы римского и канонического права. Что касается римского права, следует оговориться, что то было искаженное, переработанное в попытках приспособления так называемое современное римское право. Оно не могло заменить Германии собственного свода гражданских законов.

     Для характеристики местного (партикулярного) права сошлемся на пример Баварии. Всего статутов, регулировавших гражданские правоотношения, здесь насчитывалось 44. Несмотря на такую свою многочисленность, они содержали массу пробелов.      ,

     Дореволюционный русский исследователь Пахман писал о Баварии, что здесь "не только небольшие территории, города и деревни, но отдельные дома и даже части одного и того же дома пользуются различным гражданским правом, так что... может случиться больные, лежащие в трех помещениях одного и того же дома, при составлении завещания должны соблюдать каждый отдельную форму".

     Близким к тому было положение в Саксонии и многих других германских государствах.

     Несколько по-иному было в Пруссии, где действовало так называемое Прусское земское уложение 1794 года, потеснившее в ходе применения местные правовые установления. Однако, составленное под влиянием гнетущего страха, который нагнала на правящие династии французская революция, Прусское уложение в очень малой степени соответствовало буржуазным отношениям. Это был кодекс подновленного в духе времени феодального права. Он сохранял крепостное право, цехи, особый статус родовых вотчин и неограниченную власть помещиков над крестьянами.

     Составление общеимперского свода гражданского права оказалось возможным только после объединения Германии, но и в этот период далось нелегко: кодекс вступил в силу через 26 лет после назначения комиссии для его составления.

     Германское гражданское уложение составлено по так называемой пандектной системе. Оно состоит не из трех частей, как Кодекс Наполеона, а из пяти - общая часть (о лицах физических и юридических, сделках и вещах вообще, давности и т.п.) и четыре специальных: обязательственное право; вещное право (собственность, владение); семейное право; наследственное право.

     ГГУ значительно превосходит французский кодекс по своему общему объему. Оно написано тяжелым слогом, доступным только специалистам, понимание затрудняется обилием ссылок одних статей на другие и необычным терминологическим оснащением.

     Кодекс характеризуют и неопределенность формулировок, злоупотребление "отсылками к растяжимым и внеюридическим критериям, которые могут быть понимаемы по-разному и получили ироническое название "каучуковых правил" (И.С. Перетерский). Таковы отсылки к "добрым нравам", "доброй совести" и проч.

     Существенные черты ГГУ определяются еще некоторыми специфическими обстоятельствами: германская буржуазия должна была мириться с политическим преобладанием юнкерства и потому принять как должное сохранение феодального землевладения и многих связанных с ним пережитков прошлой эпохи.

     2. Право собственности определяется в Кодексе Наполеона следующим образом: "Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом с тем, чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законом и

     регламентом".

     Как легко видеть, Кодекс не говорит о "частной собственности", но только о "собственности" вообще. Законодатель не различает (в том, что касается общих определений права) право собственности на завод (на средства производства вообще) и, например, одежду, домашний скарб. С точки зрения Кодекса, все собственники.

     Под пользованием имеется в виду извлечение приносимых вещью плодов. "Распоряжение" прибавляет к этому право определять судьбу вещи: право продать ее, заложить, подарить, уничтожить и пр.

     Словами "наиболее абсолютным образом" Кодекс подчеркивает наименьшую степень зависимости от чужого, постороннего влияния (совершенно "неограниченного" права собственности в принципе нет: интересы собственников сталкиваются, и право старается развести их как можно дальше один от другого).

     Наконец, в известных случаях может выступить наружу интерес всего класса собственников - интерес государства. Отсюда упоминание о "законе и регламенте".

     Отчуждение собственности разрешается не иначе как "по причине общественной пользы". При этом сам собственник имеет право на "справедливое и предварительное вознаграждение".

     Кодекс Наполеона делит всю совокупность "вещей" на две части: вещи движимые и вещи недвижимые. Несомненное преобладание отдается последним и раньше всего земельной собственности.

     Собственнику земельного участка было отдано - и притом по трезвому расчету - и то, что находилось под почвой (на любой глубине), и то, что простиралось над ней (воздушное пространство).

     Во всем этом был заключен определенный смысл. Право собственности на воздушное пространство служило, например, основанием к тому, чтобы насаждать деревья и возводить на участке сооружения. Право собственности на недра земли, на ископаемые не нуждается в комментариях.

     В исключение из общего правила Кодекс разрешил продавцу недвижимости расторгнуть договор продажи, если оказывалось, что им недополучено 7/12 действительной стоимости вещи.

     Не имеет большого значения, говорил Наполеон, как то или другое лицо распоряжается несколькими бриллиантами или картинами, но судьба территориальной собственности не может быть безразлична для общества.

     Установленные Кодексом ограничения права собственности касались только таких действий собственника, которые затрагивали интересы других. Запрещалось, например, возводить сооружения, которые могли бы нанести ущерб соседу.

     К таким сооружениям может быть причислена плотина, если по причине ее устройства остановилась мельница на нижележащем участке.

     Очень скоро оказалось, что в первоначальный текст статьи о праве земельной собственности должны быть внесены существенные коррективы. В 1810 году издается закон, согласно которому земные недра могли разрабатываться не иначе как по специальному разрешению правительства (концессии). Собственник земельного участка оказался лишенным прав на то, что "находится снизу". Сделано это было к несомненной выгоде капиталистических предприятий, не желавших терпеть спекулятивного взвинчивания цен на землю, как только в ней обнаруживались уголь или металлы.

     К выгоде той части капиталистов, чья собственность заключена главным образом в движимостях (акции, товары, ценные металлы и пр.), Кодекс Наполеона установил следующее, ставшее классическим, правило: добросовестный владелец вещи считается ее собственником, если владение публично и недвусмысленно.

     Никакого другого основания для защиты такого рода владения не требуется. Если найдется лицо, которое пожелает его оспорить со ссылкой на недобросовестность, то именно оно, это лицо, должно недобросовестность доказывать, ибо презюмируется правило - "добросовестность всегда предполагается".

     Предоставляя земельной собственности преимущественную защиту, Наполеон упрочил и урегулировал условия, при которых крестьяне могли пользоваться землей, доставшейся им в результате революции. Крестьяне зато отдавали ему своих сыновей и, несмотря на все разочарования, перенесли свою преданность императору на его ничтожного племянника.

     Что касается Германского гражданского уложения, законодатель счел необходимым разрешить сохранение ленов и связанной с ними наследственной аренды. Он сохранил особый порядок наследования недвижимостей, принадлежащих имперской знати.

     Но зато во многих других отношениях ГГУ в большей степени выражает интересы крупных капиталистических предприятий, чем более ранний Кодекс Наполеона. С самого начала устанавливается, что землевладелец не может препятствовать такому проникновению на его участок - сверху или снизу, - которое не задевает интересов земледелия. Он обязан терпеть, не требуя платы, проникновение газа, дыма и пара, сотрясение почвы и т. п., что связано с работой промышленного предприятия.

     3. Английское право собственности, так же как и континентальное, делит вещи на движимые и недвижимые, но с некоторыми особенностями.

     Вплоть до 1925 года аренда земельных участков (очень распространенная в Англии) относилась к категории "движимых вещей". Соответственно с тем она защищалась не общим иском о извращении отнятого владения, а менее обеспеченным "персональным иском". Этим подчеркивалась гнетущая власть

     земельного собственника над арендатором - несомненный пережиток феодализма.

     Движимые (или телесные) вещи относятся в английском праве к так называемой персональной собственности (в отличие от "вещной собственности" - земельной); к ней же относят все личные права, например, авторское или право на возмещение причиненного вреда.

     Английское право признает и защищает владение как фактическое господство лица над вещью, связанное с намерением владеть.

     Разъясняя это, английский юрист Э.Дженкс в книге "Английское право" (имеется в русском переводе, М., 1947) пишет, что слуга, оставленный стеречь господское имущество, не будет его владельцем, хотя фактически он им "обладает" (может сидеть в кресле, ездить на лошади), "он только заменяет хозяина в деле охраны его права на впадение этими вещами".

     Предполагается, что всякое фактическое впадение правомерно. Тем не менее "из соображений сохранения мира и порядка" государство защищает впадение даже и в том случае, если оно неправомерно. Насильственное изгнание неправомерного владельца с занимаемой им недвижимости - в том числе, лицом, имеющим на нее бесспорное право, - означает уголовное правонарушение.

     Право всегда предполагает владельца собственником, пока не будет доказано обратное, то есть пока суд не вынесет соответствующего решения.

     Подобная практика коренится, как признает Дженкс, в старом феодальном праве, защищавшем фактическое феодальное землевладение независимо от того, в каком состоянии были документы, устанавливающие право владения, и были ли они вообще. "Этот факт, - прибавляет Дженкс, - создал поговорку, что "владение дает девять шансов из десяти возможных".

     4. Допуская образование товариществ с неограниченной личной ответственностью участников по всем их долгам и обязательствам (в особенности так называемых полных товариществ), французское законодательство (особенно торговый кодекс 1807 года) проявляло недоверие к акционерным компаниям.

     Соответственно с тем Кодекс Наполеона не знает понятия "юридического лица", то есть такого рода предприятия или организации, которые, будучи объединением определенного числа физических лиц, обладают имуществом, управляются и выступают во вне (в том числе, в суде) через представителя (которым может быть любое уполномоченное лицо, в том числе платный служащий).

     Сказались подозрения, навеянные воспоминаниями о знаменитых аферах ХУП-ХУШ веков, но еще больше неразвитость капиталистических отношений. Ни Наполеон, ни его сотрудники, при всей их талантливости, не могли разглядеть в акционерной компании основную форму крупного капиталистического предприятия будущего времени.

     Возникновение акционерных компаний относится к началу XVII века. В некоторой степени ими являлись и знаменитая Ост-Индская компания, и компания, учредившая Английский банк (1684 г.) для финансирования правительства, и правительственная Нидерландская Ост-Индская компания (1602 г.). Пайщиками всех этих компаний были люди известные, но уже тогда (во Франции, например) кое-где стали появляться акции на предъявителя.

     Среди акционерных компаний, возникших в XVII веке и особенно XVIII, было много дутых, и они имели цепью ограбление мелкого пайщика, клюнувшего на обещание больших прибылей. Этим обстоятельством был вызван английский

     закон 1720 года, запретивший образование акционерных обществ без предварительного правительственного разрешения.

     Во Франции акционерные общества поощрялись в дореволюционное время, но были запрещены в 1793 году как орудия, с помощью которых совершались ограбления мелких вкладчиков.

     В 1867 году правительство Наполеона III, проявив понимание ситуации; освободило акционерные общества от необходимости запрашивать предварительное разрешение. Стало достаточно простой регистрации (концессионный порядок уступил место нормативному).

     Закон устанавливал еще минимальную цену акций (мера, направленная против их крайнего распыления) и некоторые гарантии для меньшинства акционеров, которым незначительность капитала мешает влиять на дела компании.

     Английское законодательство об акционерных обществах шло впереди французского. Это и понятно. Несмотря на стеснения, установленные законом 1720 года, акционерные общества создавались в Англии сотнями, и правительство само сделало их источником, откуда черпались займы.

     В 1844 году акционерные компании получают полное признание закона в качестве юридических лиц, управляемых и представляемых директорами. Сохранялась, однако, солидарная ответственность акционеров в пределах всего их имущества, и это очень мешало привлечению капиталов.

     В 1856 году было снято и это ограничение. Акционеры стали отвечать по долгам компании в пределах принадлежащих им акций.

     В чем же выгода акционерной компании? Чем они так привлекают банки, многие из которых сделали образование акционерных компаний главным видом деятельности? Почему все основное железнодорожное строительство в XIX веке было основано на акционировании капитала?

     Самый простой ответ в том, что крупное предприятие требует крупных средств. Банковский кредит всегда дорог и не всегда возможен. Остается сложение капитала. На это идут раньше всего крупные капиталисты. Их взносами создается финансовая основа компании. Затем следует привлечение капиталов, принадлежащих мелким держателям: лавочникам, ищущим выгодного применения деньгам, чиновникам,, верхам интеллигенции и пр.

     Денежные или имущественные взносы акционеров составляют основной капитал компании, который по закону должен оставаться неизменным в течение всего времени существования компании. Тратить его разрешалось только на покрытие обязательств при окончательной ликвидации дел.

     Акции могут быть двух видов - именные и на предъявителя. Наиболее удобными оказались последние. Они легко (куплей-продажей) переходят от одного собственника к другому.

     По общему правилу, ответственность акционеров ограничивается размером акции. Чистая прибыль компании (дивиденд) распределяется в соответствии с величиной долевого участия (то есть определяется суммой акции).

     В тех случаях, когда акции компании не распределяются между самими ее учредителями, они поступают в продажу (на бирже) или распространяются по публичной подписке.

     Главным органом компании является общее собрание акционеров. Голос в этом собрании принадлежит н" лицу как таковому, а акции: чем больше акций, тем больше голосов. Для решающего влияния на ход дела достаточно было владеть "контрольным пакетом", содержащим от 30 до 40 процентов акционерного капитала.

     В зависимости от хода дел, от величины прибылей и прочих обстоятельств фактическая стоимость акции (цена, по которой они продаются на бирже) может быть выше номинальной и ниже. На этом основана биржевая игра на повышение и понижение (в первом случае хотят с наибольшей выгодой продать акции, во втором, наоборот, - скупить их по дешевке).

     В Германском гражданском уложении юридические лица и акционерные общества в особенности получают с самого начала свое полное признание. Способ их возникновения сравнительно прост (разрешение местного правительства).

     Существует, конечно, немало разновидностей акционерной компании. В некоторых странах допускаются такие компании, где хотя бы один из учредителей отвечает всем своим имуществом (так называемое коммандитное товарищество на акциях). В Германии получила распространение узаконенная в 1892 году компания с ограниченной ответственностью; управление ею упрощено (нет ни общего собрания, ни наблюдательного совета), зато передача акций (паев) затруднена, и они не выступают на бирже.

     5. В центре обязательственных отношений, урегулированных Кодексом Наполеона, находится договор. Он определяется как соглашение, посредством которого лицо или лица обязываются по отношению к другому или другим что-либо дать (например, при купле-продаже), что-либо сделать (например, при найме рабочей силы) или не делать чего-либо (воздержание от невыгодных другой стороне действий, например от выпуска конкурирующей на рынке продукции).

     Главным условием действительности всякого соглашения признается "согласие стороны, которая обязывается". Согласия нет, если оно было результатом заблуждения, если оно исторгнуто силой или обманом.

     На этом основании конструируется принцип "свободы договора", основополагающий для буржуазного права, особенно в первый период его существования.

     Запрещая физическое насилие, законодатель XIX века игнорирует - и притом сознательно - насилие, которое один класс совершает в отношении другого, насилие экономическое. Рабочий может уйти от предложений одного из нанимателей, отказаться от условий, предлагаемых другими, но он не может уйти от всего класса капиталистов и в конце концов примет навязанные ему условия.

     Законодатель запрещает обман, но он сознательно игнорирует тот простой факт, что предположенное им равенство сторон в договоре есть (когда дело касается рабочих и предпринимателей) формальное, а значит, ложное равенство.

     Основанная на формальном согласии сторон "свобода договора" ложна и во многих других отношениях. Мы уже не говорим о той стороне дела, что в своей массе договоры в той или иной степени предопределены данным состоянием экономических связей, данным уровнем производства и обмена. В отношениях между самими предпринимателями "свобода договора" представляет собой весьма нередко юридическую фикцию, поскольку существует неравенство богатств, зависимость одного предприятия от другого, борьба за кредит, конкуренция на рынке и пр. Все это, однако, отступает на задний план перед бесправием рабочего, перед циничным навязыванием ему условий труда на основе так называемого свободного соглашения. При всем том свобода договора, будучи крупнейшим завоеванием буржуазных революций, служила еще и той юридической опорой в борьбе рабочего класса, которая позволила ему принудить нанимателя к заключению коллективных договоров, немало послуживших удовлетворению коренных интересов широких слоев трудящихся. Но об этом позже.

     Германский гражданский кодекс держится тех же принципов, что и французский, но различие времени сказалось и в данном случае.

     Нигде, кроме разделов, трактующих об обязательствах, не находим мы такого обилия "каучуковых формул".

     Параграф 138 заявляет, что сделка, нарушающая нормы общественной нравственности, недействительна;  157 разрешает судьям истолковывать договоры, как этого требуют добрая совесть и обычаи оборота и т. д.

     Привлекая на службу классовой буржуазной юстиции внеправовое и неопределенное понятие "доброй совести", авторы ГГУ делают вид, будто существует некая общая всем мораль. Но неизменно оказывалось, что борьба за рынок, за монополизацию продажи товаров и т. п. соответствует "доброй совести", несмотря на неизбежно следуемое вздорожание цен и разорение неудачников, а борьба рабочих со штрейкбрехерами противоречит ей.

     Уже упоминавшийся  138 имеет второй абзац, гласящий, что всякая сделка, посредством которой одно лицо приобретает выгоды, используя нужду другого лица (так что эти выгоды несоразмерно превосходят его встречные обязательства), может быть расторгнута по суду. Эту норму выдают обыкновенно за проявление особой заботы о рабочем человеке, нанявшемся в период безработицы на крайне невыгодных условиях.

     Опровергает ли 138 то, что мы говорили о характере свободы договора? Можно ли было воспользоваться сформулированной в нем привилегией? В известных случаях - несомненно, но при условии, что суд согласится признать несоразмерность выгод нанимателя и если будет доказано, что наниматель действительно знал о крайней нужде нанявшегося (?!).

     Что же следует за признанием недействительности договора? Только одно - возвращение в прежнее состояние, то есть увольнение с работы, но не обязанность нанимателя прибавить зарплату.

     6. Английское договорное право мало отличается от континентального. Разве только по форме. Здесь еще с феодальных времен удерживалось деление договоров на "формальные" (скрепленные печатью контрагентов) и "простые". Формальные договоры требовали строго определенных типов сделок - продажи,

     найма, поручительства, перевозки и т. д. Новые типы соглашений, возникавшие в ходе буржуазного развития, игнорировались старым договорным правом Англии.

     На помощь пришла судебная практика. В борьбе с формальной теорией она (начиная с XVI в.) выдвинула другое основание действительности договоров - встречную выгоду, встречное удовлетворение.

     Дженкс пишет, суд уже не ставит вопрос: "Что это за договор: продажа, наем, предоставление услуг или какой-то другой?" Он считает иск обоснованным (а договор действительным), если из него следует, что стороны приняли на себя обоюдные обязательства и что ответчик, заключая договор, дал обещание (дать или сделать) в обмен на обещание истца.

     Требовалось только, чтобы в договоре значилось его "основание", то есть содержалось определенно выраженное обещание уплатить деньги, упоминание об уже произведенной уплате и т. д.

     Оттеснив "формальные" договоры, ограничив их узкой сферой земельных отношений, простые договоры явились гибким орудием установления любой формы обязательственных отношений и их защиты в суде. Континентальное право воспользовалось этим достижением для конструирования единой, свободной от стеснений, формы договорного обязательства.

     Английская доктрина и право немало потрудились над установлением условий, делающих договор недействительным (в особенности "суды справедливости"). Заведомый обман контрагента, имеющий цепью побудить его вступить в соглашение, является, по общему правилу, основанием для расторжения договора. Так (по Дженксу), если продавец лошади заявит, что он купил ее на предыдущих торгах за 500 фунтов, и это окажется ложью, есть основания для иска об обмане, но если он скажет: "Несомненно, на предстоящих скачках эта лошадь придет первой" - и это будет заведомым враньем, оснований для аннулирования продажи нет.

     Различают также простое умолчание о каких-либо порочащих фактах (нет основания для иска) и намеренное, трактуемое как обман. Если продавец утверждал, что он продает Рубенса, и благодаря этому была куплена подделка, есть основания для иска об обмане: но если сам покупатель полагал, что это Рубене, а потом оказалось нечто иное -оснований для расторжения сделки нет.

     7. Французский кодекс держится принципа строгой исполнимости договора независимо от условий. Договоры, законно заключенные, говорит он, имеют для сторон силу закона.

     Единственный случай, когда расторжение договора допускается, - обоюдное согласие сторон.

     Война, стихийные бедствия, экономические потрясения и т. п. могли, по общему правилу, повлечь за собой отсрочку исполнения, но не расторжение договора.

     Английское право держалось того же принципа. Никакое событие, даже самое непредвиденное, замечает Дженкс, наступившее после совершения договора, не может освободить сторону от выполнения обязательств по договору. Этот принцип, прибавляет он, утвердился со времени гражданской войны (середина XVII в.).

     Речь идет, по-видимому, о прецеденте "Парадин против Джейна". В этом деле Парадин требовал, чтобы Джейн заплатил арендную плату за сданный ему в пользование сарай. Джейн возражал на том основании, что пожар уничтожил сарай до того, как он смог им воспользоваться. Суд стал на сторону истца. "Если, например, лицо, - продолжает Дженкс, - договорилось уплатить определенную ренту за ферму или дом, то, если даже ферма будет разрушена наводнением или дом сгорит после того, как оно вступило во владение ими, оно все же несет обязательство уплатить ренту, за исключением случая, когда разрушение произошло по вине хозяина и если иное не предусмотрено в договоре".

     Принцип неизменяемости договора, уязвимый в своей основе, не выдержал испытания временем (в том числе и в самой Англии). На это указывали уже соответствующие параграфы Германского гражданского уложения, предоставившие суду возможность широкого усмотрения и в том, что касалось исполнимости договоров, в особенности  157, ставящий исполнение договора в зависимость от того, как применительно к данному случаю суд истолкует "добрую совесть" и "обычаи оборота".

     Особый (и немаловажный) раздел обязательственного права составляют нормы, посвященные "средствам вещного обеспечения" обязательств. Среди них ипотека, известная с афинских времен, равно как и другие виды заклада. Наибольшую ненависть бедняков вызывало так называемое право удержания, то есть право кредитора удерживать вещи должника, оказавшиеся в его руках: так, арендодатель удерживает на законном основании инвентарь арендатора (до уплаты долга квартирохозяин - мебель и утварь квартиронанимателя и пр.

     Займовые операции снабжаются процентами. По французскому закону, величина их определялась заранее: 5% - в гражданских сделках (обыкновенных) и 10%-в "коммерческих".

     8. В том, что касается семейного права, Кодекс 1804 года устанавливает принцип светского брака (церковный не обязателен). Главой семьи является муж. Он "оказывает жене покровительство", за что она должна платить "послушанием". Жена обязана жить вместе с мужем и в том месте, какое определит муж. Она не может вступать в договорные отношения и заявлять иски в суде.

     Даже в том случае, когда соответственно брачному договору имущество супругов раздельно, жена не вправе что-либо отчуждать, закладывать или дарить без согласия мужа. Единственной ее льготой является право составить завещание.

     Развод разрешался в точно определенных случаях: вследствие злоупотреблений, грубого обращения или тяжелых обид, а также (что было наибольшим достижением кодекса) из-за обоюдного упорного несогласия супругов продолжать брачные отношения.

     Последнее вызывало особую злобу католической реакции. По настоянию Церкви (до сих пор отрицающей развод для католиков) постановления о разводе были исключены из кодекса.

     Закон предоставлял мужу требовать развода во всех случаях, когда он мог доказать "прелюбодеяние жены". Жена могла требовать развода по причине прелюбодеяния мужа только в том случае, "если он держал свою сожительницу в общем доме".

     Это неравенство унизительно для женщины, но объясняется довольно просто. Отцом ребенка, зачатого в браке, кодекс (за несущественным исключением) признает мужа. Таким образом, всякий рожденный в браке ребенок будет законным наследником отцовского (и материнского) имущества. Но законодатель, следуя древнейшей традиции, тому интересу, благодаря которому возник парный брак, желал, чтобы наследство доставалось детям, зачатым от наследодателя. Прелюбодеяние мужа не имеет в этом случае значения, ибо "поиски отцовства" (а значит, и алименты на содержание внебрачных детей) не могут иметь места в судебном порядке. Закон их не знает. Только "осквернение семейного очага", то есть нарушение принятых правил добропорядочного поведения вынуждает законодателя согласиться с правом жены потребовать развода.

     Этой теме посвящен известный рассказ Г. Мопассана "Избавилась": молодая маркиза де Реннедон, желая развода, решает нанять горничную, которой поручает соблазнить мужа (за плату, конечно). Та великолепно справляется с поручением и по уговору с хозяйкой назначает время прелюбодеяния... "Когда часы начали бить - трах, я настежь распахнула дверь... Ха, ха, ха... роман в самом разгаре" и т. д. При этой сцене присутствуют, разумеется, заранее приготовленные свидетели: папа молодой маркизы, привратник и, разумеется, представитель так называемой полиции нравов.

     Либеральная публицистика, равно как и юристы, подвергала неравенство полов в разводе уничтожающей критике. И это сделало свое дело. В 1884 году указанное выше ограничение было снято.

     Развитие капиталистической промышленности, рост буржуазного государственного аппарата и прочие подобные обстоятельства вызвали потребность в женской рабочей силе (тем более что она хуже оплачивалась).

     Неизбежным следствием стало улучшение правового положения женщины.

     В 1907 году французский законодатель предоставляет женщине право свободно распоряжаться заработком, включая право иметь личные сбережения. Она стала распорядительницей своего движимого имущества, получила право выступать в суде по спорам, связанным с ее имуществом. В случае спора между супругами их доли в общих расходах стал определять суд.

     Германское гражданское уложение точно так же исходит из главенства мужа в семье. Он решает все основные вопросы, связанные с существованием семьи, один владеет имуществом семьи и выступает в суде по делам семьи. На жену же возлагается ведение домашнего хозяйства.

     Новое время отразилось, однако, и на этом своде. Жена остается собственником имущества, которое она принесла в дом или нажила в браке; она вправе требовать раздельного жительства, может заниматься своей профессиональной деятельностью (при несогласии супруга решение принадлежит суду). Законные мотивы развода одинаковы как для мужа, так и для жены.

     Но и здесь не обошлось без той же размазанной фразеологии. Причинами развода выставляются: глубокое потрясение семейных основ в результате

     "бесчестного поведения", "противных нравственности" поступков и пр. Толкование принадлежит суду.

     Своих законных детей отец (по ГГУ) содержит соответственно собственному материальному положению. Незаконным он выплачивает алименты (важное отличие по сравнению с Кодексом Наполеона) в соответствии с социальным положением матери детей.

     В этой дифференциации нельзя не видеть заботы о богатом развратнике, "соблазненном" собственной горничной.

     Наконец в 1912 году в целях примирения судебной практики с действующим правом была изменена ст. 340 Кодекса Наполеона, в своей первой редакции запрещавшая поиски отцовства и соответственно с тем требование алиментов на содержание внебрачных детей. Теперь такие требования стали допустимыми, но при наличии известных условий. Ими признавались: обещание жениться; наличие писем и т. п. документов, подтверждающих отцовство данного лица; недвусмысленная явная связь между отцом и матерью внебрачного ребенка; проявление заботы предполагаемого отца по отношению к ребенку и пр.

     Английское брачное право точно так же, как и континентальное, пережило серьезную эволюцию. Наряду с церковным стал возможен брак светский. Место "отлучения от стола и ложа" занял развод, узаконенный в 1857 году. При этом "простое прелюбодеяние мужа" не признавалось основанием для развода вплоть до 1923 года, тогда как муж и до этого времени мог опираться на "прелюбодеяние, совершенное женой после заключения брака".

     В противоположность "простому прелюбодеянию" английский закон указывал на "квалифицированное прелюбодеяние", то есть соединенное с кровосмесительством, двоеженством, жестоким обращением или оставлением жены по крайней мере на два года (без уважительных причин). При таком прелюбодеянии развод допускался и для жены.

     Процесс о разводе требовал в Англии двух стадий: признав иск основательным, суд переносит решение на шесть месяцев, поскольку в течение этого времени могут выясниться "помехи" к разводу (к ним относится, в частности, сговор между супругами о разводе из каких-либо корыстных побуждений).

     Английское право упорнее всякого другого считало (и это было 700-летней традицией), что под словом "ребенок" имеют в виду только законнорожденного ребенка, дитя, рожденное в браке, а не вне его. Никакой способ усыновления, в том числе и последующим браком родителей, не допускался.

     Родительская власть во всех буржуазных законодательствах принадлежит мужу. Различия определяются ее степенью. Но ни один закон не запрещал отцу применение "исправительных мер".

     9. Кодекс Наполеона закрепляет буржуазный принцип единства наследственной массы: ни один вид собственности не имеет привилегий перед другим.

     Законными наследниками признаются раньше всего прямые нисходящие (дети, внуки). Они исключают всех других. Затем, то есть при отсутствии прямых нисходящих, идут боковые родственники (братья и сестры). Они делят имущество с родителями наследодателя - и так далее вплоть до 12-й степени родства.

     В том, что касается завещаний, кодекс держится принципа "обязательного наследования". При одном ребенке завещатель вправе свободно распорядиться половиной имущества (другая половина при всех условиях остается ребенку), при двух детях - одной третью, при трех - одной четвертой долей имущества.

     Обязательной доли в пользу нисходящих требует и ГГУ. Но оно не ограничивает круг законных наследников никакой степенью родства: наследство должно найти хозяина!

     В наследственном праве Англии существовала, как говорит Дженкс, "поразительная особенность". Она заключалась в сохранении двух разных порядков наследования. Один из них имел преимущественное распространение в сфере старинной земельной собственности.

     Наследственные имения - дань феодальному прошлому - переходили обычно старшему наследнику. Нисходящие исключали всех остальных. Мужчины исключали женщин. Старший по возрасту наследник исключал всех других.

     "Персональное наследство", то есть главным образом движимые вещи, распределялось между наследниками по правилам, мало отличавшимся от континентальных.

     В то же время в Англии утвердилась (со времени революции XVII века) полная свобода завещательного распоряжения, ничем не стесненная завещательная свобода, распространяющаяся на все виды наследственного имущества.

     Г. Развитие буржуазного уголовного права

     1. Наказы депутатам Генеральных штатов 1789 года изобиловали требованиями коренных реформ уголовного права. Избиратели хотели, чтобы пестрая смесь римского и обычного права, ордонансов и судебных решений была заменена кодексом уголовного права. Наказы настаивали на равенстве граждан перед уголовным законом, на смягчении карательных мер, на том, чтобы наказания не распространялись - как было до того - на близких преступника, на его семью. Требовали определенности наказаний.

     Хотели ненаказуемости "религиозных преступлений" и, конечно, преступлений против так называемых добрых нравов.

     На многих наказах лежит печать просветительной философии. Одним из первых Монтескье настаивал на том, что закон обязан карать только внешние действия, признанные преступными, но не мысли, не намерения.

     Он же восстает против убеждения, будто жестокость наказания является необходимой: тогда наилучшими должны быть признаны самые жестокие законы.

     Следом за Монтескье Ч.Беккариа будет отстаивать гуманизацию наказаний, ограничение судей абсолютно определенными санкциями т.^.

     Вольтер издевается над правительствами, использующими жестокость закона в интересах политики и для дисциппинирования администрации. "В нашей стране, - иронизирует он, - не мешает время от времени убивать одного адмирала, чтобы придать бодрости другим".

     Марат требует (в своем Плане уголовного кодекса) соразмерности наказания. Сурово карать легкое нарушение законов - во Франции в то время казнили за мелкую домашнюю кражу - "значит не только зря пускать в ход весь авторитет власти", пишет он, "это значит множить преступления, это значит толкать преступников на последние крайности".

     Учредительное собрание пыталось реализовать новые принципы уголовного права в кодексе 1791 г.

     Оно отказалось от "воображаемых преступлений", порожденных фанатизмом и невежеством, приняло идею ограничения судейского усмотрения точным предписанием закона (вплоть до запрещения толковать его); отказалось от квалифицированной смертной казни ("достаточно простого отсечения головы") и т. д.

     Буржуазно-демократический характер уголовного кодекса 1791 года противоречил интересам политического режима, сложившегося при Наполеоне. В 1808 году назначается комиссия по кодификации уголовных законов во главе с Тарже. В 1810 году УК Франции был утвержден.

     Однозначная оценка кодекса вряд ли возможна. По сравнению с уголовным правом феодальных монархий, с необыкновенно жестоким английским уголовным "кодексом", германскими и австрийскими уложениями французский кодекс 1810 года явился актом несомненного прогресса.

     Классический (для буржуазного права) характер кодекса был очень заметен в формулировании общих принципов уголовного права, в определении признаков преступного деяния и многом другом.

     Но в том, что касалось наказаний, кодекс 1810 года заимствует у прошлого времени много такого, что свидетельствовало о жестокости, мстительности и неразборчивости режима.

     Кодекс предписывает смертную казнь для неоправданно широкого круга преступлений, включая политические. Он не признает смягчающих вину обстоятельств. Он сохраняет позорящие наказания в виде клеймения, выставления у позорного столба и как

     дополнение к смертной казни отсечение руки. Он допускает "гражданскую смерть".

     Юридическое состояние "гражданской смерти" было известно древнеримскому и феодальному праву. Заключалось оно в лишении имущественных, родительских прав, иногда изгнании и т. п.

     Кодекс 1810 года следовал той же традиции. Всякая сделка, заключенная осужденным к "гражданской смерти", считалась незаконной, всякое приобретенное им имущество отходило казне. Жена в случаях, если она не желала разлучения, признавалась наложницей, дети, рожденные ею, - незаконными.

     Отказ от учета смягчающих вину обстоятельств был данью средневековому праву с его пренебрежением субъективной стороной преступления (оценивался главным образом объективный вред; мотивы преступления мало интересовали), но еще больше - использованием традиции в интересах усиления наказаний.

     Допущение широкого судейского усмотрения в выборе средств наказания - большое зло. Но далеко не благо и другое, прямо противоположное - стеснение судьи узкими рамками предписаний, запрещение смягчать или усиливать наказания в зависимости от обстоятельств дела. Именно это последнее характерно для такого реакционного свода, каким была австрийская Терезиана 1769 года. И то же самое можно сказать о Прусском земском уложении 1794 года. В Баварии закон запретил даже научное комментирование уголовного права.

     Существенные изменения были внесены в УК 1810 года только после революции 1830 года. Среди них - признание смягчающих вину обстоятельств и отмена позорящих наказаний. Несколько позже (в 1854 г.) была отменена "гражданская смерть". В конце концов почти асе европейские страны отказались от "гражданской смерти". Она заменяется в том или ином виде ограничением правоспособности, например, запрещением занимать должности в государственном аппарате, лишением званий и пр.

     Французский уголовный кодекс оказал важное влияние на развитие уголовного права в других странах: Италии, Испании, Голландии, Румынии, даже Турции и Японии.

     2. Либерализация уголовного права, начатая французской революцией, коснулась и Англии.

     В начале XIX века английские законы угрожали смертной казнью почти за все мыслимые и немыслимые преступления (по 240 составам!). Смертью каралось не только убийство или грабеж, но также увечье животных, письменная угроза, лесная порубка и почти всякая, в том числе копеечная, кража (например, вещи, стоящей один шиллинг, если она украдена на рынке, и 5 шиллингов, - в доме или в лавке).

     Излюбленными наказаниями служили колесование, четвертование, извлечение внутренностей из живого тела и проч.

     Англия, конечно, не составляла исключения. В Пьемонте подвергали жестоким наказаниям за богохульство, в Испании сохранялось отрезание языка, в России и Пруссии забивали шпицрутенами. Тем не менее Энгельс не без основания считал английский уголовный "кодекс" самым жестоким.

     В 1819 году последовали наконец законы, отменившие четвертование и другие непомерные жестокости; позднее - законы, смягчавшие наказания за мелкие преступления, но только с 1841 года начинается ограничение смертной казни.

     3. Либерализация буржуазного уголовного права не успела закончиться, как наступает поворот к усилению репрессий. Причина этого процесса - обострение классовой борьбы между пролетариатом и буржуазией, о чем наглядно свидетельствовали Июньское восстание 1848 года и Парижская Коммуна, Первый Интернационал и образование социалистических партий, первые массовые забастовки, наконец, революция 1905 года в России.

     Новая полоса в истории буржуазного уголовного права нашла свое выявление уже в Германском уголовном кодексе 1871 года. Он содержал широкие, неопределенно сформулированные составы преступлений (в этом заключалась важнейшая его особенность), значительно усиливал наказания за политические преступления.

     С изданием Германского УК начинается некоторое "перемещение" ориентаций: французское влияние уступает место немецкому.

     Наиболее яркий пример - Япония. Здесь в 1882 году вступил в силу уголовный закон, переписанный с французского. Вслед за тем была назначена комиссия по составлению нового УК, взявшая за образец германский кодекс. В 1908 году новый японский УК был введен в действие.

     Одна из его статей преследовала "преступления против императорской фамилии", и под эту формулу японским судам ничего не стоило подводить любое антиправительственное действие или намерение. На ее основании были осуждены к смертной казни социалист Котоку и его 11 товарищей (а еще 12 человек - к пожизненным каторжным работам). И процесс этот был, конечно, не единственным.

     Германское влияние отразилось на уголовном законодательстве Греции, Румынии и других государств.

     Еще больше усиливали репрессию за политические преступления специальные законы, среди которых уже известный нам германский "исключительный" закон против социалистов. Во Франции те же цели преследовались террористическим законом "О наказаниях, налагаемых на членов Международного общества рабочих" (1872 г.) и в особенности "злодейским законом" "О пресечении происков анархистов", с помощью которого можно было осудить кого угодно (1894 г.). Что касается Японии, отметим закон 1900 года "Об охране общественного порядка и спокойствия". Им устанавливалось тюремное наказание за подстрекательство к забастовке, за участие в митингах, запрещенных полицией, за участие в политических организациях и пр.

     Чуть ли не общим правилом становится осуждение не за действия, но за "преступные намерения", "за опасные мысли".

     Известное значение для политики усиления репрессий имел рост общеуголовной преступности и рецидива (повторяемости преступлений). Если, например, в 1850 году в общей массе осушенных французскими судами было 28% привычных (профессиональных) преступников, то в 1893 году их было уже 58%. В Германии процент рецидивистов был еще выше: 85% среди мужчин и 76% среди женщин (1895 г.). В Англии, Австрии и Других странах было не лучше -от 60 до 75% рецидивистов.

     И еще одна примечательная черта: в то время как кодексы, составленные в начале века, держались принципа строгой определенности наказания, вводили сложные, детально разработанные "прейскуранты" наказаний, кодексы конца века (голландский, швейцарский и др.) предпочитали некие "обобщенные" неопределенные санкции, открывая тем самым широкий простор судейскому усмотрению.

     4. Для феодального государства наказание было главным образом средством массового устрашения. "Чтобы другим неповадно было" - как гласит старый русский юридический текст. Отсюда столь широкое обращение к смертной казни в ее страшных, невообразимо чудовищных формах.

     О воспитании и перевоспитании преступника говорилось редко и лицемерно, в плане "вразумления под страхом".

     В античной литературе, например у Платона, связь между наказанием и воспитанием выступает отчетливо, но о каких-либо мерах, стимулирующих это воспитание, не говорится. Депо ограничивается признанием воспитательного характера самого наказания. "А преступающего законы государство наказывает, - говорит софист Протагор у Платона, - и название этому наказанию... исправление, потому что справедливое возмездие исправляет".

     Первые попытки связать тюремное заключение с мерами исправительного характера были предприняты только в ХУШ столетии. Они не дали существенных результатов, но навели на важную мысль: исправление в сочетании строгого режима с трудом, доставляющим некоторый заработок.

     В этом отношении заслуживает упоминания тюрьма в г. Генте (Фландрия), где соответствующий опыт был поставлен в 70-х годах XVIII века.

     Иной путь исправления преступника был опробован известной Пенсильванской тюрьмой (США), основанной в 1768 году. Она сохраняла общие мастерские и спальни для неопасных преступников, но "гвоздем" созданной здесь системы служило ода-ночное заключение. Устроители тюрьмы надеялись на то, что одиночное заключение в сочетании с абсолютным молчанием будет способствовать углубленным размышлениям и поведет преступника по пути духовного перерождения.

     Свое последовательное воплощение эта идея нашла в Филадельфийской же (Пенсильвания) тюрьме, выстроенной в 1829 году. Тюрьма была построена с таким расчетом, чтобы из единого центра возможно было видеть все коридоры и все кельи. Последних было около 600 (шести метров в длину, двух - в ширину).

     Изоляция арестантов была полной. Из своих камер они не выходили до конца заключения. Чтения не полагалось. Работа давалась не иначе как по просьбе арестанта. Предписывалось полное молчание. Разговаривать с лицами тюремной администрации разрешалось только шепотом. "Могильная тишина, - пишет Таганцев, - полная праздность, отсутствие движений действовали на этих заживо погребенных столь же разрушительно, как и дореформенные тюрьмы".

     Пенсильванская система вызвала к жизни значительную литературу, привлекла внимание правительств других стран, но усваивалась медленно.

     Во Франции одиночное заключение было введено в 1875 году, и то для приговоренных на короткий срок. Только "злодейские законы" ("против анархистов") поколебали это правило.

     Германский уголовный кодекс разрешил одиночное заключение на срок до трех лет.

     Воплощением пенсильванской системы в Германии служила Берлинская тюрьма Моабит. Она была открыта в 1844 году. В ее 12 сходящихся к центру коридорах размещается 520 камер. Даже в тюремной церкви заключенный не выходит из особой будки. На прогулке он надевает маску, чтобы его не узнали. Работа была обязательна, чтение разрешалось, но литература подбиралась администрацией.

     Наибольшее применение одиночное заключение получает в Бельгии и Голландии, но ограничивается предельным сроком (в Бельгии до 10 лет, в Голландии до 5).

     Англо-ирландская пенитенциарная (тюремная) система - как она сложилась в XIX веке - заключала в себе оба возможных элемента: одиночное заключение на первом этапе, каторжные работы при общем заключении - на втором.

     Насколько можно судить, английское законодательство не строило никаких иллюзий насчет целебного свойства "одиночки". Оно смотрело на систему разъединения арестантов (включая прогулки в масках и при полном молчании) как на особо мучительную форму наказания и из этого исходило. Поэтому одиночное заключение ограничивалось относительно кратким предельным сроком (9 мес. для мужчин, 4 мес. для женщин). Работа давалась арестанту не для исправления, а в виде поощрения за хорошее поведение.

     Принудительные работы, назначавшиеся после одиночного заключения, поощрялись с помощью особых жетонов (марок), выдававшихся за старание, хорошее поведение и прочие заслуги.

     Полученные в соответствующем числе марки давали право на переход в "высший класс" заключения, где действовал облегченный режим, и на досрочное освобождение, применявшееся,

     впрочем, довольно скупо.

     Сторонники одиночного заключения прибегали обычно к тем доводам, что оно, во-первых, исключает опасное общение между преступниками и, следовательно, развращающее влияние неисправимых негодяев и что, во-вторых, одиночное заключение не столь страшно, как обычно думают: помучившись некоторое время, заключенный привыкает (нередко он отказывается перейти в общую камеру).

     Возражения противников одиночного заключения проф. Таганцев резюмировал следующим образом: "...первое время одиночество вызывает протест, желание вырваться из каменного гроба... как-нибудь переговорить с соседом по несчастью, шумом и криком нарушить тишину могилы. Но мало-помалу стихийная злоба стихает: тесный карцер, хлеб и вода или что-нибудь большее обуздывают строптивых, пока наконец не настанет нравственный перелом, апатия мысли, чувств, желаний. Узник не примиряется с кельей, а отучается желать другого... Пассивное отношение ко всему, даже к свободе, как указывает опыт, составляет одну из невыгод долгосрочного тюремного заключения... сильнее сказывающуюся по выходе из тюрьмы, при соприкосновении с соблазнами жизни".

     Особую форму сочетания одиночного заключения с принудительным трудом в общих помещениях представляет так называемая оборнская система, названная по тюрьме, где она была применена впервые (г. Оборн, близ Нью-Йорка), Заключенные расходились по одиночкам на ночь. Днем они и работали и ели все вместе. При этом соблюдалось полное молчание. Отрываться от работы, оглядываться, а тем более перемигиваться, обмениваться жестом запрещалось. Надзирателю вменялось в обязанность пускать в ход кнут при малейшем нарушении порядка.

     5. Начиная с XVI-XVTI столетий, а все более в XVIII европейские державы стали прибегать к замене тюремного наказания ссылкой в колонии. Этим достигался двойной выигрыш: разгружались тюрьмы, во-первых, и в некоторой степени удовлетворялась нужда в рабочей силе, которую испытывали колонии, во-вторых.

     Первыми ссыльными французских колоний (в Канаде, Луизиане, Гвиане) были проститутки, нищие, бродяги. И английская ссылка ведет свое начало с того, что в американской колонии Виргинии обнаружилась острая нехватка женщин: правительство направило туда транспорт со 100 проститутками на борту. Они были проданы казначейством по цене 10 фунтов табаку каждая.

     Очень скоро ссылка делается выгодным предприятием. Английские мировые судьи, имевшие земли в Америке, стали направлять туда всю основную массу бродяг и нищих, бывших жертвой первоначального накопления капитала. Это были "белые рабы". Об их дальнейшей судьбе государство не заботилось.

     Графства, собрав должное число ссыльных, вступали в договор с перевозчиком - частным лицом, которому за ничтожную плату продавали осужденных. Тот надевал на них цепи и отправлял в трюм. Пищу бросали туда же. От спертого воздуха и от дурной пищи многие умирали. Мертвые разлагались здесь же, ибо о них умалчивали ради пайка, который доставался живым.

     По прибытии на место ссыльные продавались. Так продолжалось до войны за независимость.

     На место ссылки в Америку пришла ссылка в Австралию. Первые 850 человек были отправлены туда для работы на офицеров и солдат. Спустя много лат ссыльным стали давать земельные участки, но только после отбытия срока наказания. Никто из них, впрочем, не знал земледелия, и пришлось прибегнуть к обучению.

     В середине XIX столетия Австралия и другие колонии, служившие местом ссылки, стали протестовать: ссыльные не раз возвращались к преступлениям, а кроме того, конкурировали со свободными эмигрантами, нанимаясь за дешевую плату.

     В 1865 году Австралия, располагая уже известным самоуправлением, демонстративно направила в Англию транспорт с "собственными" преступниками, выставив тот же довод - очищение страны от преступников.

     В 1868 году ссылка в английские колонии была прекращена. В отличие от Англии послереволюционная Франция использует ссылку в колонии главным образом как меру, направленную против революционеров и демократов.

     В 1848 году в Алжир для работы в земледельческих колониях-каторгах были сосланы уцелевшие от расстрелов июньские борцы. Наполеон III ссылал в Гвиану противников созданного им режима и т. д.

     Но уже с 1852 года ссылка практиковалась в широких масштабах и для уголовных преступников. Она служила заменой каторжных работ.

     Каторжные тюрьмы существовали во Франции в трех городах - Тулоне, Бресте, Рошфоре. Заключенные находились в кандалах. К ноге приковывали еще и пушечное ядро. По ночам арестантов приковывали к постели. Спали они на голых досках. За ничтожные провинности надевали двойные кандалы, за единое слово сажали в карцер. И тем не менее люди не только не исправлялись, но еще более развращались. По выходе на волю они в большинстве случаев принимались за старое.

     Колонисты передавались, как правило, для работы на частных плантациях. Большая часть ссыльных умирала, не выдерживая губительного климата тропиков.

     Смертность достигала в Гвиане примерно 25% в год, но подымалась и до 50%. Это была та же смертная казнь, но только медленная и мучительная.

     Кроме Гвианы Франция избрала местом ссылки Новую Каледонию. Ссыльные использовались здесь на тяжелых работах, исполняемых в полном молчании. При малейшем проступке арестованный переводился на хлеб и воду, что довольно быстро приводило к смерти. Приспособленцы и пресмыкатели, впрочем, могли рассчитывать на получение земельного участка и даже поступление на службу за известное вознаграждение. После поражения Парижской Коммуны в губительные колонии было сослано не менее 4 тыс. коммунаров.

     Из других европейских держав ссылку в колонии практиковали также Испания и Португалия.

     6. Превращение тюремного заключения в основной вид наказания (вместе с распространением ссылки в колонии) позволило поставить вопрос об ограничении смертной казни, на чем давно настаивали демократические, просветительные и либеральные элементы общества во Франции, Англии, Италии и других странах.

     В литературе добуржуазного периода возражения против смертной казни были высказаны Т. Мором (XVI в.) и развиты Беккария. В 1791 году предложение об отмене смертной казни было внесено в Учредительное собрание Франции, но не имело успеха. Ограничились запрещением квалифицированных (мучительных) казней.

     Подчиняясь общественному давлению, правительства ряда стран ограничивают применение смертной казни определенным, более или менее узким кругом преступлений.

     В этой связи заслуживает упоминания австрийский уголовный кодекс, который в противовес Терезиане назначает смертную казнь в пяти случаях; английское уголовное законодательство, ограничившее применение смертной казни наиболее тяжелыми преступлениями - уголовными и политическими: покушение на члена царствующей фамилии, убийство, морской разбой и пр. (после 1861 г.).

     Французский уголовный кодекс 1810 года назначал смертную казнь в 39 случаях: после 1848 года она стала применяться для 15 видов преступлений (убийство, поджог и пр.).

     Постепенно, после долгих колебаний, правительства ряда европейских стран отказываются от телесных наказаний, предоставляя, впрочем, довольно большую свободу для кулачных расправ в полицейских участках.

     Следует иметь в виду, что телесные наказания в их разнообразной форме (кнут, шпицрутены и пр.) были во все прошлые времена уделом простого народа. Это одно из самых "классовых" наказаний. Естественно, что против него с таким жаром выступали демократы, например, Белинский.

     7. В течение всего XIX столетия уголовное право европейских стран обнаруживает страшный разнобой в определении возраста, с которого лицо должно нести ответственность.

     Французский уголовный кодекс 1810 года хранил на этот счет молчание, предоставляя решение вопроса об ответственности судам, а о привлечении - прокуратуре.

     Вследствие этого не раз случалось, замечает Таганцев, что на скамье подсудимых оказывались дети 5-6 лет. В одном случае судили ребенка в возрасте 6 лет, а свидетелем был ребенок 4 лет.

     В то время как швейцарское законодательство требовало для обвиняемых достижения 14 лет, итальянское довольствовалось девятью годами и т. д.

     С большим трудом пробивала себе путь идея особых детских воспитательных и исправительных учреждений. В большинстве стран она получает свое воплощение не ранее последней четверти XIX века.

     8. Несмотря на широкое применение долгосрочного тюремного заключения и массовой ссылки преступников в колонии, число тяжких уголовных преступлений возрастало от года к году; возрастание это опережало численный рост населения.

     В Германии, например, общее число приговоренных составило за 5 лет - с 1888 по 1892 годы - 473 тыс. человек, а с 1893 по 1897-й - 538 тыс.

     Со всей ясностью определился неуклонный рост повторных преступлений, рецидивов.

     В поисках выхода буржуазная наука уголовного права предложила правительствам две новые меры: условное осуждение, во-первых, превентивное заключение, во-вторых.

     В числе аргументов, высказанных в пользу условного осуждения, наибольшего внимания заслуживал такой: тюрьма не столько исправляет, сколько портит. Человек приходит в тюрьму случайным преступником, а выходит из него профессиональным.

     Следует заметить, что в англосаксонской судебной системе издавна существовала практика предварительного предупреждения, употреблявшаяся в отношении лиц, известных своим дурным поведением (пьяниц, тунеядцев и пр.), а так- * же тех, кто угрожал кому-нибудь расправой. Судья мог потребовать от них j ручательства хорошего поведения, при неисполнении приказа - арестовывать. От ^ тех, кто позволил себе угрозы, судья мог требовать залога добропорядочного поведения. Нарушение обещания влекло за собой тюремное заключение. Запрещение делать что-либо недозволенное, если оно исходило от судьи, было весьма  эффективным.

     Условное осуждение было принято в Англии в 1887 году, во Франции - в 1891-м. Наиболее последовательным его формулированием характеризуется бельгийский закон 1888 года: суд получал право откладывать наказание сроком на пять лет; если в течение этого времени условно осужденный не совершит нового преступления, он признается несудимым, в противном случае старое наказание присоединяется к новому.

     Условное осуждение заняло весьма значительное место: от 10 до 20% всех приговоров.

     Превентивное  наказание  противоположно  наказанию условному. Оно назначается не до и не вместо,/а после отбытия основного наказания в качестве особой, дополнительной меры. Таким его конструирует английский закон 1908 года, предписывающий дополнительное нахождение в тюрьме (на срок от 5 до 10 лет) для тех привычных преступников, которые осуждены в третий раз.

     От превентивного заключения, следующего за основным наказанием, было уже недалеко до предварительной изоляции "предполагаемого преступника", на чем настаивали криминалисты антропологической (ломброзианской) и "социологической" школ.

     Итальянский тюремный врач Чезаре Ломброзо (1836-1909 гг.), основатель антропологической школы уголовного права, пытался отыскивать причины преступности в физиологической и психической аномалии людей. Главный его тезис - преступник действует по врожденной испорченности.

     Основываясь на тенденциозно истолкованных наблюдениях, Ломброзо решился квалифицировать преступника по его физическому типу, по внешнему виду. Обобщенный "преступный тип", как его рисует Ломброзо, напоминал обезьяну, от которой произошел человек: короткоголовность, убегающий назад лоб, оттопыренные уши, сильно развитые надбровные дуги, длинные руки, хорошо развитые челюсти, длинные клыки и резцы и т. д. Глаза, конечно, бегающие, взгляд исподлобья. Имеет значение и цвет волос - среди насильников и распутников преобладают, по утверждению Ломброзо, блондины. Настораживали антропологов "уши углом", редкая борода, склонность к татуировке. Орлиный нос и длинные руки уже выдавали возможного убийцу, особенно, если у него был еще "стеклянный, холодный взгляд".

     В области психической Ломброзо загадывал массу загадок: надо было устанавливать, что преобладает в человеке - ум или хитрость. Если последнее - значит, потенциальный преступник (особенно, если он еще склонен выпивать). Установив это обстоятельство, переходим к следующему: не обнаруживает ли данное лицо безразличие к нравственным проблемам и т.д. Не решаясь объяснять всякое преступление биологической предрасположенностью, Ломброзо остановился на 40% преступлений.

     Объективные исследования, предпринятые еще в XIX веке, разбили теорию Ломброзо при первых же опытах. Аномалии черепа, на чем особенно настаивали "антропологи", были обнаружены чуть ли не у половины людей. Преступный тип, как он рисовался Ломброзо, скорее обнаруживался среди судей, прокуроров и парламентариев, чем среди явных убийц и воров. Банкроты оказались схожими с "образцом" в 1% случаев.

     Служа - независимо от воли самого Ломброзо - рупором реакции, сопротивлявшейся либеральным началам в уголовном праве, ломброзианцы и их союзники требовали расширенного применения смертной казни, каторжных работ, восстановления телесных наказаний, а заодно с тем ликвидации суда присяжных, ограничения адвокатуры, отказа от пересмотра приговоров. Но самым крупным их козырем было требование ввести заключение в тюрьмы "прирожденных" преступников, как только они обнаружены осмотром и экспертизой, а значит, независимо от того, совершили они преступное деяние или нет.

     В опытах Ч. Ломброзо далеко не все оказалось вздорным. В XX веке (и особенно в США) ученые, оснащенные соответствующим оборудованием, продолжили дело Ломброзо. Но уже на более высоком уровне. Это так называемый бихевиоризм (от англ. behaviour - поведение) - наука о поведении человека.