Глава первая. Уголовная юриспруденция дореформенной России

 I.   Возможность появления науки права только при  наличности  писаного

      права. Влияние юриспруденции на законы,  как черта, предполагающая

      сравнительно высокую степень развития  законодательства,  с  одной

      стороны, и образованности, с другой                               

 II.  Образованность   Московской   Руси,   как   условие,   исключающее

      возможность научной обработки права                               

 III. Законодательные   сборники  старой  Руси  и  ученое  правоведение.

      Подьяческая  юриспруденция,  как  продукт  способа   возникновения

      законодательных сборников и суррогат научной школы                

 IV.  Нравоучительная литература. Домострой.  Описание уголовно-правовых

      порядков. Григорий Кошихин                                        

 V.   Правоведение  в  до-петровской  русской   высшей   школе.   Иоасаф

      Кроковский. Владимир Каллиграф                                    

 VI.  Общая   характеристика   первой    эпохи    в    истории   русской

      криминалистики                                                     

I.

При попытке проследить зарождение научно-юридической мысли и поверхностный наблюдатель не может не заметить, что далеко не при всяком состоянии источников права можно ожидать научной его обработки.

Юриспруденция, как наука, невозможна без консолидирования самого материала права в форме права писаного. Научная обработка права предполагает, даже в самых рудиментарных проявлениях своих, собирание соответственного материала, классифицирование его, установление причинной зависимости между отдельными категориями явлений и т. д. В какой форме не выражались бы результаты научной обработки права, идет ли речь о создании regula juris - изречения-афоризма, - о систематизировании ли существующих порядков для целей преподавания в форме группировки типичных казусов, - об извлечении ли из положительного права общих, управляющих им начал, такая обработка всегда предполагает уже существующим известный правовой уклад, зарегистрированный в виде писаного закона. Наконец, самые отвлеченные построения в области установления директив для права, имеющего еще быть созданным, не могут не подсказываться стремлением заменить существующий правовой уклад другим, и, таким образом, предполагают все-таки исходную точку в виде права, уже консолидировавшегося.

Все это, применимое к области правоведения вообще, не может терпеть ограничений и в той сфере, которую захватывает криминалистика. Но, раз возникнув, научная рефлексия в области отношений, регулируемых уголовным правом, независимо от того, будет ли она оперировать при помощи начал, отражающих религиозные убеждения, будет ли она конструировать при посредстве философских концепций, будет ли она иметь в виду систематизацию, подсказанную потребностями преподавания права, или намечать пути развития права, соображаясь с условиями жизни данного общества, - научная мысль криминалиста, рано или поздно, начинает оказывать большее или меньшее влияние на содержание и форму уголовного закона. Такое положение дела является, однако, силою вещей достоянием эпохи, когда консолидировано право положительное и когда научная мысль владеет соответственным методом и запасом обобщенных наблюдений; другими словами, когда имеет место писаное законодательство и сравнительно высокая степень культуры.

Последнее условие предполагает уровень образованности, не только выходящий за грань простой грамотности, но и позволяющий говорить о зарождении среди хотя бы небольшого числа лиц интереса к изучению правовых явлений не для непосредственного практического приложения их, но для рефлексии в видах уяснения и систематизации.

II.

Если условиями возникновения науки права и, в частности, науки права уголовного является известная степень образованности и консолидирование права в форме письменной, то начало ее не может совпадать с первым проявлением уголовно-правовой мысли вообще. Для отыскания начального момента научной рефлексии придется обратиться, с одной стороны, к общей оценке образованности старой Руси, а с другой, к выяснению характера правосознания ранних эпох нашей истории. Последнее предполагает, прежде всего, исследование характера действовавших на Руси законодательных сборников и особенностей ее юридической практики.

Без такого несколько длинного пути, без такой, несколько, пожалуй, предрешенной в своих конечных выводах поверки, может быть речь о ведении исследования в духе вероятности, - о более или менее достоверных догадках, но не о работе, стремящейся в конечном результате к выводам, покоящимся на исторически проверенных фактах, и только с ними считающейся.

Сказанное нами не означает, однако, того, что мы считаем целесообразным подвергнуть пересмотру чуть ли не всю историю русской образованности с самых первых ее шагов, отыскивая в ней корней правоведения, как науки. Относительно очень длинного периода такая работа была бы совершенно излишней и вряд ли оправдываемой требованиями даже самой мелочной научной добросовестности. Исходя из прогресса образованности, достаточно остановиться на каком-нибудь, сравнительно позднем, моменте состояния русской образованности и, измерив ее значение в качестве отправного пункта, исходить от этого момента. В видах экономии труда целесообразнее, таким образом, начать с момента сравнительно более позднего, где существует больше вероятности отыскать проблески уголовно-правовой научной мысли.

Если мы возьмем в качестве такого пробного момента ту эпоху, когда у нас ставятся на очередь и отчасти осуществляются более или менее сложные кодификационные попытки, то должны будем отметить, в общем, довольно низкий уровень состояния образованности даже в классе духовенства, т. е. том классе, в котором можно предполагать наиболее полное отражение культуры эпохи.

Мы читаем в Стоглаве, что многие, претендовавшие на занятие духовных должностей, не знали грамоты. "А не поставити, - добавляет Стоглав, - ино святые церкви без пения будут, а православные крестьяне учнут без покаяния умирати*(11):" И такое положение дела находило свое оправдание в ответах, дававшихся искателями духовных должностей: "мы де учимся у своих отцов или у своих мастеров: а отцы: и мастеры: и сами: мало умеют"*(12). В вопросах, предложенных Стоглавому собору, мы встречаем указание, что "ученики учатся грамоте небрегомо"*(13), а в ответах собора предписывается священникам и дьяконам учить "грамоте довольно, сколько сами умеете"*(14):

О необразованности духовенства и его нежелании учиться свидетельствует и Послание новгородского епископа Геннадия*(15). Низкий уровень грамотности является, по-видимому, бесспорным фактом. Но если и признать, что общие условия эти не исключают образованности отдельных лиц и даже распространения ими знания по разным вопросам, то и эти предположения приходится отбросить, как не оправдывающиеся даже теми данными, которые приводят защитники сравнительно высокого развития грамотности в России. Акад. Соболевский пишет: ":школ, которые бы были высшими, Московская Русь до второй половины XVII века не знала". "Ученость, - продолжает он, - могла быть приобретаема искателями ее исключительно при помощи их личного самостоятельного труда, при помощи продолжительного и внимательного изучения книг как по содержанию, так и по изложению"*(16):

Трудно думать, что при низком уровне грамотности и отсутствии теоретических знаний и центров преподавания могли бы найти себе место научные попытки обработки положительного права или создание теоретических положений для развития законодательства. Но на такой вывод мы получим, однако, право только тогда, когда прибегнем к его проверке. Эта проверка может быть произведена путем анализа законодательных сборников той эпохи в смысле выяснения условий их происхождения. При помощи этого приема можно получить некоторые опорные пункты для заключения о тех путях, которыми шла творческая работа в праве уголовном. Оговоримся, однако, наперед, что именно по этому вопросу нам придется идти проторенной дорогой лиц, специально посвятивших свои усилия выяснению условий возникновения древних сборников нашего законодательства.

III.

Начнем с одного из наиболее ранних законодательных сборников древней Руси.

Русская Правда, сколько бы ни спорили о ее значении, условиях происхождения и проч., вряд ли являлась памятником абстрактного творчества. В этом вопросе нет, по-видимому, разногласия между ее исследователями.

"...По общепринятому мнению, - пишет проф. М. Дьяконов*(17), - Русская Правда возникла на почве местных, национальных источников, хотя и не исключительно. Первым по объему и важности источником (ее) является обычное право. Такие институты, как месть, выкуп, суд послухов: у всех народов возникают обычным путем и не могут быть заимствованы или созданы творческой деятельностью законодателя; это самые древние институты обычного права"*(18). Этот источник Русской Правды, несомненно, один из самых бесспорных. "Русская Правда, - пишет проф. Филиппов, - несомненно, воспроизводит целый ряд древнейших народных юридических обычаев: Некоторые из этих обычаев доселе живут в народе нашем: Они не изобретены законодателем"*(19): Наряду с обычаем, источником Русской Правды служили княжеские уставы*(20) и судебные решения*(21). Дальнейшим источником было "византийское право, которое проникло к нам вместе с принятием христианства", причем, как пишет проф. Дьяконов, "решения судов на основании норм византийского права, приспособленных к условиям древнерусского быта, также заносятся в Правду"*(22).

Таковы источники Русской Правды. Но не самый вопрос об источниках решает дело о характере возникновения сборника. Способ использования источников - вот то, что говорит нам о характере работы составителя.

Общий характер сборника наглядно обрисовывается его системой. Если система эта вырастает из судебной практики, она приобретает особый отпечаток. Классификация сборника сводится как бы к распределению предметов тяжб, а отдельные постановления приобретают характер правил для судьи*(23). Но такой процессуальный характер может получиться и в результате приведения в систему норм права на почве практических нужд. Для решения вопроса о том, имеем ли мы в Русской Правде проявление непосредственной процессуальности или процессуальность, так сказать, вторичную, важно проследить, как заносятся в нее судебные решения.

Судебные решения часто воспроизводятся в Русской Правде в их первоначальном виде, но иногда и в форме, обобщенной в юридические нормы. Что же это за обобщения? Проф. Филиппов, который полагает, что "источником Русской Правды надо считать судебные решения: по большей власти обобщенные в юридические нормы"*(24), ссылается на статью 21 Акад. списка, которая в Пространной, более поздней Правде, напр. в Троицком списке, ст. 10, изложена в общей форме. Это обобщение достигается, однако, тем путем, что отбрасывается упоминание об отдельном конкретном случае. Если к этому присоединить то, как пишет проф. Филиппов, что "в целом ряде постановлений Русской Правды: есть решения и необобщенные, похожие на то, какое изложено в 21 статье Акад. сп. (см., напр., 29 и 40 статью того же списка)*(25), то мы увидим, что, в общем, и в более поздних редакциях Русской Правды легко усмотреть следы ее происхождения из простой регистрации судебных решений. Это же, в свою очередь, убеждает нас в том, что процессуальный характер происхождения Русской Правды является процессуальностью, так сказать, первичной, а не вторичной и теоретической.

Мало того, и остальные источники Русской Правды не позволяют догадываться об успехах абстрактности и обобщенности. Обычное право, регистрируемое в ней, предполагает существование нормы, уже сложившейся и обобщившейся в правосознании народа; "княжеские уставы", как источник Русской Правды, в свою очередь, в большинстве случаев только обобщенные судебные решения, не утратившие еще и в Русской Правде своего судебно-казуального характера*(26). Наконец, и византийское право, как источник Русской Правды, привносилось в нее не путем научного заимствования, а, главным образом, путем решения судов на основании норм византийского права*(27). "В: этих случаях, - пишет проф. Филиппов, - было не простое заимствование из византийских сборников, а переработка их путем судебной практики"*(28). Но, вместе с тем, становится очевидным, что Русская Правда явилась сборником, в котором путем судебной практики переработаны те источники ее постановлений, которые в ней могут быть прослежены. О научной переработке этих источников для внесения их в нее не может быть, следовательно, и речи.

Но не только Русская Правда складывается под влияниями, не имеющими ничего общего с научным творчеством. То же самое обнаруживается и при исследовании законодательных сборников, предшествующих Уложению царя Алексея Михайловича и в нем находящих себе наивысшую форму проявления как в отношении полноты, так и технического совершенства. На пути поверки этого положения нам предстоит остановиться, с одной стороны, на Судебниках, а с другой, на Указных книгах приказов.

Судебники, как установлено уже относительно давно, являются сборниками, по преимуществу, процессуальными*(29). Регулируя формы процесса, они отвечали, конечно, запросам своего времени, находя такие формы выражения для защиты интересов, которые представлялись наиболее целесообразными. Но само то обстоятельство, что защита интересов достигалась регулированием, главным образом, процессуальной стороны, свидетельствует уже в некоторой степени и о том, каким способом создавались самые нормы. К ним приходили путем судебного решения, и практика судов, становясь общепризнанной, являлась тем каналом, по которому выдвигались в жизнь и находили свою охрану отдельные правовые интересы*(30). Конечно, понятие процессуального в эпоху Судебников нужно разуметь в смысле не современном. Судья творил право, оставаясь в некоторых рамках процесса, гарантировавших его правомерность, и потому период Судебников не нуждается в большом числе норм материального права, внесенных в самый кодекс. В том, что в Судебниках шла речь о создании оболочки, а не самого ядра права, свидетельствуют и самые источники Судебников. Целый ряд статей уголовно-правового содержания заимствован в Судебнике из Псковской судной грамоты*(31), которая, по верному замечанию проф. Филиппова, "по своим источникам: - памятник живой народной мудрости, отлично отразивший действительность своего времени"*(32): "Источниками Судебника (первого), - пишет, в свою очередь, проф. М. Дьяконов, - являются, главным образом, прежние юридические сборники: а также княжеские грамоты, определявшие порядок местного управления и суда"*(33). Одним из источников Судебника являлись, притом, такие памятники, которые носили по преимуществу формальный или даже бланкетный характер. Другим источником содержания Судебника являлось обычное право и, следовательно, опять-таки продукты не научного творчества*(34). "Составление Судебника, - пишет проф. Филиппов, - едва ли представляло большие трудности, так как Судебник: лишь соединял в одно целое те юридические нормы, какие нашлись в местном законодательстве"*(35):

То обстоятельство, что второй Судебник 1550 г., в отношении источников своих, должен быть сведен к первому, подтверждает, что и здесь мы имеем дело с памятником, возникшим и построенным на тех же началах*(36). Единственным серьезным отличием служит то, что между тем как, по-видимому, восполнением первого Судебника мог служить живой обычай, во 2-м Судебнике ст. 97 и 98 устанавливают, на случай неполноты Судебника, доклад государю и боярам. Но это обстоятельство указывает, вместе с тем, отчетливо, каким путем должны были создаваться и создавались в действительности новые нормы. Успехи юридической техники, притом, очень незначительны во 2-м Судебнике*(37). Да и сам он не вполне отражает нормы, определявшие регулируемые им отношения в целом, и не дает "всестороннего представления о развитии юридической мысли у нас в половине XVI в."*(38). Вместе с тем, мы не можем видеть в Судебнике 1550 г. памятника, составлению которого предшествовала бы научная подготовка и обработка соответственного материала.

Нет основания для изменения этого вывода и в применении к тому, что известно о сборнике, под именем "Судебника царя Феодора Иоанновича 1589 г.". Независимо от того, считать ли его официальным проектом, не получившим законной санкции, или частным сборником, несомненно, по-видимому, то, что в отношении источников его и способов использования их, в нем не проявляется еще научного творчества*(39) и воздействия теории в смысле научных построений на догму излагаемого в нем права. Мы утверждаем это, не- смотря на то, что проф. Владимирский-Буданов считает Судебник 1589 г. "памятником литературным"*(40). Последнее, по-видимому, не исключает того, что он имел непосредственно в виду задачи практики*(41).

Особенно ценным указанием на ход творческого развития права путем судебных прецедентов являются так называемые "Указные книги приказов". Представляя собой в значительной степени дополнительные указы, возникавшие на основании 98 ст. второго Судебника*(42), они являлись, по существу, записями отдельных решений. Так как, притом, решение дела по докладу одного какого-нибудь приказа не препятствовало тому, чтобы аналогичный случай был решен иначе по докладу другого приказа, то легко видеть, что мы имеем дело в "Указных книгах приказов" с записями, носящими на себе непосредственные следы возникновения их из судебной практики, хотя самый способ утверждения их и носил несколько не чисто судебный характер. В общем, в таких Указных книгах мы не видим еще переработки судебного и законодательного материала в общие нормы права*(43). Сборником такого типа является, в частности, и Уставная книга Разбойного приказа*(44).

Н. Шалфеев, один из немногих детально исследовавших этот памятник, пишет о характере этой книги: ":было бы совершенно верно определять точный год ее составления; она не возникла вдруг из готового уже материала, но составлялась постепенно, мало-помалу, по мере издания тех или других постановлений, касающихся предметов ведомства Разбойного приказа или производства следствия и суда"*(45). "...Уставная книга Разбойного приказа, - продолжает Н. Шалфеев, - есть сборник указов по делам татиным и разбойным: наполнявшийся по мере издания указов, поэтому в нем нечего искать внутренней системы. В книге могла быть только внешняя система, и именно хронологическая"*(46): По поводу самого способа составления Уставной книги мы читаем у Н. Шалфеева: "Все статьи книги образовались тем же путем, каким шло все законодательство того времени, т. е. путем частным, от конкретных случаев, вызывавших то или другое постановление"*(47). "Дьяки, которым поручена была в Разбойном приказе письменная часть и вероятно составление Уставной книги, записывая в нее тот или другой боярский приговор, легко могли заметить его неполноту или неточность, которую и отмечали тут же, в самой статье; боярин, которому приказаны были разбойные дела, вносил в думу, и таким образом являлся новый закон, который также записывался в книгу, напр. стр. 15"*(48):

Мы видим в конечном результате, что ни в одном из законодательных сборников, предшествующих Уложению, мы не имеем такой подготовительной работы, которая бы носила характер научный. На нашем пути нам предстоит еще обратиться к Соборному уложению царя Алексея Михайловича и проследить характер его структуры, поскольку это нужно для выяснения его источников и способа их использования. Не вдаваясь в историю изучения вопроса об источниках Уложения и пользуясь отдельными трудами, которые могут доставить нам необходимые посылки, мы можем отметить, что весьма значительную услугу в деле выяснения источников Уложения сыграли опубликованные П. Забелиным "Сведения о подлинном Уложении"*(49). После этой работы стало ясно, хотя на это указывалось уже и прежде*(50), что обширный ряд статей Уложения взят в готовом виде из источников кодифицированного уже права: из Судебников, Литовского статута*(51) и из книг разных приказов.

В наиболее простой форме защищает эту мысль Влад. Строев, напечатавший в 1833 г. свое Историко-юридическое исследование Уложения, изданного царем Алексеем Михайловичем в 1649 году. Он проводит мысль, что Уложение является простым сводом. Оно "не носит в себе никаких начал умозрительных: статьи его не были покорены никакой теории: расположение не представляет теоретического единства":

Такое решение вопроса об источниках Уложения не может, однако, нас удовлетворить, хотя бы по тому соображению, что составление свода предполагает лиц сводящих, стоящих на известном уровне юридического развития, свод, далее, предполагает выборку, а следовательно, и некоторого рода теоретическую деятельность, могущую быть не лишенной научных приемов. Да к тому же о своде в смысле сведения только старых норм и не может быть речи в применении к составлению Уложения. Уже с начала шестидесятых годов находит своих убежденных сторонников мнение, что, наряду с составителями Уложения, внесли в него свою лепту и представители земли*(52). Первенствующее значение для нашей цели приобретает, таким образом, то обстоятельство, каким образом были использованы составителями Уложения указанные источники. Ответ на этот вопрос впервые в форме остроумной догадки, а затем в форме научно обоснованного решения мы находим у Кавелина, в виде гипотезы, и у проф. Владимирского-Буданова, в виде доказанного решения задачи. Мы позволим себе остановиться несколько подробнее на этом вопросе, так как центр тяжести лежит для нашей цели не в том, какими источниками, но в том как воспользовались этими источниками составители Уложения.

Кавелин выставил предположение, что составители Уложения воспользовались той обработкой материала русского законодательства, которая была дана ему путем практическим в Указных книгах приказов*(53).

Подвергнув научной проверке гипотезу г. Кавелина, в частности, по вопросу о Литовском статуте, как источнике Уложения, проф. Владимирский-Буданов склоняется к следующему мнению: ":рецепция всех или почти всех статей, вошедших в Уложение из Статута, сделана была раньше составления Уложения, предлежала уже готовою в Указных книгах приказов"*(54). Самый процесс, благодаря которому появилась в этих последних переработка законодательного материала, проф. Владимирский-Буданов представляет себе следующим образом: исходя из того, что приказам принадлежали, между прочим, инициатива законов и редактирование того или другого указа, иногда словесного, в писаный закон, им приходилось прибегать к рецепции его в форме как бы научной. "В Московском государстве, - пишет проф. Владимирский-Буданов, - в распоряжении судей - приказных людей оставались: прецеденты судебной практики: При возникновении казуса нового: приказные дельцы были беспомощны. Но вот в их руках кодекс, в котором на большую часть вопросов даются подробные: законодательные ответы: На этой первой ступени пользование чужим источником не есть еще рецепция; назовем такое пользование научным; оно (хотя в самой слабой степени) заменяло юридическое образование"*(55). "Думаем, - продолжает проф. Владимирский-Буданов, - что раньше составления Уложения рецепция литовского права перешла уже другую стадию: в нескольких приказах (преимущественно Судных и Разбойном) было уже освоено из Статута почти все то, что вошло потом в Уложение*(56). Этот взгляд проф. Владимирского-Буданова господствует, в общем, и в наши дни*(57). Еще гораздо раньше проф. Владимирского-Буданова ту же мысль высказал в применении к Уставной книге Разбойного приказа Н. Шалфеев, который отметил, что XXI гл. Уложения "представляется как бы последнею редакциею Книги"*(58). Согласно предположению проф. Владимирского-Буданова, заимствование приказов от чисто как бы научного постепенно переходило в рецепцию литовского права, к амальгамированию его с правом русским, причем следы иноземного происхождения в праве русском, путем постепенного ассимилирования в отдельных случаях, все более и более сглаживались в отношении того, что характеризовало с внешней стороны право литовское.

Внимательное изучение источников Уложения обнаруживает, однако, далеко не одно только заимствование из Указных книг приказов, Литовского статута и проч.*(59); оно подтверждает, что Уложение является памятником, сведенным из отдельных законодательных постановлений, воспринятых в разное время в составе нашего права*(60), из разрозненных указов, сборников их, бывших ранее в ходу*(61), но, вместе с тем, и из вновь написанных статей, созданных по указаниям судебной практики и челобитных разных классов населения. В материале, послужившем для составления Уложения его авторами, мы имеем, таким образом, вид свободного заимствования и правовое творчество для целей непосредственно практических. О том, чтобы Уложению была придана форма, свидетельствующая о систематизации, о классифицировании отдельных понятий и институтов, исходящем из общих теоретических оснований, нет и речи. Проф. Филиппов прав, когда в результате изучения источников Уложения приходит к выводу, что Уложение 1649 г. не принадлежит "к тем кодексам, которые двигают вперед и резко видоизменяют жизненные отношения, подчиняя их своим новым началам"*(62). Вообще, система Уложения не является выросшей из каких-нибудь других соображений, кроме потребностей судебной практики.

Стоит хотя бы несколько углубиться в систему расположения такой основной и существенной для уголовного права главы, как X "О суде", чтобы увидеть, что составители ее при расположении материала руководствовались исключительно представлением о движении спора, предвидя, по возможности, все допустимые случайности*(63).

И на самом деле, при возникновении спора возникает естественный вопрос, к кому обратиться за его разрешением Статьи 1 и 2 действительно и отвечают на него, устанавливая общие правила. С ближайшей 3-й ст. начинаются уже исключения из общего правила, которые могут вызываться особенностями данного случая. Напр., судья может оказаться "ответчику" "недругом" (ст. 4), "по посулам" правого обвинить и пр. Предусматривая дальнейшие обстоятельства, возможные при разбирательстве, составители вводят статьи о днях, в которые допускается разбирательство, о возможном при разборе дела "бесчестии" (ст. 27-107), о нарушении судебных сроков (ст. 108 и др.), и отсюда от форм и случайностей разбирательства переходят к отдельным случаям самых нарушений, очевидно, наиболее часто встречающимся (ст. 194, 195 и др.).

Но если такова система кодекса, то и анализ уголовно-правовых институтов Уложения раскрывает его происхождение из необходимости идти навстречу практической жизни и ее потребностям. Наказания Уложения носят характер приспособленности к уровню чувствительности преступника той эпохи, а составы преступлений строго согласованы с практическими условиями уголовно-правового обихода. В них всего менее теоретичности. К этому результату привело то, что обобщения Уложения сложились путем естественного наслоения, из отдельных случаев судебной практики, при разрешении которых, если и пользовались иноземным правом как источником, то делали это медленным рецепированием его в отдельных конкретных случаях. Самая форма редакции Уложения отражает в себе его конкретность и является как бы обобщением отдельных случаев. В этом смысле вполне понятно отсутствие в нем чего бы то ни было похожего на общую часть.

Мы проследили, таким образом, характер источников и способ использования их в законодательных сборниках допетровской Руси и должны, в результате, отвергнуть существование в этом периоде научной доктрины и научного творчества, как фактора развития уголовного законодательства. Последнее прогрессировало под влиянием школы самой жизни. Той клеткой, из которой создались эти сборники, являлось решение отдельных конкретных случаев юридической практики, а проводником его в жизнь выступал практический юрист-подьячий и его опыт, заменявший теоретическую, научную школу. Так как в более поздних памятниках нельзя отрицать известного улучшения законодательной техники, общего понятия уровня юридических знаний и большей целесообразности отдельных юридических институтов, то становится интересным остановиться на особенностях той разновидности юристов, которые практическим путем заложили основание русской юриспруденции, и, вместе с тем, на характер приемов изучения действовавшего права.

Прежде всего, кто были эти практические деятели, из какого класса они рекрутировались? Это были, главным образом, дьяки. Именно им поручалась письменная часть, они являлись редакторами судебных решений, боярских приговоров, и именно они, формулируя их, создавали тот материал, из которого вырастали законодательные сборники. Очень часто, напр. в деятельности Разбойного приказа, дьяки, записывая боярский приговор, замолчали его неполноту или несовершенство и делали соответственную отметку. На основании ее дело получало дальнейшее движение, и боярин, стоявший во главе учреждения или ведавший определенную категорию дел*(64), вносил об этом в думу, и таким путем вырастал новый закон. Если и не всегда так оканчивалось дело, то, во всяком случае, трудно предполагать, чтобы дьяки играли роль чисто пассивную.

Такое явление легко поддается объяснению, если вспомнить, что не только формулировка, но и применение определенной нормы требует известного навыка и что законоведение, даже на первых шагах его скромного развития, как практической дисциплины, должно было сделаться достоянием людей, стоявших близко к правительственной машине, - достоянием судей, дьяков, подьячих и прочих представителей, отправлявших делопроизводство. Но, умея применять закон к отдельным практическим случаям жизни, зная все тонкости и лазейки делопроизводства, эти практические юристы бесконечно далеки были в то же время от систематизированного и обобщенного конструирования окружавшей их юридической действительности. Все стремления их были направлены только на такое ознакомление с действующим законодательством, которое необходимо для целей приложения его к отдельным случаям с соблюдением необходимых форм и обрядов делопроизводства*(65). Составной частью их юридических познаний было поэтому умение сочинять разного рода судебные акты и направлять их в соответственное место, - ходатайствовать по делам*(66). В этом практическом знании центр тяжести юридического опыта и, вместе с тем, всей юриспруденции.

Логическим последствием такого порядка служило то, что прежде всего у юристов-практиков и можно было научиться действующему праву путем продолжительного пребывания в учреждениях, ведавших соответственные дела. Этот способ изучения сохранился далеко за пределами зачаточного развития юриспруденции, как науки, и являлся одним из самых распространенных способов юридической выучки.

Рисуя этого рода порядки относительно более поздней эпохи, Десницкий отмечает, как все "отсылают детей своих прямо повытчикам и канцеляристам для научения их всей глубине премудрости закона без всякого к тому приуготовления, даже без знания грамматики и без правописания"*(67).

Наряду с дьяками юристами старой России выступали ходатаи по делам. Они, в свою очередь, проходили чисто практическую школу делопроизводства. Ряды этих ходатаев наполнялись обыкновенно крепостными, которые отдавались их собственниками в выучку уже прославившимся ходатаям*(68).

Допетровская эпоха законоведения в России, в связи с этим, не делает попыток ознакомиться с иностранным законодательством вне узкопрактических целей и не ищет в нем теоретической основы. Если юриспруденция вступает на этот путь, то, прежде всего, для заимствования практического решения интересующих практиков вопросов. Примером такого пользования могут служить, напр., заимствования из Литовского статута, сделанные дьяками приказов.

Если, таким образом, и заимствования из иностранных законодательств делаются для узкопрактических целей, то в то же время не наблюдается в допетровскую эпоху научного обобщения правил юридической практики, которые находили бы выражение хоть в форме юридических правил. Мы не можем отрицать существования юридических пословиц в русской жизни, как продукта народной мудрости, но не замечаем в то же время regula juris, как зачатка научного обобщения правовых явлений. На такую точку зрения стали уже довольно рано исследователи истории русской юриспруденции*(69).

Если бы можно было усомниться в верности той безотрадной картины состояния научной юриспруденции в старой России, которая открывается перед исследователем, то те данные, которые мы имеем о составе русских библиотек допетровского времени, составляют, в свою очередь, новое доказательство убогого состояния науки права.

И на самом деле, состав этих библиотек не только убеждает нас в том, что мы не должны полагать, что до нас не дошли какие то ни было памятники русской научно-юридической литературы*(70), но подтверждает то предположение, что юриспруденция, как наука, совершенно была чужда духу того времени. Описи книгохранилищ свидетельствуют, что образование древней России носило прежде всего религиозный характер*(71). Этот вывод вряд ли может быть поколеблен теми неопределенными сведениями о знаменитой великокняжеской библиотеке, о которой проф. Иконников сообщает, со слов Клоссиуса, что при Василии Ивановиче в ней заключалось до 800 рукописей на греческом и латинском языках отчасти научного содержания и что Иван Грозный задумал, между прочим, перевод на русский язык Кодекса Юстиниана*(72).

IV.

В ту эпоху, когда уголовная юриспруденция еще не сложилась в обособленную дисциплину, нельзя игнорировать и тех попыток подойти к проблемам уголовного права, которые делаются в трудах нравоучительного характера, отвечающих на вопросы прикладной морали.

Мир преступления, являясь стороной жизни общества, вызывающей к себе отрицательное отношение моралиста, представляется этому последнему противоположностью желательного уклада жизни. Вместе с тем, дисциплина, намечающая, какова должна быть жизнь, трактующая об устоях этой жизни, не может не касаться явлений, которые их подтачивают. Другими словами, моралисты, оставаясь даже в строго отмежеванной ими себе области, не могут не касаться и не рассуждать о преступлениях и их последствиях.

Тот факт, что на стадиях, когда область преступления и наказания не обособилась еще в самостоятельный предмет ведения, вопросы эти трактуются совместно с проблемами морали, находит себе подтверждение и в фактах русской действительности. Для ищущего корней русского уголовного правоведения, вместе с тем, справка с взглядами литературы нравоучительной представляет особый интерес.

Рядом с трактованием проблем уголовно-правовых, как составной частью нравоучительных рассуждений, зарождается и другая, первичная еще по своему характеру форма обработки вопросов уголовного права. К разрешению этих последних она, в органической связи с обусловленным состоянием права практическим направлением в его изучении, подходит к систематизации материала путем простого описания существующей уголовной практики. Особенности последней начинают изображаться в системе, не подсказанной потребностями практического применения права, и вместе с тем полагается скромное начало литературе уголовного права.

Легко видеть, что с дальнейшим успехом научных значений и дифференциацией уголовного права, как самостоятельного предмета ведения, первичные способы обработки соответственного материала постепенно видоизменяются, отчасти теряют свое значение. Но на первых шагах развития уголовно-правовых знаний в них, по необходимости, приходится искать исходных пунктов будущих научных течений. В свое время мы увидим, как на смену нравоучительному и описательному трактованию преступления и наказания консолидируется эмпиризм, претендующий на основании наблюдений, подсказанных здравым смыслом, давать определенные уголовно-политические директивы и освещать путь для реформ.

Как на примере общих рассуждений об утилитарном характере наказаний и взгляда на преступление, как разновидность безнравственного в смысле "неправедного жития", мы можем указать на известный Домострой Сильвестра.

В Домострое*(73) общие рассуждения о природе преступления и наказания не идут дальше установления нравоучительных максим, регулирующих не только образ нравственного поведения, но приводящих в пользу него основания целесообразности и греховности.

Сильвестр группирует область недозволенного, руководствуясь Священным писанием. Он называет в ряду правонарушителей блудника, лихоимца, идолослужителя, волшебника, ругателя, пьяницу, хищника, мужеложника, татя, досадителя*(74).

Наказание Домострой Сильвестра понимает в качестве меры воздействия, имеющей предостеречь от впадения в будущем в порок и преступление, - в качестве меры, в то же время исправляющей нарушителя и следующей за его поступком. Сильвестр пишет: "Уча и наказуя и рассужая, раны возлагати: наказуй дети во юности, покоят тя на старость твою"*(75). Наказание должно быть соответственным вине и непубличным*(76). Все эти максимы, легко видеть, не могут быть истолкованы как принципы наказания правонарушения в собственном смысле, так как охватывают собой одновременно область недозволенного уголовным законом наряду с нецелесообразным вообще и греховным в частности.

Попыткой подойти к уголовно-правовым проблемам путем описательного приема является труд известного Кошихина.

Григорий Карпов Кошихин, подьячий Посольского приказа, эмигрировал из России в Польшу около 1664 года; он скрывался под именем Селицкого, долго странствовал по Пруссии и поселился, наконец, в Швеции, в Стокгольме, где и окончил жизнь на плахе*(77). В своем труде "О России", составленном в 1666-1667 гг., он дает описание своего отечества с самых разнообразных сторон. Не покидая описательного тона, он знакомит читателя и с уголовно-правовым строем современной ему России.

Кошихин подробно, в частности, рисует особенности русского процесса, останавливаясь на устройстве органов суда*(78), не строго различая, притом, производство уголовное от гражданского*(79) и перемешивая это описание с нормами материального права*(80). В общем, Кошихин дает яркую картину не только лестницы наказаний*(81), но и того, как они приводились в исполнение*(82). В лице Кошихина мы имеем писателя, характеризующего современную ему юридическую практику, если не без всякой систематизации, то, во всяком случае, в такой форме изложения, которая подсказывается описанием целого ряда сторон общественной и государственной жизни современной автору России и рассчитана на то, чтобы дать общее представление о существующих в России юридических порядках. Нельзя, конечно, видеть в труде Кошихина научного трактата в смысле нынешнем, но в то же время работа его является одной из первых, если и не первой попыткой изложения особенностей действующего уголовно-правового строя, систематизированной в видах наиболее наглядного его изображения и, притом, не в порядке самого применения права на практике. Все это позволяет нам отметить в Кошихине первого представителя того направления в изложении действовавшей системы уголовного права, которое, не имея за собой никакой школы, отражало только его рутину, характеризуя его как бы фотографически.

Если мы стали бы искать в допетровскую эпоху каких-нибудь указаний на способы борьбы с преступлением путем его предупреждения, то должны сознаться, что не находим таких форм проявления уголовно-политической мысли, которые трактовали бы эти вопросы независимо от практических нужд момента. Суровая действительность подсказывает деятелям этой эпохи жестокие и чувствительные наказания, обходящиеся недорого государственной казне, за преступления уже учиненные, и побуждает для предупреждения преступлений будущих искать гарантий в действительности наказаний и строгих мерах механического удержания путем надзора от впадения в преступление людей, своим прошлым заставляющих относиться к ним подозрительно*(83).

V.

Мы ознакомились с теми течениями уголовно-правовой мысли, которые могут быть подмечены в характере нашего старого уголовного законодательства и литературе нравоучительной и описательной. Вполне естественно обратиться теперь к школе до-петровской Руси и в ней поискать зачатков уголовного права, как науки.

Как ни бесспорен низкий уровень образованности допетровской Руси, всякий знает, что первые шаги русской школы недостаточно еще установлены исторической наукой. Здесь приходится часто пользоваться непроверенными данными, которые не могут дать прочных опорных пунктов для выяснения даже таких вопросов, чему учили в этой школе*(84).

Проф. Морошкин возводит преподавание права в русской школе ко временам Иоанна Грозного. Он упоминает, что уже царь Иоанн Васильевич Грозный предписал священникам учредить в домах своих училища закона Божия и гражданского*(85). Вряд ли, однако, будет ошибкой предположить, что первые семена научно-юридического исследования появляются впервые только в юго-западной Руси в жизни высшей духовной школы.

В истории этой последней нужно различать два периода, на границе которых стоит в первой половине XVII в. личность Петра Могилы*(86).

Историк киевской академии Мак. Булгаков возводит ее начало к 1589 году, т. е. ко времени появления так называемой киевской школы или училища*(87). Киевское училище, как видно из грамоты патриарха Феофана, данной киевскому братству, предназначалось к "увеченю побожного живота, в подаваню наук належных, где вызваня веры не порушно и догмат св. Вселенскими 7 соборами церкви восточной, установленных неотменне, хотящимся учити"*(88). Хотя обучение благочестивому житию и преподавание потребных наук в пределах непротиворечия догматам церкви было широкою программою, в которой могли находить место целые группы наук, трудно предположить, что это было так и в действительности. Мак. Булгаков высказывает догадку, весьма вероятную, что "все преподаваемое в киевском училище, преподавалось по методу и руководствам, употреблявшимся тогда в училищах европейских"; и что такое преподавание, вне посторонних препятствий, было в состоянии цветущем"*(89). Если отбросить мало обоснованное предположение о том, что преподавание было в состоянии цветущем, хотя бы по тому соображению, что как новое дело, при отсутствии обеспеченного прилива ученых, оно не могло процветать и остановиться на предположении, что программа преподаваемых наук в первую пору деятельности киевского училища совпадала с программой школ западноевропейских, то придется признать, что вряд ли юридическим наукам было отведено сколько-нибудь самостоятельное место. Не нужно забывать, что училище это было, главным образом, школой духовной. Если исходить из того, что в основу религиозного образования полагался принятый в то время на Западе цикл наук, то придется признать, что в учреждении этом приютились науки, входящие в так называемые trivium и quadrivium с переводом первых*(90) и с прибавкой философии и богословия*(91). Правда, философия обнимала и этику, и вместе с тем принципы нравственной философии, являвшейся звеном, соприкасавшимся с принципами правового порядка; вряд ли, однако, в этой дисциплине находили себе место, по условиям времени, принципы карательного права в сколько-нибудь конкретной форме. Вообще, суждение о том, поскольку были представлены в программе киевского училища принципы юридические, лучше отложить до более позднего момента в жизни этого учреждения, о котором имеются более точные фактические сведения.

О более позднем моменте жизни академии в Киеве, начинающемся с эрой Петра Могилы в половине XVII в., можно с большей уверенностью утверждать, что юридическому элементу было в ней отведено некоторое место. Мы берем на себя смелость высказать такой взгляд, хотя по этому вопросу есть как раз противоположное мнение таких авторитетных ученых в этой области, как акад. П. Пекарский*(92) и проф. В. Иконников*(93). Первый пишет, между прочим: "киевский коллегиум являлся сколком с модных в Польше латинских академий, и по тем же самым причинам, как и там, не имел ничего общего с народом: Самые способнейшие из представителей коллегиума растрачивали свои дарования лишь на бесплодную полемику, или на еще более бесплодные панегирики. Ни одного сочинения на пользу науки, ни одного ученого трактата с практическою целью не произвела киевская ученость в XVII в., да и не нуждалась в них"*(94). Такой суровый приговор значительно теряет в своей силе, если мы припомним условия реформы преподавания в киевском коллегиуме в эпоху Петра Могилы. Этот выдающийся по энергии и своим знаниям человек понимал задачи возрождаемого им ученого учреждения в том смысле, чтобы ввести в преподавание в нем "науки вызволенные (т. е. свободные) Грецким, Словенским и Латинским языком: вшеляким так Духовного, яко и Свецкого, стану людем", в видах "размноженья наук вызволенных"; он видел задачу учреждения в том, чтобы "наук вшялких школьных вызволенных пильновати: узычати и росширати ведлуг потребы"*(95). "Могила, - читаем мы у митроп. Евгения*(96), - завел в школах: полный круг словесных наук от нижних классов до философии и богословии, и училище начал именовать Коллегиею": Весь вопрос, однако, только в том, что преподносили ученикам под именем свободных наук*(97). Нам думается, что есть полное основание утверждать, что круг их обнимал в отделе философии и начатки юриспруденции*(98).

По имеющимся у нас сведениям, начатки юриспруденции в духе изложения начал естественного права давались уже Иоасафом Кроковским, деятелем киевского коллегиума и академии*(99) конца XVII и начала XVIII века.

Иоасаф Кроковский (1708)*(100), бывший воспитанником киево-могилянской коллегии, закончил свое образование на Западе. Побывав в Риме, он изучал там философию и богословие, а впоследствии преподавал те же дисциплины в Киеве*(101). Есть основание полагать на основании конспекта его курса, хранящегося, по сведениям, сообщаемым Булгаковым, в библиотеке Киево-печерской лавры*(102), что он понимал преподаваемые им дисциплины в весьма широком смысле. Tractatus theologicus de peccatis, принадлежащий Кроковскому и выходящий к 1695 году, дает общий материал для характеристики элементов преступления. Автор рассуждает de pura omissione libera, de causis, subjecto et poenis peccati, de peccato theologico et philosophico, commissionis et omissionis etc.*(103). Другой труд Кроковского, носящий название: Tractatus theologicus de iustitia, разбирает вопросы de essentia iustitiae, de eius speciebus, - subiecto, - actibus, - de iniustitia*(104).

О том, что преподавание в киево-могилянском коллегиуме стояло на значительной высоте, свидетельствуют красноречиво и признания его противников*(105). Акад. П. Пекарский аргументирует в пользу ненаучной постановки преподавания в киево-могилянском коллегиуме рядом доводов, далеко не бесспорных. Он ссылается, напр., на отрицательный отзыв о киевских ученых Мелетия Смотрицкого. Вряд ли, однако, заключение последнего может иметь решающее значение ввиду несомненно полемического характера этого отзыва*(106). Не прибавляет убедительности заключению акад. Пекарского и его ссылка на Александра Тышкевича, закончившего свое юридическое образование в Париже получением там степени magister utriusque juris*(107).

Семена юриспруденции были заложены, однако, не только в среде ученых киевской академии, но и академии московской. Это случилось в силу исторической необходимости, и этому не могло помешать отрицательное отношение ко всему иноземному руководящих представителей духовной власти*(108) и московских книжников. История возникновения московской академии и стремления ее деятелей заложить основание ученого правоведения не подлежат сомнению.

Когда в 1679 году, по настоянию некоего иеромонаха Тимофея*(109), царь Феодор Алексеевич признает необходимость учреждения в Москве греческого училища*(110) и вскоре возникает мысль о преобразовании его в академию, им заготавливается около 1682 года грамота, дарующая будущей академии большие привилегии и определяющая, ближайшим образом, круг знаний, имеющих преподаваться в ней. В этом памятнике благих намерений*(111) мы видим в ряду дисциплин, преподавание которых допускается в академии, "учение правосудия духовного и мирского"*(112). Царь Феодор Алексеевич предоставил для ученых нужд академии царскую библиотеку, содержавшую и издания, трактовавшие правовые вопросы*(113). Есть основание полагать, что попытка привить семена юридических знаний в московской академии не была совершенно бесплодной, и нетрудно привести соответственные доказательства, по крайней мере относительно более позднего момента жизни московской академии.

Наставник философии московской академии в половине XVIII века Владимир Каллиграф (с 1755 г.), несомненно, вводил юридический элемент в курс преподававшейся им "эфики"*(114). В его преподавании она захватывала отчасти и области права гражданского, уголовного и церковного. В первой части своего курса Каллиграф трактовал, между прочим, de actionibus humanis earumque differentia, de obligatione, de lege naturae, de poenis et praemiis, de imputatione. В 4-й же части затрагивал вопросы церковного права (de jure ecclesiastico). Он разделял эту часть на отделы: de idea ecclesiae; de potestate ecclesiastica, de potestate conciliorum, de potestate excommunicandi, de membris ecclesiae, de jure efficioque docentium, de jure et officio antistitum*(115). Будучи знаком с лекциями Иоасафа Кроковского, Каллиграф идет далее его. В основание своего мировоззрения он полагает философию Лейбница и часто ссылается на нее.

VI.

Мы можем подвести некоторые итоги. Как ни эмбрионально развитие научной юриспруденции в дореформенной России, в ней намечаются уже некоторые определенные течения.

Одно из них чисто практическое, являющееся непосредственным суррогатом научной школы, вызывается условиями состояния источников нашего права и приводит к системе подьяческой выучки делопроизводству. Другое течение, близкое к нему только по своему происхождению из местных условий, вращаясь в круге доступных тогдашнему русскому обществу знаний, дает образцы трактования уголовно-правовых проблем, как вида житейской морали. Еще ближе к первому течению стоящее с ним в органической связи стремление дать образец описательной обработки уголовно-правового уклада. Третье течение в развитии русской юриспруденции в этот период только еще зарождается. Оно иноземного происхождения и переносит к нам некоторые западноевропейские доктрины естественно-правовых учений.

Исходные пункты этих течений мало изменяются в потоке времени. Изменяется только ширина и глубина их. В этом убедит нас дальнейшая история успехов уголовной юриспруденции в России на пространстве целого столетия.