Глава третья. Период подготовки материала для догматической разработки русского законодательства, первых научных опытов выделения догмы уголовного права и упадка естественно-правовых учений

 I.   Научные    запросы    в  области уголовной юриспруденции в   эпоху

      Александра I в связи с общими условиями юридического   образования

      в России начала XIX ст.                                           

 II.  Главные течения в разработке  русского  положительного  уголовного

      законодательства                                                   

 III. Представители философского направления в науке русского уголовного

      права                                                             

 IV.  Уголовно-правовые учения русских политических писателей           

 V.   Итоги развития науки  уголовного  права  в  России  в  первые  три

      десятилетия ХIХ в.                                                

I. Научные запросы в области уголовной юриспруденции в эпоху Александра I в связи с общими условиями юридического образования в России начала XIX ст.

Основания для выделения в самостоятельный период в истории науки уголовного права времени Александра I и примыкающей к нему досводной эпохи. - Условия, поставившие на очередь дело развития юридического образования. - Удовлетворение потребности в юридических знаниях при помощи увеличения числа юридических школ: университеты и специальные училища: кафедры русского права в окраинных университетах. - Уголовное право в уставах высших учебных заведений начала XIX в. и взгляды Томазия. - Самоуправление ученых корпораций и влияние идей Мейнерса. - Реакция второй половины царствования Александра I. - Главное правление училищ и централизация надзора за преподаванием. Стеснение свободы преподавания и гонение на естественное право, как особенности, характеризующие вторую половину царствования Александра I и эпоху, непосредственно предшествующую Своду законов.

Ход развития науки уголовного права в России представляет собой на протяжении целого столетия картину сосуществования и взаимного вытеснения разработки уголовного права при помощи практических приемов, попыток непосредственной рецепции западно-европейской науки и робких самостоятельных начинаний, не идущих дальше постановки задачи. На этом долгом пути усилий систематизирующей юридической мысли трудно найти прочные опорные пункты для различения отдельных эпох. Моменты, к которым по внешнему виду можно было бы приурочить повороты в истории науки права у нас, оказываются обыкновенно фактами, не играющими роли условий, определяющих то или другое направление. Возникновение Московского университета, хотя и представляется знаменательным моментом в истории нашего просвещения, не является в то же время событием, с которого можно датировать создание новых и своеобразных научных течений. Еще до его возникновения известные направления были предопределены самой организацией преподавания в Академическом университете и ходом развития науки права на Западе. Исходного пункта для новых направлений в разработке уголовного права нельзя видеть и в многочисленных попытках кодификации права. Единственная сколько-нибудь серьезная попытка в этой области - известная екатерининская Комиссия с руководящим памятником этой эпохи - Наказом, в свою очередь, не является гранью, отделяющей различные, по существу, эпохи. И до него, и после него наблюдаются попытки трактования уголовно-правовых тем с точки зрения общих начал, реципированных у западных писателей.

Только с началом XIX ст. мы получаем возможность наблюдать резкий перелом в области уголовно-правовых воззрений под влиянием вполне определенного фактора - роста и расширения юридической школы, идущих рука об руку с укоренением сознания необходимости образования в обществе*(1). Начавшись при благоприятных условиях, научное развитие данной эпохи далеко не дало того, чего можно было от него ждать. Волна нахлынувшей реакции отняла скоро у высшей школы возможность ее самоопределения. Стремительность обратного движения, к счастью, не проявилась еще в полной своей силе. Относительная свобода школы в первую половину царствования Александра I обеспечила благоприятную почву для культивирования русского права в окраинных университетах, не лишившихся одновременно с началом реакции в стране тех условий работы, которые были отняты у центральных русских университетов.

Но не один только рост высшей школы и политические условия, при которых ей приходилось действовать, привели к тому, чтобы несколько изменился ход научного развития, в частности, и в области уголовного права. В начале XIX в. начинают наиболее серьезно ставиться и попытки кодификации русского права. Работы, предшествовавшие появлению Полного собрания законов и Свода, сделали не только возможными эти издания, но и сами по себе подали повод к научной обработке нашего уголовного законодательства. Состояние последнего породило, кроме того, ряд частных попыток по собиранию законодательного материала, оказавших влияние на нашу научную литературу и посодействовавших косвенно и созданию Свода. Появление последнего завершило собой трансформацию научного развития эпохи и вместе с уставом университетов 1835 г., явившимся формальным закреплением сложившегося строя в высшей школе и актом, узаконившим его, представляется гранью, позволяющей говорить о полной ликвидации довольно светлого периода в истории науки уголовного права в России, начавшегося в первых годах XIX столетия.

Если выделение первых трех десятилетий минувшего века в самостоятельный цикл представляется совершенно неизбежным, то нам нужно уже здесь охарактеризовать его по существу. Период этот является временем упадка естественно-правовых учений в области уголовного права, на почве которых созревают постепенно более глубокие и соприкасающиеся с правовой действительностью философские конструкции. Доктрины естественного права все более и более приобретают положительный характер и вымирают, как естественно-правовые и применяющиеся без различия ко всем отраслям права. Созревают вместе с тем условия для обособления уголовно-правовой теории из общей теоретической системы юриспруденции. Первые три десятилетия XIX в. должны быть в то же время отмечены в истории нашей науки уголовного права, как эпоха развития популярной юриспруденции, подготовившей почву для догматизации права и облегчившей работы по составлению Полного собрания законов и отчасти Свода*(2). Переход естественно-правовых учений в общую теорию уголовного права и развитие юридических знаний практического характера делают впервые возможным сближение их, взаимное сплетение и восполнение. В этом периоде возникают, вместе с тем, такие труды по уголовному праву, которые носят следы научной догмы и не ограничиваются, как это было в прошлую эпоху, одной постановкой задачи, но дают наряду с зерном и корнем догмы и живые ростки - самостоятельные научные руководства по положительному уголовному праву.

На ход развития науки, подвигающейся по своему пути процессом медленного роста научной литературы, преподавания и усовершенствованием законодательного творчества, оказывают могучее влияние общественные и политические условия. Если последние нельзя отождествлять с тем отношением к науке, с которым выступает к ней политический режим страны, то все же область, отмежевываемая науке, в особенности в юриспруденции, представителями политической власти, не может не играть выдающейся роли.

Мы видели уже, какое значение для зарождения научной юриспруденции имел политический режим эпохи преобразования Петра В. Юриспруденция получила особую окраску под влиянием того, что в насаждении ее выдели одно из средств к преобразованию на иностранный лад русских порядков. Какие-либо иные цели оставлялись в стороне*(3). С другой стороны, в век Екатерины II на образование вообще и юридическое в частности начинают смотреть как на одно из самых действительных средств, ведущих к общественному благоденствию. Самым знаниям придается, однако, второстепенное значение. Люди этого века верят в морализующую силу науки, но если не игнорируют вполне, то относятся легко к ее содержанию. В том культурном кружке, в котором вращалась Екатерина II, считают вполне возможным создание нового уложения без содействия юристов, своих или иностранных. Это направление питается недоверием к первым, как неспособным к пониманию теоретической юриспруденции, отождествляемой с юридическими познаниями вообще, и таким же недоверием к иностранным юристам, как не знающим местных русских условий и, кроме того, нежелательным по другим соображениям. Существует опасение, как бы под видом знаний не проникали в Россию те идеи, которые вызвали известные события во Франции. Переделка соответственных мест в Наказе, из числа заимствованных у Монтескье и Беккариа, служит хорошей иллюстрацией этих опасений. Еще более губительными для развития знаний становятся общие условия жизни при Павле I. Из стремления предупредить распространение революционных идей при нем принимают строгие меры для преграждения пути распространению знаний. Крайнее стеснение въезда в Россию*(4), ввоза иностранных сочинений на каком бы то ни было языке и даже музыкальных нот*(5), стеснение книжной торговли*(6) не могло не играть роли тормоза для успешного развития науки. Жестокое гонение на всякое знание, воздвигнутое Павлом I, достигнув крайнего напряжения, заставляет вершителей судеб России остановиться на этом пути. При Александре I начинает реально сознаваться потребность страны в расширении знаний в качестве неотложной очередной меры. Первым шагом на этом пути выступает отмена ограничений, установленных при Павле I. За этими мерами последовал ряд начинаний другого характера, обращенных на расширение научной школы. Создание целого ряда очагов высшего юридического образования в центре и на окраинах с организацией, способной обеспечить им успех в предстоящей деятельности, предпринятое при Александре I, всегда будет служить памятником того перелома в настроении правительственных сфер, который оказал спасительное действие на развитие у нас науки*(7).

Действие этой меры было тем плодотворнее, что и общество, и тесный круг профессиональных юристов чувствовали всю своевременность предпринятых шагов. Это сознание было куплено дорогой ценой полной неурядицы в сфере отправления правосудия, наблюдавшейся в результате отсутствия правильной постановки юридического образования, бедности научно-юридической литературы и невозможного состояния законодательства. Когда в своем рескрипте графу Завадовскому, поставленному во главе управления Комиссией составления законов*(8), Александр I указывал на "всеобщее смешение прав и обязанностей каждого, мрак, облежащий равно судью и подсудимого", то он подчеркивал только одну сторону того юридического невежества, которое царило почти нераздельно в стране. Темнота масс и судей были только наиболее видными последствиями порядка, при котором не существовало развитой науки права, не было возможности разобраться в постановлениях действующих и отмененных. Изучение русской уголовно-судебной практики конца XVIII в. обнаруживает на каждом шагу всю ту путаницу понятий, которая наблюдалась в этой сфере. Предпринимавшиеся до этого времени попытки кодификации были настолько несовершенны, что по целому ряду вопросов нельзя было найти точного ответа в законе. При отсутствии общих руководящих начал, которые хотя бы несколько напоминали общую часть современных кодексов, масса самых насущных вопросов, возникающих на практике, оставалась без законодательного определения*(9). Но недостатки эти ощущались еще более чувствительно потому, что при отсутствии надлежащей науки права не было выработанных начал по таким элементарным вопросам, как правила о действии закона во времени, и все разноречивые постановления закона, изданные по самым разнообразным поводам и в разное время, признавались одинаково действующими*(10). Представители русской юридической науки того времени полагали центр тяжести, как мы видели это в своем месте, не в выяснении права действующего, а идеального, почерпаемого притом зачастую не из присущих законодательству того времени особенностей, но из отвлеченных теоретических воззрений. Если далее исходить из того, что законодательство всякого народа имеет общечеловеческие черты и что, следовательно, начала, излагавшиеся теоретиками XVIII в., не были совершенно бесполезны, то все же не сделано было надлежащих попыток приспособить их к русскому законодательству и внести в них поправки, неизбежные для их практической пригодности. Нужно не забывать притом, что и такие отвлеченные юридические познания были достоянием чрезвычайно тесного круга лиц. Лекции в Академическом университете слушали единицы. То же с некоторыми незначительными поправками справедливо и относительно Московского университета. Таким образом, заимствованная из Европы наука, преподававшаяся на чужом языке и иностранцами, не знавшими местного права, не была поставлена в благоприятные условия и не имела никакой связи с практической жизнью.

Правительство не могло не откликнуться на потребность юридического образования, сознававшуюся вполне реально, и начало царствования Александра I отмечено, как мы уже заметили, небывалым до этого времени ростом высших юридических школ. Ими являлись университеты*(11) и специальные училища*(12), или возникающие впервые при Александре I, или получающие новые уставы, отводящие широкое поле юридическим дисциплинам.

Серьезным фактором развития научной обработки русского уголовного права явилось, как это ни странно на первый взгляд, создание кафедр русского права в окраинных университетах, отчасти возникающих в самом начале XIX ст., отчасти преобразованных из прежде существовавших уже учреждений.

В самом факте сохранения старых рассадников просвещения и создания благоприятных условий для их научной деятельности сказалась уже черта, благоприятная для культивирования знания. И это отношение было в полной мере проявлено Александром I по отношению к университетам Виленскому*(13) и Дерптскому.

4 апр. 1803 г. Виленский университет подвергается реформе. На основании обнародованного Акта утверждения для имп. унив. в Вильне признается за ним право "сделать частные и подробнейшие постановления касательно разных предметов внутреннего его устройства"*(14) и заявляется, что в нем "будут преподаваемы все науки, изящные искусства и свободные художества"*(15). Самый Устав Виленского университета, утвержденный 8 мая 1803 г., широко поощряет в нем преподавание юридических наук. Наряду с кафедрой "прав: естественного, политического и народного" в отделении нравственных и политических наук учреждаются кафедры "прав: гражданского и уголовного знатнейших древних и нынешних народов" и "прав: гражданского и уголовного в Российской империи и в прежде бывших польских областях, присоединенных к России"*(16).

В первую четверть XIX ст. мы наблюдаем учреждение кафедры русского права и в Дерптском университете, оказавшейся чрезвычайно плодотворной для развития науки русского права. Кафедра "теоретического и практического российского правоведения"*(17), существовавшая независимо от предусмотренной Уставом Дерптского университета от 12 сент. 1803 г. кафедры "римского и немецкого права по гражданской и уголовной части"*(18), была занята такими выдающимися учеными, как И. Нейман, а в более позднюю эпоху Александром фон-Рейцем (1825-1840) и Эв. Тобином (1844-1860). Они, можно без преувеличения сказать, поставили впервые на научную почву историю русского уголовного права.

Косвенно отразилась на научной разработке русского права и реформа при Александре I Варшавского университета*(19), труды представителей которого, как, напр., В. Мацевского, оказали несомненное влияние на разработку истории русского права*(20).

Создание большого числа юридических школ естественно повело к оживлению науки и, в частности, к развитию уголовно-правовых знаний. Главными рассадниками юридического образования предназначались служить университеты, но и специальные школы несли полезную работу. В то время, как в университетах Московском, Казанском и Харьковском мы замечаем кафедры "прав гражданского и уголовного судопроизводства в Российской империи", существующие рядом с кафедрами "прав естественного (политического и народного)" и "прав знатнейших, как древних, так и нынешних народов"*(21), в специальных училищах, как, напр., в Демидовском высших наук училище*(22), в Ришельевском лицее, мы замечаем кафедры "права естественного и народного"; в Царскосельском лицее преподаются права: естественное, публичное, гражданское; в Главном педагогическом институте - права положительные: уголовное, римское, российское и порядок российского судопроизводства.

Поскольку может быть речь о единстве плана в распределении преподавания, легко обнаружить, что в специальных учебных заведениях преподается, главным образом, естественное право как общая теоретическая дисциплина. Но в тех учреждениях, которые должны были давать специальное юридическое образование, уголовное право вместе с гражданским выделяется в самостоятельный предмет, причем самые кафедры носят название судопроизводственных. Исключение представляет только Главный педагогический институт, где отделяется право материальное от процессуального и in expressis verbis преподается русское уголовное право.

Это явление приходится объяснять, с одной стороны, тем, что к вопросам материального права по старинной привычке подходили со стороны судопроизводственной, но, весьма вероятно, что оно находит свою причину и в других влияниях.

Мы считаем не невозможным видеть здесь воздействие той схемы распределения юридических наук, которая была более или менее принята около этого времени на Западе и покоится, в сущности, на переработке схемы Лейбница, данной Томазием.

Деятельность высшей юридической школы времени Александра I, которую нужно признать, по достигнутым ею результатам, стоящей на высокой степени развития, обладала рядом особенностей, в которых отчасти и надо искать объяснения плодотворности ее влияния на развитие юридических дисциплин у нас. Мы не можем в то же время рассматривать эти особенности без связи их с общественными условиями, выразившимися в стремлении общества к знанию, - в жажде образования, в частности, юридического.

Успешность деятельности русских университетов, центральных и окраинных, в александровскую эпоху, в смысле оживления научной литературы и поднятия уровня преподавания, объясняется, на наш взгляд, отчасти теми началами, которые были положены в их основание. Когда в начале XIX ст. в России ищут образцов для имеющих быть созданными высших школ, то заинтересовываются типом протестантских университетов Германии с их свободой преподавания и учения. Роль посредника, уяснившего лицам, стоявшим во главе просветительных начинаний в России, все значение самоуправления, как могучего фактора научного успеха, был известный проф. Мейнерс - историк германских и европейских университетов. Акад. М. Сухомлинов совершенно справедливо усматривает связь, существующую между трудами Мейнерса и первоначальным устройством русских университетов*(23).

Но если есть основание утверждать, что для нашего научного развития принципы, положенные в основание организации русских университетов начала XIX ст., были весьма плодотворны, то не долог был, сравнительно, период времени, на который они удержались. Очень скоро эти начала должны были уступить место другим принципам, другим построениям и другим мероприятиям.

Политические события, имевшие место в начале XIX в. в Европе вообще и отчасти в России, привели, может быть, совершенно неожиданно, к известного рода мистической реакции. Потрясение Европы, перенесенное ею в век Наполеона I, подорвало веру в прочность существующего порядка, убеждение в надежности положительного знания и подготовило почву для мистицизма, для туманных стремлений в область сверхъестественного мира, к вытеснению знания - верой. Этот перелом в настроении, объясняющий отчасти явления, связанные с актом Священного союза, сказался не менее резко не только на Западе, но и в России, и отразился на направлении политики народного просвещения*(24).

Все крепнувшая реакция*(25), проявившаяся во вторую половину царствования Александра I во многих областях, начала искать новых образцов для реформы университетов и не могла их не найти в тех учреждениях Западной Европы, которые проникнуты были недоверием к научному знанию, придавали преувеличенное значение религиозному образованию и воспитанию в своих питомцах нравственно-религиозных настроений во что бы то ни стало, не смущаясь даже тем, если последние покупались ценой лицемерного исповедования воспитываемыми определенных взглядов и соответственным внешним поведением. Нет ничего удивительного, если при таких настроениях и стремлениях пришлось отказаться от типа протестантских университетов, подвергнуть его резкому осуждению и избрать для подражания католические учебные заведения и клерикальную систему воспитания, свившую себе прочное гнездо во Франции и Австрии.

Такие попытки, доведенные до крайности, нашли себе послушный орган для их перенесения в жизнь университетов в лице Главного правления училищ, осуществлявшего свою программу, не обращая внимания ни на упадок искреннего религиозного и нравственного чувства, ни на научный застой и раболепство, к которым она неминуемо приводила. Главное правление училищ не остановилось на этом пути и перед теми средствами, которые вели непосредственно к осуществлению его стремлений. Оно начало через посвященных в его цели людей устранять массами преподавателей, стоявших на страже свободного научного знания, пополнять университеты послушными креатурами, объявлявшими себя благонамеренными и сочувствующими задачам Главного правления училищ. Эти попытки, нашедшие своих наиболее последовательных исполнителей, а отчасти и вдохновителей, в лице М. Магницкого и Д. Рунича, оказались гибельными для научного духа русских университетов. Осуществление программы Главного правления училищ, в котором получали решение все существенные вопросы по народному образованию, требовало централизации надзора за преподаванием и, подвергая его постоянному контролю, отнимало у него свойственную живому организму эластичность и подвижность. Регламентируя метод преподавания, самые начала преподаваемых наук, устраняя науки подозрительные в отношении искушения для преподавателя выйти из определенного круга идей, снабжая университеты бесконечными инструкциями, Главное правление училищ методически разрушало почву для начавшего укореняться в России прогресса научных знаний. Связанная с такой политикой народного просвещения система строгого наблюдения за тождеством преподаваемого и изображаемого в отчетах поощряла систему доноса на преподавателей и делала невозможным пребывание в университетах для сколько-нибудь независимых людей, высоко ставивших результаты научного знания и не желавших ими поступаться из каких бы то ни было видов. Жертвами такого режима стал ряд выдающихся преподавателей, которые при тогдашних условиях были совершенно незаменимы. Достаточно назвать в этом месте имена А. Куницына, Г. Солнцева, М. Плисова, чтобы понять, каких сил лишала русскую юриспруденцию политика Главного правления училищ*(26).

Стремление упорядочить науку, характеризующее деятельность Главного правления училищ, сыграло вдобавок в истории русской юриспруденции своеобразную роль фактора, устранившего философскую обработку юридических понятий и ускорившего упадок естественно-правовых учений.

Как доктрина, где почти всегда приходилось иметь дело с известными идеальными построениями и противопоставлением их печальной действительности, естественное право навлекло на себя гонение Главного правления училищ, не давшее ему возможности органическим путем стать на положительную почву и перейти в здоровый историзм, сопровождающийся комбинированием начал идеального и реального.

Гонение на естественное право выразилось, между прочим, в запрещении целого ряда книг, посвященных этому предмету. Осуждению подверглись "Логические наставления" П. Лодия, запрещено было "Естественное право" А. Куницына, "Всеобщая мораль", трактовавшая об обязанностях человека, основанных на его природе, и даже книга Пуфендорфа "О должностях гражданина и человека", введенная в научный обиход России*(27) времени Петра В. Но одними запрещениями дело не обходилось. Некоторое время Главное правление училищ лелеяло мысль о создании нормального учебника естественного права, причем одна часть его должна была быть "обличительной", а другая "изложительной"*(28). Кроме того, экзамены по естественному праву подлежали строгому контролю*(29). Неудача этих попыток, доходящих до 1835 года, окончилась решительным запрещением преподавания естественного права вообще*(30).

Возникнув в переходный момент царствования Александра I, реакция нашла вполне благоприятную почву и распространилась далеко за пределы этого царствования. В период времени, предшествующий появлению Свода, после которого реакция консолидируется в определенный режим, в высшей школе чувствуется то же давление, и представителям науки этой эпохи приходится работать при тяжких условиях.

II. Главные течения в разработке русского положительного уголовного законодательства

 А. Комиссия составления законов и связанные с ней догматические работы 

 В. Популярно-юридические труды и их роль в литературе  и  академическом

    преподавании                                                        

 С. Научно-догматическая разработка русского  положительного  уголовного

    законодательства                                                     

 D. Опыты   историко-догматического  исследования  в  русской  уголовной

    юриспруденции                                                       

А. Комиссия составления законов и связанные с ней догматические работы

Основания уголовного права. - Проект Уголовного уложения 1813 г. - Anmerkungen ьber die bestehenden Russischen Criminalgesetze проф. Л. Г. Якоба.

Первое тридцатилетие XIX в. выгодно отличается от предыдущей эпохи богатством попыток разработки положительного уголовного законодательства. Русские криминалисты этого времени подходят к разрешению очередной задачи самыми разнообразными путями. Значительную лепту в это дело вносят труды, связанные с кодификационными работами, усилия и представителей академической науки, и практических юристов. Труды последних, выразившиеся в развитии популярно-юридической литературы, играют, в общем, довольно значительную роль. Нам предстоит в дальнейшем остановиться подробно на каждом из этих течений со всеми их разветвлениями.

Подготовка материала уголовного законодательства для целей кодификации далеко не бедна в этот период разного рода попытками научного характера. На почве их вырос не только ряд редакций Проекта Уголовного уложения, но и некоторое количество трудов по уголовному праву догматического характера, вроде работы проф. Л. Г. Якоба, с которой мы ознакомимся ниже. К трудам Комиссии составления законов примыкает самым тесным образом и весьма ценная попытка изложения действующего уголовного права, сделанная О. Гореглядом. Последняя работа, использовавшая отчасти теоретические конструкции Наказа, послужила непосредственным началом научно-догматических трудов по русскому уголовному праву, сделавшие возможным появление труда Г. Солнцева. К сожалению, приходится констатировать, что самая история кодификации уголовных законов в Комиссии составления законов только слегка затронута в нашей литературе и ждет еще своих исследователей*(31).

Общее направление работ Комиссии составления законов при Александре I характеризуется до известной степени уже тем рескриптом, который был дан в 1801 г. графу Завадовскому, поставленному во главе управления ею*(32). Здесь подчеркивалась необходимость предварительного составления общего руководящего плана работ по различным отраслям законодательства и выбор в члены Комиссии людей, вполне способных и подготовленных*(33).

При таком понимании задачи можно было ждать, что отдельные области законодательства будут выделены. Это, как видно, и случилось по отношению к уголовному праву. Доклад Министерства юстиции о преобразовании Комиссии составления законов, утв. 28 февр. 1804 г.*(34), раскрывает перед нами план выработки уголовного кодекса, предполагающего сложную предварительную научную работу. Имеется в виду выработать не только уголовное уложение*(35), но и дать изложение общих начал права уголовного.

Что касается начал, положенных в основание распределения содержания уголовного уложения, то они должны быть, с одной стороны, охарактеризованы как разрыв с системой Уложения царя Алексея Михайловича, а с другой, как распределение преступлений в зависимости от тяжести наказания. К этому сделана еще попытка выделить из уложения самостоятельную общую часть. Наметкой такого плана деятели Комиссии составления законов вступали, в сущности, на путь построения нового уложения, которое не является синтетическим построением действующего права, но воплощением в реальные формы теоретических конструкций, унаследованных от эпохи господства естественно-правовых учений. Нет ничего удивительного, если в некоторых частях задуманного деятелями Комиссии составления законов плана чувствуется влияние Наказа. Таково, напр., основное деление преступлений на посягательства против благосостояния государства и против благосостояния частного лица. Влияние Наказа может быть прослежено и в делении преступлений "против благосостояния частного лица" на "общеопасные" и нарушения "без возмущения общей тишины". По существу, однако, весь план, развитый в Докладе 1804 г., представляется, как всякий оторванный от реальных отношений, неосуществимым. Преступления государственные и религиозные поглотили главное внимание составителей, остальные нарушения не только отодвинулись на задний план, но разделены были на отдельные, различные по наказуемости группы, не только без достаточного основания, но и без приведения каких бы то ни было объяснений. Совершенно непонятно, напр., почему "ночное воровство" является преступлением общеопасным, а "насильствование", "бой и увечье" нарушениями "без возмущения общей тишины", равно как "лишение собственности плутовством и коварством". В некоторой степени, далее, неясна разница между последним нарушением и "мошенничеством", отнесенным в отдельную группу. Но помимо этих сторон, по самому существу своему, план, предусмотренный в Докладе 1804 г., представлялся попыткой конструировать отдельные преступления в соответствии с заветами Наказа и некоторыми чертами западно-европейских кодексов.

Развития основных положений имеющего быть созданным уложения можно было ждать от изложения "общих начал" права уголовного, которые стремились формулировать деятели Комиссии. В самом изложении "общих оснований права" (principia juris) авторы Доклада 1804 г. видели выполнение существенной части предстоявшей работы, связанной с созданием уложения. "Изложив, - писали они, - в систематическом порядке и в надлежащей полноте основания права, без всякого затруднения к оным применять можно все случаи, в общежитии встречающиеся: ибо каждое из сих начал по существу своему должно показывать пределы своего очертания или сферы, а по сему и не трудно будет решить, какие случаи могут входить в сферу одного или другого начала"*(36). "Основаниям права" придавалось, таким образом, чисто практическое значение. В "Главном расположении книги законов"*(37) Комиссией указывалось, что "вторая часть содержит в себе Основания права (principia juris), на коих утверждаются законы гражданские, уголовные и судебные обряды. Они будут изложены в таком же порядке, как и законы общие". К составлению такого рода "оснований права" было приступлено*(38), и они появились не только в применении и сфере уголовно-правовой*(39), но и гражданской*(40).

"Основания уголовного права" рисовались деятелям Комиссии составления законов, как ":первые простые чистейшие истины, утвержденные на здравых заключениях человеческого разума, на долговременных опытах и наблюдениях строго исследованных"*(41), а на самом деле оказались укоренившимися в литературе естественного права общими понятиями, с которыми мы встречались в изобилии в предыдущую эпоху преподающимися с академической кафедры и которые не имели прямого отношения к действовавшему русскому законодательству*(42). Разница заключалась только в том, что эти принципы уголовного законодательства были выделены в самостоятельную область и что часть "оснований уголовного права", в которой шла речь о наказаниях, старалась предусматривать меры не идеального характера, а такие, которые казались пригодными для карательной системы России*(43).

Увлечение возможностью конструировать принципы уголовного права на почве общих учений естественного права было вспышкой угасающих и потерявших кредит учений, почти не отразившейся на созданных Комиссией составления законов редакциях Проекта Уголовного уложения. Некоторые из этих редакций, задолго еще до начала суммирования Комиссией действовавшего в разное время уголовного законодательства в форме "Свода существующих законов о уголовном праве"*(44), отразили на себе внимательное изучение постановлений действующего права.

То, что мы видим в Проекте 1813 года, во всяком случае, не так далеко от русской действительности, как предположения Доклада 28 февр. 1804 года. Распределение отделов, формулировка статей и весь дух Проекта свидетельствуют, что он опирается на положительную почву*(45). Это же заставляет предполагать, что труду по изготовлению Проекта предшествовали работы, носящие характер догматической сводки. Предположения эти вполне подтверждаются тем, что мы узнаем от одного из непосредственных участников трудов Комиссии составления законов в эпоху, непосредственно предшествовавшую появлению проекта 1813 года.

В трудах проф. Якоба мы находим весьма достоверную картину работ по подготовке Проекта 1813 года.

Мы узнаем от него, что в период времени до 1810 г. Комиссия не старалась опереться на положительный материал западноевропейского законодательства. Хотя она и запаслась, пишет проф. Якоб, немецким трудом ф. Глобига, представлявшим собой "ein ganzes tabellarisch abgefasstes System der Civil- , Criminal und Policey-Gesetzgebung"*(46) и Проектом баварского уголовного уложения Фейербаха, но оставляла их неиспользованными. Комиссия располагала в то же время, по словам проф. Якоба, довольно полным собранием указов и обширным извлечением из них, приведенным в порядок по рубрикам, установленным Комиссией*(47). На основании этого материала была составлена уже ко времени приглашения проф. Якоба общая часть уголовного кодекса и обширная объяснительная к ней записка, по-видимому, каким-то немецким сотрудником Комиссии*(48).

Из этих материалов, бывших в руках Комиссии, наибольший интерес для нас может представлять извлечение из Уложения и указов, расположенное по рубрикам, как проявление попытки систематизировать уголовно-правовые постановления и уяснить догму действующего права. Как видно из отзыва проф. Якоба, эти материалы были, однако, обычными канцелярскими сводками однопредметных указов, с которыми мы встречались в конце XVIII в., может быть, только несколько подновленными и приспособленными для целей Комиссии частями Свода юстицкого и других подобных памятников*(49). Вряд ли может подлежать сомнению, что Комиссия пользовалась и такими трудами, как "Указатель" Л. Максимовича.

Так или иначе, на основании этого материала был выработан проект уголовного кодекса, который повлиял в большей или меньшей степени на Проект 1813 г., представлявший переработку проекта проф. Якоба*(50).

Оставляя в стороне самый ход кодификационных работ, как вопрос выходящий из рамок настоящего труда, и останавливаясь на нем, поскольку положенные в основание его работы носят научный характер, нам предстоит отметит, что проф. Якоба для успешного разрешения его задачи интересовали главным образом положительные основы русского уголовного права. Найдя недостаточными извлечения из законов, находившиеся в распоряжении Комиссии, он задался целью самостоятельно обработать материал русского уголовного права и написать, как он выражается, "eine Art von Russischen Institutionen und Pandecten auf das Criminalrecht"*(51). В результате этих усилий явился проект проф. Якоба и его "Anmerkungen ьber die bestehenden Russischen Criminalgesetze", которые имеют в общей сложности некоторое значение, как попытка систематического изложения русского уголовного законодательства. Мы не остановимся при этом на самом проекте*(52), выработанном им, так как он является памятником, отразившим не одну только догму русского уголовного, но сосредоточим наше внимание, главным образом, на "Anmerkungen" проф. Якоба, как попытке изложения догмы русского уголовного права.

"Anmerkungen ьber dir bestehenden Russischen Criminalgesetze" проф. Якоба составлены им на основании обозрения имевшихся в его распоряжении указателей, т. наз. "памятников из законов" и подлинных актов. Эти источники не могли, конечно, отличаться ни исчерпывающей полнотой, ни совершенной точностью*(53), и все это неминуемо должно было отразиться на составленных по ним "Anmerkungen".

Последние расположены в виде добавлений к отдельным статьям проекта и под видом кратких формул стремятся выразить сущность уголовно-правовых постановлений нашего старого законодательства. Слабым пунктом их было, прежде всего, то, что они представляли собой смесь истории и догмы действующего права, ввиду трудности для проф. Якоба разобраться в характере норм, с которыми приходилось ему иметь дело. В известной степени лишены, далее, значения его попытки формулировать общие начала об умысле, покушении и соучастии*(54). Они представляли собой, в сущности, произвольное обобщение порядка, преподанного в одном каком-нибудь законодательном памятнике. В отделе наказаний проф. Якоб приводит подробные исторические сведения о разных карательных мерах, касаясь истории смертной казни*(55), тюремного заключения, ссылки*(56), телесных наказаний*(57). Сведения, сообщаемые им, носят на себе в то же время следы непосредственного изучения источников.

По вопросу о преступлениях государственных мы находим у проф. Якоба изложение действующей догмы не только на основании соответственных постановлений памятников нашего законодательства, но и судебной практики*(58). Относительно краток и неполон отдел, посвященный религиозным преступлениям*(59). Это явление легко находит свое объяснение в том, что проф. Якобу трудно было разобраться в вопросах духовной и светской подсудности. По целому ряду преступлений, как, напр., подделке монеты и проч., мы не находим у проф. Якоба никаких замечаний*(60). Трудно в то же время полагать, что определения, введенные им в проекте, являлись в его представлении тождественными с догмой действовавшего права. Это объяснение тем более вероятно, что в его "Anmerkungen" отсутствуют постановления об убийстве по русскому праву*(61) и приведены только краткие замечания о наказании самоубийства по русскому праву*(62). К тому же убеждению приводит и отсутствие изложения у проф. Якоба действующего права по вопросу о преступлении кражи и, вообще, посягательствах имущественных. Относительно преступлений против чести проф. Якоб ограничивается замечаниями преимущественно историко-догматического характера*(63).

Вообще нельзя не сознаться, что попытка догматической обработки русского уголовного права, которую делает проф. Якоб, полна пробелов, находящих свое объяснение в недостаточности тех данных, с которыми ему приходится оперировать.

Работы Комиссии составления законов представляются, как мы уже заметили, недостаточно еще выясненными в нашей научной литературе, и в особенности в отношении кодификации уголовного законодательства. Поскольку, однако, о них можно судить по сведениям, имеющимся в нашем распоряжении, относительно более поздних моментов существования Комиссии можно полагать, что она стремилась не терять связи с положительными основами уголовного законодательства, не уклонялась от догматизации его, и одним из остатков ее работ, может быть, наименее ценным, является труд проф. Якоба, о котором мы говорили выше. Из того же источника вышла несравненно более значительная обработка нашего уголовного права - труд О. Горегляда, но по его общему характеру он будет рассмотрен нами в ряду работ, с которыми имеет более сродства.

В. Популярно-юридические труды и их роль в литературе и академическом преподавании уголовного права

 1. Практики-собиратели законов                                          

 2. Практики-составители  руководств  делопроизводства  и  преподаватели

    "законоискусства"                                                   

 3. Практики-систематики                                                

Возникновение в конце XVIII в. популярно-юридической литературы и ее дальнейший рост. Характер этой ветви юридической литературы. - 1. Практики-собиратели законов. - 2. Практики-составители руководств делопроизводства и преподаватели "законоискусства". - 3. Практики-систематики.

Разработка положительного уголовного права, предпринятая в России конца XVIII и начала XIX в. в видах кодификации, часто ограничивалась использованием частных и полуофициальных, иногда для этой цели специально созданных, сводок действующего права. Стремясь объединить последнее не почве сборников в форме экстрактов, исторических сводов и проч., кодификаторы пользовались материалом, который был введен в обиход юристами, не имевшими теоретических знаний и систематизировавшими материал права только по внешним признакам.

Уже в конце XVIII в. те же приемы переносятся в доступную для массы литературу, а в начале XIX в. такие труды в форме разного рода сборников, словарей, "памятников" и других сходных произведений разрастаются в богатую ветвь юридической литературы. С аналогичным явлением мы встречаемся и на Западе в образе популярно-юридической литературы, рассчитанной на широкий круг лиц, совершенно не подготовленных для занятия правом*(64).

Популярно-юридическая литература возникла на Западе под влиянием сложных причин, коренившихся отчасти в ходе праворазвития, но роль непосредственного фактора ее появления не могла не играть потребность создания наряду с непонятным массам римским правом более доступного изложения законодательных определений, регулировавших правовую жизнь страны. Обращая главное внимание на удобство приискания соответственных законодательных постановлений, представители популярно-юридической литературы избирали исходным моментом внешние черты юридических институтов, не изучая их со стороны их сущности и очерчивая их легко уловимыми для всякого признаками. При помощи таких приемов, как распределение материала права в алфавитном порядке, в системе отдельных делопроизводственных инстанций, при помощи всякого рода практических указаний, касающихся внешней формальной стороны, практики, представители этой ветви юридической литературы, старались ввести непосвященных в тайны действующего права*(65).

В трудах наших практиков-собирателей законов, издателей хронологических и сводных собраний указов, алфавитно-предметных указателей, составителей руководств делопроизводства, "законоискусства" и проч., мы также имеем дело с проявлением популярно-юридической литературы. И у нас все эти труды рассчитаны на лиц, лишенных специальной научно-юридической подготовки; и у нас они прибегают иногда к чисто механическому расчленению юридического материала. В то же время укоренение и развитие популярно-юридической литературы в России начала XIX в. далеко не является простой случайностью. Оно находит себе глубокое основание и в существующих потребностях, и в невозможности удовлетворить их другим путем. Теории права в смысле синтеза действующего законодательства у нас в это время не существовало. Потребность же в ознакомлении с действующим правом была во все времена велика. Единственным выходом из такого положения было расположение и систематизация права, приурочивавшаяся к внешним чертам и признакам. Если на Западе в результате сознания, что труды ученых-юристов не могут в достаточной степени обслуживать потребности практики, возникла ветвь популярно-юридической литературы, оставившая заметный след и на судьбах ученой юриспруденции, то тем более это должно было иметь место при русских условиях. Приемы популярно-юридических работ были перенесены у нас и в область академического преподавания, получив целый ряд представителей на университетских кафедрах. Популярно-юридические приемы прочно укоренились в общем в нашей юриспруденции, и можно без преувеличения сказать, что наша научная догма развилась под непосредственным воздействием представителей популярно-юридического течения.

Для того, чтобы обнять русскую популярно-юридическую литературу по предмету права уголовного, по возможности во всех ее разнообразных проявлениях, мы считаем целесообразным остановиться на отдельных трудах этого рода в порядке возрастающей сложности признаков, полагавшихся авторами их в основании систематизации действующего права. На этом пути мы начнем с несложных форм популярно-юридической литературы, как, напр., простого собирания законодательных памятников в порядке хронологическом и алфавитном, и будем постепенно переходить к более сложным ее проявлениям. Мы коснемся трудов составителей руководств делопроизводства, т. наз. "законоискусников", и, наконец, усилий практиков-систематиков, как такой стороны проявления популярно-юридического течения, которая стоит на границе теоретического трактования вопросов уголовного права.

1. Практики-собиратели законов

Хронологические и сводные собрания законов: Л. Максимович, П. и Т. Хавские. - Алфавитно-предметные указатели уголовных законов: Памятник Ф. и А. Правиковых и А. Фиалковского; Сокращенный памятник, Указатель И. Орлова, Ключ А. Щербакова.

При состоянии уголовного законодательства, которое характеризует начало XIX ст., усилия практиков выразились, прежде всего, в содействии собиранию законов, сведению воедино разных, друг друга оттеняющих и изменяющих законодательных определений, а равно в стремлении к некоторой систематизации законодательных постановлений. Практикам пришлось исполнить при самых неблагоприятных условиях работу, которая без надежды на полный успех, ввиду разбросанности материала, была тем не менее неизбежной. Постепенно совершенствуясь, по сравнению с опытами конца XVIII в., труды практиков в изданиях Л. Максимовича, П. и Т. Хавских, Ф. и А. Правиковых. А. Фиалковского и др. начинают приближаться к полноте и достоверности. Хронологический порядок восполняется в этого рода изданиях алфавитной и предметной системой, оставаясь в общем чисто внешней классификацией материала.

Одну из более значительных попыток группирования законодательных постановлений русского права в хронологическом порядке их появления, с устранением законов недействующих, за период времени по 1803 год дал в начале XIX в. Максимович*(66). Высокие достоинства его "Указателя" засвидетельствованы и творцом Свода законов М. Сперанским*(67).

Обнимая собой 14 книг, "Указатель" Л. Максимовича далеко не исчерпывает предмета. Еще П. Хавский, один из лучших знатоков права начала XIX в., отметил этот недостаток задолго до появления Полного собрания законов*(68). Труд Л. Максимовича не безупречен и в смысле верности текста и допускает неточности в хронологии отдельных законодательных актов*(69). Еще составители Свода засвидетельствовали, что у Л. Максимовича "в разных томах помещены, под именем указов, выписки из оных, или просто оглавления"*(70). Но если с этими недостатками приходилось считаться, как с чем-то неизбежным при первом серьезном опыте, то в "Указателе" попадаются промахи и другого характера. Многие тексты напечатаны вдвойне в полной и неполной редакциях*(71), многие определения не являются по существу законодательными актами и проч.*(72) Все эти промахи в "Указателе" были тем печальнее, что им суждено было стать хроническими недостатками подобного рода изданий. Авторы разных собраний часто перепечатывали друг у друга текст законов, не стараясь о точном установлении его*(73).

Если "Указатель" Л. Максимовича преследовал, прежде всего, цели хронологического распределения содержания законов и уяснения права действующего, поскольку это может быть достигнуто устранением законодательных постановлений недействующих, то в более поздних изданиях подобного рода мы встречаемся с попытками сосредоточить главное внимание на сопоставлении однопредметных определений законов и указов, не отступая в то же время от хронологического порядка. Эти приемы интересны, как последовательные этапы на пути к уяснению догмы права.

На такой ступени по отношению к догматизации уголовного права стоят П. и Т. Хавские*(74). Они ставят себе задачей "законы о преступлениях уголовных вообще собрать в хронологическом порядке: ибо разделение преступлений на роды их составляло бы уже сочинение о законах, а не собрание их"*(75). Хронологическое собрание П. и Т. Хавских, по сравнению с трудом Л. Максимовича, является более систематизованным уже потому, что издатели не смешивают в одну массу самых разнообразных законодательных постановлений и располагают материал хронологически "по предметам". Таким образом, в их "Собрании", наряду с отделом "Уголовное уложение", группируются законы "О наследстве", "О дворянах" и проч.*(76) Распределяя законодательный материал в хронологическом порядке по предметам, П. и Т. Хавские не упускают из виду и целей свода. К последним они подходят путем отметки при отдельных законодательных актах параллельных, соответственных по предмету, мест из других актов, дополняющих их*(77). Этим как бы глоссированием нашего законодательства П. и Т. Хавские оказали большую услугу делу сведения однопредметных мест уголовного законодательства. Но это, однако, далеко еще не равносильно было созданию ими, по их выражению, "уголовного уложения". Они писали о своем "Собрании": "законы, определяющие преступления всех родов, подлежащих суду уголовному, составляют Уголовное уложение"*(78). Нужно, притом, не упускать из виду, что П. и Т. Хавские воспроизводили текст законов по Л. Максимовичу и, таким образом, впадали в те же ошибки, что и он*(79). В общем, однако, нельзя отрицать того, что по сравнению со своим первоисточником они создали собрание более полное*(80).

В лице П. и Т. Хавских русская юридическая литература имеет юристов-практиков, которые своим глоссированием законодательных определений, разбитых по отдельным областям, расположенных в хронологическом порядке и систематизированных по отдельным вопросам, заложили солидное основание для научной обработки догмы.

Наряду с собраниями законов в порядке хронологическом и предметном к догматизации права уголовного стремятся и при помощи изданий того типа, которые входят в употребление уже в конце XVIII в., благодаря попыткам Ф. Ланганса и М. Чулкова.

Одним из самых распространенных трудов этого рода был "Памятник из законов" Ф. Правикова*(81), не представляющийся, однако, чистым типом предметного юридического словаря, ввиду того, что раз принятая в нем система не строго выдержана*(82).

Начало этого издания восходит еще к самому к концу XVIII в., но заканчивается оно в начале XIX в., после целого ряда изданий отдельных частей*(83).

Типичным для "Памятника" Ф. Правикова являлось размещение материала действующего права в алфавитно-предметном порядке. В этой схеме автор давал изложение указов, местами - словами закона, местами - в свободной передаче. Проф. А. Коровецкий справедливо отмечает в своем "Историческом обозрении российского гражданского и уголовного права"*(84), у что Ф. Правикова "заглавия: часто не соответствуют содержанию самых предметов". Алфавитный порядок соблюден в "Памятнике" Ф. Правикова только в первых четырех частях, относящихся "до внутреннего обряда канцелярского управления" и "внешних узаконений", "обязывающих без изъятия всякого верноподданного: в Российской империи обитающего". В остальных частях, составленных А. Правиковым, наблюдается переход к сокращенному изложению актов законодательства в порядке хронологическом*(85). "Памятник" Ф. и А. Правиковых был переработан в духе первоначального плана Ф. Правикова А. Фиалковским*(86). Последний ведет изложение по азбучному порядку и придает всему труду законченный вид, располагая его в девяти частях с обширными дополнениями*(87).

Труд А. Фиалковского был, по признанию наших практиков, выполнен с большей точностью и полнотой и оказался видным подспорьем, для деятелей начала XIX в. К. П(обедоносцев) видит в нем ":лучшее руководство для познания законов, к практическому судопроизводству служащих, нежели все прочие частные труды по собранию законов"*(88).

Если обширные труды Ф. и А. Правиковых и А. Фиалковского преследовали, главным образом, цели практические, то не было недостатка и в менее подробных изданиях, стремившихся дать при помощи алфавитно-предметной системы общую картину русского законодательства по эпохам.

С таким трудом мы встречаемся в "Сокращенном памятнике российского законодательства Н. И. Х."*(89). В нем каждому веку русского законодательства посвящена отдельная глава, в пределах которой располагаются все постановления закона в свободном изложении по алфавитно-предметной системе. Уголовному праву отведено в ряду прочих отраслей прав видное место, причем последовательно отделяются процессуальные постановления от материально-правовых*(90). "Сокращенный памятник" преследовал, по-видимому, прежде всего цели популяризации определений уголовного права в их историческом наслоении. Издатель этого "Памятника" Олин писал в своем введении: "я с тем большим усердием поспешил напечатать сию ручную книгу, что почитаю оную подарком самым полезным и занимательным для читателей. Каждый обязан иметь понятие о законодательстве своего государства: и в сем то именно отношении книжка сия может служить для всех с пользою, преимущественно по части исторической"*(91).

Со специальным выделением уголовно-правовых определений и с изложением их в предметно-алфавитном порядке мы встречаемся в труде И. Орлова*(92).

Обособление уголовно-правовых постановлений закона является главной целью И. Орлова. "Доныне, - пишет он, - не было еще такой книги, в которой бы отдельно собраны были все законы к сему предмету относящиеся"*(93). Эти слова И. Орлова справедливы, поскольку им впервые дается алфавитно-предметный указатель материала уголовного права в издании, обнимающем специально уголовно-правовые постановления. Труд И. Орлова отличается от попытки П. и Т. Хавских "Уголовное уложение", главным образом, системой расположения материала. "Нередко, - пишет И. Орлов, - встречается немалое затруднение в скором приискании какого-либо приличного по содержанию дела закона; ибо хотя в Памятнике из законов и находятся некоторые, но в разных по материям книгах:; в других же книгах расположены таковые по годам их совокупно с гражданскими, и потому неудобно в них приискать скоро потребного закона"*(94). И. Орлов преследовал, кроме того, довольно успешно и цель пополнения прежних "памятников" и "собраний"*(95).

Как бы общим сводом всех вышедших до 1821 года трудов этого рода является "Ключ на книги законов" А. Щербакова*(96), бывший простым алфавитным указателем предметов со ссылкой на общераспространенные сборники М. Чулкова, Ф. и А. Правиковых и др., а равно и вышедшие к этому времени части "Систематического свода законов", издававшегося Комиссией составления законов.

"Убеждаясь, - пишет А. Щербаков, - не удобством и затруднением в приискании законов по книгам до ныне вышедшим, изобрел я весьма четкий способ, показывающий по алфавиту каждое порознь название в разных книгах законов явствуемое"*(97). "С нынешнего времени, - гордо заявлял А. Щербаков, - по оному способу постигнуть можно все, что только в обряде, заведении и законном порядке существует"*(98). При составлении своего "Ключа" А. Щербаков, по-видимому, усиленно пользовался алфавитным указателем Юридического словаря М. Чулкова.

В качестве справочного труда "Ключ" А. Щербакова представляет известную ценность и для нашего времени. Нельзя в то же время не признать, что он как бы соединил в себе все те ошибки и промахи отдельных изданий, на основании которых составлен*(99).

2. Практики-составители руководств делопроизводства и преподаватели "законоискусства"

Новый и полный всеобщий стряпчий. - Всеобщий стряпчий И. А. Моркова. - Полный всеобщий стряпчий С. Ушакова. - Юридическая грамматика Ф. Правикова. - И. Аничков. - З. А. Горюшкин - Н. Н. Сандунов. - С. А. Смирнов. - С. Г. Боголюбов. - Н. Т. Спасский. - А. К. Бабичев. - А. А. Федоров.

Руководства делопроизводства, рассчитанные на широкое пользование всех вообще имеющих надобность в знании закона для своих дел, составляют в начале XIX века излюбленный тип изданий тогдашних практиков. Выступая с более специальной задачей, чем практики-собиратели законов, авторы этих трудов посвящают свое внимание, по самому характеру преследуемых ими целей, распределению материала права в связи с разграничением круга ведомства различных органов судебной власти. Они полагают поэтому в основание своей системы, главным образом, момент подсудности. Общей чертой таких изданий является вместе с тем то, что вопросы уголовного права трактуются в более или менее тесной связи с проблемами уголовно-процессуальными. Мы постараемся иллюстрировать особенности этих трудов на нескольких наиболее распространенных руководствах делопроизводства.

Именно с такими чертами выступает "Новый и полный всеобщий стряпчий, или судебный обрядник"*(100). В основание его разделения положено не различение отдельных материально-правовых понятий, но органы, ведающие те или другие дела. Историческая часть представлена в "Новом и полном всеобщем стряпчем", хотя и под громким названием "Исторического обозрения российского законодательства от древних времен до ныне"*(101), но сводится, ввиду ближайшей задачи этого руководства, к перечислению должностей и чинов старой Руси с указанием важнейших законодательных актов. Существенной частью такой системы расположения материала выступает изображение "обрядов суда" и приведение форм деловых бумаг. В конце концов получается не только изложение, в котором процессуальный элемент выдвинут на первый план по сравнению с материально-правовым, но и изложение, приспособленное к тому, чтобы дать указания, куда обратиться для разрешения дела и где можно найти соответственные материально-правовые определения. В такой системе нужно видеть признание начала, что способ юридической защиты, как признак внешний, предпочитается по своей удобораспознаваемости другим существенным элементам права.

С той же системой, по существу, мы встречаемся в одном из самых распространенных изданий этого рода во "Всеобщем стряпчем или поверенном", составленном И. Морковым*(102) и выдержавшим с 1810 по 1821 год шесть изданий*(103). Вопросам уголовного права предоставлен в этом издании отдел, трактующий о "делах следственных".

Введением ко всему труду служит исторический очерк русского законодательства, являющийся перечнем существовавших в разное время на Руси учреждений и должностных лиц*(104). Догматическая часть, в свою очередь, представляет "обозрение: разных чинов и присутственных мест:"*(105), дополненное характеристикой способа разбирательства дел. Уголовно-правовые определения материального характера, в свою очередь, только дополняют часть, "содержащую в себе обряды следственных и апелляционных дел и также производимых в министерствах"*(106). Не воспроизводя дословно текста закона, И. Морков описывает, главным образом, разные процессуальные правила и практическую сторону процесса. К материально-правовой стороне он подходит со стороны процессуальной, выдвигая на первый план формальные способы защиты того или другого права и формальные гарантии раскрытия того или другого правонарушения. В такой системе изложения И. Морков видит лучший путь для ознакомления с действующим правом*(107).

Такой же характер носит и "Полный всеобщий стряпчий" С. Ушакова*(108). В основание системы и этого труда положено то же начало распределения дел по их подсудности тем или другим учреждениям. С. Ушаков дает, прежде всего, "описание всех присутственных, судебных и полицейских мест и ведений: с показанием заведываемых ими дел, дабы все занимающиеся хождением по делам и вообще всякого рода делопроизводствам, могли знать к какому месту или лицу принадлежит рассмотрение и решение сочиняемых ими бумаг". Вторая часть труда С. Ушакова дает в алфавитном порядке законы, касающиеся практического делопроизводства, а третья "общее обозрение производства судных: и апелляционных дел во всех инстанциях", на основании, главным образом, узаконений последнего времени, т. е. начала двадцатых годов*(109).

Руководства делопроизводств, не теряя своего характера трудов, описывающих отдельные учреждения, их компетенцию и порядок вершения в них дел, иногда принимают своеобразную форму "юридической грамматики". Мы видели уже, как в XVIII в. за отсутствием пригодной теоретической схемы, по которой могло бы быть изучено и систематизировано действующее право, наши юристы прибегали к расчленению материала, подсказанному простым приложением приемов грамматического разбора текста закона. С новой попыткой воспользоваться логическими категориями грамматики для лучшего описания отдельных учреждений и делопроизводства в них мы встречаемся в труде Ф. Правикова "Грамматика юридическая"*(110).

Обычная схема руководств делопроизводства с перечислением разного рода "присутственных мест", - описанием того, "какие дела отправляются в оных", каков в них "порядок судопроизводства"*(111) и проч., дан Ф. Правиковым в его "Грамматике" в другом построении. Вводя традиционный материал, автор, в видах более легкого усвоения его, пользуется грамматическими приемами и располагает свое изложение в форме вопросов и ответов, "предложений и решений". Ф. Правиков пишет: ":сочинил я сию книгу под заглавием Юридической грамматики, соразмерно прочих разных грамматик правилам"*(112). Такое применение грамматических приемов для подведения постановлений права под определенную категорию сближает опыт Ф. Правикова с трудами, образец которых мы видели в "Юриспруденции или правосудия производстве".

Популярно-юридическое течение привилось у нас не только в области литературы, но укоренилось, как результат одинаковых условий - непосильности научной разработки догмы уголовного права, - и в сфере академического преподавания. Мы можем видеть, как те же приемы ознакомления с догмой, при помощи изучения ее со стороны делопроизводства отдельных учреждений, переносятся на университетские кафедры.

Практическое делопроизводство, представленное в Московском университете "законоискусниками" И. Аничковым, З. Горюшкиным, Н. Сандуновым и С. Смирновым, в С.-Петербургском университете - С. Боголюбовым, в Казанском - А. Федоровым, в Харьковском - А. Бабичевым и Н. Спасским, является, по самому существу своему, не чем иным, как попыткой привить и в области академического преподавания "популярно-юридические" приемы. Тщательный анализ характера преподавания "законоискусства" только подтверждает это предположение. Правда, мы увидим ниже, что некоторые из "законоискусников" старались в своих литературных трудах возвыситься над чисто "популярными" приемами, но они долго не отказывались от них в преподавании, а большинство и в своих научных опытах.

Одним из первых преподавателей "законоискусства" в Московском университете был И. Аничков*(113). О курсе заменившего его З. Горюшкина*(114) (1786-1811) мы имеем довольно точные сведения от И. Тимковского*(115). Последний пишет о характере занятий З. Горюшкина: "двухлетний курс его преподавания имел четыре вида: 1-й по запискам в вопросах и ответах о правительстве, присутственных местах, чинах, должностях, и хронологически о законных книгах; 2-й по таким же запискам о порядке судопроизводства, о существе и формах записных книг, судебных и актовых бумаг и сообщений; 3-й экзегетическое чтение нужнейших глав из уложения, артикулов и уставов, с приведением новейших по ним законов:; 4-й практика производства дел на разные задачи, где раздавались роли истцов, ответчиков, судей, секретаря, а в следственных делах роли допросов свидетелей, очных ставок и проч:" В своем "Кратком рассуждении о нужде всеобщего знания российского законоискусства"*(116) З. Горюшкин, в свою очередь, говорит о важности выяснения при преподавании того, "как должно поступать при произвождении дел в действо; о правах и должностях мест, учрежденных для отправления всего нужного к благосостоянию государства, и особ к тому определенных", обряде "какой должно наблюдать при сочинении всяких писем, касающихся до оных дел", и порядке, по которому должно ":отправлять производство самых дел:". Эта область знания, по плану З. Горюшкина, относится к "Российскому (практическому) деятельному законоискусству"*(117). Последнее, не отличаясь по самому содержанию от теоретической части, является как бы другим путем, ведущим к познанию права. Характеристической особенностью последнего пути, намечаемого З. Горюшкиным в его "Описании судебных действий", служит изучение делопроизводства при посредстве исследования функций отдельных учреждений*(118).

На том же пути стоит И. Сандунов*(119), занявший в 1811 году кафедру З. Горюшкина и создавший школу в лице ряда учеников, преподававших "законоискусство" в русских университетах первой трети XIX ст.

Науку права Н. Сандунов понимает в качестве практической дисциплины, имеющей своей задачей научить применению права. "Существо дела, - пишет И. Сандунов, - вывод заключения и подтверждение их силою закона составляют все искусство опытного знания законоведения"*(120). Вся область законоведения, отождествляемого им с "законоискусством", распадается именно на те части, потребность в усвоении которых имеется у лица, желающего научиться праву. "Учащий законоискусству, - пишет Н. Сандунов, - должен знать состояние своего ученика: учит ли он его, как частного гражданина: или как готовящегося служить по определению от правительства и по выборам, или как желающего быть в свое время законоискусником; :в первом случае должен он показать ученику своему подчиненность его власти, круг состояния его: права в наследствах, сделках и обязательствах; во втором сверх вышеозначенных сведений должен дать знание об обязанности судьи:; в третьем случае: обязан он предуготовить: в знании истории законодательства Российского и древностей к оному относящихся, и потом уже отверсть обширный храм правосудия: :изъяснить: всю систему государственного правления... учрежденные правительственные: судебные, хозяйственные и исполнительные места, их обязанности, чины их занимающие и их должности:; затем уже ввести его в сие святилище закона, для усмотрения занятий по делам в нем производимым, разобрать дела сии по роду их, как-то: вотчинные, долговые, исковые, уголовные и следственные; изъяснить порядок производства их; сроки для подачи прошений:"*(121) и проч.

Полагая в основание разделение права не характер его по существу, но ведение его тем или другим учреждением и запросы лица, желающего приспособить свои знания для службы в этих учреждениях, Н. Сандунов являлся принципиальным отрицателем необходимости изучения права вне его применения на практике и расчленения его на такие отдельные категории, которые определяются разнообразными общими началами. Известный проф. Ф. Морошкин был на правильном пути, когда писал об этом выдающемся практике: ":метода Сандунова не подвигала науку вперед, а приготовляла для службы людей, секретарей и стряпчих. Он понимал науку, как законоискусство"*(122). В соответствии со своими воззрениями Н. Сандунов полагает, что полнота знания "законоискусства" дается изучением дел на опыте. Он требует, чтобы "желающий быть в свое время законоискусником" дал себе труд "черпать дела подлинные, сочинять из них выписки"*(123), брал "для производства, разбора и решения дела, взятые из хранилищ правительства, оконченные вышними судами и приведенные в исполнение"*(124).

Область уголовного законодательства представляется, в связи с этим, Н. Сандунову, как одна из разновидностей функций правительственных учреждений. Подобно тому, как существуют дела вотчинные, долговые, исковые и проч., возможна и категория дел "уголовных и следственных". И при изучении этой отрасли нужно знакомиться с соответственными определениями законодательства, с установленными формами делопроизводства и проч. Но не отличая "дел уголовных" от других, по началам, с точки зрения которых они обсуждаются и подлежат решению, Н. Сандунов подчеркивает только, что здесь больше, чем во всякой другой области, нужно заботиться о том, чтобы они отправлялись в строгом соответствии с законом. "Если уголовное производство, - пишет Н. Сандунов, - долженствующее по законам получить утверждение свое от чиновника к сему уполномоченного, будет рассматриваемо человеком к делам неприготовленным, в них неопытном, в законах не сведущим, приговор уголовный делается не возмездием виноватому законами определенным, но истязательною казнию для невинного страдальца"*(125). Можно полагать, что Н. Сандунов, отводивший столь важную роль строгой подзаконности в сфере уголовной, останавливался в своем преподавании на истолковании соответственных законодательных постановлений, прибегал, на случай неясности и спорности применения конкурирующих законов, к приему исторического толкования. Его указания на необходимость для "законоискусника" "знания истории законодательства Российского и древностей"*(126) могут только подтверждать это предположение.

Одновременно с Н. Сандуновым практическое делопроизводство преподавал в Московском университете С. Смирнов*(127). В основание его занятий*(128) было положено его руководство*(129), построенное на началах популярно-юридических приемов изложения*(130).

В "Легчайшем способе к познанию российских употребительнейших законов" С. Смирнов делает попытку создания самостоятельной системы расположения материала русского уголовного и гражданского права для целей юридической практики и обучения, но, по существу, не идет далее обычных приемов построения руководств делопроизводства, с которыми мы встречались выше.

"По общей методе Юриспрудентов, - читаем мы у С. Смирнова, - сперва надлежало бы предложить о лицах, потом о вещах, наконец, о обязательствах и о делопроизводстве; но я почел за нужное расположить совсем иначе, а именно: сперва дать краткое понятие о законах и их разделении, потом предложить об Истории Российского законодательства, о Присутственных местах по части гражданской и уголовной, :о звании и обязанностях лиц, места сии занимающих, потом о прошениях и жалобах и, наконец, о производстве дел гражданских и уголовных"*(131). Ошибочно было бы представить себе, что это руководство имело в виду исключительно процессуальное право. Оно считало последнее только путем, ведущим к уяснению содержания материального законодательства, и в этом его интерес.

Достигнув своего высшего развития в преподавании Н. Сандунова, "законоискусство", большей частью при посредстве учеников этого даровитого практика, переносится и в другие очаги просвещения. Петербургский университет приглашает для преподавания "законоискусства" ученика Н. Сандунова С. Г. Боголюбова, Харьковский - посылает на выучку московскому практику своего питомца Н. Т. Спасского. В том же духе ведут преподавание в Казани А. А. Федоров и в Харькове А. К. Бабичев.

В такую форму отливается в русской школе первой трети XIX ст. практическое преподавание правоведения, - то течение, которое имеет своим исходным пунктом приказную юриспруденцию, пережившую последовательно несколько фазисов своего развития и застывшую на приемах популярно-юридических конструкций.

Остановимся на некоторых подробностях перенесения приемов Н. Сандунова в другие русские университеты.

Профессор "законоискусства" в Петербургском университете С. Боголюбов*(132) вышел из московской школы Н. Сандунова. Преподавая с 1824 по 1832 г., он, по словам историка СПб. университета П. Плетнева, "не владея отлично даром слова и не получивши рано привычки к систематическому объему науки, :для слушателей заменял то и другое практическим их руководством"*(133). В строго практическом характере его курса убеждает и общее направление его работ. С. Боголюбов был одним из участников переработки "Памятника" Правиковых в 20-х годах XIX ст.*(134)

Из школы Н. Сандунова вышел и Н. Спасский*(135), преподававший до начала 30-х годов в Харьковском университете русское публичное и уголовное право. Будучи командирован в Московский университет для усовершенствования, он поручается Н. Сандунову*(136). Переписка, возникшая между последним и Харьковским университетом по поводу занятий Н. Спасского, представляет известный интерес, как бросающая свет на приемы преподавания Н. Сандуновым "законоискусства". Он писал по поводу занятий Н. Спасского: "Харьковский университет верно более двух трех лет не дает ему времени пробыть здесь. Время для теории довольное, а для практики очень малое: Российское правоведение обширно и ото дня на день беспрестанно распространяется"*(137). С одной стороны, Н. Спасский находит, что "способ преподавания Российского практического правоведения, принятый г-м профессором Сандуновым: есть самый лучший и удобнейший, какой только можно употребить к изъяснению и изучению сего предмета"*(138). Метод этот состоял в "беспрерывном управлении в практической части права во всей его обширности"*(139) без допущения, как мы уже выше видели, распределения материала по отдельным категориям и в изучении, главным образом, обычных форм делопроизводства применительно к практике наших старых учреждений.

Практическая сторона выдвигалась, по-видимому, на первый план и в преподавании в Харьковском университете - А. К. Бабичева и в Казанском - А. А. Федорова.

Первый читал в начале 30-х годов минувшего столетия русское публичное право и уголовное судопроизводство*(140). Лекции А. Бабичева*(141) носили своеобразный оттенок, свидетельствуя о полном отсутствии теоретической школы*(142). Поскольку можно судить по его последующей деятельности, А. Бабичев представлял собой чистого практика*(143).

Что касается практических приемов А. А. Федорова*(144), читавшего в период времени между 1822-1824 гг. русское уголовное право и судопроизводство в Казанском университете, то близость его преподавания к тому, что подносилось под видом "законоискусства", во всяком случае, весьма вероятна. В основание своих чтений он полагал, прежде всего, популярно-юридические руководства, бывшие в то время в обиходе*(145).

3. Практики-систематики

Руководство к познанию российского законоискусства З. А. Горюшкина. - Систематическое собрание С. Хапылева. - Систематическое руководство П. Соколова.

Труды практиков начала XIX в. не всегда пользуются одними внешними приемами для систематизации материала права. Наряду с хронологическими, многочисленными предметными собраниями и разного рода руководствами делопроизводства мы встречаемся и с более сложными схемами построения действующего права, свидетельствующими не только об известной глубине обобщения, но и о приемах, которые стоят как бы на границе между популярно-юридическими и научными. Схемы эти вырабатываются обыкновенно практиками по соображению с особенностями норм, подлежащих систематизации, и практическими запросами. Последнее условие, придающее всем этим попыткам своеобразный отпечаток, позволяет нам относиться к ним как к трудам, рассчитанным на практическое применение.

Одним из наиболее значительных практиков-систематиков заявил себя в начале XIX в. Захарий Аникеевич Горюшкин*(146). Он не прошел теоретической школы и значительную часть своей жизни посвятил практической деятельности*(147). Многолетняя служба дала ему кроме опытности в делопроизводстве обширные познания в области действующего права, позволившие ему пополнить несколько несовершенные собрания указов, бывшие в то время в ходу*(148). З. Горюшкина выделяет, однако, из ряда его предшественников не одно это. Он представляет интерес как автор "Руководства к познанию российского законоискусства", в котором делает попытку ввести материал законодательства в систематические рамки по своеобразной схеме. З. Горюшкин писал о своем труде, в котором ценил более всего его систематическое построение: "не льщу себя, чтоб: мои: наставления были такого совершенства, как прочие науки: над которыми: трудились во многие века ученейшие мужи; однако: для рождающейся в нашем отечестве науки они не недостойны внимания"*(149). Система расположения материала имеет, по З. Горюшкину, первенствующее значение. ":Порядочное и по правилам расположенное учение есть ближайший путь к познанию"*(150), - замечает он. Систематическое расположение русского права во всех его подробностях совпадает в глазах З. Горюшкина с разрешением задачи уяснения действующего законодательства. Путем сопоставления накопившихся в процессе нашего праворазвития законодательных актов З. Горюшкин думает обнаружить соотношение их и получить в результате то, что представляется определяющим то или другое отношение. "Отвергши многих заключение о том, - пишет З. Горюшкин, - что никак невозможно привести Российские законы в систему, стремительно опущался в глубину исторической древности нашего отечества и законов оного, и проводя их постепенно, собирал нужные к сему намерению правила"*(151). Путь, таким образом, которым З. Горюшкин пытается приблизиться к уяснению догмы, сводится к приему соответственного размещения новейшего законодательства в общей связи с его близким и отдаленным прошлым.

Систематическое расположение предполагает, конечно, прежде всего, классификацию, и З. Горюшкин действительно старается установить ее в соответствии с особенностями постепенного происхождения тех прав, которые образуют собой в совокупности здание правопорядка и должны, таким образом, найти отражение в "науке российских законов".

Историческая постепенность подсказывает З. Горюшкину порядок разделения действующего права "на разные части, роды и виды и их раздробления"*(152). Так как существует время, когда человек мыслится "один, без всякой взаимности его с другими", и только постепенно наступают состояния, когда человек "видится: в связи общественной или общежительной, как-то, семейной или домашней... соседской, сельской: уездной: городской, губернской, государственной и: народной:"*(153), то именно эти стадии и должны, по мнению З. Горюшкина, лечь в основание систематизации права действующего. Эти категории не исчерпывают, однако, всей области права. ":Человек, - продолжает З. Горюшкин, - сам себе и прочим вещам бытия дать не в состоянии, то по сему заключаем, что все оное произведено от Высочайшего Существа: Сие самое и обязывает человека относить к нему почитание: и делать все, что угодно святой Его воле"*(154). Эти условия создают необходимость существования наряду с "правом человеческим" "права Божественного". Но к этим двум категориям должна быть присоединена еще и третья: "о законах, касающихся до прочих животных"*(155).

В этом тройственном разделении права на божеское*(156), человеческое и право животных*(157) право человеческое выступает у З. Горюшкина центральным пунктом его "Руководства" и распадается на два "члена": "1-е на законы в рассуждении человека особенно от других, 2-е на законы, в рассуждении взаимности его с другими"*(158). Содержание первого "члена" и является тем, что З. Горюшкин квалифицирует как права того состояния, когда человек выступает "один без всякой взаимности его с другими", как право естественное. Содержание второго "члена" образует право "общественное или общежительное"*(159). Право, регулирующее деятельность единичного человека, считается, по З. Горюшкину, "с естеством человеческим" и разделяется на "составы": "О праве тела", "О праве жизни", "О праве разума". Все эти разновидности права, в общей сложности, должны быть изучены, поскольку они "положены в установлениях нашего отечества"*(160). При этом самое изложение З. Горюшкин считает необходимым вести "по точной силе и словам Российских прав, законов, учреждений"*(161). З. Горюшкин полагал, что этим путем ему удастся дать основные принципы русского законодательства в той их части, которая никогда не может существенно измениться*(162).

Такое изложение законодательства в его историческом развитии З. Горюшкин считает входящим в "теоретическую часть" "науки российских законов". Кроме "теоретической" существует, однако, по его взгляду, и "практическая" или "деятельная" часть, посвященная "отправлению дел касающихся до правосудия"*(163). Ошибочно будет представлять себе эту дисциплину, как посвященную судопроизводству. Элемент процессуальный входит и в "теоретическую часть". "Практическая", "деятельная наука российских законов" является как бы "догматической частью" системы З. Горюшкина, ведающей технику применения права в практике отдельных учреждений. Ввиду того в ней затрагиваются и вопросы права, рассмотренные уже в первой части, в качестве материала, с которым приходится оперировать отдельным учреждениям*(164). Последние, по своему существу, являются теми вехами, применяясь к которым приходится изучать ту или другую область права в процессе ее приложения к жизни. Что касается способа изложения этой "деятельной" части, то З. Горюшкин избирает для нее форму диалога. Влагая соответственные речи в уста отдельных лиц, занимающих должности в "присутственных местах", З. Горюшкин не только знакомит с движением процесса и формами делопроизводства, но изъясняет и отдельные вопросы положительного права.

Нам предстоит теперь перейти к основному для нас вопросу о том, какое место в системе З. Горюшкина было отведено постановлениям и расположению законов уголовных.

Расчленяя всю область законодательства как бы на отдельные концентрические круги, в которых проявляется действие права, З. Горюшкин должен был прийти к положению, что сфера интересов, защищаемых правом уголовным, представлена, в известной степени, в каждом из тех постепенно расширяющихся кругов, из которых слагается, в его глазах, организм права. Центром, около которого группируется самый тесный круг прав, отождествляемый З. Горюшкиным с правом естественным, представляются права единичного человека, разделяющиеся, как мы уже видели, на три "состава": "О праве тела", "О праве жизни", "О праве разума". Под этими рубриками сосредоточен ряд постановлений, имеющих отношение к праву уголовному. В отделе "О праве тела" З. Горюшкин говорит о случаях нанесения вреда своему телу, лишении себя членов и даже "притворении себя больным". Отсутствие соответственных постановлений в законодательстве побуждает его, не довольствуясь указами, уставами и проч., обращаться к местам из Священного писания*(165). В отделе "О праве жизни" Горюшкин переносит постановления "О самоубийстве", "О собственной обороне", о запрещении "снискивания нужного к жизни постыдными и законами запрещенными способами: прошением милостыни... непотребством... обманом: воровством и мошенничеством... насильством"*(166). В отдел "О праве разума" З. Горюшкин помещает постановления о запрещении сочинений и писаний, противных законам Божьим и гражданским, а равно законодательные определения о богохульстве, расколе, волшебстве. Сюда же приурочены постановления о ябедничестве, умышлении против особы государя и его фамилии.

Переходя от "законов в отношении человека особенно от других" к "законам взаимности человека с другими"*(167), З. Горюшкин последовательно затрагивает области права "домашнего", "соседского", "селений", "уездного", "городского", "губернского", "государственного" и "народного". Уголовно-правовые постановления в каждом из этих отделов играют как бы роль норм, охраняющих соответственные права от нарушения.

В отделе "права домашнего или семейного" мы встречаемся у З. Горюшкина с определениями закона "о насильственных браках"*(168), о запрещении убийства детей*(169), убийства рабов*(170), жены*(171), отцеубийства*(172), братоубийства*(173), кровосмешения*(174), о краже слугами у господ*(175), о разбойной нападении на дом*(176), о тайном похищении посторонними людьми*(177), "о правах малолетних относительно до уголовных преступлений"*(178) и проч. Все эти отдельные запреты по идее, положенной в основание труда З. Горюшкина, выступают в качестве охранительных постановлений к нормам о степенях родства, опеки и проч.

К отделу "права соседского" приурочены постановления "о ненарушимости границ"*(179), "о ненарушении соседского права чрез неосторожность" в смысле поджога*(180), о завладении насильственным путем*(181).

В общем уголовно-правовые постановления убывают в системе З. Горюшкина вместе с переходом к более обширным кругам. В отделе "О правах и обязанностях селений" мы находим чуть ли не единственное уголовно-правовое постановление "о созжении селений"*(182), которое тонет в массе законов о лесах, водах, землях церковных и проч. В отделе "О правах и обязанностях уездов" начинают встречаться постановления процессуального права*(183), в отделе "О правах и обязанностях городов" - постановления строительного устава, финансового управления и проч. с исчезновением уголовно-правового элемента*(184). В отделе "О праве государственном" З. Горюшкин под рубрикой "О сохранении в целости доброго порядка и тишины государства" различает преступления частные и общественные в смысле 138 ст. Наказа*(185), относя к первым преступления против веры или закона, оскорбление величества, похищение казенного или государственного дохода, нарушения, направленные против общей торговли, против общенародного здравия, благочиния, правосудия и пр.*(186), а ко вторым преступления против безопасности граждан (Нак., ст. 230), против прав, против тишины и спокойствия (Нак., ст. 71). З. Горюшкин ограничивается, притом, одним их перечислением, так как соответственные преступления были в большинстве случаев уже рассмотрены в других местах. К этому же отделу З. Горюшкин приурочивает упоминание о некоторых уголовно-правовых началах общего характера. Мы, напр., читаем у него: "словом вина обозначают часто всякие преступления, но здесь разумеются чрез оную преступления легкие...; вина есть обида, причиненная кому-нибудь без намерения"*(187). В отделе о правах верховной власти З. Горюшкин затрагивает, наконец, постановления об отдельных наказаниях*(188).

Оценка трудов З. Горюшкина в нашей юридической литературе весьма разнообразна. В то время как некоторые склонны признать за их автором значение незаурядного юриста, знатока права, другие относятся к нему безусловно отрицательно*(189).

Нам думается, что оценка значения З. Горюшкина в истории нашей науки права зависит, главным образом, от достоинств своеобразной системы, положенной им в основание своего "Руководства к познанию российского законоискуства". В значительной части труд этот является воспроизведением текста закона, и оригинальность его сказывается, прежде всего, в расположении материала.

Но этим мы вовсе не хотим сказать, что помимо своей системы расположения материала труд З. Горюшкина лишен всякого значения. Если русскому "законоискуснику" нельзя поставить в особую заслугу того, что абстрактные естественно-правовые учения замещены у него положительным законом, так как З. Горюшкин всегда, по существу, оставался практиком, исходящим из конкретного применения права, то не нужно забывать, что он выступил первым практиком, старавшимся теоретически обосновать изучение положительного права и объединить, таким образом, и практику, и теорию права. Обоснование своей точки зрения З. Горюшкин нашел отчасти в труде Д. Неттельбладта, сближавшего положительное и естественное право, и в том конструировании источника положительного закона, которое можно наблюдать у Беккариа. В теориях последнего З. Горюшкин видит подтверждение мысли, что под законом следует разуметь "действительное делам расположение по общей всех воле, чтоб быть им по сему, когда их в действо производить надлежит. Из чего заключается, что когда государь представляет весь народ: то и государева о законах воля вообще целого народа, или воля всех и каждого из его подданных"*(190).

Если мы можем, таким образом, объяснить то обстоятельство, почему З. Горюшкин, как практик, искал у писателей, могущих навести и на другие взгляды, оправдания изучения положительного закона по его сходству с законом естественным, то еще легче понять, каким путем З. Горюшкин должен был прийти к внесению в свой труд исторического материала нашего законодательства. На этот путь он был направлен совершенной недостаточностью новейших законов для подведения под них всего многообразия практической жизни. Понимание положительного права, из которого он исходил, заставляло при этом З. Горюшкина считать одинаково обязательными и законы неотмененные in expressis verbis.

В нашей литературе, насколько нам известно, совершенно не было объяснено происхождение той теоретической схемы, которую положил З. Горюшкин в основание своего расположения материала права. Если такие попытки и делались, то обыкновенно безуспешно. В 20-х годах прошлого столетия проф. А. Коровецкий писал о системе З. Горюшкина, что он подражает "немецким законоведцам"*(191), а в 50-х годах И. Беляев склонен был объяснять систему З. Горюшкина тем, что он "много читал и много слышал о разных системах законоведения, но ни одной из них не изучил надлежащим образом"*(192). Источник системы З. Горюшкина был, однако, на деле не так далек от окружавших его условий.

Система, положенная З. Горюшкиным в основание его "Руководства к познанию российского законоискусства", в самых существенных ее частях подсказана Генерал-прокурорским наказом при Комиссии о составлении проекта нового уложения. Основные рубрики схемы З. Горюшкина намечены вполне определенно в этом памятнике екатерининской эпохи. Категория "права Божественного" с ее подразделением на "право закона Божия или святыя веры" всецело взята из п. 1, ст. 3 Ген.-прок. наказа*(193). Категория "естественного права" заимствуется в качестве таковой также из этого источника и разнится только в расчленении на право тела, жизни и разума. Отдельные виды "общественного" права, придающие своеобразный характер труду З. Горюшкина, должны также быть возведены к Ген.-прок. нак. В последнем мы впервые находим рубрику "права домашнего"*(194), правда, без дальнейших дробных делений права "уездного", "городского" и проч., которые З. Горюшкин так настойчиво проводит и оставляет неосуществленным свой план только тогда, когда для некоторых делений истощается материал. Добавочным, по сравнению с Ген.-прок. наказом, является и раздел, посвященный у З. Горюшкина праву животных. В результате этих сопоставлений выступает довольно отчетливо та бедность конструктивной способности, которая проходит красной нитью через весь труд З. Горюшкина, изобилующий приемами классификации, покоящейся на чисто внешних признаках, не затрагивающей самой сущности понятий, а потому и не достигающей той непосредственной цели, для которой она была создана.

То, что может быть сказано относительно системы З. Горюшкина вообще, вполне применимо, в частности, к расположению материала уголовно-правового. Не говоря уже о том, что существенный момент различия между правом материальным и формальным, установленный и воспринятый к этому времени в некоторые русские работы, совершенно игнорируется З. Горюшкиным и ставится в зависимость от каких-то территориальных делений. Вообще система З. Горюшкина совершенно стирает всякое различие между самыми разнородными категориями права, если рассматривать последние по характеру интересов, ими ограждаемых, и способу их защиты. Все это, вместе взятое, не позволяет ставить сколько-нибудь высоко опыт систематизации, предпринятой З. Горюшкиным, и оправдывает в полной мере тот неуспех, который постиг его и у практиков, и у теоретиков начала XIX века.

Систематизацию законов, в смысле расположения их в таком порядке, который подсказан одной какой-нибудь идеей, могущей служить руководящей нитью при отыскании действующих законодательных определений, преследует наряду с З. Горюшкиным и С. Хапылев в своем "Систематическом собрании российских законов"*(195).

С. Хапылев*(196) - практик в том смысле, что стремится, прежде всего, к облегчению пользования законом для практических целей. К разрешению своей задачи он старается подойти путем систематизации законов на началах теоретических. С. Хапылев относится отрицательно к тем, которые "старались услужить соотечественникам собранием законов, помещая оные в своих книгах по годам и числам их издания". "Читатель, - пишет С. Хапылев, - приискав о каком либо нужнейшем ему предмете закон, не видит тех, которые изданы к нему в дополнение или некоторого в отмену: и остается также не сведущ, как и прежде:"*(197). Для устранения этого недостатка С. Хапылев старается расположить весь материал в определенной схеме, источником которой служит естественное движение спора за нарушенное право, и стремится дать в этом порядке сопоставление друг друга дополняющих законов. "В предлагаемой мной книге, - пишет он, - соединены пользы и для справок и для общего обозрения так, что читая перво помещенной руководствующий к начальному предмета познанию закон в тоже время прежде бывшие о сем и последующие в пополнение, подтверждение или некоторого в отмену законы, читать удобно под замечаниями к сему:"*(198). Последовательно идя по пути, им назначенному, С. Хапылев силой вещей должен был прийти к полному смешению материального и формального права и размещению отдельных постановлений в порядке возникновения вопросов при практическом делопроизводстве. Материал уголовно-правового характера С. Хапылев помещает, главным образом, в трех последних частях своего собрания. Начиная уголовно-правовую часть своей системы отделением "О обидах или оскорблениях"*(199), С. Хапылев останавливается одновременно на судебных формах защиты этого рода правонарушений. С. Хапылев дает не только законодательные постановления, но дополняет их "правилами и примерами из лучших законоучителей", причем у него фигурируют в большинстве случаев выписки из Наказа. Уголовно-правовые постановления распределены у С. Хапылева в системе, подсказанной группированием дел в современной ему практике. Наиболее часто встречающиеся случаи сосредоточены в одном месте и представляют известного рода историческую ценность, как верное отражение течения дел в нашей старой практике. По основному принципу распределения материала "Систематическое собрание" С. Хапылева уступает, таким образом, "Руководству" З. Горюшкина, но зато стоит несравненно выше его в смысле практической пригодности*(200).

С попыткой систематизации постановлений действующего русского права мы встречаемся и в "Систематическом руководстве" П. Соколова*(201). Объединяющее начало, внесенное последним в построение уголовно-правовых норм, сводится к признанию за последними значения постановлений, охраняющих все остальные законы. В общем, практический элемент перевешивает в "Систематическом руководстве" все остальные.

"Систематическое руководство" П. Соколова осталось неоконченным, но в появившейся в печати части намечена схема труда и очерчено положение уголовного законодательства. "Под уголовными (законами), - пишет П. Соколов, - разумеются такие, кои имеют предметом рассматривание преступлений подданных против законов гражданских и наказания за сии преступления"*(202). Термин "законы гражданские" обнимает собой и область права публичного, как, напр., "обязанности и должности в отношении к верховной власти" и проч.*(203) Рассматривая уголовные законы как разряд норм охранительного порядка, П. Соколов для того, чтобы ввести в свое "Руководство" преступления против веры, излагает их в дополнение к рубрике "Общие обязанности граждан: в отношении к святой вере"*(204). Преступления против особы государя и его фамилии П. Соколов излагает вслед за законами, определяющими характер верховной власти*(205). Постановления об убийстве, обмане, поединках, пристанодержательстве П. Соколов помещает под разделом: "Общие обязанности граждан: в отношении к другим", где цитирует Матфея, гл. 22, ст. 3.; Марка, гл. 12, ст. 3, 29; Лук., гл. 10, ст. 27 и др. вместе с Маниф. 21 апр. 1807 года, как определения, в которых предписывается любить ближнего и творить добро ненавидящим*(206). Под рубрикой обязанностей к самому себе П. Соколов упоминает об обязанности "любить самого себя", "беречь свое здоровье и усовершенствовать себя в науках и ремеслах, прощать обиды другим", как нормах, предписанных в Маниф. 21 апр. 1787, Указе 24 янв. 1712 г. и ряд других актов, а равно в Кормчей книге. В ряду законов, охраняющих эти нормы, упоминается о запрещении самоубийства, "притворять себя безумным" "снискивать пропитание: воровством: насильством: всякого рода обманом", о недозволенности пьянства и запрещении "быть в собственном деле судьею"*(207).

С. Научно-догматическая разработка русского положительного уголовного законодательства

Условия, вызвавшие необходимость появления научной догмы уголовного права в России начала XIX в. - Дополнения к переводу учебника П. А. Фейербаха. - Опыт начертания российского уголовного права О. Горегляда. - Российское уголовное право П. Н. Гуляева. - Российское уголовное право и другие труды Г. И. Солнцева. - Труды С. А. Протасова.

Популярно-юридическая литература усилиями практиков собрала обширный материал русского уголовного законодательства и доступными ей чисто внешними приемами систематизировала его. Академическая наука и кодификаторы шли, в свою очередь, теми же путями для удовлетворения потребности в уяснении буквы действующего законодательства. Но все это, вместе взятое, не могло заменить необходимости в научном конструировании уголовного права. Академическое преподавание не давало действительных обобщений и систематизации уголовно-правовых постановлений. Проекты кодексов, выходившие из-под пера кодификаторов, неполно отражали действующее право, представляя его в искаженном виде и с примесью чуждых ему элементов. Гипертрофия популярно-юридической литературы, наблюдающаяся в этот момент и обусловливающаяся недоступностью других приемов исследования, хотя и привела к более или менее удовлетворительному консолидированию законодательного материала, но достигала этой цели без выделения уголовного законодательства из всей области права вообще. Вместе с тем популярно-юридическая литература воплотила действующее право в формы, если не совершенно произвольные, то не соответствующие, во всяком случае, природе институтов права уголовного.

Единственным исходом из такого положения могло быть создание научной догмы права, способной найти формы для выражения обобщений, подсказанных особой природой отдельных областей права. Опыты научно-догматической обработки уголовного права в эпоху, предшествовавшую XIX в., как мы видели, не возвышаются еще до выделения уголовного права в самостоятельный предмет ведения. Такое выделение - продукт более позднего времени и ждать его можно только в ту пору, когда созревает материал для сведения отдельных черт уголовно-правовых постановлений в такие общие начала, из которых дедуктивным путем могут быть получены, в свою очередь, уголовно-правовые постановления действующего права.

Юридическая литература и академическое преподавание первых трех десятилетий XIX в. до известной степени оправдывают эти ожидания. Мы присутствуем в эту эпоху при зарождении научной догмы уголовного права именно в этом смысле. Такое направление уголовно-правовой мысли сделалось вообще возможным благодаря усилиям практиков по консолидированию материала нашего уголовного права. Но оно подготовлено и рядом других факторов. Далеко не последнюю роль среди них играет доктрина Наказа, дающая в руки русских догматиков целый ряд принимаемых им масштабов для конструирования соответственных понятий. Но вместе с этим оказывает свое действие и то, что нашим правоведам давно уже было знакомо течение в разработке естественного права, питавшееся отвлечениями и обобщениями положительного права, хотя и не русского. К такому течению всегда чувствовалось у нас тяготение на почве подражания опытам западных юристов, переживавших аналогичные потребности при более благоприятных шансах на успешное разрешение соответственной задачи.

На Западе и, в частности, в Германии мы наблюдаем в XVIII в. значительное развитие естественно-правовых течений, освещавших с общей точки зрения уголовно-правовые вопросы, и рядом с этим школу комментаторов и, вообще, практиков, детально разработавших положительное уголовное право. Недоставало только того, чтобы слить воедино эти области с выделением уголовного права, как дисциплины, требующей, ввиду своих особых задач специального разрешения входящих в ее круг проблем. Когда Томазий (ум. в 1728) полагает начало выделению уголовно-правовой области в самостоятельный предмет ведения*(208) и когда он перестает трактовать уголовно-правовые вопросы в порядке пандект, то скоро появляются и Кеммерих, и Иог. Сам. Фр. Бемер, которые подыскивают и специально приспособленную систему изложения для уголовно-правовых постановлений*(209). Создание нового способа изложения и расположения материала на почве понимания внутреннего существа излагаемого материала, являясь само по себе скромным прогрессом*(210), неудержимо влечет за собой дальнейшее усовершенствование и оплодотворение форм выражения действующего права общими философскими понятиями. Появляется целый ряд блестящих представителей криминалистики, как обособленной ветви юриспруденции, среди которых можно назвать имена Штельцера*(211), Клейншрода*(212), Штюбеля*(213), Грольмана*(214), Фейербаха*(215) и Титмана*(216), закладывающих своими трудами прочный фундамент научной догмы германского уголовного права.

Русские криминалисты начала XIX ст. благодаря, с одной стороны, создавшимся запросам на продукты научно-юридической мысли, а с другой, в связи с содействующим научной деятельности устройством наших университетов этой эпохи, были вовлечены в общий поток уголовно-правовой науки и разрешения ее очередных задач. Им в конечном результате и удалось посодействовать применению теоретических начал, выработанных западными криминалистами, к окружавшей русских ученых действительности. Курсу А. Фейербаха*(217) было суждено сыграть решающую роль в применении к русской науке. Именно этим трудом был дан толчок к развитию научно-догматической обработки нашего уголовного права*(218). Как мы увидим из дальнейшего хода научно-догматических работ, у нас заветы А. Фейербаха, что "положительное правоведение (юриспруденцию) может философия только объяснять, но обладать оным не должна"*(219) и "что можно философствовать свободно, не нарушая тем прав положительной юриспруденции"*(220), нашли себе убежденных последователей.

Но помимо того чисто морального влияния, которое оказали труды Фейербаха на начало научно-догматической разработки русского уголовного права, перевод его учебника на русский язык*(221) послужил и фактически путеводною нитью, которая помогла русской науке выбраться из лабиринта "памятников" и собраний указов на равнину научно-догматического построения уголовного законодательства. Говоря это, мы имеем в виду дополнения, сделанные к учебнику А. Фейербаха, представляющие собой первую попытку в области догмы особенной части русского уголовного права.

Неизвестный автор догматических добавлений к учебнику А. Фейербаха, бывший, по-видимому, одновременно и его переводчиком, писал о своей работе: "теперь: издается в свет: книга систематическая, то есть, описывающая по рознь всякие между людьми случающиеся преступления и постановленные за то в силу положительных законов наказания, с применением по возможности наших Российских уголовных законов":*(222). Автор этих скромных по внешнему виду прибавлений дал в действительности первую систематизацию наших уголовно-правовых постановлений в таком расположении, которое считалось с их внутренней сущностью, и вместе с тем научное построение материала нашего положительного уголовного законодательства. Как бы нанизывая его на научные понятия А. Фейербаха, автор прибавлений делал этим самым первый шаг к научной обработке нашего уголовного законодательства*(223). Правда, добавления к учебнику А. Фейербаха сделаны языком законодательных актов*(224), но в то же время они сопровождаются изложением принципов нашего законодательства по большинству вопросов*(225). Переводчику и автору добавлений пришлось при этом выносить на своих плечах трудность создания русской терминологии для понятий, с которыми оперирует А. Фейербах. Мы встречаемся в переводе с терминами "похищение"*(226), "присвоение"*(227), "подлог"*(228), "сводничество"*(229), "подкуп и лихоимство"*(230) и мн. другими, если и не созданными всецело переводчиком, то избранными из целого ряда других и укоренившимися в нашей уголовно-правовой литературе до наших дней.

Дальнейший шаг в деле расположения нашего уголовного законодательства в научной системе делает в 1815 году О. Горегляд*(231). Влияния, под которыми сложился "Опыт начертания российского уголовного права" - эта первая попытка научной догмы*(232) общей части, чрезвычайно поучительны. Труд этот вырос фактически на почве работ Комиссии составления законов, в которых принимал участие О. Горегляд*(233), а следовательно, под непосредственным воздействием, с одной стороны, трудов популярно-юридической литературы, которые лежали в основе работ Комиссии и, с другой стороны, под заметным влиянием доктрины Наказа. Прежде чем решить, однако, вопрос о степени этих влияний, остановимся несколько подробнее на самом характере труда О. Горегляда.

Стремясь представить в научной системе догму русского уголовного права, О. Горегляд*(234) говорит о своей задаче: "я старался собрать: узаконения, привести их в порядок по родам содержащихся в них предметов:*(235); нет такого сочинения, которое бы в надлежащем порядке заключало в себе Российское уголовное право":*(236). ":Я старался изложить одно лишь существо: но нет возможности обработать в скорости времени все части сего предмета, ибо представить себе должно рассмотрение бесчисленного множества: указов, учреждений и уставов, из коих: нигде нет полных собраний"*(237).

"Надлежащий" порядок, в котором О. Горегляд ставит себе целью изложить действующее уголовное законодательство, может быть достигнут, по мнению его, разделением на отделы: "О преступлениях вообще и последствии оных", "О разных родах наказаний" и "Об общих постановлениях и правилах, при решении уголовного дела и применении наказания к преступлению"*(238). Строго выдерживая этот план, О. Горегляд привлекает в качестве источника и Наказ Екатерины II. Он дает определение преступления, его разделения, останавливается на началах, положенных в основание соучастия, на отдельных видах наказаний и условиях применения их в зависимости от форм виновности, степени оконченности действия и участия в нем и пр. В результате, несмотря на небольшой объем*(239), из которого четверть посвящена историческому обзору и отчасти перечню источников, книга О. Горегляда дает изложение материала действовавшего права в чисто научной системе. По некоторым вопросам О. Горегляд прибегает к сопоставительному методу, сравнивая постановления русского законодательства с иностранными*(240).

Общие философские рассуждения отсутствуют у О. Горегляда почти совершенно, и он наполняет взятые в научной системе рубрики материалом чисто догматическим. Философский элемент внесен только в вопрос о выводе "начала власти наказывать" из права, дарованного природой человеку, на утверждение своей безопасности. Сие право, замечает О. Горегляд, "есть право обороны и возмездия (jus talionis), по коему в случае покушений на него отвращал он их силою, и в случае действительных нарушений принадлежностей его или же причиненных ему обид, требовал ока за око и зуба за зуб, то есть: мстил и преследовал за оные дотоле, пока таким же образом не был отмщен"*(241)). Вывод о действующей норме положительного права делается О. Гореглядом обыкновенно в очень краткой форме, и вслед за созданием такой как бы regula juris следует цитирование целого ряда тех статей, обобщением которых она является.

Ценность работы О. Горегляда засвидетельствована отчасти тем, что, по данным, сообщаемым у проф. Н. Таганцева*(242), она послужила одним из источников при составлении 1-го раздела Свода законов уголовных 1832 г. Трудом О. Горегляда усердно, по-видимому, пользовался и Г. Солнцев в догматической части своего курса, а равно проф. И. Л. Мютель, который в своей работе по лифляндскому уголовному праву полагает труд О. Горегляда в основание ознакомления с догмой русского уголовного права, поскольку последнее входит в качестве источника в интересующую его область*(243).

То обстоятельство, что О. Горегляд усердно пользовался сводками действующего права, представленными разного рода "памятниками", указателями и проч., вряд ли может подлежать сомнению. Гораздо интереснее проследить на его труде влияние Наказа.

Последнее представляется очевидным при обзоре тех определений, которые О. Горегляд дает основным понятиям, введенным в его "Опыт". Он утилизирует Наказ in expressis verbis для определения покушения*(244) и совершения*(245), различения видов неправды уголовной*(246) и родов преступлений*(247), видов наказаний*(248) и пр. Но использование О. Гореглядом Наказа должно быть отмечено и там, где он не делает соответственных указаний. Понятие преступления, которое выставляет О. Горегляд, почти дословно заимствуется им из Наказа*(249). То же должно сказать о разделении его на виды*(250), значении для вменения уголовной воли*(251) и т. д.

Руководствуясь теоретической схемой Наказа, О. Горегляд формулирует отдельные положения действовавшего в его время уголовного права. Но вместе с тем сам О. Горегляд не подвергает, как мы уже сказали, общих учений философской обработке, хотя и формулирует положения, являющиеся общими по отношению к целому ряду определений положительного права. В труде О. Горегляда приходится видеть, таким образом, опыт построения догмы уголовного права, но без той степени самостоятельности и глубины, которая характеризует более поздние попытки и, в особенности, его современника Г. Солнцева.

Очень близок к попыткам построения русского уголовного права в духе О. Горегляда П. Гуляев*(252).

В своем "Российском уголовном праве"*(253) П. Гуляев преследует, главным образом, цель систематического изложения постановлений действующего русского уголовного права. Небольшое историческое введение его*(254) не носит характера существенной части его работы и посвящено обозрению внешней истории источников русского уголовного права. Труд П. Гуляева подразделен на общую и особенную часть.

Отдел "О преступлениях и наказаниях вообще"*(255) посвящен кратким определениям понятия преступления, умышленности, покушения, соучастия с точки зрения действующего права. Схема общей части выработана П. Гуляевым под непосредственным влиянием Наказа*(256). Это чувствуется и тогда, когда он не делает на него прямых ссылок. По Наказу П. Гуляев излагает и такие институты, которые или вовсе не представлены в праве того времени, или не соответствуют тем очертаниям, которые намечены для них в Наказе*(257). Можно без преувеличения сказать, что весь теоретический аппарат общей части книги П. Гуляева воспроизводит соответственные понятия Наказа.

Несколько отдаляется от Наказа в ее теоретических началах особенная часть "Российского уголовного права" П. Гуляева. Это явление объясняется сравнительно просто. Наказ, как мы уже видели в своем месте, очень суммарно и отчасти противоречиво наметил схему особенной части. П. Гуляеву пришлось идти ввиду этого более или менее самостоятельным путем, и это не могло не отразиться на научном достоинстве его схемы. Всю область преступлений П. Гуляев разделяет на "преступления государственные или общественные" и "преступления частные" в соответствии с началом, высказанным в ст. 138 Наказа, но не проведенном в нем последовательно до конца. "Преступления государственные или общественные" распадаются у П. Гуляева на "преступления против веры", "против императорского величества", "против тишины, правосудия и частных прав государства". Деление это, в свою очередь, подсказано П. Гуляеву ст. 229 Наказа. Что касается "преступлений частных", то П. Гуляев различает среди них "преступления частные, сопровождаемые опасностью многих" и "преступления частные, лично к кому либо относящиеся". Здесь можно видеть самостоятельную попытку пойти дальше директив Наказа, но в соответствии с началами, предусмотренными ст. 229 и 230 этого памятника. Но если П. Гуляев мог заимствовать и приспособлять рубрики Наказа для своих практических целей, пока идет речь об общих принципах классификации преступлений, то был всецело представлен самому себе в вопросе о подведении под эти деления правонарушений, предусматривавшихся действующим правом. Это обстоятельство и явилось наиболее уязвимым пунктом труда П. Гуляева, в котором сказалось не только незнакомство его с приемами построения особенной части, укоренившимися уже к тому времени в западной доктрине, но и неумение избежать ряда несообразностей, отнимающих у его схемы всякое значение. Относя такие деяния, как тайное похищение - "воровство - кражу", к "преступлениям частным, сопровождаемым опасностью многих", П. Гуляев причисляет к той же категории случаи пьянства чиновников, случаи распутства, излишеств и мотовства владельцев имений, мещан и казенных крестьян*(258). Но рядом с тем П. Гуляев считает возможным относить, даже в исправленном издании его труда, к "преступлениям частным, лично к кому-либо относящимся", изнасилование - "насильство", наказываемое смертной казнью*(259), приезд в чужой дом для обесчещения хозяйки, караемый также смертной казнью, и, что особенно непонятно, многоженство*(260), нанесение ран в церкви*(261), нанесение побоев судье в присутственном месте*(262); к этого рода преступлениям П. Гуляев, наконец, относит и случаи, когда "кто учинит над кем мучительное надругательство, отсчет руку, ногу, нос, ухо, губы или глаз выколет"*(263).

Приведенных примеров, думается, совершенно достаточно, чтобы оценить научное значение догматической попытки П. Гуляева. Если принять во внимание, что труд его так или иначе все же упрощал систематизацию действующего права и был встречен весьма сочувственно*(264), то становится понятным, какой существенной потребностью момента было появление таких работ по русскому уголовному праву, которые дали бы догматическую разработку его на действительно научных началах. Задача эта, в применении к общей части уголовного права, была блестяще выполнена проф. Г. Солнцевым, труды которого не выходили, однако, за пределы круга его непосредственных учеников. Только в Г. Солнцеве следует видеть, между тем, первого русского криминалиста, давшего в своих трудах образец научной догмы уголовного права.

Факт неизвестности Г. Солнцева как криминалиста не только в широких кругах, но и среди специалистов вряд ли подлежит сомнению.

Если в специальных изданиях и попадались кое-какие сведения об этом замечательном человеке, то они или носили чисто биографический характер, или сообщали отдельные эпизоды из жизни Г. Солнцева, связанные так или иначе с казанскими университетскими скандалами начала минувшего века. Даже такие солидные, покоящиеся на непосредственном изучении материала, труды, как История Казанского университета проф. Н. Загоскина, не дают характеристики Г. Солнцева, как ученого-криминалиста. Проф. Н. Таганцев, упоминая вскользь, что Г. Солнцев читал одно время при Казанском университете курс уголовного права, должен сознаться, что профессорская деятельность этого русского ученого прошла для науки уголовного права бесследно*(265). Возможность такого утверждения служит, думается нам, уже вполне достаточным доказательством положения, что Г. Солнцев совершенно неизвестен в нашем отечестве как криминалист. Такой взгляд только укрепляется беглым замечанием Н. Таганцева, что Г. Солнцев читал в Казанском университете курс уголовного права по Грольману и, следовательно, совершенно не заявил себя самостоятельными изысканиями или даже более скромными заслугами в этой области. Правда, проф. Н. Загоскин в упомянутом уже нами труде своем отмечает, что за Г. Солцевым числится тетрадь общего уголовного германского права*(266), сокращенного по системе Грольмана, на русском языке. В изданном, далее, под редакцией Н. Загоскина Биографическом словаре профессоров и преподавателей Казанского университета составитель статьи о Г. Солнцеве проф. Н. Загоскин указывает, кроме того, что в делах университетского архива имеются указания на следующие рукописные труды Г. Солнцева на латинском языке: "Общее уголовное право" и "Монограммы русского гражданского и уголовного права"*(267), но о существовании у Г. Солнцева особого курса русского уголовного права проф. Н. Загоскин не упоминает. Из более старых писателей архим. Гавриил, перечисляя труды Г. Солнцева, отмечает, в свою очередь, из уголовно-правовых работ этого последнего только "Основания общего уголовного германского права" и "Объясненную теорию уголовного права Грольмана"*(268). Все эти указания не дают, однако, возможности представить себе реальное значение Г. Солнцева в русской криминалистике, и деятельность его приходится признать в этой области забытой. Причин, объясняющих возможность такого забвения блестящей научной деятельности нашего ученого, - забвения, обусловливавшегося, прежде всего, недостаточной оценкой ученых заслуг Г. Солнцева со стороны его современников, слишком много.

При всех своих способностях и огромной эрудиции Г. Солнцев почти ничего не печатал. Несколько трудов, даже и приготовленных им к печати, остались неизданными. Если и приписывать такое явление в некоторой степени личной апатии Г. Солнцева, то нельзя все же не признать и того, что такие личности, как он, вынуждены были оставаться маяками со светильниками, обреченными только на слабое мерцание. Общество, окружавшее Г. Солнцева, не только не имело потребности в свете, какой источали и могли источать такие умы, но составляло собой, в большинстве случаев, инертную массу, парализовавшую научную деятельность и служившую препятствием к проникновению знаний в широкие круги. Современники Г. Солнцева не возвысились и до степени пассивного уважения к его ученым трудам. Далее ближайшие к нему люди не проявили и такого примитивного интереса к плодам его творчества, чтобы принять меры к сохранению большого числа рукописных трудов, оставшихся после его смерти. Большинство их, по всей вероятности, или погибло, или хранится при таких условиях, что извлечь их из мрака неизвестности может только счастливая случайность. Нам удалось разыскать целый ряд ученых работ Г. Солнцева, остававшимися или совершенно неизвестными, или числящихся за ним на основании сведений, сохранившихся в официальных документах.

Насколько нам известно, одна рукопись Г. Солнцева, а именно его курс естественного права, хранится в архиве Казанского университета. Рукописи этой суждено было сыграть роль вещественного доказательства*(269) в суде, устроенном над Г. Солнцевым М. Магницким, - в том суде, который призван был служить только внешней оболочкой предрешенного уже удаления Г. Солнцева из Казанского университета*(270).

К этому остатку научного наследия Г. Солнцева должен быть причислен еще его курс русского уголовного права*(271). Совершенно случайно на нашу долю выпала возможность ознакомиться одним из первых с этой рукописью*(272), а затем и с рядом других его работ по уголовному праву.

К сожалению, мы не были столь же счастливы в розыскании всех криминалистических трудов Г. Солнцева. Для нас не представляется ввиду этого возможным и теперь дать вполне законченный образ Г. Солнцева как криминалиста или, выражаясь точнее, как первого русского криминалиста, представшего перед слушателями во всеоружии юридической науки своего времени. Нам остается в этом месте только назвать криминалистические труды Г. Солнцева, оказавшиеся для нас недоступными.

В архиве Казанского университета сохранились данные, свидетельствующие о том, что в 1816-1819 годах проф. Г. Солнцев читал слушателям римское право и общее уголовное германское право по своим тетрадям, а также о законах евреев и египтян по своим запискам*(273) на латинском языке*(274). 6 мая 1815 г. Г. Солнцевым было подано прошение об определении его экстраординарным профессором "прав древних и новых знатнейших народов", причем в числе других трудов им была представлена на русском языке тетрадь общего германского уголовного права, сокращенного по системе Грольмана*(275). В делах университетского архива встречаются указания, что у Г. Солнцева имелся рукописный труд, озаглавленный: "Doctrinae juris romani civilis et criminalis monogrammata ad usum auditorum methodo faciliori elaborata" и, кроме того, на латинском же языке "Общее уголовное право" и "Монограммы русского гражданского и уголовного права"*(276).

Указанные криминалистические труды Г. Солнцева мы должны, по крайней мере в настоящий момент, считать утраченными и вместе с тем вынуждены характеризовать его криминалистические воззрения на основании рукописи "Российское уголовное право" и других найденных нами и указанных в своем месте трудов его.

Самая судьба Г. Солнцева в высшей степени интересна как иллюстрация того нередкого в истории нашего просвещения порядка, по которому весьма ценные для академической жизни единицы выбрасывались, по чисто случайным поводам, за борт.

Гавриил Ильич Солнцев*(277) родился 22 марта 1786 г. в подгородном селе Радогощ, Дмитровского уезда, Орловской губернии в вотчине князей Голицыных*(278). Отец его был священником соборной церкви города Дмитрова*(279). До посвящения своего в духовный сан Илья Солнцев служил у князей Голициных капельмейстером крепостного оркестра*(280). Будущий ученый Гавриил Солнцев окончил курс в Орловском народном училище, а затем в духовной семинарии г. Орла. По окончании семинарского курса он 24 мая 1807 г. поступил на службу в Орловское губернское правление*(281). В скором времени он покидает, однако, провинцию и переезжает в Москву. Здесь на первых порах, как можно видеть из его послужного списка, он зачисляется слушателем Московского университета по отделению нравственно-политических наук. 9 сентября 1811 года Г. Солнцев переводится в канцелярию 7 департамента Правительствующего Сената в Москве. В тяжелый 1812 г. перед занятием Москвы французами отсюда были переведены в далекую провинцию некоторые учреждения. Вместе с другими были отправлены в Казань 6, 7 и 8 департаменты Сената. Под главным наблюдением обер-прокурора Столыпина туда были посланы, между прочим, архивы и канцелярии со всем их штатом*(282). Велением судьбы попал, таким образом, в Казань и Г. Солнцев*(283). Здесь он старается сблизиться с университетскими кругами. По словам Г. Солнцева*(284), он прослушал в Казани, пользуясь служебным досугом, курс юридическо-политических и философских наук*(285). К апрелю 1814 г. от Г. Солнцева поступает в университет прошение об "определении его в ученые чиновники" Казанского университета и о желании его подвергнуться испытанию на степень магистра правоведения. Каких-нибудь точных и подробных официальных данных об экзамене Г. Солнцева не сохранилось. Из краткой автобиографии Г. Солнцева, найденной в его бумагах, можно заключить, что испытание прошло блестяще. Ко 2 дек. 1814 г. Г. Солнцев возводится в степень доктора обоих прав*(286).

С момента получения докторской степени связь Г. Солнцева с академическими кругами и с самим университетом становится более тесной*(287). В наступающем 1815 г. он уже принимает, по-видимому, деятельное участие в жизни Казанского университета*(288).

6 мая 1815 г. Г. Солнцев выступает с ходатайством об избрании его экстраординарным профессором "прав древних и новых знатнейших народов", подкрепляя его приложением, кроме некоторых трудов, о которых мы упоминали выше, "Краткого обозрения истории российского законодательства вообще" и историко-юридического трактата, содержащего в себе "Обозрение прав древних и новых народов" на латинском языке. Ходатайство Г. Солнцева имело успех.

К этому времени, относится, по-видимому, приготовление Г. Солцевым к печати русского перевода сочинения проф. И. Х. Финке*(289). 1815 год и ближайшие, следующие за ним годы были моментом общего признания выдающихся дарований и громадной работоспособности Г. Солнцева*(290).

Скоро появляется в Казани М. Магницкий в качестве лица, ревизующего Казанский учебный округ. В положении ревизора он нуждался в толковых указаниях деятельного члена академической коллегии. Он останавливается на Г. Солнцеве, как одном из наиболее способных членов университета. Вместе с появлением М. Магницкого Г. Солнцев продолжает все выше и выше подниматься по ступеням своей академической карьеры*(291). Эта эпоха в жизни Г. Солнцева является в то же время и моментом значительного расширения его преподавательской деятельности*(292). С 11 февраля 1819 г. Г. Солнцев принимает на себя "изъяснение институций" римского права. Скоро к этому курсу присоединяется "изъяснение конституций представительных правительств"*(293); одновременно на Г. Солнцева возлагается и преподавание "прав естественного, частного, публичного и народного" и "российских". Об отношении М. Магницкого к Г. Солнцеву красноречиво свидетельствует следующее его донесение министру: "в сем факультете (нравственно-политических наук) один проф. Солнцев преподает лекции на латинском языке... один он занимается своей частью с прилежанием, имеет собрание нужных для нее авторов, составляет записи и принял деятельные меры к тому, чтобы студенты ходили на лекции"*(294). Солнцев получает, кроме того, такую массу лекций, что вызывает даже несколько утрированное утверждение проф. Булича, что "со времени основания университета никогда не преподавалось на юридическом факультете столько разнообразных дисциплин в отдельности, сколько их насчитал для себя один Солнцев"*(295).

Скоро, однако, созревает охлаждение между Г. Солнцевым и М. Магницким. Весьма вероятно, что доверие к Г. Солнцеву было подорвано уклончивым отзывом, данным им о сочинении Г. Городчанинова: "Мнение христианина о естественном праве"*(296). Под влиянием все крепнувших сомнений М. Магницкого в том, что Г. Солнцев слишком рационалистичен в своем курсе естественного права и что в лекциях его содержится прискорбный "дух вольнодумства и лжемудрия", "опровержение всех оснований общества и церкви", "оправдание самоубийства" и даже "республиканские" и "революционные" начала*(297), М. Магницкий принял твердое решение устранить Г. Солнцева из университета*(298). М. Магницкий не хотел, однако, придать удалению Г. Солнцева значение акта личного произвола. Ему хотелось прикрыть задуманное им устранение профессора авторитетом академической коллегии, авторитетом университетского суда над Г. Солнцевым*(299).

Под давлением М. Магницкого вскоре приостанавливается преподавание Г. Солнцевым курса естественного права*(300). Некоторые выписки из этого труда, хранящегося в архиве Казанского университета, можно встретить у архимандрита Гавриила*(301), и, кроме того, найден нами список "Естественного права", воспроизведенный по лекциям одним из слушателей Г. Солнцева*(302). Читавшийся им курс естественного права Г. Солнцев представил в совет после неоднократно предъявленных к нему требований только 22 января 1822 г. под заглавием: "Начальные основания естественного, частного, публичного и народного права". Этому акту предшествовало формальное предание Г. Солнцева суду университета с приложением тетрадок его лекций, отобранных от студентов.

Дело о суде над проф. Солнцевым началось 10 августа 1821 г. и закончено было только через два года, в 1823 г. Проф. Г. Городчанинов*(303) и В. Тимянский*(304), которым поручено было судом рассмотрение рукописи Г. Солнцева по естественному праву, причем первый из них был личным врагом Г. Солнцева, а второй профессором естественной истории и ботаники*(305), предъявили к его курсу требования, в высшей степени знаменательные для того времени. Оба критика ставят в вину Г. Солнцеву, что он выводит положения естественного права не только из Матф., гл. 7, ст. 12 и Луки, гл. 6, ст. 38, но и из "какого-то практического разума". При этом, добавляют они, начала, на коих основываются природные права человека, "надлежало бы выводить не из здравого разума человеческого, а из св. Евангелия"*(306). Проф. Г. Городчанинов и В. Тимянский, в развитие своей мысли, полагали, что ":право естественное должно быть простым изложением обязанностей (не прав:) человека, указанных в десятисловии, еще более в Евангелии:"*(307). "Св. Евангелие, - продолжают они, - указывает нам повсюду только одни обязанности, не поминая о правах; но исполнение обязанностей сих, выражающих нам всесвятую волю Божию составляет высшее единственное наше право:"*(308). Критики проф. Г. Солнцева полагают, что "всякое дополнение (св. Евангелия) со стороны людей, не водимых духом Божиим... составляет его искажение"*(309), и подчеркивают, что "неограниченная свобода есть химерическая идея", а ":право естественное: надо выводить уже из законов существующих, а не отыскивать его в каком-то небывалом и никому неизвестном состоянии человека"*(310).

Скоро М. Магницкому удалось достигнуть желаемого; суд постановил относительно Г. Солнцева решение, которое гласило: ":удалить его навсегда от профессорского звания и впредь никогда, ни в какие должности во всех учебных заведениях не определять"*(311). 2 июня 1823 г. состоялось окончательное увольнение проф. Г. Солнцева из учебного ведомства*(312).

Вынужденный бросить академическую карьеру, Г. Солнцев не покидает работы. Его курс уголовного права закончен им, весьма вероятно, уже после утраты университетской кафедры. Очень скоро, кроме того, открылась для Г. Солнцева возможность послужить делу правосудия в роли губернского прокурора*(313). Эту должность Г. Солнцев и занимал, по-видимому, до половины 1844 г.*(314)

Около всей личности Г. Солнцева, окончившего свою жизнь в Казани, создалась легенда как о глубоком ученом. Молва приписывала ему и такие познания, которых он не имел. Уверяли, что он владеет почти всеми европейскими языками*(315). О силе его памяти рассказывались чудеса*(316).

Г. Солнцев скончался в Казани 29 ноября 1866 г.*(317)

Самым ценным остатком научной деятельности Г. Солнцева является его рукописный труд "Российское уголовное право. Каз., 1820". Он и поныне не утратил своего значения в смысле сводки в научной системе действовавшего в то время права.

Г. Солнцев вынужден был пользоваться для составления своего курса только рядом трудов популярно-юридической литературы, которые не выделяли уголовного права в самостоятельный предмет исследования*(318). Из систематических руководств Г. Солнцев мог воспользоваться только трудом О. Горегляда, вышедшим в 1815 г., и переводным курсом А. Фейербаха, 1811 г., в котором, как мы видели выше, в отделе особенной части были сделаны соответственные ссылки на русское уголовное законодательство.

"Российское уголовное право" Г. Солнцева носит строго догматический характер*(319). Историческую часть в нем Г. Солнцев доводит только до времени Петра I. Если он не говорит в ней о позднейшей эпохе, то это обусловливается тем, что право эпохи, начинающейся с Петра I, Г. Солнцев считает правом действующим и утилизирует относящийся сюда материал для догматической части своего курса. При оценке криминалистического наследия Г. Солнцева приходится в основание полагать его "Российское уголовное право", но принимать во внимание и другие более мелкие работы. Нам предстоит, однако, прежде, чем перейти к этому, ознакомиться с его трудом "De necessariis benemeriti jureconsulti requisitis. Cas., 1819".

Г. Солнцев понимает в нем под именем "jureconsultus" лицо, не только изучившее теорию и практику права при помощи книг, но и применяющее это знание на общую пользу*(320). Знания ученого-юриста, полагает Г. Солнцев, должны носить, прежде всего, характер чисто юридический, в смысле познания науки законов положительных или "права гражданского". Но рядом с этим, на втором месте, юрист должен посвящать свое внимание и тому, что ведет к более легкому познанию самого естества права и облегчает истолкование и понимание положительного права*(321). Наука законов положительных разделяется на теоретическую и практическую, тесно между собой связанные, но первая должна предшествовать второй в процессе изучения права*(322). Что касается наук теоретических, ведущих к познанию естества права, то в ряду их имеет значение, прежде всего, естественная юриспруденция - "jurisprudentia naturalis" и философия. Первая исследует вопросы о справедливом и несправедливом, что тесно связано с частями практической философии: "этикой и политикой"*(323). Без изучения естественной юриспруденции, полагает Г. Солнцев, трудно преуспеть в науке права*(324).

На всех этих сторонах изучения права Г. Солнцев и старался, по возможности, останавливаться в своих юридических работах. Но не эта многосторонность является сама по себе его главной заслугой. Для русской науки он должен быть памятен как ученый, сосредоточившийся на "науке законов положительных" и сделавший попытку создания научной догмы русского уголовного права. Обрабатывая эту последнюю с точки зрения теоретических учений, высказывавшихся в то время на Западе, Г. Солнцев дал ответ на целый ряд вопросов теории уголовного права, комбинированный с изложением права положительного, чего тщетно ждала наша наука в течение целого столетия.

В дальнейшем изложении нашем мы коснемся взглядов нашего старого, совершенно неизвестного русским криминалистам ученого, на сущность и границы науки уголовного права, на задачи последней и остановимся на том, как конструирует Г. Солнцев вопросы об элементах преступления, понятие вменяемости, виновность, вменение, покушение, соучастие и стечение преступлений; вместе с тем мы приведем и мнения Г. Солнцева по некоторым вопросам, входящим в содержание учения о наказании. Мы считаем не везде уместной критику воззрений, защищаемых Г. Солнцевым, с точки зрения современной доктрины. Многое из того, что казалось Г. Солнцеву непогрешимым, давно уже осуждено научной критикой, и опровержение этого еще лишний раз будет ничем не оправдываемой тратой энергии. Для нас приобретает, однако, сравнительно больший интерес сопоставление излагаемых нами взглядов Г. Солнцева с воззрениями некоторых его современников. Двух-трех из них он открыто называет своими учителями. Проведение параллели между доктриной, развиваемой Г. Солнцевым, и учениями некоторых корифеев науки уголовного права той эпохи представляется нам далеко не бесполезным. Этим путем мы предполагаем подойти к выводу о степени самостоятельности взглядов Г. Солнцева и их научном значении.

Г. Солнцев отличает уголовное законодательство от уголовного права и правоведения. Совокупность или собрание уголовных законов, приведенных в некоторую систему, представляется Г. Солнцеву "уголовным уложением" или, что то же, уголовным законодательством. От этого комплекса законов должно отличать "уголовное право". По Г. Солнцеву, оно - не что иное, как "систематическое начертание истин, из самых (уголовных) законов извлеченных". Самое "практическое знание оных истин именуется наукой уголовных законов или просто уголовным правоведением". Уголовное право распадается, далее, по мнению Г. Солнцева, на уголовное право, в собственном смысле, и на уголовное судопроизводство. Содержание первого образуют различные деяния граждан, противные уголовным законам, и "определенные за оные различные наказания". Предметом второго выступают "правила, по коим судья соображаться должен, при применении наказания за каждое преступление, исследовав оное законным порядком". Такими формальными признаками, с точки зрения Г. Солнцева, не исчерпывается, однако, круг знаний, необходимых для криминалиста, и самое содержание уголовного права Г. Солнцев считает необходимым, как он выражается, "для безошибочного применения уголовных законов", знание, между прочим, "анатомии человеческого тела, судебной медицины и полиции" и, кроме того, знакомство с "логикой, психологией:*(325) и уголовной политикой". Самое изучение материала положительного уголовного законодательства Г. Солнцев представляет себе далеко не в форме изучения одного только русского уголовного законодательства в его историческом развитии. Отводя должное историческому элементу наряду с догматическим, Г. Солнцев указывает, кроме того, как на существенную составную часть своей науки, на "вообще уголовное право". Он разумеет под ним нечто вроде общей теории уголовного законодательства. К такому взгляду надо прийти на основании сопоставления учения Г. Солнцева с воззрениями на тот же предмет А. Фейербаха, ввиду несомненного влияния этого последнего по данному вопросу на нашего криминалиста. В своей группировке материала науки уголовного права Г. Солнцев различает, таким образом, прежде всего, область положительного права, изучение которого должно вестись по историческому и, отчасти, сравнительному методу. К уголовному праву, "для безошибочного применения уголовных законов", примыкает, далее, уголовная политика в качестве дисциплины, намечающей принципы de lege ferenda; в основание, по-видимому, именно этой последней, кроме материала чисто юридического, Г. Солнцевым полагаются данные психологические, физиологические или, как он выражается, "медицинские". К сожалению, мы не находим у нашего криминалиста ближайшего определения содержания уголовной политики, но цели ее у него отмечены implicite. Они не могут быть другими, чем те, которые он ставит уголовному законодательству и правоведению, определяя их задачу как создание безопасности и благоденствия государства. Возможное осуществление последних условий Г. Солнцев усматривает в торжестве закона, "в законном состоянии": он добавляет при этом, в пояснение, что "сие состояние есть состояние политического равенства и свободы"*(326).

Преступление представляется Г. Солнцеву "как внешнее, свободное, положительными законами воспрещаемое деяние, безопасность и благосостояние государства или частных его граждан, посредственно или непосредственно, нарушающее и правомерное наказание за собой для преступника влекущее". В этом определении отчетливо выступает выделение Г. Солнцевым из понятия преступления элементов должного, в смысле обязанностей религиозных и нравственных. Не менее ярко этим определением Г. Солнцева подчеркивается, что для наличности преступления, в смысле уголовного законодательства, необходимо внешнее действие. "Необнаруженные злые помыслы и самые деяния, - замечает Г. Солнцев, - подлежат суду Божию". Вводя в свое определение формальный признак о том, что преступление, как таковое, имеет место только тогда, когда действие, его составляющее, противоречит уголовным запретам и приказам, санкционируемым наказанием, Г. Солнцев считает уместным ввести в свое определение преступления и признак материальный. Преступление имеет место, по его мнению, только там, где есть "действие, устремляемое к нарушению безопасности и благосостояния или государства, или частных лиц". В области уголовно наказуемой неправды Г. Солнцев намечает несколько видов, и, в частности, неправду уголовную, в собственном смысле, и неправду полицейскую. Это деление он основывает на формальном признаке подсудности разных видов противоправных деяний. Преступлениями "уголовными", говорит Г. Солнцев, "именуются те, кои большее зло в себе содержат и, по смыслу уголовных законов, подлежат собственно рассмотрению уголовного суда:; преступления же полицейские суть маловажные проступки или нарушение законов полицейских, за что преступники подвергаются только полицейскому суду": Формальный признак отличия неправды уголовной от полицейской Г. Солнцев, как бы косвенно, дополняет лежащим в основании формального материальным признаком большей или меньшей тяжести или важности нарушения. Но нечего и говорить, что такую конструкцию нельзя назвать удачной. Она смешивает два разных начала и благодаря этому не дает, в сущности, никакого разграничительного признака. Что должно думать, с точки зрения такой теории, о тяжких ограничениях свободы и даже смертной казни, налагаемых по постановлению административных судов? Является ли нарушение, напр., карантинных постановлений, с точки зрения доктрины, защищаемой Г. Солнцевым, неправдой уголовной или полицейской? Но перейдем, однако, к анализу основных реквизитов преступления, как их себе представляет Г. Солнцев.

Для преступления необходимо, думает он, как мы уже видели выше, действие. Но действие предполагает лицо действующее. Этим путем Г. Солнцев и подходит к учениям о субъекте преступления и вменяемости.

"Преступление", категорически заявляет Г. Солнцев, "может делать только лицо (человек), обязанное наказательными законами". Для нас, конечно, не представляют интереса все те бесспорные выводы из этого положения, которые делает Г. Солнцев, и мы остановимся только, ближайшим образом, на том, как он разрешает и поныне спорный вопрос, может ли юридическое лицо быть субъектом уголовного преступления. При решении этой проблемы Г. Солнцев обнаруживает знание соответственной западноевропейской литературы вопроса, но, что всего ценнее, и самостоятельность. Отметив, что целый ряд выдающихся криминалистов разрешает контраверзу о допустимости уголовной ответственности "нравственных лиц" (personae morales) отрицательно, и упомянув здесь имена Неттельбладта, Мальбланка, Клейна, Фейербаха*(327), а в ряду защитников допустимости уголовной ответственности Гундлинга, Энгау, Кретшмера, Мейстера и др., Г. Солнцев подвергает критике и те и другие воззрения. Указывая на тот аргумент, что частные члены нравственного лица, учиняя преступление, "поступают не яко общество, коль скоро они не для цели общества, а для какого особого от сей цели намерения действуют", Г. Солнцев замечает: "разумеется, что не отвлеченное слово общество впадает в преступление, но частные члены, какое либо общество совокупно яко нравственное лице составляющие; рассуждая о сих членах, как единое нравственное лице составляющих, и говорится, что такое-то общество, напр., полк, коллегия и проч., нарушило такое-то законоположение и следовательно впало в преступление". Г. Солнцев считает поэтому вполне возможным уголовную ответственность обществ не только таких, которые противозаконны "своим установлением", но и таких, "кои, не озираясь на действие своего участника", поступают преступно. Вместе с тем Г. Солнцев считает допустимым и вполне возможным подвергать "общества" в случаях необходимости правомерным наказаниям.

Субъект преступления для того, чтобы его преступное действие могло быть ему вменено в смысле уголовного права, должен, по мнению Г. Солнцева, обладать особыми свойствами. Свойства эти определяются особенностями вменяемого деяния, которое должно быть "свободным". Свобода же предполагает, чтобы лицо, учиняющее "какое-либо деяние, преступлением именуемое, имело разум и свободную волю". Как выражается по этому вопросу Г. Солнцев в другом месте, для вменения приходит очередь тогда, когда имеет место действие - Handlung, наступившее при определенных психологических условиях или зависящее, другими словами, "от внутреннего психологического основания". Выставляя для наличности вменяемости требование "разума" и "свободы произвола", при которых действующие лица имеют "возможность судить о своих действиях и желаниях", Г. Солнцев приходит к заключению, что далеко не все индивиды обладают свойствами вменяемости. В ряду лиц, не обладающих необходимыми для признания за ними вменяемости свойствами, Г. Солнцев упоминает о "сумасшедших, безумных и природных дураках". Вменяемостью не обладают страдающие "сильными болезнями", поскольку лица эти "вовсе не имеют никакого употребления разума и произвола". Г. Солнцев останавливается и на влиянии на вменяемость малолетства и престарелости. По вопросу о влиянии на вменение пьянства Г. Солнцев не заинтересовывается принципиальной стороной дела и излагает особенности действующего по данному предмету законодательства.

Но одной разумности и произвольности деяния, установленных по отношению к деятелю, недостаточно, с точки зрения Г. Солнцева, для факта поставления в вину, для вменения. Это последнее допустимо тогда только, когда "деяние, преступным именуемое, было произведено в действо или по злонамерению, или по небрежению, или по неупотреблении должной осторожности". "А потому", добавляет Г. Солнцев, "причинение кому либо какого зла несчастным случаем, без умысла и так, что невозможно было иметь какой либо осторожности, не можно вменять в преступление". Этими заявлениями Г. Солнцев намечает границы субъективного вменения, субъективной виновности.

Умышленность Г. Солнцев представляет себе проявляющейся в тех преступлениях, "кои предприняты и производятся с злым умыслом и обдуманностью намерения, напр., измена, зажигательство, воровство и проч.". Неосторожные преступления Г. Солнцев определяет, как "те, кои производятся в действо без злого умысла, по одной неосмотрительности или небрежению, ненамеренно". Анализ преступления с точки зрения наличности той или другой формы виновности представляется Г. Солнцеву как рассмотрение преступления "по внутреннему или психологическому основанию самого деяния, т. е. по различному расположению воли и внимания преступника". Обращаясь к исследованию составных элементов умысла, Г. Солнцев в "злоумышлении" (dolus) или "злонамерении" усматривает, с одной стороны, "злобное предположение" и, с другой, "направление воли преступника к произведению какого либо деяния, уголовным законам противного". Существенной частью "злобного предположения", в свою очередь, Г. Солнцев считает комбинацию, "когда кто либо ведает, что предприемлемое им деяние, само по себе, есть зловредное и законам уголовным противное и правомерное наказание за собой влекущее". Проанализировав, таким образом, элемент умысла, Г. Солнцев переходит к отдельным видам его и останавливается на понятиях dolus determinatus directus, dolus indeterminatus casualis, dolus indeterminatus eventualis, dolus praemeditatus и dolus repentinus. Dolus determinatus directus Г. Солнцев видит в тех случаях, когда кто-либо замышляет "учинить исключительно одно известное какое либо правонарушение". Dolus indeterminatus casualis имеет место, "когда кто предположит учинить другому неопределенное какое-либо зло, предвидя возможность своего деяния к произведению вместо меньшего зла другого большего". Третий вид, dolus indeterminatus eventualis, наступает, "когда кто либо вознамерится причинить кому зло меньшее, но вместо предположенного меньшего зла последует большее, которого последствия, впрочем, преступник не легко мог предполагать". Кроме этих делений умысла, как мы видим, Г. Солнцев различает еще dolus praemeditatus, "когда кто обдуманно вознамерится учинить кому какое либо зло и предположит к тому удобнейшие средства", и dolus repentinus - "злонамерение скоропостижное", "когда кто: вдруг совершает какое либо злонамеренное деяние".

Мы уже видели, как Г. Солнцев характеризует область вины неосторожной, которую он называет общим именем вины (culpa) или неосмотрительности. Случаи, входящие сюда, Г. Солнцев представляет себе как "упущение должной осторожности и предусмотрения, по нерадению и рассеянности или торопливости, в совершаемых каких-либо противозаконных деяниях". Эту группу форм проявления виновности Г. Солнцев делит на виды не по их качественным признакам, но по признаку количественному, на неосмотрительность величайшую, среднюю и "самую меньшую или малейшую". В общем, Г. Солнцев считает возможным конструировать неосторожность, "как нерассудительность и торопливость в суждении, сбивчивость в понятиях об уголовном каком-либо случае: и вообще слабые душевные способности".

С отдельными формами проявления вины Г. Солнцев связывает различную наказуемость. Говоря, в частности, о русском законодательстве, он отмечает, что "преступления злоумышленные наказываются без ослабления по определенным законам... преступления же, происходящие от неосторожности, торопливости и скудоумия, наказываются неопределительно, более или менее, смотря по степени вины и происходящих от оной или произойти могущих худых последствий". Мотивируя этот взгляд в отделе о "правомерных причинах к уменьшению степени наказаний, из подлежательных оснований выводимых", Г. Солнцев замечает: "кто неумышленно, по неосмотрительности или неосторожности своей, впадает в какое-либо преступление, в таковом преступнике не предвидится злой воли, стремимой прямо и непосредственно к нарушению законов". ": Карательные законы: в последнем случае: определяют гораздо меньшее наказание:". Г. Солнцев оговаривается, впрочем, что "за неумышленные преступления облегчается наказание, смотря по степени самой неумышленности". На случай culpa major, напр., наказание изменяется, по-видимому, весьма незначительно по сравнению с карой за умышленное действие. Вопрос о том, как влияют на наказуемость отдельные виды умысла, им намеченные, Г. Солнцев оставляет открытым.

Переходя от субъективных условий уголовного вменения к объективным или от условий "подлежательных" к "предлежательным", Г. Солнцев отмечает, что наказание изменяется в зависимости от того, между прочим, "в действие ли самое произведено какое либо преступление, или еще действием самым не окончено". В этом направлении Г. Солнцев различает преступления "содеянные или совершенные (delicta coufecta)" и "преступления несодеянные, неоконченные, преднамеренные (delicta attentata)". Delicta confecta Г. Солнцев усматривает тогда, "когда все то, что к содеянию преступления способствует, преступником было предпринято и в самое действие произведено, так что и преднамеренный вред от того уже воспоследовал". Напротив, delicta attentata Г. Солнцев называет те, "к действительному произведению коих служащие средства еще не все предприняты и употреблены, и когда преднамеренный преступником вред или по какому либо встретившемуся препятствию, или по другим обстоятельствам, еще не воспоследовал". Г. Солнцев отмечает, что оконченные преступления признаются, по сравнению с неоконченными, более тяжкими. Придавая решающее значение моменту объективному, Г. Солнцев тотчас, однако, делает общую поправку. ":Во многих случаях, - говорит он, - и за преднамеренные, но самым делом неоконченные преступления, преступники подвергаются одинаковому наказанию, как и за самые содеянные; напр., в случае заговора, убийства, предварительно открытых:" Delicta attentata, которые у Г. Солнцева тождественны с conatus delinquendi - термин, к которому он также охотно прибегает, - криминалист наш разделяет "на три степени" в зависимости от близости к состоянию оконченного преступления (delictum confectum, а также delictum consummatum seu perfectum). Эти три степени характеризуются у Г. Солнцева как "покушение отдаленное (conatus remotus)", покушение "менее отдаленное (conatus proximis, inchoatus delicti)" и, наконец, "самое ближайшее покушение (summus conatus)". Conatus remotus состоит в том, "когда кто предприемлет еще приготовительные только действия к совершению преступления". Conatus proximus имеет место, "когда кто начал уже главное действие, долженствующее и могущее произвести непосредственно противозаконное последствие"; наконец, summus conatus состоит "в оконченном предприятии (in conamine perfecto), но коего ожидаемые действия не воспоследовали". Те случаи, в коих покушение подлежит наказанию в одинаковой мере с совершением, Г. Солнцев описывает как такие, когда "большая предлежит опасность от замышляемого преступления". В другом месте своего курса Г. Солнцев характеризует эти преступления как "самоважные". Обстоятельство, почему покушение наказуемо, по общему правилу, меньше совершения, по Г. Солнцеву, "то имеет основание, что законодатель, предваряя содеяние преступлений, покушающемуся на оные дает некоторое побуждение, могущее служить к отвращению его от исполнения преднамеренного, и что от покушения не произошло такого зла, какое последовало бы после совершенно оконченного преступления".

Трактуя вопрос о внешней стороне преступного действия в отношении ее влияния на наказуемость, Г. Солнцев не мог не остановиться на проблеме о формах проявления уголовной ответственности при соучастии нескольких деятелей. Как бы аргументируя в пользу специального рассмотрения этого вопроса, Г. Солнцев отмечает, что ":по самому способу произведения в действо преступлений, оные разделяются на преступления, скопом и заговором (ex compacto) или без оного чинимые. Первые гораздо важнейшими почитаются по причине удобнейшего к произведению оных в действо и не минуя угрожаемого зла, почему и полагаются за оные большие наказания". В необходимости изучения комбинаций соучастия убеждает Г. Солнцева и то соображение, что возможны преступления, "посредственно производимые", "когда кто: через другого кого совершает какое либо противозаконное деяние: напр., по приказанию, по найму, по подговору и убеждению и проч.":

В учении о соучастии Г. Солнцев отмечает, с одной стороны, те формы, в которых может проявляться деятельность соучастников, а с другой - характеризует виды самых соучастников в смысле определенных типов деятелей. Деления Г. Солнцева отражают на себе самым ярким образом запутанную и переполненную контраверзами доктрину криминалистов начала XIX века по вопросу о соучастии. Категории, которые намечает наш криминалист, зачастую взаимно пересекаются ввиду того, что Г. Солнцев утилизирует для целей классификации разные признаки в пределах сходных явлений, не различающихся по существу. Деления Г. Солнцева логически несовершенны иногда и потому, что для разграничения феноменов, различных по существу, Г. Солнцев выбирает признаки не типичные, а такие, которые общи всем данным феноменам. Из тех форм, которые входят у Г. Солнцева в широкое понятие concursus delinquendi, он отмечает, прежде всего, следующие комбинации: 1) когда кто-либо способствует "совершению какого либо преступления положительно или: отрицательно:"; под первый случай подойдет, напр., дача смертоносного орудия для убийства другого, под второй - omissa denuntiatio, а равно невоспрепятствование совершению преступления ни физическими, ни нравственными силами в то время, когда это было возможно и сделать надлежало; 2) следующим типом соучастия является сотрудничество в преступлении, проявляемое в форме consursus physicus (напр., дача орудия и проч.) или же concursus intellectualis; проявлениями последнего Г. Солнцев считает способствование "советом, убеждением, наставлением, одобрением, поручением или приказанием неправомерным"; 3) соучастие, далее, возможно или умышленное, concursus ex dolo, или неумышленное, concursus ex culpa; 4) соучастие может быть, по времени оказания содействия, concursus concommitans, antecedens и subsequens; 5) судя по характеру оказываемого содействия, возможно соучастие главное (c. princiрalis) и менее главное или побочное (c. minus principalis); 6) к тому же типу близко подходит соучастие непосредственное или ближайшее (c. immediatus sive proximus), напр., доставление орудия и соучастие посредственное, отдаленное (c. remotus), когда кто способствует кому к преступлению обещанием нужной помощи или средств, от коих зависит "приступ к главному деянию". - "По изъясненному понятию о сообщничестве в преступлениях, - замечает Г. Солнцев, - легко уразуметь понятия и различие лиц, соучаствующих в каком либо противозаконном деянии:". В дальнейшем изложении он и переходит фактически к перечислению отдельных типов и категорий соучастников. Прежде всего, Г. Солнцев выставляет группу 1) "непосредственных исполнителей, которые, по его словам, "в российских законоположениях" именуются "настоящими и главными преступниками", что соответствует термину "coauctores delicti". Эти последние могут быть или непосредственными виновниками, т. е. произведшими преступление "лицем своим", или "виновниками посредствующими". Последние, в свою очередь, могут быть или "виновниками умодеятельными (auctores delicti intellectuales)", т. е. подстрекателями, или же "виновниками самодеятельными или физическими (delicti auctores physici)". Сюда подходят "те, кои производят самою вещью какое либо преступление по данному им приказанию или быв к оному побуждены угрозами и убеждениями, подкуплены деньгами или другою какою либо обещанною наградою заинтересованы". 2) "Соучастниками или помощниками особенными (socii speciales) и соучастниками по уговору (socii ex compacto)" Г. Солнцев называет тех, "кои в известном каком либо преступлении, главным зачинщиком замышленном, приемлют: какое либо: участие". 3) "Помощниками общими (socii genеrales" именуются те, "кои: приемлют неопределенное участие: не имев особенного предположения оказать главному зачинщику преступления какую либо их помощь в совершении сего именно, а не другого преступного деяния". 4) Особенным родом "соучаствования" проявляют себя лица, "благоприятствующие преступлениям и преступникам (fautores delicti et delinqentis)". Сюда относятся пристанодержатели воров, разбойников и беглых, а равно приобретатели заведомо похищенных вещей и недоносители об укрывательстве людей или вещей.

В противоположность соучастию, где идет речь о множественных деятелях при наличности одного преступления, Г. Солнцев характеризует институт стечения преступлений (concursus delictorum) в качестве совокупности "многих преступных деяний, одними и теми лицами в одно или в разные времена учиненных, не наказанными оставшихся и потом следствием судебным местом обнаруженных". Г. Солнцев усматривает множественность преступлений не только в том случае, когда преступник совершил над одним объектом ряд правонарушений, не отделенных сколько-нибудь значительным промежутком времени, но и тогда, когда единичный преступник совершает ряд преступлений над несколькими объектами, безразлично, умышленно или неумышленно. Г. Солнцев отчетливо различает concursus delictorum от того, что он называет "повторенными преступлениями (reiterata delicta)", т. е. от преступлений, как он замечает, "одного или разного рода в другой, третий или четвертый раз, по наказании первого преступления", допущенных. За все "стеченные и повторенные преступления, - констатирует Г. Солнцев, - по законам российским, полагается обыкновенно увеличительная степень наказания", в зависимости от особенности преступлений и преступников.

Перейдем, однако, к изложению взглядов Г. Солнцева на природу наказания, остановившись при этом сначала на вопросе о том, как представляет себе наш криминалист самое понятие наказания, его цель и свойства.

Определение понятия наказания представляется Г. Солнцеву делом сложным, и он наделяет его громоздким рядом признаков. Г. Солнцев дает собственно перечисление элементов наказания и делает этим путем серьезную попытку подойти к самой сущности наказания. В своем определении Г. Солнцев подчеркивает, между прочим, что наказание имеет быть "обратным возмездием преступнику", что оно должно быть "правомерно", должно сводиться к психическим или физическим лишениям и определяться "за обнаруженные противозаконные деяния" "по судебному приговору согласно уголовным законам". Понятие "правомерности" наказания Г. Солнцев понимает не только в смысле того, чтобы оно определялось надлежащими органами власти, но и со стороны его материального соответствия закону. Без суда, возглашает Г. Солнцев, никто не наказывается, без исследования и суда ни у кого не отнимают чести и имения; противное тому будет почитаться не приговором судебным, но насилием, гражданину учиненным, и оскорблением гражданской свободы". "Наказание преступнику, несогласно с законами определяемое, есть оскорбление гражданина"*(328).

По вопросу о целях наказания Г. Солнцев устанавливает следующие положения. Наказание есть последствие преступления, которое должно состоять "в законном воздаянии болезненности преступнику за зло, им: причиненное": в тех, однако, видах, "дабы оное его самого болезненно поражало трудом, болью и сожалением о учиненном им проступке, а других граждан посредством страха и поношения, за учиненное преступление угрожающего, укрощало и воздержало от впадения в подобные преступные деяния".

Самое причинение преступнику страдания Г. Солнцев понимает при этом не как самоцель наказания, но как способ сделать преступника возможным, терпимым в обществе: "намерение установленных наказаний, - замечает Г. Солнцев, - не то, чтобы мучить тварь, чувствами одаренную.., но: они на тот конец предписаны, чтобы воспрепятствовать виновнику впредь вредить обществу": Г. Солнцев, однако, не ограничивает целей наказания задачами предупреждения частного. Он, как мы видели, отчетливо формулирует и цели так называемого генерального, общего предупреждения. Более подробно затрагивает Г. Солнцев вопрос о целях наказания в рукописи "О праве политическом". "Цель наказания, - пишет он здесь, - есть троякая: 1-е удовлетворение важности закона или достойное возмездие за нарушение закона; 2-е удержание преступника впредь от подобных преступлений и 3-е удержание других сограждан от оных внушением страха чрез наказание" (гл. XII, _ 4).

Означенные цели частного и общего предупреждения постулируют особенные свойства наказания, частью сами собой вытекающие из принимаемой Г. Солнцевым конструкции. По Г. Солнцеву, эти особенные свойства наказания, прежде всего, его публичность, "поколику, - поясняет он этот термин, - оное (наказание) от публичных законов и государственныя власти зависит и поколику приговоры об оном публично исполняемы бывают". На публичном характере наказания Г. Солнцев обосновывает исключение допустимости частной мести. Из самых целей наказания вытекает некоторая посрамительность его в качестве существенной черты этого института во всех его видах. Дальнейшим качеством наказания является его чувствительность для преступника. Эта последняя должна быть организована таким образом, чтобы не разрушать организма правонарушителя, но вызывать в нем раскаяние о совершенном преступлении и, следовательно, содействовать его исправлению.

Элемент карательный должен быть притом так конструирован, чтобы он пригоден был служить и целям отвращения лиц, еще не впавших в преступления, от возможного вступления на этот путь. Г. Солнцев высказывает вдобавок мысль, что с наказанием должно быть связано, по возможности, и возмещение или заглаждение преступником последовавшего от его действий имущественного ущерба. Г. Солнцев напоминает, кроме того, что наказание должно поражать только виновного, и вместе с тем рекомендует, как лучшие, те наказания, которые не поражают людей, близких к преступнику, напр., его родственников и проч. Г. Солнцев доказывает вместе с тем, что наказания для осуществления ставящихся им целей не должны быть жестокими. В своей аргументации Г. Солнцев заметно опирается на Наказ Екатерины II*(329). "Если бы жестокость наказаний, - замечает Г. Солнцев, - не была уже отвергнута добродетелями, человечество милующими, то к отриновению оной довольно и того, что оно и бесполезно, и несправедливо". В связи с этими свойствами наказания Г. Солнцев требует, чтобы оно было "по надлежащему скорое", "для общества потребное", т. е. не выходящее из меры необходимого для общества, и, наконец, "с преступлением уравненное".

Из приведенных взглядов Г. Солнцева на наказание можно уже видеть, что деятельность уголовного судьи он представляет себе как область строго подзаконную. Г. Солнцев настаивает, что "если на какое либо деяние нет ясного законоположения уголовного, а оным причиняется нарушение прав чьих либо... судья не имеет права налагать произвольного наказания, но в сомнительности случая испрашивает на то разрешение от высшего правительства". Это строгое требование законности действий, предпринимаемых судьей, приводит Г. Солнцева к своеобразному взгляду на недопустимость толкования закона - взгляду, весьма типичному для конца XVIII и начала XIX столетия. "Поелику судьи, - замечает Г. Солнцев, - судящие о преступлениях, не суть законодавцы: следовательно, они не могут иметь прав толковать законы о наказаниях, но оных толкователь есть Самодержец". На этих взглядах Г. Солнцева опять весьма отчетливо сказывается влияние Наказа императрицы Екатерины II*(330), граничащее с почти дословным воспроизведение его текста.

В заключение обзора взглядов Г. Солнцева на основные вопросы уголовного права остановимся еще на том, как смотрит он на обстоятельства, оказывающие влияние на размер наказания, и условия, наказание видоизменяющие и прерывающие.

Г. Солнцев различает усиление наказания в зависимости от того, наступает ли оно по "подлежательным" или субъективным условиям и по обстоятельствам "предлежательным" или объективным. В ряду первых Г. Солнцев останавливается на степени умственного развития человека. "Чем образованнейший человек впадает в преступление, - говорит Г. Солнцев, - тем более предполагается свобода в его действиях, а как он: мог бы обдумать гораздо лучше то деяние, к которому стремилась его воля... то, поелику действовало в нем сильное стремление воли к противозаконному деянию, и вина его увеличивается, а затем и степень наказания за оную должна быть усилена". В ряду субъективных условий, усиливающих наказание, Г. Солнцев говорит о принадлежности к высшему сословию, о проявлении большей хитрости и притворства, о степени ожесточения, упорства и нераскаянности преступника после совершения преступления и т. д. С другой стороны, в ряду обстоятельств объективного характера, влияющих на усиление наказания, Г. Солнцев упоминает о степени важности нарушенного права, о значении объема нарушенных прав; наказание усиливается в зависимости и от того, чем чаще однородные или разнородные нарушения проявлялись, и, наконец, от того, чем более вреда или опасности от известного действия угрожало.

В ряду условий, влияющих на уменьшение наказаний, Г. Солнцев упоминает, прежде всего, о неумышленности, а затем о малолетстве преступника. "Причина: облегчения" в последнем случае ":основывание свое имеет на том, что в малолетних не предполагается такой степени свободы воли и такого злого умысла, как в человеке возраста совершенного": Здесь же упоминает Г. Солнцев и о влиянии на уменьшение наказуемости старческого возраста, легкомысленности преступника, не сопровождаемой повторением, горячности преступника, его раскаяния, скудоумия, беспамятства. По поводу последнего условия Г. Солнцев добавляет, что "если беспамятство и болезнь будет в столь высочайшей степени, что подверженный оным не имеет ни малейшего произвола, то по общему правилу о безумных: учинивший освобождается вовсе от всякого наказания". По вопросу о том, влияет ли неведение закона на уменьшение наказания, Г. Солнцев высказывается уклончиво. Наказание подлежит уменьшению, с точки зрения Г. Солнцева, и на тот случай, когда преступление совершается под влиянием приказа и угроз, исходящих от лиц начальствующих и обращенных к подчиненным. Основанием для такого взгляда служит неизменно та же коренная причина, что в этих случаях "свободная воля преступника некоторым образом ограничивается". Однако и Г. Солнцев принимает, что "приказания начальника к учинению преступления должности без дальнейших опасностей для подчиненного не составляет причины к уменьшению его наказания".

В ряду условий объективных, влияющих на уменьшение наказания, Г. Солнцев говорит о степени важности нарушаемых прав, недоказанности нарушения, о долгом предварительном заключении, опьянении, излишнем гневе и проч. По поводу опьянения Г. Солнцев замечает: "опьянение не допускается в российском законодательстве причиною к уменьшению степени наказания потому, что пьянство, само по себе составляя преступление, увеличивает виновность преступника при других, содеянных им, преступлениях, разве опьянение будет над кем либо произведено из умысла".

В соответствии с теми задачами, которые ставит Г. Солнцев институту наказания, он считает целесообразным перерыв его в смысле откладывания, отсрочки на случай тяжкой болезни преступника, душевного его страдания и проч.

В своем труде "О праве политическом"*(331) Г. Солнцев останавливается на вопросе о предупреждении преступлений. Рассуждение об этом в своем догматическом курсе он считал неуместным.

"Наказания, - пишет Г. Солнцев, - суть плод необходимости, которые законодательная власть налагает на преступников законов общественных: Наказания должны быть приятны правителям народов - отцам своих подданных. Но они могут употреблять средства к отклонению: сей печальной необходимости наказаний, стараясь предупреждать преступления граждан".

Средства предупреждения преступлений представляются Г. Солнцеву в виде "прямых или ближайших" и "непрямых или отдаленных"*(332). Первые предполагают предоставление гражданам "а) власть сопротивляться угрожающим", а равно то, чтобы "позволить подозрительных людей брать и представлять к суду, с тем только, чтоб доказаны были их подозрения" и "подавать вооруженную помощь гражданину, требующему (ее) для его защиты". "Прямыми" средствами предупреждения преступлений являются, далее, по Г. Солнцеву, меры полицейского характера: запрещение азартных игр, продажи частным лицам ядовитых составов, регулирование права ношения оружия и, главным образом, уменьшение потребления спиртных напитков. "Пьянство, - пишет Г. Солнцев, - часто ведет граждан к различным преступлениям"*(333). Что касается "непрямых" средств предупреждения преступлений, то Г. Солнцев видит их, прежде всего, в "просвещении граждан". "Под словом просвещение, - пишет он, - я разумею истинное образование, которое просвещает разум, смягчает нравы и внушает любовь к добродетели". "Просвещенные граждане не имеют нужды в страхе наказаний к побуждению их исполнять общественные постановления: Сколько преступлений, - восклицает Г. Солнцев, - предупредить может истинное образование граждан!.."*(334)

Покончив с изложением взглядов Г. Солнцева на основные вопросы общей теории уголовного права, поскольку они находят отражение в действовавшем в его время русском праве, интересно перейти к рассмотрению того, насколько на воззрениях нашего криминалиста отразилась царившая в то время в научном обиходе Запада уголовно-правовая доктрина. Этим путем можно будет приобрести необходимый материал для заключения о степени научной самостоятельности Г. Солнцева как криминалиста.

Составляя свой курс уголовного права в первой четверти XIX столетия, Г. Солнцев был близок к эпохе, когда на Западе начала особенно сильно сознаваться необходимость коренной реформы уголовного права под влиянием разрушительной критики господствовавшей карательной системы со стороны Беккариа и отчасти Монтескье. Непосредственных следов того, что наш криминалист пользовался их трудами, в курсе Г. Солнцева не оказывается. Но зато труд его пестрит постоянными ссылками на Наказ, а самые взгляды Г. Солнцева заметно прошли, хотя, может быть, и посредственно, через горнило оценки их с точек зрения, на которые становились и Монтескье, и Беккариа. Принимая во внимание цензурные условия времени, когда писал Г. Солнцев, и с которыми ему, несомненно, приходилось считаться, можно с полною вероятностью принять, что наш криминалист, прошедший полностью горькую школу русской действительности, с весьма понятной целью избегал ссылок на иностранных вольнодумцев, заменяя всякие цитаты указанием на Наказ.

Так или иначе, курс Г. Солнцева всецело проникнут гуманными идеями Монтескье и Беккариа, отраженными в Наказе. Ближайшим образом такое влияние сказывается во взглядах Г. Солнцева на характер уголовной неправды и в особенности на оценке отдельных карательных мер. Г. Солнцев в некоторых местах своего курса, как, напр., по поводу оценки смертной казни и для аргументации своего отрицательного к ней отношения, целиком выписывает соответственные статьи Наказа. Для нас не представляет особого интереса точный подсчет цитат и вообще заимствований Г. Солнцева из текста Наказа, но мы не можем не указать, что непосредственно на авторитете Наказа Г. Солнцев обосновывает такие требования, как начала, высказанные в ст. 96 его, гласящей, что отмене подлежат все наказания, "которыми тело человеческое изуродовать можно", и как принцип ст. 148, настаивающей на строгом проведении положения nulla poena lege. Не менее энергично Г. Солнцев отстаивает и принципы ст. 151-3 Наказа о недопустимости судейского толкования законов о наказаниях, а равно ст. 477, требующей для преступления "внешних или наружных действий". Г. Солнцев стойко далее защищает точку зрения Наказа, высказанную в ст. 205, по вопросу о задачах наказания. Он присоединяется к мнению, что наказания "на тот конец предписаны, чтобы воспрепятствовать виновному, дабы он вперед не мог вредить обществу, и чтобы отвратить сограждан от соделания подобных преступлений".

Принимая этот взгляд, Г. Солнцев, как мы увидим ниже, влагает в него несколько более определенное содержание. Скажем, в заключение, что местами текст Г. Солнцева обнаруживает заимствования из Наказа даже и там, где у него нет на это ни прямых, ни косвенных указаний. Наказ и его влияние сказываются нередко у Г. Солнцева и на общем характере языка в даваемых теоретических определениях.

Таково влияние Наказа на труд Г. Солнцева. Перейдем теперь к выяснению влияния на его курс учений немецкого криминалиста конца XVIII века и начала XIX Карла Грольмана. Мы видели уже в своем месте, что Г. Солнцев преподавал уголовное право по Грольману. По-видимому, именно на этом строит проф. Таганцев свое предположение, что деятельность Г. Солнцева, как преподавателя науки уголовного права, прошла бесследно*(335). Самое тщательное изучение курса Г. Солнцева и сопоставление его с книгой К. Грольмана по существенным вопросам не обнаруживает, однако, сколько-нибудь решающего влияния учений упомянутого немецкого криминалиста на уголовно-правовые воззрения Г. Солнцева. Для нас, ознакомившихся уже в предыдущем изложении с основными воззрениями последнего, достаточно будет для доказательства высказанного нами напомнить вкратце сущность доктрины, развиваемой К. Грольманом*(336).

Остановимся на этом пути, прежде всего, на учении К. Грольмана по вопросу о выводе им так называемого основного принципа уголовного права. Право на наказание нарушителя правопорядка со стороны государства К. Грольман понимает как право частного предупреждения такого нарушителя от новых преступлений, а цель наказания усматривает в устрашении нарушителя или в воспрепятствовании ему в будущем совершать дальнейшие правонарушения. Сознавание или представление наказания, следующего за правонарушением, думает К. Грольман, действует на каждого, отдающего себе отчет в окружающих его запретах, устрашающим образом, причем самый процесс действительного применения наказания по отношению к нарушителю косвенно содействует поддержанию и укреплению упомянутого устрашающего представления у сих граждан*(337). У Г. Солнцева мы видим, в отличие от К. Грольмана, некоторое отступление на задний план цели предупреждения специального или, точнее, некоторое раздвоение задачи наказания. Когда Г. Солнцев ставит наказанию целью, "дабы оно его (правонарушителя) болезненно поражало", он тотчас же добавляет: ":а других граждан посредством страха и поношения, за учиненное преступление угрожающего, укрощало и воздерживало от впадения в подобные преступные деяния": Г. Солнцев склоняется, таким образом, и к допущению так называемой генеральной превенции, как цели наказания. Отличие его взгляда от доктрины К. Грольмана в том, что последний допускает отклонение общества от пути преступления в результате процесса применения самого наказания, Г. Солнцев же предполагает достигать отвращения от преступления не только посредством "поношения, за учиненное преступление угрожающего", но прежде всего посредством "страха", т. е. общей угрозы злом наказания, а не одного применения наказания.

В своем определении понятия преступления Г. Солнцев почти дословно повторяет дефиницию К. Грольмана, говорящего о преступлениях, как о "solche дussere, auf Rechtsverletzung gerichtete, willkьrliche Handlungen, welche eine rechtliche Strafe notwendig begrьnden"*(338). Очень близко к доктрине К. Грольмана выставляемое Г. Солнцевым учение о соучастии. Последний далеко не всегда, однако, следует за К. Грольманом. Это видно хотя бы из развиваемого Г. Солнцевым учения о формах виновности.

Сходясь в общих чертах с К. Грольманом в конструировании умысла, Г. Солнцев, однако, несколько более узко подчеркивает важный момент того, что обнимается у К. Грольмана понятием bцser Vorsatz, или, в переводе Г. Солнцева, "злобного предположения". Русский криминалист несколько более полно, кроме того, анализирует основные моменты умысла и подчеркивает в умысле сознание противоправности замышляемого действия. Г. Солнцев гораздо детальнее, притом, анализирует отдельные виды умысла и, в отличие от К. Грольмана, останавливается на комбинациях dolus indeterminatus eventualis, а равно dolus praemeditatus и repentinus - делениях, которые мы не встречаем у К. Грольмана вовсе.

Более значительны еще различия у К. Грольмана и Г. Солнцева по вопросу о видах вины неосторожной. В связи с защищаемым им учением К. Грольман различает неосторожность близкую и отдаленную. Первая имеет место в том случае, когда действующий предвидел непреднамеренное правонарушение, как возможное последствие действия, которое он желает, и, несмотря на это, не принял мер для избежания нежелаемого последствия. Culpa отдаленная имеет, по К. Грольману, место тогда, когда действующий не предвидел известных, необходимых или возможных, последствий его действий из-за необдуманности (Unbedachtsamkeit) или поспешности. Состояние это не исключает, думает К. Грольман, того, чтобы действующий произвольно (willkьrlich) под влиянием указанных причин упустил принятие определенных мер, для данного случая необходимых*(339). Г. Солнцев не счел возможным последовать за К. Грольманом в его делении неосторожности на отдельные виды и, как мы видели в своем месте, высказался за более простое, хотя и не менее несостоятельное различение неосторожности по степени ее интенсивности, - деление, которое Грольман отчасти пытается поставить в связь с принимаемым им и отвергаемым Г. Солнцевым качественным делением неосторожности*(340).

Г. Солнцев значительно отклоняется от взглядов К. Грольмана и по вопросу о допустимости толкования судьей уголовного закона. Как мы видели уже выше, Г. Солнцев выступает здесь, может быть, вынужденным, но все-таки очень решительным сторонником точки зрения Наказа с его строгим запрещением толкования закона. К. Грольман, как известно, идет, наоборот, по вопросу о желательности толкования так далеко, что допускает даже так называемую аналогию закона в сфере уголовно-правовых отношений*(341). Не сходится с К. Грольманом Г. Солнцев и по вопросу о допустимости, в качестве субъекта преступления, моральных лиц*(342). Мы констатировали целый ряд отклонений Г. Солнцева от доктрины, защищаемой К. Грольманом. Не нужно, однако, думать, что в тех случаях, когда можно наблюдать близость взглядов обоих криминалистов, Г. Солнцев заимствует механически. Мы везде встречаемся у него с такой переработкой взглядов Грольмана, которая делает их, несомненно, более ценными в смысле точности и ясности формулировки. Г. Солнцев, кроме того, совершенно не воспользовался системой изложения, которой следует К. Грольман. Допускаемое этим последним раздвоение общей части, в смысле разделения ее на отдел теоретический и отдел положительного права, совершенно отсутствует у Г. Солнцева. Система последнего является к тому и более близкой к приобретшей впоследствии в литературе значительное число сторонников. Самый материал, подлежащий изучению и освещению в науке уголовного права, Г. Солнцев, как мы это видели уже выше, представляет себе значительно шире, чем К. Грольман, отводя некоторое место методу историко-сравнительному, чего у К. Грольмана незаметно и следов.

В курсе Г. Солнцева нетрудно найти и следы влияния А. Фейербаха, которого наш криминалист называет "знаменитым писателем во всей Германии и в других государствах, наиболее по части уголовной прославившимся". Влияние А. Фейербаха сказывается на курсе Г. Солнцева, между прочим, во взгляде последнего по вопросу о содержании науки уголовного права, - в заимствовании системы расположения материала общей части, - в заимствовании терминов, - отчасти в способе формулирования основной задачи наказания и, наконец, - в учении Г. Солнцева, выставленном им по вопросу об оттенках умысла и неосторожности. К таким выводам приходим мы на основании сопоставления взглядов Г. Солнцева с воззрениями А. Фейербаха, высказываемыми им в том издании своего курса, которое, несомненно, было в руках Г. Солнцева. Мы разумеем русский перевод учебника А. Фейербаха, первый выпуск которого появляется в 1810 году и цитируется Г. Солнцевым в его обзоре литературы уголовного права.

Как и А. Фейербах, Г. Солнцев считает вспомогательными науками при изучении уголовного права "Судебную врачебную науку" и "Психологию (душесловие)"*(343). Как и А. Фейербах, Г. Солнцев упоминает, далее, о необходимости знакомства с "практической философией вообще, преимущественно же с правом естественным и, как с особенно обработанной частью оного, "всеобщим уголовным правом", очевидно - das allgemeine peinliche Recht*(344). Так же, как и у А. Фейербаха, мы встречаем у Г. Солнцева указание на необходимость изучения для криминалиста "уголовной политики"*(345).

"Российское уголовное право" Г. Солнцева изложено в довольно стройной системе. Помимо введения, в которое вынесен обзор внешней и отчасти внутренней истории источников русского права, Г. Солнцев раздробляет свой курс общей части на отделение, трактующее о преступлениях, о наказаниях, и, наконец, отделение третье, посвященное применению уголовных законов к уголовным делам вообще. Часть, трактующая учение о преступлении, в свою очередь, распадается на главы о понятии преступлений и разделении их, о субъекте преступлений, об объекте и преступном действии. Содержание последнего отдела Г. Солнцев характеризует как "исследование степени преступлений по их психологическому основанию, по самому образу и способу начинания и произведения оных в действо". В отделе о наказаниях Г. Солнцев трактует, прежде всего, о понятии наказаний, их свойствах и затем об их отдельных видах. Особая глава посвящена вопросу о следствиях наказаний. В последнем отделе о применении уголовных законов к уголовным делам, помимо общих правил о применении уголовных законов, приведены некоторые правила судопроизводственного характера. Mutatis mutandis, с тождественной схемой мы встречаемся и у А. Фейербаха. Справедливость, однако, велит признать, что у Г. Солнцева мы не наблюдаем рабского следования расположению материала у знаменитого криминалиста.

Влияние А. Фейербаха на курс Г. Солнцева сказывается и в заимствовании нашим криминалистом фейербаховской терминологии и, притом, в форме, которая придана техническим терминам А. Фейербаха русским переводчиком труда этого последнего. Для доказательства такого положения можно указать, что анализ внутренней стороны преступного действия в отношении оттенков форм вины Г. Солнцев называет различием "по внутреннему или психологическому основанию самого деяния"*(346). По-видимому, опять вслед за А. Фейербахом и его переводчиком и Г. Солнцев говорит о "предлежательном основании наказательности", о "подлежательных основаниях" и т. д.*(347)

Но, оставив в стороне эти внешние формальные заимствования, подсказанные вполне понятным желанием установить неизменную терминологию, у Г. Солнцева можно констатировать и более глубокие следы воздействия на него курса А. Фейербаха. Г. Солнцев, как мы уже видели, нашел нужным отступить от К. Грольмана в том, что последний с особенной энергией подчеркивал. Г. Солнцев формулирует задачи наказания не на почве теории, так называемого частного предупреждения, но становится на сторону теории психологического принуждения, защищавшейся, как известно, А. Фейербахом и послужившей исходной точкой полемики К. Грольмана с первым. Точка зрения, на которую становится Г. Солнцев и которая была нами уже исследована по поводу воззрений К. Грольмана, совпадает с соответственными местами формулирования А. Фейербахом своей теории психологического принуждения*(348).

Некоторое влияние А. Фейербаха на Г. Солнцева можно проследить и по вопросу об оттенках умысла. Dolus determinatus directus Г. Солнцева соответствует dolus determinatus А. Фейербаха. Dolus indeterminatus casualis и dolus indeterminatus eventualis Г. Солнцева являются более дробным расчленением того, что А. Фейербах именует "случайным или неопределенным злым намерением (dolus eventualis seu indeterminatus)"*(349). Категории dolus praemeditatus и dolus repentinus заимствуются Г. Солнцевым также, по-видимому, у А. Фейербаха из отдела особенной части по вопросу об убийстве*(350). При этом Г. Солнцеву, думается нам, нужно поставить в особенную заслугу, что он выносит в общую часть некоторые вопросы, касающиеся преступлений вообще и трактовавшиеся еще А. Фейербахом только в отделе преступления убийства.

Развиваемое Г. Солнцевым учение о неосторожности находится также под непосредственным влиянием А. Фейербаха. В этом с несомненностью убеждает сопоставление изложения Г. Солнцева с теми местами учебника А. Фейербаха, где последний анализирует понятие "упущения употребления силы познания" и различает "упущение приобретения сведений о законе", "вину по торопливости" и "вину по нерассудительности"*(351). Вслед же за А. Фейербахом Г. Солнцев принимает деление неосторожности на "три степени неосмотрительности", как выражается переводчик немецкого криминалиста*(352).

Мы проследили отношение Г. Солнцева к корифеям науки уголовного права его времени и получили вместе с тем некоторый материал для суждения о самостоятельных шагах нашего старого криминалиста в области научного творчества. Многое, как мы видели, оказывается у Г. Солнцева заимствованным и только более или менее приспособленным для тех целей, которые он себе ставил. За пределами этих заимствований мы встречаемся, однако, у Г. Солнцева с целым рядом научных положений, определений и проч., свидетельствующих о ясности и глубине научного мышления нашего криминалиста. В сфере уголовного правоведения Г. Солнцев обнаруживает себя в общем человеком, если и не особенно подавленным эрудицией, то не настолько легковесным, чтобы оперировать без знания о том, что уже сделано на данном поприще другими. Вместе с тем Г. Солнцев с полным правом чувствует себя довольно сильным для решения некоторых уголовно-правовых проблем в определенном направлении наперекор господствующим мнениям корифеев науки.

Типичным примером такого случая служит решение Г. Солнцевым вопроса о том, может ли юридическое лицо быть субъектом преступления. Г. Солнцев понял, что истинным субстратом юридического лица в некоторых его проявлениях выступают именно физические лица. Отсюда он заключил, что такая конструкция должна неминуемо привести к допущению уголовно-правовой ответственности юридического лица. Для решения этого вопроса в положительном смысле он сумел использовать, кроме того, современный ему материал русского уголовного права, которое в избытке знало такие "общества", кои преступны были уже "по самому способу своего установления". Фактическая сторона дела подсказала, таким образом, Г. Солнцеву известное теоретическое решение. Заимствуя многое у К. Грольмана и не меньше у А. Фейербаха, Г. Солнцев тем не менее не отказывается от самостоятельного научного мышления и решает вопросы вопреки им, когда в его распоряжении оказывается материал, дающий ему основание для иных заключений.

В учении о покушении Г. Солнцев дает весьма законченную доктрину, отчетливо выделяющую область приготовительных действий из сферы покушения на почве объективной теории. Учение Г. Солнцева по этому вопросу несколько совершеннее, чем у К. Грольмана и А. Фейербаха. Мало того, Г. Солнцев совершенно правильно и в современном смысле мотивирует защищаемый им взгляд о том, что при покушении желательна меньшая наказуемость по сравнению с совершением.

В особую научную заслугу Г. Солнцева должно быть поставлено и то, что в переживаемую им эпоху личного усмотрения и произвола он является тем не менее последовательным защитником строго публично-правового характера наказаний и определения их на основании закона судом. Вместе с тем подчеркивается в Г. Солнцеве строгий юрист, полагающий законность в основание самого существования государства и общества.

При всем том и на научное наследие Г. Солнцева, как и на все в мире, наложило свою мощную руку время. Большинство конструкций Г. Солнцева безнадежно отстало от деталированных и точных определений криминалистов наших дней. Воззрения Г. Солнцева ни в каком случае не могут быть признаны выдерживающими тяжесть современной критики. Возникает, однако, вопрос, может ли быть это обстоятельство поставлено ему в вину, и не должно ли для оценки научных заслуг Г. Солнцева прибегнуть к мерилу сравнительному, - к сопоставлению его работы с трудами его непосредственных русских предшественников. Становясь на эту точку зрения, придется признать, что ни один из предшественников Г. Солнцева не выполнил так успешно стоявшей на очереди работы. Ни один русский криминалист не дал до него чисто научной разработки крайне разбросанного материала русского уголовного права и не представил научного изложения его в том состоянии, которого достигла эта отрасль знания на Западе ко времени начала XIX столетия. До Г. Солнцева, притом, не было, не считая, конечно, Наказа, сделано попытки провести в догматическую систему уголовного права те гуманные начала, которые проникли в литературу конца XVIII в. и в отношении практическом были так чужды духу действовавшего в то время уголовного законодательства.

Несмотря на крайне неблагоприятные условия для его деятельности, Г. Солнцев старался, таким образом, посильно ответить на научные запросы его времени в области криминалистики. Систему свою он конструировал притом не только на почве следования общепризнанным авторитетам. Он сделал робкую попытку вступить на путь самостоятельного исследования. Правда, последнее идет зачастую не дальше эклектического сопоставления обломков отдельных частей, но и это слишком достаточно для той мертвящей среды и губительных условий, среди которых приходилось работать Г. Солнцеву. В конце концов, он пал жертвой этих условий. Его работа, при отсутствии надлежащих пособий и источников, осталась неоконченной. Боязнь высказать какую-нибудь смелую мысль обезличила и придавила труд Г. Солнцева, но и та попытка исследования, которая была сделана им, сама по себе заслуживает быть извлеченной из мрака неизвестности. Так или иначе, курс уголовного права Г. Солнцева является первым оригинальным научным курсом русского уголовного права, и в этом его огромное значение для истории науки в России*(353).

По пути, намеченному Г. Солнцевым в разработке научной догмы русского уголовного законодательства, пошел и другой представитель этой кафедры в Казанском университете - Сергей Алексеевич Протасов*(354), преподававший эту дисциплину между 1825 и 1830 гг.*(355), и мы не имеем никакого основания не видеть в этом факте проявления влияния лекций Г. Солнцева.

Схема преподавания С. Протасова, носившая следы научно-догматических приемов, дошла до нас в виде "Программы для испытания студентов"*(356).

Курс С. Протасова распадался на общую и особенную часть. Первая из них, носившая название "О преступлениях и наказаниях вообще", начиналась с отдела "О преступлениях вообще". Здесь шла речь о понятии преступления, его видах и проч. За этим отделом следовал вопрос "О покушении на преступления", в котором трактовались темы: "почему должно наказывать за покушения", "о разных родах покушений", "каким правилом должно руководствоваться при определении наказаний за покушения" и в каких случаях "должно наказывать за покушения, как за преступление совершенное или оконченное". Третий отдел был посвящен проблеме "О участвовании в преступлении". Четвертый отдел трактовал "О наказаниях вообще, их цели и видах, а заключительные отделы этой части "О причинах, освобождающих от наказания", "О причинах, уменьшающих и увеличивающих степень наказания" и, наконец, "О перемене и отмене наказаний". Эта схема курса С. Протасова интересна для нас, в частности, как воспроизводящая почти без изменений и только с незначительными перемещениями подразделения общей части "Российского уголовного права" Г. Солнцева. Это сходство не могло быть случайным и распространялось, по-видимому, и на самое содержание курса С. Протасова.

Научно-догматический характер курса С. Протасова - этого естественного преемника Г. Солнцева, еще более резко сказался на схеме особенной части, построенной на научных началах, но в то же время приспособленной к особенностям русского действовавшего права*(357). На первом месте С. Протасов ставит отдел "О преступлениях против веры", обнимающий собой "богохулие, церковный мятеж, отвлечение и отступление от православной веры, раскол и ересь". За ним непосредственно следует отдел "О злоумышлении против особы Его Императорского Величества и государственной измене и бунте", "О преступлениях противу внешней безопасности" с рубриками "перебег к неприятелю", "самовольная отлучка за границу" и пр., "О преступлениях против внутренней безопасности", "О преступлениях против государственной казны", "О преступлениях против общего доверия", как "подлог в торговле или употребление фальшивых мер и весов, подлог в ремеслах", и "О преступлениях государственных чиновников".

Все эти отделы особенной части относятся С. Протасовым к категории "преступлений государственных". Второй группой посягательств являются "преступления частные"*(358), куда он относит отделы: "О преступлениях против личной безопасности" в смысле "преступлений против жизни", "преступлений против здоровья", "преступлений против свободы" и преступлений "посредственных: ложного доноса и клеветы" - "О преступлениях против собственности"*(359) и "О преступлениях против чести".

D. Опыты историко-догматического исследования в русской уголовной юриспруденции

Труды Н. М. Карамзина и Г. П. Успенского. - И. В. Васильев. - И. Е. Нейман и его школа: Н. М. Алехин, Е. В. Врангель, А. Ф. Рейц. - И. Ф. Г. Эверс. - И. Ф. Беллингсгаузен. - Школа славянских историков-юристов и А. С. Коровецкий. - Попытка возрождения методологических приемов С. Е. Десницкого: И. Ф. Тимковский и К. Ф. Михаловский.

Состояние русского уголовного законодательства в первые десятилетия XIX в., представлявшего собой ряд не приведенных в соответствие постановлений, отразивших самые разнообразные влияния, не внушало надежды, что догматическая разработка нашего права может успешно протекать без исторического освещения сложившихся в нем путем постепенного наслоения институтов. Одни теоретические конструкции были недостаточны для этого дела. Использование исторического материала права западных народов могло в лучшем случае привести к отыскиванию по известному масштабу характеристических черт в нашем праве. Но сам по себе этот путь бессилен был дать положительные основы для конструирования догмы русского уголовного законодательства, сложившейся при определенных исторических условиях.

Без изучения исторического прошлого народа, без исследования институтов права в связи с бытом народа - без уяснения путей, которыми удовлетворялись его потребности, невозможно полное понимание действующего права. Если и отбросить изучение прошедшего для определения национального духа права, то все-таки само собой понятно, что уяснение права в его настоящем совершенно немыслимо без предварительного анализа его исторических форм и основ. Эти общие соображения вполне приложимы, конечно, и к сознанию научной догмы права у нас. Тот практический путь, которым шло развитие нашего уголовного законодательства, то только косвенное и эпизодическое использование начал западного права, которое характеризует поступательное движение нашего законодательства, делает необходимым предположением уяснения и систематизации его предварительное ознакомление с историческими формами проявления нашего права; только этот путь может осветить и разъяснить его темные вопросы. Познание норм, определяющих уголовно-правовые отношения в нашем праве, совершенно немыслимо, словом, без исторического уразумения и критики их.

На Западе появлению научной догмы уголовного права предшествовал долгий период изучения исторических особенностей того или другого законодательства, так называемая история догмы, в смысле изучения его подробностей и черт, вообще древностей юридического быта. С течением времени на этой почве вырастает историко-догматическое направление. Нашей наукой права переживаются, в свою очередь, соответственные состояния, и конец XVIII в. в истории ее является эпохой, когда впервые заинтересовываются подробностями нашего старого юридического быта. Мы видели в своем месте, что было достигнуто трудами таких историков, как В. Татищев, И. Болтин и отчасти М. Щербатов, в деле уяснения нашего уголовно-правового прошлого. Но XIX век делает дальнейшие успехи в этой области и заготовляет в более обширном масштабе данные, пригодные для построения догмы уголовного права на исторических основах. Труды Н. Карамзина, Г. Успенского, Ил. Васильева, а в особенности немецкой школы И. Неймана уже в самом начале XIX в. создают новые условия, благоприятные для историко-юридической разработки нашего уголовного законодательства.

Роль Н. Карамзина в деле разработки русских уголовно-юридических древностей сказалась, главным образом, в историческом объяснении наших древних памятников законодательства*(360). Если, однако, предшественники Н. Карамзина, В. Татищев и И. Болтин, объясняют сходство постановлений Русской Правды с законодательными определениями других народов, как результат аналогического творчества, вызванного тождественными условиями быта, то у Н. Карамзина мы наблюдаем нечто иное. Следуя очень часто за А. Л. Шлецером в его утверждениях, что первые основания цивилизации среди северо-восточных и северо-западных славян были заложены германцами, Н. Карамзин объясняет соответственные постановления уголовного законодательства Русской Правды восприятием начал германского уголовного права*(361). В общем авторитетные исследователи склонны признать, что Н. Карамзин сделал так много для разработки исторических начал русского права, что "на основании его труда можно ответить на все важнейшие вопросы истории русского права"*(362). "Эверс, - пишет проф. С. Шпилевский, - признает за Карамзиным всю обширность сведений о ненапечатанных источниках русской истории, а для Рейца труд Карамзина был важнейшим и основным материалом"*(363). При этом именно для уголовного права история Н. Карамзина давала более материала, чем для других областей юридического уклада России. Позднейшие исследователи истории русского уголовного права А. Богдановский, Н. Ланге, В. Линовский, И. Максимович, А. Чебышев-Дмитриев по целому ряду вопросов вынуждены восходить к Н. Карамзину*(364).

Не Н. Карамзину, однако, но другому исследователю русских юридических древностей принадлежит главная заслуга по собиранию и обработке их. И инициатива, и выполнение в законченном виде этого предприятия выпало на долю другого русского ученого, одного из первых профессоров Харьковского университета, Г. Успенского, преподававшего в нем и уголовное право.

Гавриил Петрович Успенский*(365), выросший в семье духовного лица, обучался в Севской семинарии, и в 1786 году поступает в Петербургскую учительскую гимназию. Вскоре он определяется преподавателем в Главное народное училище в Воронеже. К этому времени его жизни относятся его первые литературные опыты: переводы с немецкого и французского и составление руководства по латинскому языку*(366). В период своей деятельности в Воронеже Г. Успенский принадлежал к кружку прот. Болховитинова, впоследствии киевского митрополита Евгения. В 1807 г. он приглашается по настоянию И. Тимковского*(367) занять в Харьковском университете кафедру истории, географии и статистики*(368) ввиду отказа от нее Н. Карамзина. Время профессорской деятельности Г. Успенского было для него эпохой признания его научных заслуг не только как историка, но и юриста*(369). При всем том жизнь Г. Успенского сложилась неудачно и была одной из причин его преждевременной смерти*(370) (ум. в 1820).

Начавши свою ученую деятельность в Харькове в качестве историка, Г. Успенский в 1812 г. переходит на кафедру И. Тимковского, читает "по собственным запискам" русское гражданское и уголовное право и посвящает свое внимание практическому судопроизводству*(371). В связи с целым рядом обстоятельств можно полагать, что Г. Успенский оставил несколько трудов, не увидевших света, надежда на открытие которых невелика*(372). Характер преподавания Г. Успенским уголовного права обрисовывается отчасти из вопросов, которые он ставил лицам, стремящимся к достижению высших ученых степеней. Они носят обыкновенно строго догматический характер*(373).

Будучи хорошим знатоком современной ему западной научно-юридической литературы*(374), серьезно ознакомленный с направлениями естественно-правовой доктрины, Г. Успенский держался в юридической области далеко от абстракции и считал себя призванным прежде всего к работе на почве уяснения исторической картины развития догмы русского права. Он всеми силами стремился направить внимание современных ему русских юристов, главным образом, на изучение фактов нашего юридического прошлого. В своей речи "О том, что каждому народу нужнее знать древнее и нынешнее состояние своего отечества нежели других государств"*(375) Г. Успенский восклицает: "неужели менее внимания нашего достойны Великий Новгород, Киев, Владимир: нежели бедные развалины Вавилона, Мемфиса, Афин:"*(376). Его призыв, направленный к развитию изучения русских юридических древностей, намечает вместе с тем путь к его осуществлению. Он рекомендует использование с этой целью "известий в песнях, преданиях и различных видимых изображениях"*(377). Г. Успенский предлагает в то же время метод сравнения сходных обычаев у разных народов и прием изучения быта по переживаниям*(378). Если Г. Успенский и не первый вступил на этот путь в нашей литературе, то, несомненно, никто до него не применял этого метода столь плодотворно и в таком широком объеме, как это удалось сделать ему.

В труде "Опыт повествования о русских древностях", вышедшем первым изданием в 1811-1812 гг.*(379) до появления еще истории Н. Карамзина, законченной только одновременно со вторым изданием "Опыта", и до появления известных Rechtsalterthьmer Як. Гримма, 1828 г., Г. Успенский дает ряд исследований нашего древнего уголовно-юридического быта. Опираясь на В. Татищева, И. Болтина, М. Щербатова, И. Г. Стритера, памятники русского законодательства и данные фольклора русского народа, Г. Успенский делает во второй части своего "Опыта" серьезную попытку представить картину древностей нашего права. В первом отделении второй части он дает приведенные в систему данные о сословиях, царском дворе, правительственных учреждениях*(380), а во втором касается вопросов "О древности и достоинствах русских законов*(381), "О судопроизводстве, пенях и наказаниях"*(382) и других чертах нашего старого юридического быта*(383). Отдел "О древности и достоинствах русских законов" был введен Г. Успенским в его "Опыт" после предварительного появления в форме "Рассуждения о древности и достоинстве законов Российских до издания царем Алексеем Михайловичем Соборного Уложения и сходства сего последнего с некоторыми преждебывшими у нас узаконениями"*(384). В труде этом Г. Успенский характеризует, прежде всего, общие черты Уложения 1649 г. Он видит его недостатки и отмечает его казуистичность. "Только общие правила, - говорит Г. Успенский, - приводят законы в величайшее совершенство. Но для открытия и определения оных потребны знания наук и систем правоведения; а их то тогда и не доставало в России"*(385). Г. Успенский признает в то же время, что "сия: книга законов всех преждебывших несравненно превосходнее как в рассуждении порядка, так и относительно точности" и останавливается на анализе уголовно-правовых постановлений*(386) Уложения. Попутно он делает это и относительно Русской Правды*(387) и Судебников*(388). Пользуясь работами Флетчера и Корба, Г. Успенский не принимает их выводов без критики*(389) и так же относится к заключениям В. Татищева и И. Болтина*(390). В результате своего исследования уголовно-правовых постановлений Уложения Г. Успенский приходит к заключению о несогласованности его отдельных определений*(391).

В то время, как в своем "Рассуждении" Г. Успенский исследует, главным образом, момент преступления, он в другом отделе "Опыта" посвящает свое внимание вопросам наказания и процесса*(392). Эта часть "Опыта" была обработана Г. Успенским, в свою очередь, отдельно в труде "О судопроизводстве, пенях и наказаниях у древних россиян"*(393). Здесь он дает описание форм наказания, знакомых древнерусскому уголовному праву с перечислением видов преступлений, за которые они определялись, и описанием их обряда*(394). Г. Успенский пользуется для этого труда, между прочим, работами Герберштейна*(395), Корба и других иностранцев, писавших о России.

В лице Г. Успенского наша наука имела не только деятельного работника, содействовавшего объяснению наших уголовно-юридических древностей, но ученого, собравшего в своем труде и критически осветившего все сделанное до него. Его труды являются как бы заключительным звеном в цепи работ тех любителей русской старины, которые, начиная с В. Татищева, дали образцы исторического толкования наших законодательных памятников в смысле сообщения данных о подробностях жизни эпохи, в которую появились те или другие законодательные сборники. Лица эти ставили себе целью объяснить все то, что, на взгляд читателя другой эпохи, представляется неясным, и этим путем содействовать правильной экзегезе соответственных законодательных памятников. В ряду этих любителей старины Г. Успенский является едва ли не самой крупной фигурой, резюмирующей в своем труде результаты усилий целого поколения юристов-историков.

Ученым, посвятившим свое внимание русским уголовно-юридическим древностям*(396), но стремившимися в то же время к истолкованию памятников нашего старого уголовного законодательства, как пути, ведущему к созданию догмы права на исторических основах, выступил в нашей литературе начала XIX в. адъюнкт Московского университета Иларион Васильев*(397).

К исследованию русских уголовно-юридических древностей по приемам, освященным В. Татищевым, И. Болтиным, М. Щербатовым, Ил. Васильев приступает в одном из своих наиболее ранних трудов: "Историческом обозрении древнего Российского законодательства"*(398). Ил. Васильев дает здесь как бы общее введение к истории догмы русского законодательства и, прежде всего, уголовного. Он сосредоточивается на перечне памятников русского законодательства в хронологическом порядке, сопровождаемом указанием отдельных изданий их и проч. Параллельно Ил. Васильев делает здесь попытку решить ряд вопросов по истории наказания в России*(399). В общем он не идет в этом труде далее того, чтобы дать как бы законодательную летопись, в связи с изложением древностей уголовного права.

На более широкий путь исторического исследования русского уголовного права Ил. Васильев старается вступить в своей магистерской диссертации "Рассуждение о законах государства Российского". М., 1823*(400). Не выделяя отдельных областей права, Ил. Васильев ставит себе целью обнаружить сущность исторического процесса развития русского законодательства во всем его объеме в связи с исследованием причин, обусловивших его современное состояние. Нельзя не признать, что в общем здесь Ил. Васильев ограничивается, главным образом, одной постановкой такой задачи и почти ничего не делает для ее разрешения. В отношении осуществления своей цели и действительной разработки исторических основ русского законодательства он не идет далее простого перечисления источников русского права и общего анализа содержания уголовного законодательства*(401). Но выясняя догму последнего на исторической почве, Ил. Васильев старается дать в то же время уголовно-политическую оценку отдельных институтов уголовного права, и в особенности наказаний.

Материал для такой оценки он щедрою рукой черпает в Наказе*(402). Ил. Васильев приветствует, в частности, факт приостановки смертной казни при Елизавете и заимствует аргументы против этого наказания из Наказа*(403).

Смертной казни Ил. Васильев посвящает и отдельное исследование*(404). Оставаясь на почве установления фактов из ее истории в России по законодательным памятникам, начиная с договоров Олега и Игоря с греческими императорами, Ил. Васильев подвергает одновременно оценке смертную казнь как наказание. И в этом труде он предлагает оставаться на почве Наказа*(405), высказываясь за допущение смертной казни в случае, "где гражданин, лишенный вольности, имеет еще способ возмутить народное спокойствие".

Выступить с общей оценкой соответствия русского уголовного законодательства целям, которым оно призвано было служить, Ил. Васильев пытается в труде: "О духе законов, ныне существующих в Российском государстве". М., 1824*(406). Он приходит к заключению, что русские законы превосходят "своею кротостью, милосердием, человеколюбием уголовные кодексы всех государств"*(407) и "изображают чистейшую нравственность, согласную с законами божественными"*(408). К таким выводам Ил. Васильев склоняется потому, что понимает определения Наказа в качестве начал, отчасти введенных уже в наше законодательство и отчасти послуживших к реформе русского уголовного законодательства*(409), очищенного от чуждых ему влияний. Жестокие наказания, существовавшие в нашем старом праве, Ил. Васильев возводит к татарскому игу. "Монголы, - пишет он в своем "Историческом взгляде на правежи в России"*(410), -владычествовав около двух с половиной веков над Россиею, - надолго оставили в ней грозные памятники жестокостей, свойственных народам грубым, необразованным:"*(411). На пути исторического исследования уголовно-правовых порядков России Ил. Васильев останавливается и на истории нашего уголовного судопроизводства*(412).

Свои исторические труды в области русского права Ил. Васильев имел в виду заключить работой догматического характера, посвященной всем отделам русского права. К сожалению, его "Новейшее руководство к познанию российских законов"*(413) осталось неоконченным именно в части, касающейся "дел: следственных и собственно так называемых уголовных"*(414). В частях, доведенных до конца, труд Ил. Васильева дает догму русского законодательства на исторической основе с указанием отдельных законодательных актов, на которых она покоится. Если припомнить, что Ил. Васильев является строго убежденным сторонником гуманных начал в области уголовного правосудия и тщательно группирует все постановления нашего права, в которых получили признание эти принципы, то можно получить представление об этом русском ученом как догматике, пытающемся конструировать догму на исторических основах при помощи тех принципов, которые нашли признание в нашем законодательстве в результате влияния Наказа, с одной стороны, и тех исконных начал нашего правового строя, которые находятся в согласии с требованиями мягкости и гуманности.

В лице Ил. Васильева можно видеть, таким образом, историка-юриста, который при помощи исторических экскурсов старается уяснить свойственные праву данного народа черты. Раз эти последние найдены, он считает себя вправе провозгласить их особенностью процесса развития права данного народа и проектировать направление законодательства в духе этих начал, рассматривая их как основы устойчивые и неизменные. Оставляя в стороне более старые попытки историзма в изучении русского уголовного права, оказавшиеся семенами, зароненными на неблагоприятную почву, в лице Ил. Васильева следует видеть предвозвестника зарождающейся у нас школы исторического изучения права, ограничивающейся не одними только программными заявлениями, но и полагающей действительное начало изучению истории русского уголовного права в качестве необходимого предположения создания догмы уголовного законодательства на исторических устоях. Самое проведение в жизнь этого течения в нашу науку совершается, однако, усилиями ученых, стоящих в более близком общении с западной наукой, чем органически выросшие на русской почве представители историзма в праве. Говоря это, мы имеем, с одной стороны, в виду работы И. Е. Неймана и созданную им школу истории русского права в лице ее наиболее видного представителя А. Рейца и, с другой, историческое течение, восходящее, по своим источникам, к тем же западным образцам, но питающееся непосредственно опытами славянских ученых.

На долю И. Неймана выпала неблагодарная роль ученого, заложившего основание школы, но не увидевшего результатов своей деятельности. Детально разработав план организации преподавания русского права, заготовив для этого огромный материал, И. Нейман не успел его обнародовать, хотя и воспитал на нем ряд учеников, унаследовавших не только его приемы, но, по-видимому, и произведенную им работу.

Жизнь И. Неймана*(415) в наиболее плодотворную эпоху его деятельности прошла в непрерывных перемещениях. Он родился в 1780 году в г. Марбурге. Будучи вызван в Россию в 1807 г.*(416), он занял в Комиссии составления законов вначале скромное место*(417), а впоследствии более видное положение. В 1809 году И. Нейман назначается профессором российского правоведения в Казанский университет*(418). На короткое время он перемещается в Дерпт (1811-1814)*(419), но вскоре вновь появляется в Казани профессором прав естественного и народного. И. Нейман остается здесь до 1817 г.*(420), снова переходит в Дерпт, где и заканчивает свою службу в 1826 году. Около тридцати последних лет своей жизни И. Нейман, обессиленный болезнью, лишен был возможности плодотворно работать для науки. И. Нейман умер в 1855 г.*(421)

Свои взгляды на организацию преподавания русского права И. Нейман развил между 1806 и 1810 г. Он выступил с ними еще в начальную пору своей деятельности в Казанском университете*(422), в котором с 1810 года читал "курс уголовных законов".

"Plan pour l'enseignement de la science du droit russe" И. Неймана вполне оценивает всю важность для того момента исследования русского права на научных началах. Лучшим путем к познанию русского законодательства является, с точки зрения И. Неймана, преподавание, приспособленное к самому предмету и ученикам, которые имеются в виду*(423). Русское правоведение должно изучаться применительно к двум главным областям его: праву гражданскому и уголовному, притом в последней области в смысле законов о преступлениях и наказаниях, законов уголовно-процессуальных и регулирующих устройство уголовных и полицейских судов. Начинать изучение должно с законов, определяющих основу отношений между людьми и их действиями - "qui reglent le fond des pretentions entre les hommes et leurs actions". Эта часть юриспруденции является тем, что называют правом уголовным и гражданским sensu strictiori. Но недостаточнознать право, нужно уметь руководить его практическим применением; этим занимается судопроизводство гражданское и уголовное, которое устанавливает для этой цели определенные начала*(424). Такие курсы должны быть дополнены изучением истории русского права и литературы русской юриспруденции. Ввиду того, что последняя крайне бедна, И. Нейман проектирует составление комментария к русскому праву*(425), обширного и сокращенного*(426), и создание юридического общества.

В приложенном к этому мемуару "Plan scientifique proposй pour les leзons sur le droit russe tant civil que criminel" И. Нейман разделяет свой курс "уголовных законов" на отделы права материального*(427), процессуального*(428), судоустройства*(429) и тюрьмоведения*(430). Отдел материально-правовой построен на выделении общей части. В нее введены вопросы: о преступлениях вообще, о наказаниях вообще, о вменении, об отягчении и смягчении наказаний, о виновниках и соучастниках, о покушении, о погашении наказаний*(431). Особенная часть построена на различении преступлений - "crimes" и посягательств менее тяжких - "dйlits". Для каждой из этих двух категорий дана скaла правонарушений и полагающихся за них наказаний. В отделе "Des crimes et de leurs peines"*(432) мы встречаемся с преступлениями религиозными, против особы государя и основных законов государства, против внешней безопасности государства, против общей безопасности внутри государства, против государственных имуществ. - "Des crimes contre les domaines de la couronne et cоntre les droits reservйs", - с преступлениями должностных лиц государства в отношении исполнения ими своих обязанностей. - "Des crimes des employйs de l'йtat :relativement а leurs fonctions", - с преступлениями против безопасности лиц, имущества и добрых нравов. Скaла посягательств менее тяжких*(433) обнимает, в свою очередь, преступления против религии, внешней безопасности государства, внутренней безопасности, против казны и государственных имуществ - "Des dйlits contre le fisc et contre les droits reservйs de la couronne", посягательства должностных лиц, посягательства против безопасности лиц, имуществ, добрых нравов, чести, преступления, по особым обстоятельствам наказываемые только как dйlits, и нарушения временных и местных постановлений полиции.

Та же схема преподавания уголовных законов была разработана И. Нейманом в его "Кратком плане преподавания российского права"*(434). Как ни суммарен этот план, на нем все же отражается непосредственное влияние криминалистических работ Титмана*(435), стремившегося дать, прежде всего, руководство, посвященное изложению действующего права*(436).

Есть полное основание полагать, что планы И. Неймана были осуществлены им в его работах, хотя и не доведены до конца. В одном из своих многочисленных "представлений" в совет Казанского университета*(437) И. Нейман писал: "для преподавания о уголовном праве я употреблять буду собственное мое сочинение, содержащее начала уголовного права и которое обрабатываемо будет в продолжении моих лекций; от сего сочинения прилагаю введение с планом". Мы находим кроме того указания, что в 1809 году И. Нейман производит работы над нашим законодательством "для систематического изложения российских законов"*(438). Насколько он успел в них, можно отчасти видеть из следующего его "представления" в совет Казанского университета*(439). "Известно, - писал И. Нейман, - что еще нет в России юриспруденции, - и, можно сказать, что даже нет действительного права:; я был принужден прибегнуть к самым источникам, т. е. читать указы один после другого и поместить выписки оных в особенных тетрадях. На сей конец я последовал: плану, который в главных разделениях согласен с планом уголовного уложения, одобренным директором комиссии и различается только в некоторых частях, поскольку систематическое преподавание требует другой порядок"*(440). Этот план приложен И. Нейманом in extenso к его "представлению" и отличается от того, с которым мы познакомились в его мемуарах, главным образом, в отделе особенной части. Здесь выкинуто деление на "crimes" и "dйlits" и весь материал особенной части помещен в отделе II "О особенных преступлениях и их наказаниях" и отделе III "О полицейских погрешениях (или полицейский устав)"*(441); сделаны, кроме того, некоторые изменения в расположении отдельных посягательств*(442). "Я составил выписки, - продолжает в своем "представлении" И. Нейман, - из разных указов, распределяя их по частям, к которым они принадлежат, начиная от уложения и продолжая до 1769 г.: оставались еще указы от 1770-1809; из сего времени указы только девяти годов в Указателе напечатаны :Тайн. Сов. Сперанский принимал участие в успехе моих работ: благоволил мне пользоваться Архивом Комиссии и: я был в состоянии довести мою работу до сей степени, что несколько дней тому назад мог кончить собрание всех материалов, т. е. до 1809 г. Недостают уже указы 1800: 1807 и 1808 годов, которые еще не печатаны и для пополнения коих я надеюсь получить дозволение пользоваться здешними архивами. Бумаги, содержащие сии собрания, будут представлены Совету и сообщены: профессорам Фойхту и Финку".

В 1813 году И. Нейман принимает на себя официальное поручение составить "учебную книгу" по русскому уголовному праву*(443), и в 1804 году появляются его "Начальные основания уголовного права"*(444).

В последнем труде мы встречаемся с общей разработкой принципов уголовного права, но далеко не права русского. В извинение несоответствия, которое замечается между предварительными предположениями И. Неймана и его "Начальными основаниями", можно было бы принять, что он хотел дать в своей книге только "главные начала, которые служат основанием уголовным законам вообще и должны быть приемлемы в уважение в каждом положительном праве"*(445) и что исключительным предметом его книги являлось "изложение сих главных понятий и первоначальных положений"*(446). Этот труд И. Неймана не блещет, однако, научными достоинствами, если смотреть на него и с такой общей точки зрения. В своих "Начальных основаниях" И. Нейман избегает слова "вменение" и не считает нужным заменить его другим, "ибо оно не необходимо для изложения общих начал уголовного права или постановлений положительных законов и сверх того разные сего слова у разных писателей определения ведут токмо к смешению понятий"*(447). И. Нейман не считает, далее, нужным дать определение или даже вообще какие-нибудь указания по вопросу об умысле, неосторожности и проч. В одном-двух местах он говорит только о неумышленности как о чем-то само собой понятном*(448). "Начальные основания" И. Неймана были, по-видимому, школьным конспектом, не отражавшим совершенно материалов, им накопленных.

Когда в 1814 году И. Нейман переходит снова в Казань, здесь проявляются его работы по созданию благоприятных условий для развития русского правоведения, главным образом в форме подготовки для этой цели соответственных деятелей. Из школы И. Неймана выходят здесь Н. Алехин и Е. Врангель.

Деятельность Н. Алехина*(449) не была богата результатами. Он проходит школу И. Неймана уже будучи магистром*(450) и в 1815-1816 годах составляет под его руководством курс уголовного права*(451). Гораздо более плодотворна была научная деятельность проф. Е. Врангеля, следовавшего за И. Нейманом в его приемах работы.

Е. Врангель*(452), в течение ряда лет читавший уголовное право в Казанском университете*(453), Александровском лицее, Педагогическом институте и СПб. университете, сильно повлиявший на умственный склад наших юристов, вполне определяется уже в период своей казанской деятельности. "Подобно: Нейману, - пишет о чтениях Е. Врангеля в Казани проф. Н. Загоскин, - (он): исходит из той основной точки зрения, что исторический метод является единственно целесообразным в деле создания теории права, вообще, и русского права в частности"*(454). В основание своего курса уголовного права в Александровском лицее Е. Врангель полагал программу, почти совершенно совпадающую с той, которая в свое время была предложена в Казани И. Нейманом*(455). Заменив проф. Боголюбова в Петербургском университете, Е. Врангель преподавал в нем, между прочим, историю русского права и действующее уголовное право, материальное и процессуальное*(456). О характере его чтений по уголовному праву мы находим указания в "Воспоминаниях о бар. Е. В. Врангеле", написанных Б - им*(457).

Научные взгляды Е. Врангеля, пишет Б-ий, "сводились к тому, что единственное, истинное основание права есть история, а следовательно, и изучение права должно быть исключительно основано на исторических исследованиях: Вся ученая его деятельность, его устные лекции, оставленные им записки об истории русского права, о государственном, гражданском и уголовном правах, служат тому самым верным и сильным доказательством: философская часть его лекций ограничивается весьма немногими, но ясными и определительными понятиями об основаниях гражданского устройства. Вообще, барон Е. Врангель принадлежит к числу ревностнейших последователей историко-юридической школы в России"*(458). "Историческое направление работ Комиссии (составления) законов, - замечает Б-ий, - могло способствовать к большему утверждению в бароне К. Врангеле исторического взгляда на право и правоведение"*(459). В результате академических трудов Е. Врангеля по уголовному праву сохранился рукописный курс лекций*(460), которым, однако, нам не удалось воспользоваться.

Но ни Н. Алехин, ни Е. Врангель не сделали столько для осуществления идей И. Неймана, как его последователи и ученики в Дерпте.

В 1818 году И. Нейман переходит в Дерпт на кафедру лифляндского права и в 1826 году занимает кафедру теоретического и практического российского правоведения, возникающую в 1820 году*(461). Здесь он окружает себя группой слушателей, заинтересовывающихся русским правом. Под его руководством ими делаются выписки из указов разного времени, создается группа лиц, основательно изучающих русский язык*(462) и применяющих приобретенные знания для истолкований памятников русского законодательства*(463).

С 1825 года И. Нейман приготовляет к печати обширный труд по истории русского права, которого, однако, по целому ряду обстоятельств ему не удалось довести до конца*(464).

Непосредственным преемником работ И. Неймана выступил его ближайший ученик и последователь А. ф. Рейц, занимавший в эпоху 1825-1840 гг. кафедру теоретического и практического российского правоведения в Дерптском университете и развивший свои исследования по истории русского права не без влияния И. Ф. Г. Эверса, автора труда "Das дlteste Recht der Russen in seiner geschichtlichen Entwickelung". Dorp., 1826. По согласному мнению наших историков права, А. Рейц сделал весьма ценную попытку научного изучения нашего старого права*(465), получившую дальнейшее развитие у его преемника Эв. Сигизм. Тобина (1844-1860)*(466).

А. Ф. Рейц. сделавший много, в частности, и для истории русского уголовного права, был намечен И. Нейманом в 1820 г. для преподавания русского уголовного права*(467). Труд его "Versuch ьber die geschichtliche Ausbildung der russischen Staats und Rechtsverfassung". Mit., 1829, переведенный с некоторыми сокращениями проф. Ф. Морошкиным*(468), составил эпоху и в обработке истории русского уголовного права. Обнимая собой процесс развития нашего уголовного законодательства до времени Уложения 1649 г. включительно, А. Рейц глубоко использовал все имевшиеся до этого времени материалы и оценил развитие уголовного законодательства в связи с ростом постепенно изменившегося общественного и политического быта.

Мы уже указали, что "Versuch ьber die geschichtliche Ausbildung der russichen Staats-und Rechtsverfassung" стал возможным благодаря влиянию на А. Рейца не только И. Неймана, но и И. Ф. Г. Эверса.

Профессор русской истории в Дерптском университете с 1810 года и юрист в то же время, И. Эверс представляет интерес как ученый, подвергший критическому исследованию памятники древнего русского права и убежденный сторонник исторического изучения правоведения*(469). Ограничиваясь в своем труде "Das дlteste Recht der Russen in seiner geschichtlichen Entwickelung dargestellt". Dorp., 1826*(470), древнейшей эпохой, И. Эверс не мог создать произведения, имеющего значение для содействия историко-догматическим работам, обнимающим более поздние моменты в истории нашего права. И. Эверсу удалось, однако, оттенить в своей работе значение постепенных смен общественного уклада для тех форм, в которые отливалось наше право.

Влияние исследований И. Неймана, И. Эверса и А. Рейца очень скоро отразилось на введении данных истории русского уголовного права в труды, посвященные разнообразным криминалистическим проблемам*(471).

В той же школе Дерптского университета зарождается попытка собирания разного рода материалов новейшего периода из области законодательств русского и иностранного для содействия догматическим работам по русскому праву.

В этом направлении может быть отмечена попытка, сделанная И. Ф. Беллингсгаузеном*(472) в издававшемся им в 1812 г. "Журнале правоведения". Им был предпринят, между прочим, "перевод разных статей Тосканского уголовного устава с объяснительными примечаниями и сводом с российскими законами"*(473) и предполагалось, кроме того, вообще печатание "историко-юридических исследований", "выписок из достопамятнейших старых и новых законов и постановлений" в сопоставлении с "основами российского права"*(474) и изложение судебных казусов "с применением оных к российским законам"*(475).

Если мы могли констатировать, что история русского уголовного права укореняется в России на научных началах, благодаря усилиям немецких ученых и, в частности, школы И. Неймана, то нельзя в то же время игнорировать, что последующим развитием русская историческая литература уголовного права обязана отчасти и славянским влияниям. Некоторые представители польской литературы, воспользовавшись уроками исторической школы в Германии, оказали на позднейших русских исследователей несомненное воздействие путем создания ряда трудов общепризнанного значения.

На почве культивируемого ими сравнительного изучения славянского права польские историки-юристы не только дают непосредственно для области русского уголовного права такие труды, как работы I. Rakowiecki "Prawda Ruska" (2 т., 1820 и 1822) и позднее труд W. Maciejowski "Historya prawodawstw slowianskich" (4 т., 1832-1835)*(476), но и косвенно оказывают свое влияние на дальнейшее развитие нашей научной литературы.

Непосредственно труды исторической школы польских юристов отражаются на ученой деятельности того русского университета, который был всего более подвержен польским влияниям, т. е. Виленского. Хотя именно в этом университете в начале XIX в. находилось, по мнению некоторых, в упадке нравственно-политическое отделение*(477), но он дал тем не менее России несколько позднее значительных историков права в лице И. Даниловича, читавшего в Харькове, Киеве и, наконец, Москве, и проф. Московс. унив. А. С. Коровецкого, внесшего свою лепту в разработку истории русского уголовного права после того, как он занимал сравнительно долгое время в Виленском университете "кафедру российского гражданского и уголовного права и теории гражданского и уголовного судопроизводства".

Как живая часть того общества, из которого выходит труд И. Раковецкого в начале двадцатых годов XIX в., А. Коровецкий*(478) работает в области истории русского уголовного права. Он пишет, большей частью, на польском языке и именно на нем создал известный труд свой по истории русского уголовного процесса: "Process kryminalny Rossyyski". Но в то же время А. Коровецкий непосредственно содействует успеху русской науки, приближая к разрешению вопросы обработки русского положительного права.

В 1828 году Виленский университет объявляет конкурс на кафедру русского права, условием занятий которой ставит представление на русском языке "рассуждения, в котором (автор), изложив источники российской гражданской и уголовной юриспруденции, изобразит и критически рассмотрит ученые сочинения в сих: отраслях отечественного законодательства, указывая вместе лучшую систему, которою в преподавании сих двух предметов руководствоваться намерен"*(479).

На этот призыв ответил своим "Историческим обозрением российского гражданского и уголовного права"*(480) А. Коровецкий, преподававший уже некоторое время русское право*(481) в Виленском университете.

А. Коровецкий, весьма вероятно, положил в основание своего "Исторического обозрения" те начала, которыми руководствовался и раньше в своем преподавании. Он стоит на почве историко-догматического изучения права, прочно укоренившегося в это время среди польских юристов. "Знание законов, их успехов и изменений в разные времена, - пишет А. Коровецкий, - не только полезно, но и необходимо; ибо доставляет опытами приобретенные предметы для просвещенного законоведца и философа"*(482). "В беспрестанной перемене нужд, мнений и обычаев народа: наука права сделалась историческою: История объясняет причины, по которым приняты разные основания, и, сверх того, открывая глазам нашим действия силы, одушевляющей всякие установления, поставляет нас в возможность судить о пользе их, и дает нам средства предвидеть цель грядущих изменений и преобразований. Времена протекшие приготовили для мыслящего законоведца изобильные материалы, способствующие и составлению науки законоположения, философических замечаний и полезных заключений"*(483). Применяя приемы исторической школы к изучению русского права, А. Коровецкий видит в историческом исследовании русского права "руководство к изучению духа и цели существующих узаконений"*(484). На пути осуществления задач исторического изучения приходится трактовать право "по догматическому, историческому и аналитическому или эксегетическому видам: Догматика имеет в виду обозрение учреждений и систематическое изложение оных; история: объясняет древние законы и политические их перемены; эксегетика, наконец, обнаруживает смысл и дух уставов: Она не только служит основанием догматике и истории, но и вообще всякий способ изложения есть эксегетический более или менее:"*(485).

В приемах исследования права, считаемых А. Коровецким рациональными, мы имеем, таким образом, попытку направить юриста на истолкование памятников законодательства в видах открытия в них духа права известного народа, попутно выяснить законы роста институтов права и, исходя из причин смены их и самого духа их, подойти к вопросу о создании права, наилучшим образом удовлетворяющего реальным нуждам и потребностям данного исторического момента. В этом учении нельзя не видеть попытки перенесения на русскую почву учений исторической школы в Германии.

Но наряду с течениями в исторической разработке русского уголовного права, проводниками которой являются, с одной стороны, дерптская школа И. Неймана и, с другой, западно-славянские юристы, отражавшие учения исторической школы в Германии, мы можем наблюдать, как русские криминалисты-историки руководствуются и традициями исторического изучения права, восходящими еще к концу XVIII в. и унаследованными от А. Поленова и в особенности С. Десницкого. С проведением в разработку русского права именно этого течения мы встречаемся в трудах И. Ф. Тимковского и К. Ф. Михаловского.

И. Тимковский, профессор российского законоведения в Харьковском университете с 1803 г.*(486), занимая кафедру "гражданского и уголовного судопроизводства", разделял фактически эти предметы и читал уголовное право в качестве самостоятельной дисциплины*(487).

К сожалению, труды И. Тимковского в этом направлении не могут быть приведены в полную известность и о характере его учений приходится делать более или менее достоверные предположения. То, однако, немногое, что о них известно, придает им вполне определенную окраску, позволяющую говорить о И. Тимковском, как ученом, стремившемся руководствоваться заветами первых русских догматиков историко-сравнительного направления и, прежде всего, С. Десницкого.

Илья Федорович Тимковский получил, по своему времени, блестящее общее образование*(488). Родившись в Переяславле в семье военного и получив домашнее воспитание, И. Тимковский учился в Переяславской семинарии, ректором которой состоял известный своими обширными познаниями Варлаам Шишацкий, в Киевской духовной академии и Московском университете. В последнем он увлекся юриспруденцией. "Я налег более, - пишет о себе И. Тимковский, - на: римское право, corpus juris civilis и в нем пандекты. Тогда зародилась у меня мысль составить подобно, из наших законов, сравнительное право, и действительно эту мысль я обработал после в опыте систематического свода законов, за который в августе 1802 г. пожалован царскою наградою"*(489). Об этом труде известно, что он был отправлен в Комиссию составления законов*(490). Проф. А. Рославский-Петровский сообщает о И. Тимковском, что он обучался российскому законоведению в юнкерском институте" непосредственно до назначения его в Харьков в 1803 г.*(491). Проф. Д. Багалей и Е. Иванов приводят, напротив, о нем сведения, что в 1797 г. он был определен преподавателем в Сенатский юнкерский институт, где читал российское законоведение*(492). В том же труде проф. А. Рославский-Петровский сообщает о И. Тимковском, что в 1805 году он получил от Московского университета степень доктора прав*(493).

Как мы уже сказали, точных сведений о характере преподавания И. Тимковским уголовного права не сохранилось. В одном из трудов проф. А. Рославского-Петровского*(494) мы находим указание, что И. Тимковский преподавал своим слушателям "право гражданское и уголовное: вместе с историей оного". Это подтверждается и другими данными и вряд ли вообще можно сомневаться в том, что история права была составной частью его курса*(495). Как понималась И. Тимковским история права, выясняется отчасти из оставленных им трудов общего характера и по русскому гражданскому праву.

В речи "О применении знаний к состоянию и цели государства"*(496) мы находим у И. Тимковского указания на тесную связь законов с условиями племенными и общественными. "Хотя положительные основания гражданских законов весьма сходны между собою у всех народов, - пишет И. Тимковский, - но в соединенных с ними теснейшею взаимностью законах уголовных, органических и хозяйственных всегда сильные находятся разности; и чем менее сходства между народами, в их существенных качествах, в степенях и роде промышленности и образования; тем большее расстояние законы их разделяет. - Согласимся, что в исправлении и переменах законов весьма благоразумно пользоваться опытностью и трудами законодательства других держав, весьма полезны предварительные сведения в их правах"*(497). Но еще более отчетливо проводит И. Тимковский мысль о необходимости сравнительно-исторического изучения права в духе С. Десницкого, в своем труде "О поместьях"*(498). В главе "Начало поместного права в России"*(499) И. Тимковский пополняет неясные сведения о поместном праве в России данными из западно-европейской истории права*(500), а самое развитие и исчезновение поместного права старается поставить в связь с экономическими и вообще социальными условиями быта русского народа*(501).

На почву историко-сравнительного изучения становится и другой преподаватель уголовного права в Харьковском университете, питомец Москвы, К. Ф. Михаловский*(502). В его учениях чувствуется, в свою очередь, влияние школы С. Десницкого. В то время как И. Тимковский выдвигает в своих исторических трудах смену институтов права у разных народов в зависимости от определенных условий социального характера, К. Михаловский прибегает к сравнению различных законодательств с русским в несколько ином смысле. В сопоставлении германского и римского права с русским он видит лучший путь к изучению источников русского права, но, кроме того, и способ уяснить отдельные институты во всей их полноте.

Освещая с исторической точки зрения постановления русского уголовного права, К. Михайловский старается, прежде всего, разобраться в тех влияниях, под которыми они сложились. Он склоняется к мысли, что уголовные законы заимствованы славянами от германцев в результате сожительства с ними на берегах Балтийского моря, а законы гражданские - от римлян при помощи византийского влияния. После оценки разного рода соображений о заимствовании уголовно-правовых постановлений Русской Правды у народов германского племени, К. Михаловский, напр., замечает: "ныне весьма справедливо удостоверилось, что под именем Вандалов надлежит разуметь Венедов, Славян балтийских, живших в соседстве со Скандинавами и Готфами: и: что уголовные законы, содержащиеся в Ярославовой Русской Правде, заимствованы из древле Германских, или Готфских законов":*(503).

Уголовно-правовые определения наших старых памятников законодательства К. Михаловский считает необходимым истолковывать в сопоставлении с варварскими правдами, напр. Lex salica, и систематизирует изложение по таким рубрикам, как: "смертоубийство", "увечье и раны", "воровство", "утайка" и проч.*(504)

Как ни скромны попытки И. Тимковского и К. Михаловского в смысле развития заветов С. Десницкого, но они представляют несомненный интерес как данные, позволяющие говорит об известной преемственности в научных методах разработки русского права и идейном влиянии С. Десницкого на наших последующих юристов.

III. Представители философского направления в науке уголовного права

 Оттенки  философской  разработки  уголовного  права в  русской  научной

 литературе                                                             

 А. Естественно-правовые конструкции, черпающие свои  посылки  в  разуме

    и его логических заключениях                                        

 В. Уголовно-правовые  учения,   опирающиеся   на   естественно-правовую

    доктрину, стремящуюся к преобразованию общественных отношений       

 С. Сторонники  психологического обоснования уголовного права           

 D. Эклектические построения                                            

Оттенки философской разработки уголовного права в русской научной литературе

Чистые естественно-правовые конструкции.

Преобразование доктрины естественного права в соответствии с требованиями определенных гарантий для преступника и общества.

Уголовно-правовые теории, углубленные на психологической основе.

Естественно-правовые учения, ищущие опоры в положительном праве и началах смешанного характера.

Силою обстоятельств была поставлена на очередь в русской криминалистической литературе начала XIX в. обработка положительного права, и наличные силы ответили, хуже или лучше, на задачу момента. Но одновременно не иссякла вера в возможность получения целесообразных директив для уголовного законодателя, практика и учителя права из указаний чистого разума в смысле системы выводов, постулируемых логически-оперирующей мыслью человека. Учения эти, в чистом своем виде, скоро теряют почву под ногами и вытесняются из научного оборота, чтобы уступить место более положительно обоснованным доктринам.

Аналогичное движение наблюдается и в ходе развития западной науки. Попытка отождествить общие уголовно-правовые учения естественного права, подсказанные чистым разумом, с действительными началами уголовного законодательства подвергается на Западе крушению по целому ряду причин. Против теоретических измышлений возникает, прежде всего, реакция на почве реальных требований, предъявляемых политическими мыслителями, стремящимися к преобразованию общественных отношений. Пересмотр уголовно-правовых учений в духе приведения их в соответствие с индивидуальной и общественно-политической целесообразностью вызывает к жизни ряд положений, которые вносятся в качестве поправок к абстрактным формам рефлексии учителей естественного права и находят свое наиболее яркое проявление в уголовно-правовых учениях таких политических писателей, как Беккариа, Филанжери, Дидро, Вольтер и др.

Но обобщения, данные в этой области, были если и не односторонними, то, во всяком случае, не достаточно углубленными. Они являлись боевыми ответами на задачи момента, при формулировании которых забывали внимательно считаться с рядом особенностей и самой личности, и того исторического фона, на котором она выступала как реальная величина. Эти особенности как бы приносились в жертву или, вернее, исчезали с поля зрения, в видах достижения главной цели, имевшейся в виду. Под влиянием большого углубления в самое существо проблемы, которую предстояло разрешить криминалистам, должны были появиться попытки новой постановки целого ряда вопросов в результате более детального анализа психологии личности и исторического фона действий индивида. Движение в эту сторону сказалось в форме более полного использования данных личной психологии, как основания для пересмотра уголовно-правовых учений, подсказанных, прежде всего, если не исключительно, общественно-политическими соображениями.

В литературе западноевропейской такой поворот криминалистической мысли сказался весьма реально в движении, родоначальником которого был отчасти Хр. Штельцер, но главным выразителем и бесспорным главою А. Фейербах. Если первый дал новые конструкции форм виновности в уголовном праве на почве анализа индивидуальной психологии, то А. Фейербах выставил такие решения проблемы вменяемости и наказания, которые вполне удовлетворяли запросы научной мысли в области преступления и наказания и находились на уровне современных выводов психологии. Успех учений А. Фейербаха был всецело обусловлен глубиной изучения психических особенностей личности, для которой предназначались уголовно-правовые запреты и приказы, возможностью вывести отдельные институты уголовного права из одного принципа и той изящной формой, в которую ему удалось облечь свои учения.

Привычность, руководящая поступками людей в частной и общественной жизни, и известный род историзма, делающий невозможным для человека вступление без раздумья и борьбы на путь новшеств, всегда приводили к тому, что всякая новая доктрина только тогда могла укорениться, когда она соответствовала в некоторой степени сложившемуся строю привычек и правовому укладу, реально существовавшему. Это положение было всегда угрозой для смелых новаторских попыток. Такой именно попыткой в области уголовного права являлись в значительной мере те направления в естественно-правовой литературе, которые внесла в нее политическая школа и, в частности, Беккариа. При таком положении можно было ожидать, что дело не ограничится частичной поправкой, которую внесли в доктрину Беккариа Х. Штельцер, А. Фейербах и др. Надо было ожидать, что возникнет более или менее сильная реакция на почве оживления и обращения в могучий поток исторического течения в разработке уголовного права и что реакция эта выразится не только в перенесении центра тяжести на разработку положительного права, но скажется в сфере абстрактных уголовно-правовых учений, в форме некоторого рода ассимиляции их с правом положительным. С необходимостью должны были возникнуть в этой области учения, которые как бы нанизывали их на положительное право и, во всяком случае, внесли бы в них коррективы последнего.

В западноевропейской науке такое движение сказалось сравнительно рано в том течении естественной юриспруденции, которое отождествляло естественно-правовые конструкции с обобщениями права положительного. Но оно выразилось и в других формах: в признании положительного и естественного права как двух областей, стоящих в том взаимоотношении, что последнее возведено как бы в степень общей теории права - дисциплины, дающей директивы для права положительного и являющейся в своем существе продуктом смешанного содержания. С одной стороны, эта общая теория права наделена отвлеченными от самой действительности чертами, а с другой, представляется синтезом и требований разума, и психологии, и нравственных начал, и, наконец, истории. Это течение реально сказалось в западноевропейских уголовно-правовых учениях, строго разграничивающих область положительного права от теории и конструировавших каждую из них если не вполне самостоятельно, то раздельно.

Русская юриспруденция, всегда черпавшая щедрою рукой на Западе, не могла не отразить всех этих колебаний, и наша научная литература начала XIX в. представляет более или менее полно все эти течения. Мы встречаемся вместе с тем с естественно-правовыми конструкциями в чистом виде и системой уголовно-правовых понятий, черпающих свои посылки в чистом разуме и его логических заключениях. Одновременно находят свое развитие и учения, подсказанные соображениями, игравшими решающую роль для школы политических писателей и, в частности, Беккариа. Отражаются, далее, в русской литературе, иногда путем механического перенесения, и учения психологической доктрины Х. Штельцера и школы А. Фейербаха, находившей свое основание в анализе психических черт личности. Наконец, на нашей уголовно-правовой литературе не могло не сказаться и то течение, которое ставило естественное право в связь с положительным и давало естественно-правовые конструкции, заимствованные на Западе, стоящие в том или другом отношении к положительному праву. Со всеми этими оттенками, повторяем, мы встретимся в качестве разновидностей философской разработки уголовного права у нас в начале XIX в. Но несмотря на все свое разнообразие, они, по самому существу своему, были выражением той идеи, что научная разработка права не может быть построена на абстрактной почве, должна воспринять в себя элемент права положительного и служит, кроме того, синтезом условий, в которых реально воплощается жизнь. Признание этого положения и укоренение его в самых разнообразных формах в доктрине позволяет нам характеризовать порожденные им учения, как такие, которые, в большей или меньшей степени, свидетельствуют об упадке естественно-правовых конструкций в той их форме, в которой они зародились вначале.

А. Естественно-правовые конструкции, черпавшие свои посылки в разуме и его логических заключениях

Л. А. Цветаев.

В. С. Филимонов.

Г. Ф. Покровский.

А. П. Куницын.

Б.О. Рейт.

Н. Г. Белоусов.

М. В. Билевич.

Защитники криминалистических воззрений, черпающих свои посылки в разуме и его логических заключениях, выступают у нас в начале XIX в. с доктринами, примыкающими, в большинстве случаев, к естественно-правовым учениям Канта и отчасти Вольфа.

Проводниками в юридическую литературу уголовно-правовых идей кантовской школы являются у нас проф. Московского унив. Л. А. Цветаев, В. С. Филимонов и переводные курсы Ф. Х. Рейнгарда, Снелля и Иер. Стршмень-Стройновского.

В труде проф. Л. Цветаева, посвященном естественному праву*(505), мы встречаемся с попыткой перенести на русскую почву криминалистические учения кантианцев Шмальца и Буле*(506) "с некоторыми отменами и отступлениями от их мнений и плана"*(507).

Понимая право естественное как "науку: почерпнутую из разума" и опирающуюся на "нравственную метафизику, которая определяет: что такое есть право и должность", Л. Цветаев исходит в обосновании этой дисциплины из принципа: "не почитай человечества ни в себе, ни в других за одно только средство, а всегда за цель"*(508). При помощи этого начала он стремится разрешить проблему о том, что преступно и непреступно. "Оскорбление, - пишет Л. Цветаев, понимая под ним правонарушение вообще, - есть такое отрицательное или положительное действие, чрез которое разумное существо употребляется как средство, или чрез которое нарушаются права оного, как личные, так и собственности"*(509). Необходимостью сохранения в неприкосновенности основного принципа обусловливается и наказание, которое имеет целью "устраивать как преступника, так и его сограждан"*(510). Но наказание находит свое истинное основание, прежде всего, в самом факте нарушения основного нравственного принципа. Наказание бывает максимальным, меньшим и совершенно отпадает в зависимости от обстоятельств, сопровождающих правонарушение - оскорбление.

Умышленные правонарушения требуют наказания в форме талиона. "Всякий оскорбленный имеет право оскорбившего умышленно наказать: сделать ему зло за зло им учиненное". "Неумышленные оскорбления требуют также удовлетворения, но не подлежат наказанию, разве оскорбитель отрекся сделать удовлетворение". Право обороны Л. Цветаев выводит из недопустимости правонарушения, нарушающего нравственный закон. Он пишет: "мы имеем право защищаться против нападающих на нас:; мы имеем право предупреждать оскорбления, если намерение учинить нам злое обнаружено несомненным образом:" Допустимо и нарушение прав другого в состоянии крайней необходимости, "если мы, оскорбляя чье меньшее право, сберегаем свое большее или важнейшее"*(511). Оставляя без изменения эти начала уголовного права, Л. Цветаев делает попытки приспособить в отделе государственного права воззрения Шмальца и Буле к русской действительности не всегда, притом, без нарушения основного принципа, который он провозглашает исходным*(512).

Кантианские воззрения положены в основание уголовно-правовых построений и у В. Филимонова*(513).

"Все отношения человека, действующего по законам морального характера, можно назвать естественными", - пишет В. Филимонов*(514). "Лица, совокупно живущие, по силе моральности характера, личность их составляющего, обязаны: все, случающиеся между ними сношения, решать по законам практического разума:"*(515). "Всякое требование лица, основанное на правиле практического разума есть: право:"*(516). "Права естественные, как корень законодательства, должны служить основанием для всех прочих прав:"*(517). В них заключаются и те права, которые возникают на случай нарушения прав. В ряду последних В. Филимонов останавливается на "праве защищения", подробно регулируя пределы его допустимости*(518), преступления убийства*(519) и пр. В то же время В. Филимонов полагает, что "право наказания, законами определяющееся: относится к праву положительному"*(520).

На основании кантианской философии построены и переводные курсы естественного права Ф. Х. Рейнгарда*(521), Снелля*(522) и Иер. Стршмень-Стройновского*(523), из которых в особенности последний был весьма распространенным в школьном обиходе начала XIX в.

Кантианство в доктрине уголовного права проникло и в Ярославское высших наук училище через лекции Гер. Покровского*(524).

Он преподает естественное право*(525), пользуясь, главным образом, руководствами Гофбауэра, Гуфеланда*(526), Шмальца*(527), Якоба*(528), Рейнгарда*(529) и др.

Г. Покровский в своих многочисленных трудах затрагивает, кроме того, вопросы нравственного воспитания*(530) в качестве фактора, предупреждающего пороки и преступления*(531), и проводит в них излюбленную энциклопедистами, и в частности Гельвецием, мысль, что "в первые дни наши мы чистая бумага, на которой ничего не написано"*(532). Г. Покровский отражает в своих трудах и некоторые учения Монтескье*(533).

О преподавании Г. Покровским начал естественного уголовного права можно составить себе довольно яркое представление на основании его заметок*(534), до нас дошедших.

"Из естественного права, читаем мы под 1811 и 1812 гг., по руководству Гуфеланда (прочитано) о поражении прав других, - об обиде, об оскорблении: на деле и на словах... о праве защищения, о праве предупреждения, о наказании:"*(535), "о прелюбодеянии"*(536). В 1820 г. мы застаем Г. Покровского читающим: "1) о насилии; 2) о страхе; 3) о справедливом в несправедливом насилии; 4) о справедливом и несправедливом страхе:"*(537). Вопросы уголовного права Г. Покровский проходит в связи с нравственной философией*(538). Позднее Г. Покровский полагает в основание уголовно-правовой части своего курса руководство Ф. Х. Рейнгарда, излагая вопросы "о защищении себя против обид... о праве наказания"*(539) и проч. О 1824 г. известно, что Г. Покровский наряду с Ф. Рейнгардом проходит со слушателями "из уголовного права по руководству Бентама: первые семь глав:"*(540).

Свою лепту в философскую разработку уголовного права в духе кантианства внес и А. П. Куницын*(541), преподававший в Царскосельском лицее со времени его основания в 1811 г. и Петербургском университете в ряду многих других дисциплин и естественное право*(542).

В своем преподавании уголовного права А. Куницын ограничивался только общими вопросами*(543) и, весьма вероятно, не выходил за пределы того, что им дано в "Праве естественном"*(544).

А. Куницын смотрит на естественное право как на общую теорию, призванную дать приведенные в систему понятия для изучения права положительного. "Наука, - пишет он, - иногда: имеет совершенный вид, когда все положения оной составляют непрерывную цепь и одно объясняется другим. Наука права естественного весьма способна к сему роду совершенства: Обняв силу и пространство: могут понимать в чем состоят права первоначальные, а познание сих последних руководствует к уразумению прав производных"*(545). При таком понимании естественного права изложение начал права уголовного должно было выразиться у А. Куницына в формулировании только самых общих понятий этой дисциплины по вопросам о том, что такое преступление, наказание, вина и проч. Эти учения и даются А. Куницыным, как мы уже отметили, в духе кантианства.

"Произвольное нарушение прав другого, - пишет А. Куницын, - называется обидою"*(546). "Зло, определяемое виновнику деяния, называется наказанием"*(547); причиной наказания является "учиненное противозаконное дело"*(548). Из преступления и наказания А. Куницын вычеркивает нравственный момент, понимая под первым нарушение права, а под наказанием принуждение "по закону разума", имеющее заставить "человека поступать законно"*(598). Содержание наказания представляется А. Куницыну справедливым поставить в границы "зла", причиненного преступлением*(550). Но наказание в этом смысле может применяться только тогда, когда правонарушение происходит при условии, что правонарушитель был "в полном: употреблении разума: во время решимости нарушить чужое право"*(551). Он называет целый ряд состояний, не удовлетворяющих этому условию*(552). В случае, "если виновник деяния: предполагал оное как цель, - пишет А. Куницын, - и не был к тому побуждаем посторонними причинами, то решимость его нарушить чужое право называется злым умыслом и подлежит полному вменению"*(553). Если же "человек: решился произвести такое действие, из которого произошло нарушение права без его намерения; то сие называется неосмотрительностью, а самое нарушение права виною"*(554), подлежащей более легкому наказанию. Видами неосмотрительности А. Куницын считает невежество и заблуждение*(555).

Нечего и говорить, что все эти положения не отличаются большой продуманностью. Устраняя моральный элемент из преступления и наказания и основывая в то же время наказание на возмездии по закону разума, А. Куницын ставит на шаткую почву свое обоснование наказания, так как не оговаривает, подобно Канту, что целью и побуждением при деяниях должен быть сам нравственный закон. А. Куницын не затрагивает даже вопроса о том, как может быть осуществлен в практике наказания принцип талиона, за который он высказывается, в какой связи стоят, далее, формы проявления уголовно-правовой виновности с общим началом вменения и проч. Крайне слабы и определения умысла и неосторожности. Первое слишком узко, так как исключает возможность умышленной деятельности при соучастии. Но в то же время взгляды А. Куницына представляют известный интерес, как попытка к созданию схемы, при помощи которой может быть объединено и лучше изучено положительное право.

Наряду с кантианством в курсах естественного права продолжало у нас в начале XIX в. процветать и вольфианство. Из него, главным образом, исходили в своих чтениях Б. О. Рейт, Н. Г. Белоусов и М. В. Билевич.

В своих лекциях в Харьковском университете Б. Рейт*(556) в 1814 г.*(557) трактовал уголовно-правовые вопросы в духе естественного права школы Вольфа, руководствуясь Мартини*(558), Гроссом*(559), отчасти Мейстером*(560).

В том же направлении преподавались начатки уголовного права в "Нежинском высшем учебном заведении имени кн. Безбородко" Н. Белоусовым*(561). Этот даровитый преподаватель, о котором сохранились воспоминания В. Кукольника*(562) и который в разгар своей научной деятельности был устранен за вольнодумство*(563), полагал в основание своего курса труд Мартини*(564). С ним конкурировал М. Билевич, пользовавшийся, по сохранившимся сведениям, и трудом А. Фейербаха*(565).

В. Уголовно-правовые учения, опирающиеся на естественно-правовую доктрину, стремящуюся к преобразованию общественных отношений

В. Титарев.

К. Паулович.

В русской уголовно-правовой литературе начала XIX ст. представлено не особенно богато течение, примыкающее к попыткам внесения в естественно-правовые учения поправок, подсказанных стремлением гарантировать от произвола личность преступника, секуляризировать понятия уголовного права, установить круг преступлений без допущения опасного для развития индивидуальности ограничения свободы граждан и проч. Тот факт, что эти излюбленные энциклопедистами идеи только изредка культивируются нашими криминалистами начала прошлого века, находит, прежде всего, объяснение в политических условиях времени, не особенно благоприятствовавшего развитию такого рода течения, и в том обстоятельстве, что хуже или лучше, фрагменты аналогичного мировоззрения были уже ранее перенесены на русскую почву при помощи Наказа.

С уголовно-правовыми учениями этой разновидности естественно-правовой доктрины, независимо от Наказа, мы встречаемся только у двух криминалистов начала XIX в.: В. Титарева и К. Пауловича. Трудно при этом сказать, не находятся ли и они под косвенным влиянием Наказа, по крайней мере в том смысле, что в нем они почерпают решимость выступить защитниками воззрений, идущих вразрез со всем господствующим укладом.

Взгляды В. Титарева развиты им в его диссертации "De legum poenalium sententia ac vi deque applicatione poenarum forensium"*(566). Мы встречаемся здесь с рядом соображений, не оставляющих сомнения в том, что В. Титарев является сторонником доктрины естественного права, подсказанной протестом против существующих исторических форм уголовного законодательства. В тезисах труда В. Титарева чувствуется влияние Беккариа и знакомство с трудами Монтескье и Бантама*(567).

Причину суровости действующего уголовного законодательства В. Титарев объясняет его приспособлением к наличному состоянию народа*(568). Но этим путем, думает он, достигается, в сущности, только безнаказанность*(569). Целесообразное наказание предполагает, по В. Титареву, прежде всего, быстроту, справедливость, полезность, определенность и уравненность с преступлением*(570).

С большей полнотой и законченностью однородные идеи представлены у проф. Харьковского университета К. Пауловича, научные заслуги которого в области уголовного права были положительно не оценены по достоинству не только его современниками, но еще и в наши дни*(571). Весьма вероятно, что обстоятельство это находит свое объяснение в том, что главный труд К. Пауловича по уголовному праву "De jure controverso legum criminalium". Х., 1816, стал более всего известен в искаженном и сокращенном переводе на русский язык под заглавием: "О состязательных истинах уголовных законов". Самые искажения подсказаны, по-видимому, попыткой придать труду К. Пауловича более благонамеренный характер.

К. Паулович*(572), читавший с 1812 г. общее уголовное право*(573), излагает сущность защищаемых им взглядов на этот предмет в уже упомянутой речи "De jure controverso legum criminalium"*(574). Проводя мысли, навеянные изучением Беккариа, Вольтера, Дидро и некоторых других энциклопедистов, К. Паулович заимствует только общий дух их учений и выступает самостоятельно при решении отдельных вопросов, связанных с коренными проблемами криминалистики.

В основание своих уголовно-правовых учений К. Паулович кладет договорную теорию. Уголовное право, как порядок, предполагающий применение наказания к правонарушителю, становится возможным благодаря отказу членов общества от ряда благ, в видах лучшего охранения от посягательств наиболее ценных интересов. Этим положением обусловливается, с одной стороны, природа наказаний*(575), которые должны определяться, и очерчивается, с другой, круг того, что обнимается понятием преступного.

Преступление в этом смысле предполагает свободное внешнее действие или бездействие, нарушающее правовой уклад. Тяжесть преступления зависит от степени опасности его для существующего правового строя*(576). Из понятия преступления должно быть исключено нарушение должного в смысле нравственном*(577). Если этого не сделать, то открывается легкая возможность для ловкого тирана чинить всякие мучения гражданам*(578). Да и кроме того, уголовно-правовая охрана не приспособлена для полезной службы на страже нравственности. Нормам последней соответствуют другие способы защиты, а не угроза наказанием*(579). Из области преступного должно исключить и сферу греха. Если греховное действие, не нарушающее открыто прав других, отождествлять с преступным, то граждане, отчаявшись в свободной оценке, будут побуждаться к действиям только страхом наказания. Это поведет, в свою очередь, к полному порабощению мысли, что не соответствует достоинству человека и гибельно для общего блага. Вообще, думает К. Паулович, понятие преступного целесообразно ограничить только действиями, открыто грозящими обществу опасностью. Вся же остальная область их должна быть представлена свободе и совести каждого, и законодателю лучше всего рассматривать такие действия, как святилище, которого не должно касаться*(580).

В применении к наказанию К. Паулович полагает, что главным масштабом при определении его меры является принцип, по которому оно должно быть достаточно для отвращения опасности, грозящей частному или общественному благосостоянию; переступление этой меры несправедливо и бесполезно*(581). Наказание вместе с тем должно возрастать в зависимости от силы побуждений, определяющих к совершению преступления в том смысле, что чем они сильнее, тем значительнее должно быть наказание, имеющее удержать от посягательства*(582). К. Паулович высказывается за равенство наказаний, независимо от того, одинаково ли они тяжки для лиц разного состояния, им подвергаемых*(583). Вообще, думает К. Паулович, нужно следить за тем, чтобы качество наказания определялось не степенью чувствительности правонарушителя, но соразмерялось с тяжестью вреда и правилами субъективного вменения*(584). Наказание, кроме того, должно быть направлено против тех дефектов правонарушителя, которые обнаружились из факта преступления: преступление из праздности должно караться работой, из алчности - денежной пеней и проч.*(585)

Говоря об отдельных мерах наказания, К. Паулович подвергает их уголовно-политической оценке в смысле пригодности их осуществлять общие задачи кары.

К. Паулович относится отрицательно, в общем, к смертной казни и допускает ее только в том единственном случае, когда никакое другое наказание, даже пожизненные работы, не представляется достаточным. Экстраординарным случаем, оправдывающим ее применение, К. Паулович считает, между прочим, преступления карантинные*(586).

Телесные наказания К. Паулович рекомендует применять с крайней осторожностью, указывая, что они рассчитаны на рабов, так как поражают индивидуальность человека и отнимают у него стыд*(587).

Тюремное заключение представляется одним из самых целесообразных наказаний, но требует соединения его с работами и соблюдения классификации заключенных*(588).

Поражение прав, определенное в качестве наказания, не должно быть бессрочным, если только общество не хочет воспитывать в своих недрах врагов и отнять у правонарушителя возможность исправиться*(589).

К наказаниям денежным К. Паулович относится отрицательно, допуская их применение только в весьма редких случаях*(590).

Изгнание К. Паулович осуждает как меру, непригодную обеспечить вступление преступника на путь честной жизни и несправедливую по отношению к населению, куда направляются изгнанные*(591). Он сочувственно, однако, относится к колонизационной ссылке*(592).

В своем труде К. Паулович освещает и ряд вопросов особенной части уголовного права, устанавливая для нее руководящие принципы и исследуя те формы, в которые отливается применение этих начал в отдельных категориях преступлений.

Систему преступлений особенной части К. Паулович предлагает строить на почве невмешательства уголовного законодательства в сферу личную в тесном и широком смысле, поскольку этим не создается реальной опасности для общества. Он высказывается за свободу слова и совести, как основу, на которой должны быть построены преступления против печати, религиозные, против половой нравственности и проч. Он полагает, притом, что чем выше стоит образованность общества в стране, тем большее количество разнообразных действий может быть предоставлено свободному усмотрению граждан*(593).

В соответствии с этим К. Паулович высказывается за то, чтобы религиозные ереси, чародейство и колдовство не карались под видом преступлений, поскольку эти деяния не переходят в нарушение прав других*(594).

Половые посягательства, являясь деяниями безнравственными, не могут подлежать действию уголовного закона, если они в то время не составляют реальной опасности для прав других*(595). Но и в тех случаях, где это имеет место, нужно избегать крайних наказаний за совокупность вреда и нарушения норм морали и религии. К. Паулович считает недопустимой смертную казнь даже за один из тягчайших видов половых преступлений - кровосмешение*(596).

К. Паулович высказывается за устранение из уголовного кодекса самоубийства, как преступления*(597), за привилегирование детоубийства*(598), осуждает дуэль*(599), искуссно комбинируя доводы, говорящие против ее допустимости.

В области имущественных преступлений К. Паулович группирует детально случаи воровства и устанавливает рациональные признаки его наказуемости*(600).

В своем труде К. Паулович затрагивает и принципы уголовного процесса, разрабатывая их в духе тех же начал, что и право уголовное.

При оценке труда К. Пауловича "De jure controverso legum criminalium" нельзя не обратить внимания на то, что произведение это выступает весьма ярким проявлением уголовно-правовой мысли века просвещения у тех его представителей, которые не останавливались перед совершенным переустройством общественных отношений. Защищая такие взгляды, К. Паулович не подвергает их изменениям, которые произвел над ними Наказ. И у Беккариа, и у Вольтера, и у Дидро К. Паулович заимствует то, что Наказ, пользуясь первым, старался заместить доктриной компромисса. Дух учений, основывающих идею государства на договоре и стремящихся обеспечить контрагентам соглашения наибольшую свободу, принимается К. Пауловичем в основание своих построений со всеми их последствиями. Стремление секуляризировать область права уголовного и выделить из нее область морали, как сферу, регулирующуюся другими нормами, проходит красною нитью через весь его труд.

В то же время изложение К. Пауловича не носит безусловно рецептивного характера. Он выдвигает в наказании элемент исправительности в большей мере, чем это делает, напр., Беккариа, и видит гарантии улучшения преступника в том, чтобы при определении наказания считаться с мотивами, - с побуждениями (stimuli) деятеля. Увлекаясь принципом равенства наказания для всех сословий, К. Паулович не подчеркивает всего значения индивидуализации наказания, что мы видели, напр., у Сервэна и из наших писателей у И. Лопухина. К. Паулович с большей определенностью, чем Беккариа, относится отрицательно к телесным наказаниям, подчеркивает срочность правопоражения, как необходимый вывод из исправительности наказания, не придает почти никакого значения денежным наказаниям, как карательной мере, безусловно отрицательно относится к изгнанию и высоко ставит колонизационную ссылку.

Принципы, на которых К. Паулович предлагает построить преступления религиозные, против половой нравственности и свободы печати, обнаруживают в нем криминалиста, проникшегося проповедью энциклопедистов и, ближайшим образом, Вольтера.

В общем, повторяем, в труде К. Пауловича мы имеем верную картину уголовно-правовых идей, выдвинутых во вторую половину XVIII в., и, ближайшим образом, стремлений, подсказанных сознанием необходимости реформы уголовного права в духе поставления на первом месте личности, требующей бережного отношения к ней государства в его стремлении преодолеть преступность.

С. Сторонники психологического обоснования уголовного права

Хр. Ю. Л. Штельцер.

П. Д. Лодий.

В. К. Елпатьевский.

Г. С. Гордеенко.

Естественно-правовые учения в форме принципов уголовного законодательства, приспособленного к торжеству свободы и независимости индивида в государстве, подверглись в Германии конца XVIII в. более детальной обработке, на почве углубления их и проверки с точки зрения психологических законов, заложенных в человеке.

В этом направлении много сделал Х. Ю. Л. Штельцер, которому суждено было связать свою деятельность и с русской наукой. В начале XIX в., с 1806 по 1812 г., мы застаем его в Московском университете и, позднее, в Дерптском, проповедующим свои взгляды на роль психологии в деле построения уголовно-правовых конструкций, призванных объяснить положительное право. С дальнейшим развитием тех же идей мы встречаемся в германской литературе у А. Фейербаха в его поисках объединяющего начала для догматических построений и у А. Бауэра, вносящего только некоторые*(601) поправки в общий психологический принцип Л. Фейербаха*(602). Это течение криминалистической мысли нашло своих адептов и в России. С несколько своеобразной его защитой, ищущей опорных пунктов в более старых учениях, мы встречаемся у П. Лодия и на других началах у В. Елпатьевского и Г. Гордеенко.

Хр. Юл. Луд. Штельцер представляет собой одного из непосредственных предшественников А. Фейербаха. Значение научной деятельности Х. Штельцера до сих пор не оценено в должной мере в отношении роли, сыгранной им в деле объединения теорий естественного права с разработкой положительного права усилиями практиков и в особенности по обоснованию на психологии коренных проблем теории уголовного права. Жизнь Хр. Штельцера сложилась крайне неудачно и он окончил ее в Берлине, всеми оставленный, в скромном звании приват-доцента университета в 1831 году*(603).

В эпоху его московской деятельности Хр. Штельцер читал в ряду других курсов "всеобщее право частное и уголовное с присоединением критического разбора отступлений от оного в римском и других правах"*(604), "начатки уголовного права", "уголовную психологию" по Галлю*(605) и "философию уголовного права"*(606). Хр. Штельцер издал в то же время несколько печатных трудов, из которых выясняется более или менее отчетливо характер упомянутых чтений.

Курс Хр. Штельцера: "всеобщее право частное и уголовное с присоединением критического разбора отступлений от оного в римском и других правах" воспроизведен в его "Elementa iurisprudentiae universalis"*(607).

Под всеобщим Хр. Штельцер разумеет право, построенное из соображений чистого разума и права, применяемого в жизни*(608). Обнимая права и обязанности всех культурных народов*(609), оно распадается на право рациональное и положительное. Первое из них "ius rationale" заключает в себе право "естественное" (naturale) и "гражданское" (civile). "Естественным" правом руководствуются люди вне гражданского общества, "гражданским" - живущие в обществе*(610). При изучении норм последнего можно ограничиться изучением "естественного" права с теми видоизменениями, которые предписываются высшим разумом в интересах общества*(611). В этом смысле изучение всеобщего права способно содействовать уразумению духа законодательства разных народов и тех начал чистого разума, которыми они могут быть усовершенствованы*(612).

"Elementa iurisprudentiae universalis", по замыслу Хр. Штельцера, должны были обнять собой в его изложении, в первой части, право "гражданское" частное, во второй - "право уголовное и церковное"*(613). Последней не суждено было увидеть света, но те начала уголовного права, которые Хр. Штельцер понимает как естественную теорию уголовного права, он развил в некоторых других своих произведениях, обработав предмет в целом*(614), а отчасти монографически.

В основание уголовного права Хр. Штельцер полагает договорную теорию*(615), выводя из нее формы виновной ответственности граждан за посягательства и право наказания*(616).

Возникнув договорным путем, формы воздействия на деяния, нежелательные для общества, получают, как и сами посягательства, очертания, соответствующие особенностям и действию человеческой воли. Последняя, с точки зрения Хр. Штельцера, определяется в своем действии разумом и сама по себе выступает во всех своих проявлениях продуктом разума*(617). Отсюда вытекает то, что все формы виновного отношения к преступным последствиям, хотя и проникнуты волевым характером, но воля сама по себе не что иное, как порождение представлений, оцениваемых разумом и избираемых последним, как возможное или необходимое. Воля, таким образом, является только результатом оценки разумом хотений*(618). Разлагая волю правонарушителя на элементы представления, Хр. Штельцер думает, что все те формы виновного отношения к действиям, которые должны быть установлены в интересах общества, сводятся в то же время к различным комбинациям представлений. Хр. Штельцер выступает в этом случае первым представителем т. наз. Vorstellungstheorie в определении элементов умысла и на той же основе конструирует и вину неосторожную и характеризует область вменяемого вообще*(619).

Экскурс, предпринятый Хр. Штельцером в область психологии воли для установления соответствующих задачам уголовного права форм виновности, по самому замыслу своему, знаменует положение начала уголовной теории в смысле обоснования ее на данных психологии, очищенной от этики. В этом отношении Хр. Штельцер и выступает непосредственным предшественником А. Фейербаха*(620). Независимо от тех выводов, к которым приходит Хр. Штельцер в результате своего построения учения о формах виновности, мы встречаемся в его конструкции с попыткой поставить уголовно-правовые учения на психологический базис и придать последним характер, позволяющий обособить их не только от общих учений о праве в духе школы естественного права, но признать за ними роль доктрины, полагающей основание теории уголовного права, как самостоятельной дисциплине.

Договорная теория, служащая для Хр. Штельцера основанием, из которого вытекает право наказания, дает ему в связи с психическими законами, наблюдаемыми им в человеке, прочную почву для конструирования целей наказания. Процесс проявления воли обнаруживает в последней действие представлений. В интересах общества это течение представлений при помощи наказания может быть регулировано в том направлении, как это желательно для общества, т. е. в том смысле, чтобы у людей не возникало стремления нарушить правопорядок. В соответствии с этим Хр. Штельцер усматривает цель наказания в устрашении возможного правонарушителя и исправлении действительного посягателя*(621). Исправление Хр. Штельцер понимает не в смысле нравственном, но чисто юридическом*(622). В то же время Хр. Штельцер полагает, что и принципами устрашения и исправления не определяется в достаточной степени самая мера наказания. Для установления последней необходимо еще считаться с соображениями справедливости*(623). Это осуществляется в том случае, когда преступнику будет причинено страдание, соответствующее выгоде, им извлеченной*(624). При определении наказания по такому масштабу нужно исходить из нормы среднего человека, регулируемой в отдельных случаях усмотрением судьи*(625).

Подвергая оценке отдельные наказания, Хр. Штельцер не высказывается против допустимости смертной казни, в которой он видит "ein nothwendiges Sicherungsmittel"*(626).

Труды Хр. Штельцера изобилуют подробным теоретическим и практическим анализом особенной части уголовного права. Для нас достаточно будет указать, что именно в этой области он защищает учения, характеризующие собой эпоху конца XVIII в. Он не склонен видеть сущности религиозных преступлений в оскорблении самого божества. "Deorum injuriae, - припоминает Хр. Штельцер афоризм Тацита, - diis curae sunto"*(627). Политические преступления, полагает Хр. Штельцер, должно трактовать в духе кротости. Смертная казнь, даже за тягчайшие виды их, неуместна*(628), равно как и конфискация имущества*(629) и другие исключительные постановления, применяемые к этого рода деликтам.

Частный вопрос о телесных повреждениях Хр. Штельцер подверг монографической обработке в одном из своих трудов, время появления которого выпадает на эпоху преподавания им уголовного права в Москве*(630). Он касается в нем вопроса о классификации ран, по их значению для установления состава преступления и меры вменения. Хр. Штельцер оперирует в этом труде с рядом судебно-медицинских определений и к господствующему в то время делению ран на смертельные и несмертельные присоединяет группы: "vulnera absolute letalia et relative aut conditionatim letalia"*(631). К первым он относит и те, которые оказываются смертельными по индивидуальным особенностям данного случая, ко вторым - раны сомнительные и обусловившие смерть по причине неприменения должного врачевания*(632). Изложение Хр. Штельцер ведет в духе уяснения общей принципиальной точки зрения и только попутно останавливается на определениях права римского и германского*(633).

В духе создания из вольфианских учений естественного права особой теории уголовного права и обоснования ее при помощи психологических данных, работал у нас в начале XIX в. профессор Петербургского университета П. Д. Лодий*(634).

Преподавая естественное право на основах вольфианства и руководствуясь известным трудом К. Мартини "De lege naturali positiones". Vien., 1782, а равно "Частным естественным правом". СПб., 1809, Цейллера, не лишенным элементов кантианства, П. Лодий заинтересовывается вскоре кризисом, переживаемым в эту эпоху уголовным правом, обособляющимся из системы общей юриспруденции, и принимает основы воззрений А. Фейербаха. Они развиты в заключительном труде П. Лодия "Теория общих прав".

Принципам уголовного законодательства П. Лодий посвящает в своей "Теории общих прав" отдел "Об уголовной судебной власти"*(635), которым, по-видимому, и ограничивается результат его самостоятельных трудов в этой области*(636).

П. Лодий различает в праве законы положительные и естественные. Первые "происходят из делоположений или от воли верховного правителя", вторые "из сущности государства и одним разумом понимаются"*(637). Взаимоотношение этих областей П. Лодий представляет себе в том виде, что принципы философского права являются теорией положительных законов, систематизирующей их и намечающей пути их развития. В основание философского естественного права П. Лодия положены реальные свойства человеческого духа, психологическая природа человека, в чем и заключается причина обязательности и истинности этого права.

Преступление П. Лодий понимает как "произвольное деяние, по закону наказанием впредь угрожаемое и правам другого противоборствующее". Оно предполагает внешнее действие как "произвольное деяния исполнение"*(638). Бороться с преступлением, полагает П. Лодий, всего целесообразнее тем путем, который идет навстречу особенностям проявления человеческой воли. Если при помощи уголовного закона, грозящего наказанием, побуждать человеческую волю действовать в желательном для общества направлении, то такой путь "показывается пред всеми прочими средствами, употребляемыми к преграде преступлений"*(639). Раз наказания устанавливаются в видах психологического принуждения, то необходимым условием использования последнего является предположение, что "поведение (наказываемых) принимается основанным на способности их желания:"*(640) Так как преступление представляется действием, опасным для общества, то самый размер вреда и опасности его не может, в свою очередь, не оказывать влияния на размер наказания. "Чем большею опасностью преступления угрожают праву, тем большее количество наказания будет против них правомерное или законное"*(641). "Гражданскому наказанию" могут подлежать, полагает П. Лодий, в противность А. Фейербаху*(642), и нравственные лица на тот, однако, случай, когда это логически допустимо*(643). Каждый раз должна быть установлена непосредственная связь между волей нравственного лица и посягательством. "Одесятование и жребий", как прием наказания, представляются П. Лодию "средствами неприличными"*(644). Применение смертной казни к физическим лицам П. Лодий считает совершенно допустимым*(645). Скажем в заключение, что ряд положений из общей теории наказания П. Лодий заимствует у вольфианца Мартини*(646).

С более самостоятельными попытками обоснования принципа уголовного права на психологии мы встречаемся в начале XIX в. у наших криминалистов В. К. Елпатьевского и Г. С. Гордеенко. Оба они представляют интерес в том смысле, что, хотя и идут по проторенным путям, но обосновывают определенные начала иногда самобытным путем на почве доктрины естественного права того оттенка, которая послужила канвой и для А. Фейербаха. И В. Елпатьевский, и Г. Гордеенко высказывают, в общем, взгляды, опирающиеся на учения Наказа.

В. К. Елпатьевский*(647), преподававший, по сведениям одних, с 1824 г., а других - с 1829 г., в Петербургском университете теорию уголовного права по А. Фейербаху и А. Бауэру*(648), не оставил печатных трудов. Мы имеем тем не менее весьма точную запись его лекций под именем "Теории уголовного права"*(649).

В. Елпатьевский строго различает философское уголовное право и положительное.

Первое выводится из идеи практического разума и, будучи приведено в систему, составляет теорию уголовного права, "которой задача состоит в положении твердого основания для науки уголовного права и законодательства"*(650). "Положительное уголовное право, в свою очередь, есть наука о действительных правах: основанных на созданных наказательных законах"*(651). Содержание этих двух областей В. Елпатьевский представляет себе в следующем виде. "Философское составление и изложение теории уголовного права не только опыт не делает излишним, но даже требует принятия оного в должное внимание и соображение:"*(652). Коренными вопросами, подлежащими решению в теории уголовного права, является, прежде всего, "юридическое основание наказательной власти", а затем общие проблемы об уголовном законе, преступлениях и наказаниях и условиях применения последних*(653). Такая схема, по мнению В. Елпатьевского, уже намечена в Наказе Екатерины II*(654). В решении этих вопросов теории уголовного права нужно опираться, кроме разума, на материал, доставляемый, с одной стороны, психологией и практической философией, а с другой, "историей государств, в которых образовались действующие законы, историей уголовных законов, уголовными законодательствами разных народов"*(655). Только в результате сведения в одно целое всего этого могут быть добыты "общие начала права"*(656). Следует избегать того, думает В. Елпатьевский, чтобы "принимать за общие и неизменные истины и права постановления известных народов, именно к их обстоятельствам приспособленные"*(657). Нужно не забывать в то же время, что задачей теории уголовного права не может быть возведение "совсем готового здания науки уголовного права". Она только полагает ей основание, предоставляя остальное науке положительного уголовного права*(658).

Последняя извлекает свои выводы из действующих узаконений и в систематическом изложении распадается на три части. Первую "составляют всеобщие начала о наказании законопротивных действий вообще", вторая ":излагает самые преступления с их наказаниями, определенными в законах верховною властью:; третья: часть составляет: судопроизводство"*(659). В то время как теория уголовного права представляет значительное единообразие, наука положительного права отличается "великою разнообразностью", которая "изъясняется: из важного участия, которое климат, народный характер, обычаи, вера, образование, устройство государственное и обстоятельства времени имеют: на уголовное законодательство:"*(660).

В своей "Теории уголовного права" В. Елпатьевский останавливается на учении об уголовном законе, преступлении, наказании и условиях применения последнего, предпосылая всему этому вопросы о юридическом основании наказания и его целях как моменте, дающем жизнь всем остальным институтам уголовного права.

Учение об уголовном законе В. Елпатьевский отчасти приурочивает к отделу "Об общих началоположениях для уголовного судьи"*(661). Здесь он подвергает исследованию принцип "nullum delictum sine lege poenali"*(662), вопросы о толковании закона*(663), аналогии закона и права и пр.*(664) Одновременно он отводит и самостоятельное место вопросу об уголовном законе*(665).

Преступление В. Елпатьевский определяет в связи с основным принципом уголовного права как "действие, угрожаемое посредством закона наказанием" или "действие, противное уголовному закону, или нарушение сего закона"*(666). В. Елпатьевский считает недопустимым понятие "естественного преступления", как такового, противополагаемого им "гражданскому преступлению" в смысле действий, "которым сие качество долженствовал бы сперва придать положительный уголовный закон для того, чтобы почесть оные преступлениями"*(667). Допущение "естественного преступления" равносильно признанию существования таких преступлений, для которых не требуется уголовного закона*(668). Необходимость последнего, как психологического средства предупреждения преступления в существовании государства, служит у В. Елпатьевского "юридическим основанием наказательной власти". Он приходит к этому выводу следующим путем.

Государство возникает из договора*(669). Последний "дает государству высшее достоинство, государственной власти юридическое основание и гражданам действительное побуждение охотно повиноваться законам и учреждениям государства"*(670). Государство имеет своей целью "водворение гражданского состояния" и "первая и важнейшая обязанность властителя государства состоит во всестороннем попечении гражданского порядка: Он должен стараться: отвращать: и: нарушения внутренней тишины и спокойствия, которые могут происходить от его подданных"*(671). Это может осуществляться, прежде всего, при помощи общего предупреждения правонарушений путем угрозы наказанием*(672) по следующему соображению. Предупреждение может рассчитывать на успех только в том случае, если считаться с "источниками происхождения действий, нарушающих тишину и спокойствие граждан". Но такими источниками являются, с одной стороны, "чувственность" человека*(673), а с другой, "ложное мнение действующего"*(674) и "недостаток надлежащей осмотрительности"*(675), считаясь с ними, наказание может играть роль предостережения*(676). Но если наказание в качестве предостережения целесообразно, то это не значит, что оно и необходимо. Последнее, однако, вытекает "из неоспоримой и действительно признанной недостаточности прочих средств, имеющих целью вообще предупреждение всех нарушений гражданского порядка". Предостережение в этом смысле предполагает не только "угрожение наказанием в законе": но и "действительное предостережение граждан от учинения таковых действий", т. е. применение наказания*(677). "Предостережение", по мнению В. Елпатьевского, кроме того, вполне "совместно" "с правами граждан". Оно не содержит в себе никакого принуждения, "не ограничивает нравственной и юридической свободы граждан" и "имеет целью одно остановление непозволенных действий"*(678).

То же начало позволяет В. Елпатьевскому ближе подойти к понятию наказания. Оно должно быть "злом, угрожаемым в законе, в законе гражданском положительном, а не законе религии (и) нравственном, властителем государства для предостережения подданных от непозволительных действий, и в случае преступления, по силе сего закона причиняемым"*(679). Для более полного осуществления целей, на него возлагаемых, наказание должно сообразоваться с реальными условиями действительности и согласоваться "с правилами права и политики"*(680). Последнее предполагает изменение наказания в зависимости от степени совершения и участия и моментов внутренней виновности.

В области совершения В. Елпатьевский различает "совершившееся преступление", "оконченное покушение" и "неоконченное покушение".

"Совершившееся преступление, - пишет он, - виновнее покушения к преступлению: виновность умаляется с маловажностью опасности и малоценностью вреда: Оконченное же покушение тем виновнее, чем более оно приближается к своему окончанию. Оконченное же покушение бывает тогда, когда действователь все то сделал, что с его стороны нужно было для совершения умышленного преступления и при всем том еще не воспоследовало действие, потребное к понятию о сем преступлении: Покушение бывает не окончено, когда действователь не все то сделал, что с его стороны нужно было для исполнения преступления"*(681).

В сфере соучастия В. Елпатьевский исходит из того, что "непосредственное участие виновнее посредственного... уговорное виновнее случайного": Он разделяет поэтому участников на "виновников", "помощников" и "потворщиков". Под первыми он разумеет тех, "кто замыслил самое преступление и чья деятельность непосредственно устремлена была на совершение преступления". "Помощником" является тот, "который своим содействием способствует токмо преступлению, другим лицом замышленному"; наконец, "потворщиком" является лицо, которое "токмо по совершении преступления с противозаконным намерением участвует либо в деле, либо в лице преступника:"*(682).

Вопрос о влиянии субъективной виновности и ее видов на наказание В. Елпатьевский затрагивает в отделе "О мере наказания, дознаваемой из внутренней виновности действователя".

Умысел, по В. Елпатьевскому, предполагает, с одной стороны, элемент сознания и, с другой, волю действующего. В умысел входит "во 1-х, сознание качества действия как преступления; во 2-х, воля к учинению оного"*(683). В. Елпатьевский различает предумышление, как более наказуемую форму по сравнению с умыслом аффектированным. "Преступление, затеянное или совершенное с размышлением, - говорит он, - виновнее учиненного в сильном душевном волнении"*(684).

Неосторожность В. Елпатьевский рассматривает как такое состояние нарушителя, когда он "не имел противозаконной воли к причинению вреда, происшедшего от его действия", и как такую форму вины, при которой "нарочито уменьшается виновность"*(685). В. Елпатьевский различает отдельные виды неосторожности: "близкую или неосторожную неосмотрительность" и "отдаленную и непосредственную неосмотрительность". Первая состоит в том, что "виновный действительно предвидел, что из его действия может произойти нежелаемое им последствие, противное наказательному закону, и не смотря на то, предпринял действие". Этот вид представляется формой более наказуемой. "Отдаленная и непосредственная неосмотрительность" состоит в том, "что виновник мог бы предусмотреть сию опасность своего действа, но он оставил необходимое для того и требуемое законом употребление познавательной способности"*(686). Кроме этого деления В. Елпатьевский различает еще оттенки неосторожности по степени вероятности наступления противозаконного последствия*(687).

Отводя огромную роль предостерегающему действию уголовного закона в борьбе с преступлением, В. Елпатьевский в то же время не признает за ним значения единственного и исключительного средства.

В. Елпатьевский возлагает на "властителя" обязанность предупреждения преступлений в самом широком смысле этого слова. Он понимает под такими мерами, главным образом, "народное воспитание"*(688), "установление благочиния" и меры против бродяжничества*(689).

Вряд ли может быть какое-нибудь сомнение в крайней близости к учениям А. Фейербаха и А. Бауэра взглядов, развиваемых В. Елпатьевским.

Выставляя в качестве верховного принципа уголовного права "основание наказательной власти" и обусловливая решением его общий характер институтов уголовного права, В. Елпатьевский остается на пути, намеченном А. Фейербахом. Он очень часто принимает вместе с тем поправки, внесенные А. Бауэром по вопросу о действии предупреждения, видах умысла, неосторожности, покушении и проч. В. Елпатьевский не забывает, однако, связи, которая существует между учениями А. Фейербаха и А. Бауера, с одной стороны, и доктриной Беккариа, с другой. Так как учения последнего отразились на Наказе, то именно в этом памятнике, особенно по вопросам об обосновании права на наказание*(690), о покушении*(691), о способах предупреждения преступлений*(692), В. Елпатьевский видит первоисточник защищаемых им взглядов.

Несколько позднее В. Елпатьевского выступает с попыткой обособления теории уголовного права на почве положительного права и психологии человека другой русский криминалист Г. С. Гордеенко*(693). Как и его предшественник, он не окончательно еще порывает с естественным правом и приурочивает свои конструкции к теоретическим основам, которые дает Наказ. Впоследствии Г. Гордеенко вступает на путь дальнейшего развития начал, высказанных им в одном из своих первых трудов. Даже более, только в дальнейшем фазисе своей научной деятельности Г. Гордеенко выступает как сложившийся ученый.

В труде Г. Гордеенко "Разбор основных начал науки уголовного права"*(694) сделана попытка теоретического освещения вопроса о понятии и цели наказания как основании для разрешения текущих уголовно-политических проблем. Г. Горденко строит свои взгляды, с одной стороны, на психологии преступника и, с другой, на почве опытов уголовного законодательства.

Многие истины уголовного права, говорит Г. Гордеенко, "рассеяны в указах, учреждениях и постановлениях, утвержденных самодержавною властью российских государей и освященных рукою времени"*(695). Но положительное законодательство не единственный источник "изложения начал науки уголовного права"*(696). Наряду с ним должны быть поставлены "истины, открытые и доказанные наблюдениями знаменитых государственных людей"*(697).

Под истинами этого рода Г. Гордеенко понимает обнаружение результатов применения законодательства в практической жизни - те данные, которые свидетельствуют об уголовно-политической пригодности определенных начал уголовного законодательства. Г. Гордеенко отмечает, что уголовно-правовая практика, погрязшая "во мраке предрассудков, освященных примерами веков", может быть исходным пунктом для создания "новой уголовной политики"*(698).

Созданная на почве положительного права и уголовно-политического опыта теория уголовного права может явиться прочным базисом для практики. "Практика, - пишет Г. Гордеенко, - зависит от теории; она тем правильнее и совершеннее, чем определительнее и совершеннее сия последняя"*(699).

Путь этот предполагает деятельность в соответствии с присущей человеку способностью удерживаться от действий, угрожаемых наказанием, и в соответствии в то же время с теми свойствами наказания, которые обеспечивают ему наибольший успех. В уголовно-правовых идеях Наказа Г. Гордеенко видит важнейшие результаты усилий уголовно-политической мысли и считает вполне приемлемыми те взгляды, которые высказаны в нем по вопросам о понятии*(700) и целях наказания*(701). С точки зрения идей Наказа Г. Гордеенко критикует учения германских криминалистов*(702) по соответственным вопросам и доказывает, что идеи Наказа о наказании лежат в основании теории психологического принуждения А. Фейербаха*(703).

Несмотря на то, что труд Г. Гордеенко посвящен только одному из вопросов теории уголовного права и самое решение, предлагаемое им, далеко не оригинально, оно представляет значительный интерес. Становясь на точку зрения предупреждения преступлений при помощи наказания, Г. Гордеенко предлагает считаться с миром реальных фактов. Недостаточно строить наказания в соответствии с психологическими особенностями человека и тем опытом, который использован в положительном законодательстве; нужно поставить оценку пригодности наказания в связь и с тем, к чему в действительности приводит та или другая мера. Точка зрения Наказа удовлетворяет Г. Гордеенко потому, что предлагает внести в карательную систему принципы гуманности и требует предупреждения преступлений независимо от наказаний.

D. Эклектические построения

И. Х. Финке.

Е. П. Манасеин.

И. М. Ланг.

Х. А. Шлецер.

И. Д. Вильке.

Л. А. Цветаев.

М. Я. Малов.

И. М. Наумов.

Стремление к большему конкретизированию естественного права и возведению его на степень общей теории уголовного права не могло ограничиться конструированием его на началах, заложенных в психику человека, и параллельным изучением положительного права. Можно было ждать и попыток, которые носят менее определенный характер и в построения отвлеченные введут только частичные коррективы юридической действительности. Работа, основанная на комбинировании права теоретического и положительного, привела к значительному разнообразию соединений. Она дала в той форме, в которую отлилась, в особенности в германской литературе, богатый выбор учений. На этой почве сложились впоследствии самые разнообразные приемы обработки положительного права, отодвинувшие на задний план естественное право как доктрину, не в достаточной степени считающуюся с реально существующим правом. Нетрудно видеть, что именно в этой разновидности учений приходится сталкиваться с большим числом доктрин переходного типа, наполовину порывающих с прежними способами обоснования теории права и избирающими путь компромисса.

Одним из наиболее старых представителей в русской юридической литературе обоснования естественного права на положительной почве, не порывающим и с теми формами его, которые оно получило у старых учителей естественного права, выступает И. Х. (Иог. Христ.) Финке*(704).

Вопросы уголовного права сильно привлекают И. Финке*(705) и находят отражение в его "Естественном праве"*(706). По общему своему характеру этот труд хотя и носит следы влияния кантианства, но существенно от него отклоняется, воспринимая и другие начала. "Каждое положение, - пишет И. Финке в своем "Естественном праве", - старался я основать единственно на природе вещей", но тут же прибавляет: "из положительного правоучения занял я многие узаконения и поместил их между общими положениями, дабы тем самым учебную свою книгу сделать более практическою"*(707). Придавши своему курсу эклектический характер*(708), И. Финке стоит на точке зрения, что "право естественное различается от нравоучения, политики и философии положительного права"*(709). В то время как "нравоучение определяет: цели, к которым воля: должна стремиться"*(710), "политика" - "приличные средства" "к достижению какой-нибудь цели:"*(711), а "философия положительного права" исследует положительное право "сообразно его цели и законам разума", "разбирает его по правилам, выводимым из применения естественного права и политики, и определяет, таким образом, то, что должно принято быть"*(712), "естественное право" "законодателя руководствует при определении положительных законов; он сообразуется с ним, сколько требует сего цель государства вообще или: особенные потребности оного"*(713).

Исследуя преступление и наказание с точки зрения естественного права в последнем смысле, И. Финке останавливается на вопросах об основании права наказания, цели наказания, мере наказания в зависимости от степени умышленности и проч.

Основанием права наказания, по И. Финке, является необходимость "предохранения прав всех его членов", осуществленная "угрозою наказанием и точным оного исполнением".

"Цель каждого наказания: - удержание от соделания преступлений"*(714). Отсюда вытекает взгляд И. Финке, что "выбор наказаний определяется степенью действительности оных" и "даже смертная казнь не противна праву, когда всякое другое наказание не будет достаточно"*(715). Наказание должно определяться в соответствии с "мерой причиненного преступлением нарушения законов", "степенью умышленности"*(716) и проч.

Доктрину о введении начал положительного права в естественно-правовые конструкции принимает и ученик И. Финке*(717) - Е. Манасеин*(718) в своих чтениях по уголовному праву в Казанском университете. Он преподавал в 1818-1819 гг. и философию положительного права*(719) по Гуго. Е. Манасеину принадлежит, кроме того, труд "De poenis in concursu delictorum irrogandis secundum principia generalia, respectu quoque habito ad leges criminales, rossicas exceptas", до нас не дошедший, но, как видно уже из его заглавия, комбинировавший общие теоретические принципы с началами положительного законодательства*(720).

С несколько иным пониманием естественного права мы встречаемся у профессора Харьковского университета И. М. Ланга, преследующего не только цель построения естественного права на органической природе человека, но и сближение его с положительным правом в определенном историческом проявлении.

В общем, И. Ланг*(721), читавший в Харьковском университете до 1814 года естественное, государственное и народное право*(722), вводил в свои лекции и криминалистический элемент*(723). Рассматривая человека как "organisches Naturproduct", подверженный неизменным физическим законам, И. Ланг приходил к мысли, что не от людей зависит то или другое содержание права и применение юридических понятий к отдельным случаям жизни и что естественное право должно являться наукой не только по своей форме, но и по содержанию*(724). В таком естественном праве он видел цель, к которой должно приближаться положительное право*(725). Образцом последнего было в глазах И. Ланга римское право, заслуживающее величайшего внимания правоведа*(726).

С попыткой скорее механического, чем органического, соединения норм права естественного и положительного мы встречаемся у проф. Московского университета Хр. Авг. Шлецера*(727), преподававшего в середине двадцатых годов естественное право*(728).

На смешение естественного права с положительным Х. Шлецер смотрит как на практическую необходимость, совершенно не оправдываемую со стороны принципиальной. Так как, пишет он, "философия права еще очень мало усовершенствована и едва ли заслуживает названия науки, то и принуждены заменить ее учением такой системы: которую должно почитать самой совершенной:"*(729). В качестве такой системы для уголовного права Х. Шлецеру кажется наиболее пригодным право Сев. Германии*(730), на формулировании принципов которого в виде кратких положений, с разделением их на части общую и особенную, без употребления, впрочем, этих терминов in expressis verbis, он и сосредоточивается. Эту догматическую часть Х. Шлецер восполняет историческими данными, различая "историю отправления уголовного правосудия" от "истории уголовного права, рассматриваемого как наука"*(731). С исторической частью Х. Шлецер соединяет экскурсы в область истории русского уголовного права*(732).

Начатки естественного уголовного права в сопоставлении их с правом положительным преподавались в начале XIX ст. и в "Демидовском вышних наук училище" проф. И. Д. Вильке*(733).

В ряду многочисленных учебников, которыми он пользовался и на которые он указывает своим ученикам и ссылается и отчетах, как, напр., труды И. Доре-де-Бри*(734), вольфианца И. Дариеса*(735), последователя Томазия Г. Келера, чаще других встречается курс положительной юриспруденции вольфианца Д. Неттельбладта*(736).

Весьма вероятно, что последним*(737) в сопоставлении с данными русского законодательства*(738) И. Вильке и ограничивался в своих чтениях по уголовному праву. "De jure criminali, - пишет о своих чтениях И. Вильке, - breviter exposui"*(739), отмечая в то же время, что он соединяет преподавание уголовного права с правом полиции*(740). Последним П. Вильке занимался в духе Билфельда*(741).

С разработкой вопросов уголовного права в смысле учений геттингенской школы и приведения в соответствие положений естественного права с историей и догмой положительного уголовного законодательства мы встречаемся в трудах проф. Московского университета Л. А. Цветаева*(742). В эпоху расцвета своей научной деятельности он порывает в значительной степени с доктриной кантовской школы, которой придерживался в своих первых научных опытах.

Л. Цветаев в общем уже довольно рано начинает сознавать необходимость обоснования общих теоретических построений в праве на данных положительного законодательства. Свой курс в Московском университете по теории законов он ведет "с применением к законам русским"*(743). Попытка дать обобщения, покоящиеся на положительном законодательстве, проходит красной нитью через многочисленные работы Л. Цветаева, выдержавшие ряд изданий в качестве учебников для университетских его слушателей. По существу своему, труды Л. Цветаева не идут, однако, далее тех сведений, которые даны представителями политической литературы, намечающими принципы законодательства в видах реформы существующего в конце XVIII в. общественного строя. Л. Цветаев сторонится в то же время радикализма таких писателей, как Беккариа, Филанджиери и др., и остается только при том одностороннем запасе положительного материала, который ими приводится для их специальных целей. Стараясь приспособить, в свою очередь, этот материал к русским условиям, Л. Цветаев приходит в результате к выводам, лишенным серьезного значения и для его времени. Они покоятся не на непосредственном изучении источников и носят случайный характер. С другой стороны, школа французских писателей, идеям которой не чужд был Л. Цветаев и одного из представителей которой - М. Бернарди*(744) - он называет в числе своих учителей, - школа, склонявшаяся к развитию принципов историзма, унаследованных от Монтескье, не направила Л. Цветаева на путь серьезной исторической работы. Он не пошел за ней в этом направлении, и элемент исторический остался вычеркнутым из его произведений.

Один из ранних трудов Л. Цветаева, появляющийся в 1805 году, его "Слово о взаимном влиянии наук на законы и законов на науки"*(745) несет на себе несомненные следы влияния Монтескье, Ж. Ж. Руссо и идей энциклопедистов по вопросам о роли просвещения, воспитания и проч. На этой почве у Л. Цветаева проводится мысль о связи преступления не только с состоянием нравов общества, но и материальной стороной культуры. Пребывание народов "в естественном состоянии рисуется Л. Цветаеву как век, когда "преступления и злодеяния, хотя не реже случались, но менее родов их было"*(746). Возрастая по мере культуры в числе, преступления и обусловленные их наказания переживают некоторый процесс развития. В результате распространения просвещения и "человеколюбивых" законов наказания становятся умереннее, а преступления приобретают менее суровый характер*(747). Воспитание граждан*(748) ведет к благоустройству и обеспечивает уменьшение преступлений и смягчение наказаний.

На более достоверно разработанный материал положительного законодательства Л. Цветаев старается опереться в своем "Начертании теории законов"*(749). "Подобно пчеле, - пишет он здесь о себе, - полезное собирал: отвсюду; мудрые Российские узаконения, Римское право, Прусское и Французское уложение: были для меня важнейшими пособиями". Л. Цветаев не забывает напомнить, что в трудах его ему "Монтескье, Филанджиери, Бентам, Беккариа, Пасторе и некоторые другие весьма: вспомоществовали:"*(750). Положительно-правовой материал Л. Цветаев, черпает, однако, прежде всего, из трудов "Бернардия, знаменитого, - как он выражается, - наших времен французского законоискусника"*(751). Созданные на этой почве труды Л. Цветаева, в особенности по уголовному праву, как, напр.. его третья часть "Начертания теории законов"*(752), впоследствии переработанная в "Начертание теории уголовных законов". М., 1825, являются скоре уголовно-политическими этюдами, чем научными трудами в собственном смысле.

В "Теории начертания законов" Л. Цветаева мы не находим ни углубления теоретических конструкций уголовного права на почве исторического изучения уголовного законодательства, ни догматического анализа. Мы встречаем в большинстве случаев видоизменение начал, высказанных отчасти криминалистами кантовской школы, но, главным образом, Беккариа и Бентамом, в их приспособлении к условиям русской действительности. В еще более значительной степени эти черты выступают в "Начертании теории уголовных законов". М., 1825.

"Преступление, - замечает здесь Л. Цветаев, - в пространном смысле есть нарушение прав общества и сограждан и обязанностей к ним"*(753). Внешнее преступление основывается на том, что человек "имеет волю, которой свобода никакими физическими склонностями не ограничивается, и разум, коего познания о добре и зле могут быть ясны и справедливы"*(754). В основание наказания преступлений справедливее всего положить принцип талиона*(755), находящий свое оправдание в договорном происхождении государства*(756). Так как, однако, наказание тем же (poena talionis) "часто: невозможно или нелепо бывает: должно при назначении наказания иметь в виду начало его"*(757). Такой принцип приводит Л. Цветаев к принятию в качестве основания наказания цели последнего "поражать: болезненным некоторым образом, дабы сие напоминало и впредь преступнику о удержании себя от подобных дел, а согражданам угрожало таким же последствием"*(758). "Цель наказания, - пишет Л. Цветаев, - есть троякая: 1-е достойное возмездие за нарушение закона, 2-е удержание преступника впредь от подобных нарушений закона и 3-е удержание его сограждан от оных внушением страха чрез наказание"*(759).

Эти задачи наказания, думает Л. Цветаев, разрешаются лучше всего, с одной стороны, при помощи смертной казни, которая "правомерна и законна", но "должна быть употребляема за весьма важные преступления"*(760), и, с другой, практикой телесных наказаний и других чувствительных для правонарушителя мер. "Сечение, - пишет Л. Цветаев, - потому одобряется, что удобно может быть соразмеряемо важности и величине преступлений, и потому, что ближе к натуре наказаний и человека; ибо причиняет боль чувствительную не увеча его"*(761). Л. Цветаев рекомендует и клеймение, которое "может с пользою употреблено быть для преступников: дабы их можно было легко сыскивать, если спасутся бегством, но клейменые не должны жить в обществе"*(762). Л. Цветаев считает допустимым и тюремное заключение, которое "должно быть безнужное, однакож не изобильное, чего и честные, но бедные граждане не имеют", а преступники "не должны быть смешиваемы, тем паче подсудимый с осужденным, нещастный должник с грабителем":*(763). Правопоражение - "поносные наказания" Л. Цветаев допускает с тем, "чтоб они не противоречили мнению публичному и чтоб не часто употребляемы были"*(764). В общем, наказание должно быть соразмерно с преступлением*(765), что не предполагает, с одной стороны, одинаковых наказаний для разных сословий*(766) и требует, с другой, того, что "чем народ грубее, тем наказания могут быть жесточе"*(767). Наказания должны поражать только преступника, быть определенными, быстро налагаемыми*(768) и "с пользой могут быть сопровождаемы некоторыми обрядами, дабы поразить сильнее умы свидетелей оных"*(769).

Л. Цветаев высказывается за самое широкое вознаграждение вреда, причиненного преступлением, проектируя даже вслед за Бентамом, чтобы "при недостатке удовлетворения со стороны преступника: удовлетворить из казны",*(770) и подробно обсуждает вопрос "о средствах, предупреждающих преступления". Он полагает, что "при грубых нравах и наклонности к порокам: самое просвещение может умножить преступления", и предлагает в качестве основной меры предупреждения преступлений "учредить воспитание на нравственных правилах, имеющих целью исправление воли и сердца, а не одно изощрение ума и памяти"*(771).

Л. Цветаев намечает и план распределения преступлений в особенной части. На первое место он ставит преступления "против Бога и веры", "против верховной власти", а затем "против самого общества", "против семейственного права", "против лица гражданина" и "против собственности его"*(772). Л. Цветаев проектирует наказание "неверия" и "вольнодумства"*(773), припоминает принцип кантовской школы, что "каждый из подобных нам есть сам собою цель и не может быть средством для частных наших польз" и делает отсюда вывод, что "мы не имеем права на жизнь"*(774), чужую и свою, и настаивает на мысли, что "в благоустроенных обществах не может быть терпима та свобода книгопечатания, которая бы давала право писать, что угодно, против правительства, его чиновников и частных граждан".

Трактуя вопросы криминалистики с политической точки зрения, Л. Цветаев, как можно видеть из вышеприведенных взглядов, заимствует довольно много и у Беккариа, и у кантианцев. В то же время он постоянно приспособляет защищаемые им начала уголовного законодательства к условиям нашей юридической действительности, которую он не старается, однако, уяснить в ее реальных формах проявления в смысле установления исторического процесса ее развития и догматической ее природы. Вместе с тем, поправки, которые вносит Л. Цветаев в учения естественно-правовой школы в духе соглашения их с положительным законодательством, приобретают характер чисто эмпирических ответов на запросы определенного исторического момента*(775).

Приемам Л. Цветаева подражает в своих научных опытах М. Я. Малов*(776).

Преподавая в Московском университете уголовное право (с 1819 по 1831 г.) "с применением к российским законам"*(777), он повторяет, по-видимому, только выводы своего учителя - Л. Цветаева. Не обладая столь широким образованием, как последний, М. Малов склонен притом придавать им безусловную авторитетность и в результате еще больше отдаляется от источников, которыми пользовался Л. Цветаев. В своих трудах М. Малов стоит на точке зрения решающего влияния, оказываемого религиозным воспитанием на уменьшение преступности; не отрицая значения "образования умственных и нравственных наших способностей", как средства обеспечения благоустройства"*(778), М. Малов убежден вообще, что "тщетно будет ожидать от наук вожделеннейшего плода, если посвятившие себя оным не напитаются прежде небесными истинами, если:не очистят беспристрастно сил своих: самоотвержением или совершенным истреблением всякой личности"*(779). М. Малов предъявляет к оратору - учителю требование, чтобы он восстал "грозою и карою для преступника ожесточенного", "против неверия и вольнодумства" и сжигал "плевелы суесвятства и суетных мудрствований"*(780). Идеал судьи рисуется М. Малову в виде лица, которое "чувствует беспрерывно: невидимое присутствие Предвечного Отца... единою рукою опирается на скрижаль законов, а другую, приложив к груди своей, вопрошает совесть: - и порок обличен и невинность торжествует"*(781).

С проповедью необходимости сближения положений естественно-правовой доктрины с началами положительного права, в качестве пути, ведущего к созданию истинной теории права, выступает в нашей юридической литературе начала XIX в. и И. М. Наумов*(782).

Стряпчий по профессии, И. Наумов отчетливо сознает все неудобства ознакомления с действующим законодательством в самом процессе его применения или при помощи чисто внешней систематизации. "Юридические словари, - пишет И. Наумов, - памятники и указатель законов: подобны архиву нужному, но темному, в котором надобен свет для приискания полезного"*(783). И. Наумов полагает, что лучшим путем к изучению права является создание теории, опирающейся на положительное право и "соглашенной с св. писанием, с духом времени и с целью гражданского бытия"*(784). Такую теорию И. Наумов отождествляет с правом естественным, которое "происходит от закона естественного"*(785).

Высшим обобщением права естественного и вместе с тем выражением естественного закона является положение "любить жизнь"*(786). На естественном праве "любви" покоится целый ряд институтов, имеющих своей задачей "как защищение себя, так и покровительство других"*(787). Естественное право поэтому должно допускать в известных границах оборону*(788) и запрещать самоубийство*(789), имущественные посягательства*(790) и пр. Но естественное право знает не только такие первичные, непроизвольные институты. Оно развивается и в результате общественного договора служит источником новых норм*(791). Гражданин, нарушающий общественный договор, "определяющий поведение гражданина", впадает в преступление*(792). Так как "человек управляется своими намерениями", которые не что иное, как "расположение души сделать что либо"*(793), то в основании преступления лежит намерение, которое "всегда сопровождается познанием того, что предпринимается"*(794). "Безнамеренность в преступлениях происходит или от нечаянности, или от неведения"*(795). "Нечаянность, - поясняет И. Наумов, - есть случай, от которого зависело преступление, и такое преступление есть невольное"*(796), "неведение есть недостаток познания". Неведение разделяется на извинительное и неизвинительное. "Извинительно оно тогда, когда не было удобности к приобретению познания. Неизвинительно оно тогда, когда при удобности приобрести познание не было на сие обращено внимания"*(797). Преступление по неведению неизвинительному ведет к наказанию меньшему, чем намеренное, а "все преступления по извинительному неведению или по насилию сделанные, не подвергают человека наказанию по естественному закону справедливости"*(798). "Вредное намерение, не приведенное в действие, не подлежит суду гражданскому потому, что оно осталось в душе без вреда обществу"*(799).

Таковы те выводы из основного принципа естественного права и общественного договора, которые И. Наумов делает применительно к уголовному праву. Если он не вносит в них элементов, свойственных русской действительности, то не потому, что считает это несовместимым с характером своего естественного права, предполагающего согласование и "с духом времени и с целью гражданского бытия". Он полагает, что все эти начала осуществлены уже в нашей юридической действительности. В тех отделах естественного права, где И. Наумову приходится иметь дело с правом государственным, он вносит соответственные поправки*(800).

Принципы естественного права служат, по И. Наумову, не только общими выводами, но одновременно и началами, способными содействовать пониманию и изучению положительного законодательства. "Чтоб знать, - пишет он, - разум законов гражданских, власть судебную: необходимо знать право естественное"*(801). Но последнее должно быть восполнено "практическим правоведением". "Под словом практическое правоведение, - пишет И. Наумов, - разумеется соединение теории с практикою"*(802). "Мысленные чертежи: часто на самой практике встречают в приведении их в исполнение невозможность: Для достижения сей цели необходимо знать: природу человека: влияние на него общежития: степень его разума... круг обстоятельств его жизни" и пр.*(803) "Практическое правоведение" в этом смысле распадается, по И. Наумову, на "правоведение", "законоискусство" и "судоведение". "Правоведение есть познание поступков гражданина, согласны ли они с законом... законоискусство есть верное применение поступков гражданина к законам... судоведение есть познание, каким образом производятся в судах дела всякого рода"*(804).

Фактически И. Наумов выделяет, прежде всего, из "практического правоведения" нечто вроде общей части. Он отводит в нее вопросы "О роде правления в России", о законах, "происхождении оных в России", делениях их*(805) и проч. Понимая термин "законы гражданские" в широком смысле, И. Наумов относит к их разновидности и законы уголовные*(806).

Свою классификацию законов, данную в этой общей части, И. Наумов имел в виду положить в основание "правоведения" как "познания поступков гражданина"; законам уголовным должна была быть отведена четвертая часть его системы*(807), не появившаяся в законченном виде. Из нее обработан И. Наумовым только один отдел, вышедший в форме труда "Разделение преступлений против права гражданского и уголовного"*(808), к которому мы еще вернемся. Что касается других частей "практического правоведения", т. е. "законоискусства" и "судоведения", то они изложены И. Наумовым более или менее полно под видом данных о судопроизводстве и судоустройстве в процессе их исторического развития в русском праве*(809).

В своем "Разделении преступлений против права гражданского и уголовного" И. Наумов решает некоторые вопросы уголовного права, ведущие к освещению практической стороны проблемы преступности. Он выясняет здесь влияние на преступность безнравственных примеров*(810) и отдельные преступления предлагает наказывать по соображению со "свойством побудительных причин" к ним. "Без сего знания, - пишет он, - понятия о преступлениях бывают смешаны, и мера наказания превосходит меру надлежащего"*(811). "Побудительные причины" И. Наумов понимает в форме оценки мотивов зависти, корысти, мщения. Здесь же И. Наумов дает одновременно примерную схему деления преступлений на гражданские и уголовные. К первым он относит "присвоение чужого имения", "присвоение себе преимуществ, другому принадлежащих", а к "преступлениям уголовным" причисляет "увечье личности", "отнятие самой жизни" и проч.*(812)

Нетрудно видеть, что И. Наумову совершенно не удалось дать теоретического построения действующего законодательства ни в его естественном праве, ни в "практическом правоведении", в особенности применительно к области уголовной. К этой задаче И. Наумов подходил при помощи обобщений права естественного, исправленных выводами из норм положительного права. Но и этот прием не послужил ему ключом к изложению в систематическом порядке действующего права. Поскольку им это сделано, ему пришлось вступить на проторенную дорогу распределения действующего права в системе процессуальной, в порядке отдельных учреждений, ведающих те или другие дела.

IV. Уголовно-правовые учения русских политических писателей

Н. С. Мордвинов.

П. И. Пестель.

Б. Г. Каховский.

Н. И. Тургенев.

Русская действительность начала XIX ст. служит благоприятной почвой для дальнейшего развития политической мысли, зародившейся у нас еще раньше. Все усиливавшееся культурное общение с Западом, освободительные веяния первой половины царствования Александра I, непосредственно ощущавшиеся в кругу ближайших сотрудников императора, рост потребности в образовании, шедший об руку с усилением деятельности высшей школы, могли только содействовать дальнейшему развитию интереса к вопросам государственного и общественного благоустройства. Находя непосредственную опору в мероприятиях по преобразованию наших высших учреждений, русские политики увлекаются согласованием определившихся к этому времени политических идеалов с особенностями жизни страны. Они не минуют и вопросов реформы уголовно-правовой сферы, как связанной самым тесным образом с общественным интересом и защитой прав личности в государстве.

Политические преобразования, отчасти прерванные, отчасти получившие иное направление вместе с наступившей реакцией во вторую половину царствования Александра I, не остановили у нас самого процесса творческого развития политической мысли. Для кружка писателей и деятелей, выступивших к самому концу этого царствования и явившихся наиболее последовательными представителями идеалов периода, пережитого русским обществом, вопросы надлежащего истолкования и реформы уголовного законодательства не теряют своего интереса. Они служат для этой группы лишь предметом внимательного обсуждения, и на них смотрят как на одну из самых существенных сторон общественной жизни, нуждающейся в коренном преобразовании.

Нельзя сказать, чтобы интерес к общественным вопросам вызвал у нас в эту эпоху богатую переводную литературу. На русском языке появляются в эту пору изредка новые труды иностранных авторов. Выходят только новые переводы произведений Монтескье*(813) и Беккариа*(814) и впервые появляются на русском языке уголовно-политические работы Иер. Бентама*(815). Около этого времени проникают в нашу литературу и сочинения, посвященные изложению идей Говарда*(816) и труд о ссылке Болинброка*(817).

Хотя идеи Монтескье и Беккариа успели уже сказаться на трудах наших политических писателей XVIII в. отчасти непосредственно, отчасти через Наказ, они не утрачивают своего руководящего характера. У некоторых наших уголовных политиков с ними начинают конкурировать идеи Иер. Бентама. Хотя, благодаря своей форме, последние были мало приспособлены к проведению в нашу жизнь, они все же находят себе сторонников. Их не только разделяет, но и энергично осуществляет известный государственный деятель адм. Н. С. Мордвинов*(818). Одновременно он содействует своими трудами и укоренению этих идей в сознании общества.

Основной чертой уголовно-политической программы Н. Мордвинова является устранение из области правосудия всего того, что представляется недопустимым в смысле этическом. Н. Мордвинов верит, что "сила и безопасность царств состоят: в нравственных опорах:; сокрушались они худыми началами, принимаемыми к их управлению: Коль скоро таковые начала воздействуют на потрясение: первых оснований правосудия, то неминуемо возрождают пагубное недоверие в сердцах всех состояний народных; а тогда само по себе должно уже разрушиться все, чем токмо управляются, возвышаются и утверждаются империи"*(819).

Этический критерий диктует Н. Мордвинову отрицательное отношение к действиям, которые, хотя сами по себе и дозволены, но не безразличны в смысле моральном. Донос, с точки зрения Н. Мордвинова, если и не может рассматриваться сем по себе как преступление, не должен служить основанием для отягощения участи тех, против коих он направляется. Безнравственным путем не должно быть установлено преступление. "Донос, - пишет Н. Мордвинов, - подвергающий мучительнейшему наказанию ближнего своего... доказывает в сердцах ожесточение, погашение последней искры любви и: действие злобы и мщения"*(820).

Тот же этический момент служит Н. Мордвинову критерием при оценке карательной системы в целом и отдельных составляющих ее мер: смертной казни, наказаний изувечивающих, болевых и проч.

С проповедью необходимости смягчения жестокости карательной системы мы встречаемся в записке Н. Мордвинова, относящейся ко времени царствования Александра I и представленной, по-видимому, в Комиссию составления законов*(821). Опираясь на Наказ*(822), Н. Мордвинов настаивает на общем преобразовании русской карательной системы в духе отмены значащейся в Уложении 1649 г. смертной казни, ограничения наказания кнутом, смягчения каторжных работ и усиления практики ссылки. Н. Мордвинов проектирует, притом, в замену уменьшения жестокости придать исполнению наказания некоторый публичный характер. Он предлагает приводить преступников "на публичные места, как бы приговоренных к смерти, облаченных в саваны, с горящими в руках свечами и предшествуемых священниками"*(823).

Н. Мордвинов - безусловный противник смертной казни*(824).

Он приходит к отрицанию ее необходимости, прежде всего, на основании доводов нравственного порядка. "Человек, - пишет он, - не одаренный всесовершенством, поступает ли согласно с правотою совести своей, когда присвояет себе то право, которое единому Всесовершенному токмо Существу принадлежит?.. Окованный, лишенный свободы, предаваемый смерти, по невозможности его быть вредным, не есть ли жертва бесполезная и невинная:"*(825) Но в то же время Н. Мордвинов считает смертную казнь недопустимой вообще "при существовании законов и при правлении, соединенными всего народа желаниями утвержденном". Он ссылается в подкрепление этого мнения на точку зрения Наказа, развитую в ст. 210 и др.*(826), искусно пользуясь тем осколком мнения Беккариа о юридической недопустимости смертной казни с точки зрения договорного происхождения государства, который уцелел в Наказе. Н. Мордвинов в числе общих доводов против смертной казни выдвигает и ее неустрашительность*(827), иллюстрируя, в большинстве случаев, отдельные доводы Беккариа примерами.

Общие доводы против смертной казни Н. Мордвинов подвергает и специальной оценке применительно к русским условиям. На этом пути он приходит к выводу, что "при настоящей степени благочиния, при усовершенствовании гражданских законов и учреждений, при сближении всех сословий в правах и взаимных нуждах и обязанностях, при внутренней страже и сильнейшей деятельности правительства: заговоры, бунты и возмущения менее опасны, нежели за полвека тому назад оные быть могли"*(828). Н. Мордвинов не допускает смертной казни и за тягчайшие политические преступления, соглашаясь только на то, чтобы в действительно чрезвычайных случаях могли определяться наказания, выходящие из пределов обычных*(829).

Н. Мордвинов подымает свой голос и против допустимости кнута как орудия наказания. "При кровавом, паче отвратительном, зрелище такового мучения, - пишет он о наказании кнутом, - пораженные ужасом зрители приводимы бывают в то исступленное состояние, которое не дозволяет ни мыслить о преступнике, ни рассуждать о содеянном им преступлении"*(830). Н. Мордвинов при оценке наказания кнутом не ограничивается указанием на то, что от этой меры нельзя ждать благоприятного результата в смысле удержания массы от впадения в преступления. Он подчеркивает и жестокость такого наказания, его неравномерность и полную неприспособленность служить средством исправления*(831).

Столь же отрицательно Н. Мордвинов относится к клеймению преступника не только ввиду болезненности этой меры наказания, но того противоречия, которое создается в жизни допущением мер вечных, не считающихся с тем, что цель наказания может уже оказаться достигнутой и, кроме того, ввиду невознаградимости этой меры*(832).

Вслед за Иер. Бентамом Н. Мордвинов склоняется к мысли, что наилучшим средством наказания является рационально поставленная тюрьма*(833) и соглашается с Беккариа, что не следует соединять наказаний с полным лишением преступника прав и подвергать оправданных какому-либо ограничению*(834).

В области соразмерения наказания с тяжестью преступления Н. Мордвинов подчеркивает всю важность приведения в соответствие кары с мотивами действий правонарушителя. Если мотивы непозорного характера*(835), если они совпадают с естественными побуждениями, заложенными в человеке, то наказание подлежит смягчению*(836).

Но и при определении наказания человечного и закономерного Н. Мордвинов выступает сторонником взгляда, что мера кары не может увеличиваться органами суда, не имеющими под рукой непосредственных данных о преступлении*(837) и что вообще судебное преследование должно иметь место только тогда, когда существуют достаточные гарантии, что событие преступления может быть установлено с полной достоверностью*(838).

Н. Мордвинов требует, в согласии с Наказом, и того, чтобы при уголовном вменении ставить лицу в вину непременно определенные действия, а не одни слова, даже при тягчайших преступлениях. По поводу состава преступления оскорбления Величества Н. Мордвинов пишет: "если слова наказуемы будут наравне с делами; если, без ясных доказательств, два свидетеля, изустно обвиняющие, достаточны будут для обвинения в оскорблении Величества, то кто в нижнем и в высшем состоянии, с превосходными достоинствами и верностью испытанной, без опасения невинным почесть себя может?.."*(839)

Уголовно-политические идеи, развиваемые Н. Мордвиновым, не представляют особенных трудностей в смысле возведения их к источникам и влияниям, под которыми они сложились.

С формальной стороны мы встречаемся в них с положениями Наказа, фактически прилагаемыми к русской действительности. На последний Н. Мордвинов очень часто ссылается непосредственно. Факт этот представляет тот специальный интерес, что служит свидетельством влияния Наказа на нашу уголовно-судебную практику. Приходится признать, что дела, доходившие до Государственного совета, очень часто получали такое направление и решение, которое находилось в соответствии с директивами, преподанными Наказом.

Но это не значит, конечно, что уголовно-политические воззрения Н. Мордвинова сложились непосредственно и исключительно под влиянием Наказа. Противник схоластики и поклонник опытного метода в науке*(840), человек, стоявший близко к филантропу и тюрьмоведу Говарду*(841) и Иер. Бентаму, Н. Мордвинов приходил в своей жизни к известным взглядам путем глубокого изучения самой сущности явлений. Его идеалы складывались на почве сознания, что та или другая мера оказывается наиболее действительной для достижения практических целей, к которым приходится стремиться. Нет ничего удивительного, если защитники политики наказаний, ведущих к наибольшей пользе и наказываемого, и общества, вызывали идейное и фактическое сочувствие Н. Мордвинова. На этой почве он принимает идеи Монтескье и Беккариа, относится с интересом к трудам испанского утилитариста Гасиара-де-Ховелланоса, автора труда "Identitй de l'intйrкt gйneral avec l'intйrкt individuel"*(842), и преклоняется перед Иер. Бентамом. Практический путь, предлагаемый последним в деле борьбы с преступностью, покоящийся на изучении мотивов преступной деятельности, находит сторонника в лице Н. Мордвинова*(843). Исправление преступника, как наиболее действительный способ покончить со злом преступления, в свою очередь, привлекает Н. Мордвинова. Когда Иер. Бентам доказывал, что исправить преступника гораздо полезнее в смысле выгоды, чем обезвредить его каким-нибудь механическим способом*(844), то для Н. Мордвинова это не могло не быть решающим доводом для защиты именно этой цели наказания прежде всего. То же должно сказать о гуманности наказания, понимаемой Иер. Бентамом как логический вывод из необходимости экономии наказаний в видах их действительности*(845). Требование сопровождения наказания известными обрядами, как средство соединить гуманность с примерностью наказания, - эта излюбленная мысль Иер. Бентама - *(846) в свою очередь, не может не быть убедительным для Н. Мордвинова по практическому складу его ума.

Вообще можно без преувеличения сказать, что взгляды Иер. Бентама являются в большинстве случаев ключом к правильному пониманию уголовно-политических идей Н. Мордвинова, рассеянных в его многочисленных "Мнениях".

Вопросы уголовной политики культивировались и в том кружке русских деятелей конца 20-х годов XIX ст., который выступил носителем и преемником идей ближайших сподвижников Александра I в начале его царствования. С изменившимися в центре взглядами на необходимость и принципы реформы нашего государственного и общественного быта, идеи эти стали достоянием более тесных и менее официальных групп, хотя и продолжали пользоваться нравственным авторитетом у огромного большинства представителей культурного общества.

Мы остановимся в нашем изложении только на наиболее видных представителях уголовно-политической доктрины этого направления, а именно на П. И. Пестеле, П. Г. Каховском и Н. И. Тургеневе, так как в лице их эти учения были наиболее последовательно развиты и достигли высшего своего проявления.

У П. И. Пестеля*(847) мы встречаемся, помимо выяснения политики мер наказания, с исследованием основных элементов преступления, отражающим довольно точно естественно-правовые учения германской доктрины конца XVIII ст. Начала уголовного законодательства, которые он защищает в своих трудах*(848), неизбежны, по его мнению, для рациональной организации нашего строя.

Желательный уклад России П. Пестель представляет себе в образе порядка, основанного "на одних только точных и справедливых законах"*(849), пред которыми должны быть равны все граждане*(850). Справедливость закона предполагает, чтобы он соответствовал "коренным свойствам природы человеческой" и определял "природные обязанности и права частных лиц"*(851), ведущие "к цели общественного благоденствия"*(852). Законы эти, думает П. Пестель, неизменны, заложены в людях "Всевышним существом" и "независимы от всякой воли человека"*(853). Точный и справедливый закон для достижения своей цели должен быть систематично*(854), ясно и просто изложен, по возможности, с приведением его мотивов*(855).

В общей системе таких законов постановления уголовные играют существенную роль. Они указывают "наказание за неисполнение законов, определяют последствия для граждан, происходящие от нарушения ими обязанностей своих и прав ближних, дополняют посредством вещественной необходимости нравственную и принуждают к сей последней всех и каждого". Законы уголовные предполагают, вместе с тем, с одной стороны, описание признаков деяний, подвергаемых наказанию, а с другой, установление соответствующих им наказаний. Анализ содержания уголовных законов и приводит П. Пестеля к решению вопросов о сущности и реквизитах преступления, понятии наказания, его основании, целях, свойствах, видах и проч.

Преступление П. Пестель определяет как "деяние, коим члены гражданского общества могут нарушать обязанности свои и права своих ближних", влекущее за собой наказание*(856).

Только частное физическое лицо, как таковое, может выступить возможным виновником преступления. Сложные единицы, общество и государство, не могут совершать преступлений, и если органы их впадают в последние, то делают это как частные лица. "Законы, - пишет П. Пестель, - о нарушениях, совершающихся представителями разного рода государственных учреждений, наказывающие таковые преступления, касаются частных лиц". "Сии преступления происходят: от того, что: находятся порочные качества и зловредные намерения, которым суть произведения природы человеческой и: имеют свой источник в оной природе, а не в званиях, от правительства: налагаемых"*(857).

Но не всякое противозаконное деяние, совершенное лицом, может влечь за собой наказание и является преступлением. "Преступление, - пишет П. Пестель, - состоит в нарушении закона, соединенном с волею оный нарушить. Воля есть та способность, посредством которой человек решается действовать по влечению страстей и приговорам рассудка; :надобно желать и понимать, дабы иметь волю"*(858). В тех случаях, когда воли нет налицо, не может иметь места уголовное вменение. "Одни вольные деяния, законам противные, должны быть признаны преступлениями"*(859). Последним противополагаются поступки "вовсе невольные", которые "разделяются на два вида: такие, при коих совсем воли не существует, и такие, при коих она действовать не может. Первые производятся людьми, не имеющими свободной воли, как-то: детьми, сумасшедшими, малоумными и т. п. Вторые производятся людьми, не знающими велений законов или принужденными к чему-нибудь насильственными средствами, когда действуют они уже единственно в виде орудий"*(860). Кроме деяний "вовсе невольных", П. Пестель различает "поступки сложно невольные". К этой категории он причисляет такие, "при коих воля ограничивается принуждением, и такие, при коих она ограничивается незнанием"*(861). К первым он относит случаи крайней необходимости, в которой он видит обстоятельства, исключающие наказуемость по тому основанию, "что гражданские законы должны стараться внушать нравственное совершенство, но не должны: наказывать того, который не имеет довольно силы, дабы до сего совершенства достигнуть"*(862). Вторым видом "сложно невольных поступков" П. Пестель считает те, в коих воля "ограничивается незнанием". Он причисляет сюда действия, совершаемые в состоянии опьянения, которые в зависимости от обстоятельств обсуждаются различно*(863).

Выставляя критерием уголовного вменения свободную волю и различая вменение уголовное от вменения гражданских последствий в том смысле, что в первом случае имеет место "злостная воля"*(864), П. Пестель считает "преступлениями" только "вольные деяния, законам противные"*(865), и подводит под них "поступок, который сопровождаем бывает с познанием цели и сопряженных с оною обстоятельств и последствий"*(866). Но между вольными деяниями должно различать несколько "степеней"*(867). Одна из этих последних "заключает в себе нарушение закона, соединенное с намерением нарушить оный"*(868). Другая степень - "нарушение закона без прямого намерения нарушить оный". Форму проявления злостной воли в первом и втором случае П. Пестель разделяет на три степени*(869). В области намеренной вины эти три степени обнимают собой в порядке возрастающей наказуемости случаи действования "при сильном волнении", "с хладнокровием и рассудком" и комбинации, "когда преступление сопровождаемо бывает с жестокостью"*(870). В области вины "без прямого намерения" П. Пестель различает в порядке убывающей наказуемости степени: "когда: возможность нарушить закон: превышает возможность достигнуть желаемой цели без его нарушения, "когда сии две возможности равны или очень мало разнствуют" и "когда возможность достигнуть какой-нибудь цели без нарушения закона превосходит возможность нарушить закон при достижении желаемой цели"*(871).

В моменте воли П. Пестель ищет и обоснование решения вопроса об ответственности при покушении и критерий распределения ответственности на случай соучастия.

"Одна воля, - замечает П. Пестель, - без изъявления оной, не есть преступление, и потому не может никто быть наказан за одни зловредные мысли или намерения"*(872). На случай проявления воли в действии "надлежит рассмотреть качество проступка, изъявляющего оную волю". Если эти "изъявления" "допускают еще перемену воли", как, напр., слова, угрозы и проч., то не должны подлежать наказанию, если только сами по себе не составляют правонарушения. "Но если качества изъявленной воли суть такого рода, что: заключают в себе неизменную решимость: тогда изъявление зловредного намерения должно быть наказано наравне с самым преступлением", т. е. совершением*(873).

Обстоятельства, позволяющие определить степень наказания в соответствии с характером "злостной воли", поставленные в связь со значением для общества учиненного, достаточны, по мнению П. Пестеля, для решения вопроса о распределении ответственности при соучастии*(874).

Опыт оценки объективного значения, учиненного, в отношении вреда, угрожающего от него обществу, П. Пестель делает в форме классификации преступлений "по качеству". На этом пути он различает деяния, направляющиеся против "существования" государства и "благоденствия" его. К первым он относит преступления политические, убийство, увечье и проч. и посягательства против "общественного состояния граждан". Преступлениями против "благоденствия", частного и общественного, П. Пестель считает посягательства против собственности, чести, семейных отношений, против судебного порядка и проч.*(875)

Столь же детально исследуются П. Пестелем и вопросы наказания. Он оставляет в стороне обоснование наказания на договорной теории происхождения государства, как лишенной фактической почвы, и исходит из того, что наказание является одним из средств воздействия на человеческую волю, которое не делает, однако, еще невозможным преступления*(876). Как таковое, оно находит истинное обоснование в своей полезности и справедливости и постольку же оно допустимо*(877). П. Пестель порывает в этом смысле с традициями школы энциклопедистов и склоняется в значительной мере к точке зрения Иер. Бентама.

Наказание имеет целью удержать других людей от подобных преступлений*(878), исправить, если возможно, самого преступника*(879) и поставить его в невозможность нарушать впредь спокойствие и благоденствие общества и частных оного членов"*(880). Эти цели наказания требуют, чтобы оно имело определенные свойства. Оно должно быть "неизбежно"*(881) и "следовать как можно в скорейшем времени"*(882), быть вознаградимым*(883), одинаковым для всех состояний*(884), не жестоким*(885), соответствующим преступлению*(886) и пр. П. Пестель - не сторонник строгой индивидуализации наказания ввиду того, что считает нужным сообразовать его "с действием на посторонних людей". Этой стороне его П. Пестель готов принести в жертву цели частного предупреждения в смысле исправления правонарушителя*(887).

Основным свойствам наказания не удовлетворяет смертная казнь, которая не обладает, главным образом, вознаградимостью*(888) и переступает границы необходимой суровости*(889). В общем, П. Пестель одобряет все те наказания, которые "производят самое сильное впечатление на других людей и заключают между тем самое меньшее количество страдания для преступника"*(890). Мерой наказания в то же время П. Пестель выставляет начало, чтобы страдание, им причиняемое, превышало благо, ожидаемое преступником от правонарушения*(891).

П. Пестель не высказывается безусловно против телесных наказаний, требуя только определения их по суду и публичного их применения*(892), не в качестве общей меры, но специальной, допустимой, напр., в войсках*(893).

Взгляды П. Пестеля на вопросы уголовного права представляют собой, в особенности в той части, где у него идет речь о политике наказаний, попытку комбинирования самых разнообразных критериев, выставляемых политическими писателями конца XVIII в. Это объясняется тем, что П. Пестель стремится к созданию системы, соответствующей русским условиям. Он идет к этой цели в той части его предложений, которые предусматривают определенные, неизменные начала для общей части уголовного кодекса и выработку номенклатуры преступлений.

Учения других русских политических писателей не достигают такой степени законченности, как взгляды П. Пестеля. В большинстве случаев в них идет речь об организации системы наказаний, согласной с духом государства, гарантирующего своим подданным наибольшую степень гражданской свободы и гуманного обращения.

С такими взглядами мы встречаемся, напр., у П. Г. Каховского*(894) в его рассуждениях о смертной казни и принципах надлежащей организации тюремного заключения.

Против смертной казни П. Каховский выдвигает, главным образом, возражения на почве ее юридической недопустимости и существенности для наказания исправления правонарушителя. "Может ли смерть быть наказанием, - пишет он, - когда она есть необходимое условие человеческого бытия, и не каждый ли из нас при самом еще рождении приготовлен к оной?" "Законы должны наказывать виновных, но не убивать*(895), и в самом наказании стараться не заграждать пути преступнику к исправлению"*(896).

Мерой наказания, способной разрешить в наиболее полной степени его задачи, представляется П. Каховскому тюремное заключение, организованное по рациональной системе, принятой в Соединенных Штатах Сев. Америки. К характеристике условий, положенных в основание последней, П. Каховский подходит путем критики русских тюремных порядков, по которым преступники не подвергаются классификации, не организуются тюремные работы, не принимается должных забот гигиенического характера, а надзор за заключенными поручается "преступникам еще большим" и проч.*(897)

Аргументы П. Каховского против смертной казни заимствуются им в той их части, в которой он настаивает на юридической недопустимости смертной казни, у Беккариа и, весьма вероятно, у Гизо*(898).

С оценкой роли репрессии в области борьбы с политическими преступлениями и стойкой защитой недопустимости отступления от общих начал уголовного права в применении к ним мы встречаемся у другого политического писателя начала XIX в., Н. И. Тургенева*(899). Взгляды последнего сохранились в дошедших до нас отчасти рукописных, отчасти печатных его работах*(900).

Н. Тургенев, проводит, прежде всего, мысль, что строгостью наказаний нецелесообразно предупреждать политические преступления. "Если нельзя отрицать, - пишет он, - что правительствам удается, таким образом, внушить страх, то нужно признаться также и в том, что им никогда не удавалось предупредить восстания. Свобода, как и религия, имеет своих мучеников и будет их иметь еще"*(901). Но еще менее целесообразно делать для политических преступлений какие-либо исключения вроде наказания виновников за голый умысел*(902). Это не только несправедливо, но вредит развитию мирных путей усовершенствования и толкает на путь крайностей. Н. Тургенев заявляет себя сторонником безнаказанности в политических преступлениях и добровольно оставленного намерения. "Если человеческие законы, - пишет он, - не должны наказывать за намерения, то это потому, что намерения, как бы преступны они ни были, могут быть свободно оставлены по различным мотивам. Когда отказываются от какого-нибудь намерения, - не приводя его в исполнение, тогда закону нечего с ним делать"*(903). "Отказаться от какого-нибудь намерения, - замечает Н. Тургенев, - не означает ли это сознаться, что выполнение его невозможно"*(904)

Из карательных мер Н. Тургенев считает необходимым ограничение телесных наказаний*(905). Он сторонник тюремного заключения и высказывает о нем ряд мыслей, приведенных еще в Наказе*(906). В американских тюремных системах Н. Тургенев видит образец, достойный подражания*(907).

V. Итоги развития науки уголовного права в России в первые три десятилетия XIX в.

Общий характер научного развития начала XIX в.

Роль кодификационных работ в догматизации русского уголовного права.

Значение популярно-юридической литературы для опытов научной догмы.

Успехи исторического изучения права.

Общая тенденция теоретических конструкций в области уголовного права.

Уголовно-политическая программа деятелей конца царствования Александра I.

XVIII в. в истории науки уголовного права в России отмечен попытками перенесения к нам западноевропейских учений естественного права и усилиями заложить основание догматических работ. Одновременно он характеризуется появлением пионеров исторического изучения права и сторонников идей, отводящих видное место реформе действующего законодательства в духе освобождения личности и рациональной борьбы с преступностью.

Первые десятилетия XIX в. являются эпохой, когда начинания эти приносят первые серьезные плоды и несколько приближаются к разрушению поставленной задачи. Этот результат достигается прежде всего при помощи увеличения запаса знаний о нашем юридическом прошлом и благодаря более полному использованию имевшегося уже ранее в распоряжении русских ученых материала. Время Александра I представляется эпохой, когда благодаря необычайно благоприятным условиям, в которые было поставлено у нас культивирование науки, - благодаря, в частности, расширению и улучшившейся постановке юридической школы, - достигается не только обособление и конструирование догмы нашего уголовного законодательства, но общие естественно-правовые учения приобретают характер теории уголовного права и создается определенная уголовно-политическая программа, подготовленная предшествующими усилиями политических писателей второй половины XVIII в.

Самым крупным результатом этого короткого, но интенсивного периода в развитии нашей науки являются успехи в области обработки положительного уголовного права, которые, по самому существу своему, объясняются ростом творческой работы и обусловлены усовершенствованием научных методов и приведением в известность материала русского права.

В успехах догматической обработки нашего уголовного права видную роль сыграли кодификационные работы и, главным образом, усилия представителей русской популярно-юридической литературы. Оба эти фактора содействовали тому, чтобы могли быть использованы в надлежащей мере успехи в области философского конструирования уголовного права. Если теоретические построения всегда могли быть восприняты в качестве готовой схемы, то для плодотворного приложения такой схемы требовалась предварительная работа не только в смысле механического собирания материала, но и умения применить теоретическую конструкцию к исторически сложившемуся праву.

Кодификационные работы, предшествующие трудам по составлению Свода, несмотря на то, что только с появлением последнего оказались достигнувшими своей цели, значительно подвинули вперед догматизацию нашего уголовного законодательства. Кодификационные работы Комиссии составления законов, хотя и много пострадали от случайных колебаний, вызывавшихся переменой лиц, стоявших во главе этого учреждения, и всяких посторонних влияний, в конечном результате привели к положительным результатам. Определился не только инвентарь нашего уголовного законодательства, но и самое содержание его было введено в определенные теоретические рамки. Труды, затраченные Комиссией составления законов на извлечение из нашего уголовного законодательства определенных начал, несмотря на то, что последние унаследованы от эпохи господства естественно-правовых учений и попадаются еще в Наказе Екатерины II и отчасти в западноевропейских кодексах, не лишены значения для догматизации русского положительного уголовного законодательства. Параллельно шла работа и по суммированию непосредственно действовавшего у нас в разное время уголовного законодательства. Проект 1813 года в значительной части своих постановлений опирается на положительную почву и в основе его лежат извлечения из Уложения и указов, расположенные по рубрикам. "Свод существующих законов о уголовном праве" является, в свою очередь, одной из работ, содействовавших уяснению нашей догмы. На развитие догматической обработки нашего уголовного законодательства наряду с кодификационными попытками оказали влияние и популярно-юридические труды, достигающие в досводную эпоху своего расцвета. Для надлежащей оценки их роли важно иметь в виду, что косвенно они содействовали и успехам кодификационных работ, а перенесенные в область академического преподавания, служили главным источником сведений о положительном праве.

Образцы русской популярно-юридической литературы сложились путем медленного прогресса в деле собирания и систематизации постановлений русского законодательства. Преследуя вначале цель составления хронологических сборников нашего законодательства, составители этого рода трудов вскоре перешли к исключению законов отмененных, к указанию взаимной связи отдельных постановлений, систематизации их по предмету и проч. Этим путем представители популярно-юридической литературы сделали возможной и научную разработку нашего уголовного законодательства, подготовив для нее почву. В поисках системы, покоящейся на удобораспознаваемых моментах и пригодной в то же время для людей, незнакомых с внутренним различием отдельных категорий права, представители популярно-юридической литературы сосредоточились на распределении нашего законодательства по отдельным учреждениям, применяющим те или другие постановления нашего законодательства. Этот путь не мог не привести к тому, чтобы институты нашего уголовного законодательства трактовались как возможное содержание процессуального права, как простая иллюстрация функций, отправлявшихся самыми разнообразными органами, на которых лежала обязанность применения действующего материального уголовного права. К последнему представители этой ветви юридической литературы подходили со стороны судопроизводственной, как бросающейся прежде всего в глаза и выступающей реальной санкцией существующих постановлений. Приемы популярно-юридической литературы становятся в то же время излюбленным способом обучения праву в юридической школе и заменяют собой всякую другую классификацию постановлений нашего права по признакам, лежащим в основании внутренней природы разнообразных определений. Своего высшего проявления приемы внешней систематизации права достигают в тех построениях, в которых, с одной стороны, обобщаются признаки, лежащие в основании самых норм права, а с другой, не теряют своего руководящего значения и внешние особенности той или другой категории юридических определений. Образцами такой систематизации является, напр., попытка Зах. Горюшкина разграничить отдельные наслоения права в процессе его постепенного образования без использования различия между отдельными категориями по характеру интересов, ими ограждаемых и самому способу их защиты, - попытка П. Соколова обособить уголовно-правовые постановления, как такие, которые являются охранительными нормами по отношению ко всем остальным определениям права, и некоторые другие. С переходом к систематизации материала законодательства на основании признаков внутреннего его содержания популярно-юридическая литература утрачивала основную свою особенность и назревал момент для перехода к построению научной догмы и использованию в этих целях успехов теоретического исследования, поскольку оно покоилось на положительном фундаменте.

Вместе с тем целый ряд насущных потребностей содействует культивированию научной догмы. Нужды преподавания, состояние уголовного законодательства и потребности практики побуждают заняться ее разработкой. Эта последняя, вполне естественно, не могла не отразить на себе тех условий, в которые было поставлено у нас и отчасти на Западе развитие теоретической юриспруденции в области права уголовного. Россия второго десятилетия XIX в. находилась еще под влиянием конструкций, развитых в Наказе, но в то же время успела ознакомиться и отчасти перенести на нашу почву опыты немецкой научной догмы уголовного права, возникшие в Германии в результате взаимодействия теоретической и практической юриспруденции. Вместе с тем первые опыты научной догмы русского уголовного права, естественно, носят у нас печать доктрины Наказа, с одной стороны, а в наиболее совершенных своих проявлениях приближаются к работам немецких догматиков. Труды русских криминалистов-догматиков, с одной стороны, тесно связаны с теоретическими построениями Наказа, напр., у О. Горегляда и П. Гуляева, а с другой, с опытами научной догмы А. Фейербаха и К. Грольмана. Г. Солнцев, на долю которого выпала роль первого русского догматика, сумел в то же время возвыситься до некоторой самостоятельности и блестящим образом по своему времени разрешить задачу сведения русского уголовного законодательства к началам, систематически между собой связанным и точно выражающим характер действующего права. По пути, проложенному Г. Солнцевым, пошел у нас С. Протасов и пошел бы целый ряд других научных работников, если бы науке уголовного права в России суждено было развиваться естественным путем и без непроизвольных уклонений в разные стороны в зависимости от условий русской жизни, ставивших науке определенные границы в форме создания препятствий, делающих невозможными одни течения и искусственно поощряющих другие.

Научно-догматическая разработка нашего уголовного законодательства в то же время не могла получить должного развития без исторического освещения нашего права, без предварительного анализа пережитых им форм. Попытками подойти к этой стороне вопроса были отчасти усилия исследователей древностей нашего права. Слишком, однако, отрывочные по существу и слишком случайные, эти попытки любителей изучения русской старины не пополняли соответственного пробела в ученой обработке права. Только первое тридцатилетие XIX ст. является эпохой, когда разрабатываются в более широком масштабе данные, пригодные для понимания наших старых памятников уголовного законодательства. К этому времени юридические древности заинтересовывают более обширный круг исследователей, суммируются, и делается попытка обнаружить сущность исторического процесса развития русского уголовного законодательства во всем его объеме в связи с исследованием причин, обусловивших его современное состояние. Делается попытка и наметить те пути, которыми русское уголовное законодательство должно развиваться в будущем. Проведение этого течения в научную разработку русского уголовного права, поскольку оно в действительности имело место, выпало на долю ученых, почерпнувших в непосредственной близости к опытам западной науки руководящие приемы для такой работы.

Первое тридцатилетие XIX в. является временем, когда затрачивается много усилий и на создание наряду с разработкой положительного права такой системы уголовно-правовых учений, которая постулируется логически оперирующей мыслью человека. Так как эти попытки в их наиболее отвлеченном построении всегда приводили к ряду несоответствий, то сторонники таких систем стараются внести в них ряд поправок, подсказанных юридической действительностью и детальным исследованием реальной природы человека и общества. Взятые в целом, опыты философского конструирования уголовного права, поскольку они представлены в русской науке, носят рецептивный характер, и большинство их разновидностей совпадает с оттенками учений, сложившихся на Западе.

Если политические писатели XVIII века наметили ряд смелых реформ в области уголовного правосудия, то было вполне естественно, что люди, воспринявшие их идеи, подвергнут пересмотру вытекавшие из них практические предложения. Начало XIX в. действительно отмечено опытами практической оценки тех взглядов на реформу уголовного права, которые были высказаны Монтескье, Беккариа и др. Между тем как у старых русских последователей их вопросы реформы уголовного законодательства носят характер общих академических рассуждений, деятели эпохи конца царствования Александра I, восполняя взгляды трудами таких мыслителей, как Иер. Бентам, делают усилия придать высказанным воззрениям формулировку, наиболее соответствующую, по их мнению, практическим задачам момента, и обрабатывают их в форме определенной уголовно-политической программы.