Глава четвертая. Эпоха формального завершения кодификации уголовного законодательства, слияния философской и догматической его обработки и развития исторического изучения уголовного права

 I.    Эпоха Николая I в истории русской уголовной юриспруденции        

 II.   Главные течения в разработке русского положительного   уголовного

       законодательства                                                  

 III.  Представители уголовно-политических идей  эпохи  появления  Свода

       законов                                                          

 IV.   Состояние  науки  уголовного  права  к  началу шестидесятых годов

       XIX в.                                                           

I. Эпоха Николая I в истории русской уголовной юриспруденции

Необходимость выделения царствования Николая I в самостоятельный период в истории уголовной юриспруденции в России.

Общие политические условия.

Реформа университетов.

Общее значение Полного собрания законов и Свода для развития научно-юридической литературы.

Судьбы политической литературы.

Исчезновение популярно-юридической обработки положительного права.

Рост исторического исследования права.

Характер философской и догматической обработки уголовного права.

Сознание потребности в юридическом образовании и упорядочении нашего права вызвало в царствование Александра I развитие нашей высшей юридической школы и кодификационные работы. Хотя последние и не были доведены до конца, они сыграли известную роль в догматической разработке нашего права. Еще плодотворнее была для этой цели деятельность юридической школы. Достигнутые в этой области результаты находятся в самой тесной связи с общественными условиями, в которых находилась страна, и выступают со своеобразным блеском. Последний сохраняется некоторое время и с изменением тех условий, при которых он стал возможен. Неуклонное направление общественной жизни по определенному руслу в царствование Николая I сделало, однако, свое дело и в корне изменило условия, которые должны были отразиться на состоянии нашей науки вообще и юриспруденции в частности. Цензурный гнет, реформа университетов и направление кодификационных работ в царствование Николая I, не говоря уже о других проявлениях общей атмосферы эпохи, не могли не видоизменить в корне характера нашей науки и не придать ей того своеобразного отпечатка, который побуждает выделить время Николая I в самостоятельный период.

Строгое запрещение выступать с критикой рациональности существующего порядка*(908), ограничение права отлучек за границу*(909) и крайнее стеснение самостоятельности университетов создают для развития науки тяжелую атмосферу. Ими фактически подавляется возможность творческой научной работы. Но наиболее губительны были для русской науки меры, непосредственно предпринятые для преобразования юридической школы.

Университеты, благодаря организации, полученной ими в царствование Александра I, не были еще, несмотря на все гонения, ими испытанные в конце 20-х годов, учреждениями, совершенно неспособными к возрождению и непригодными стать центрами критического отношения к надвинувшейся реакции. Полное лишение их такой возможности было поставлено в эпоху Николая I ближайшею целью. В таком пути видели надежное обеспечение прочности режима и не колебались вступить на него ценой значительного ограничения круга преподаваемых наук, гонения на профессоров*(910), введения в высшую школу железной дисциплины*(911), а равно пресечения свободного доступа в университет всем ищущим высшего образования*(912). Жизнь университетов удерживалась в определенных рамках путем крутых мероприятий административного характера. Законодательную санкцию сложившиеся в университетах порядки получили в форме Устава 26 июля 1835 года, но и после его появления не прекратились новые ограничения в области преподавания*(913), попытки сокращения "некоторых частей преподавания, относящегося до наук юридических и политических", и непрестанные заботы о том, чтобы было "положено начало: очищению университета" и "уменьшению числа студентов"*(914). Как далеко шли новые ограничения и развитие Устава 26 июля 1835 года, можно видеть уже из того, что по силе этого законодательного акта было и без того предоставлено право попечителю следить за "прилежанием и благонравием" профессоров и преподавателей и удалять "неблагонадежных"*(915), а на профессоров возлагалась обязанность "благонамеренного" преподавания*(916). Мало того, самый круг преподавания значительно сокращался. Уничтожена была "кафедра умозрительной и практической философии", а равно "права естественного", допущено преподавание государственного права в связи с "общим обозрением системы законоведения"*(917), уничтожена "кафедра права знатнейших как древних, так и нынешних народов" и в ряду предметов преподавания появляется "фехтование", "музыка", "танцование" и "верховая езда"*(918).

Общий дух царствования Николая I сказался и на характере кодификационных работ. Завершение их, отождествлявшееся современниками с окончательным уяснением нашей догмы и даже разрешением задачи преподавания права, не могло не отразиться на характере нашего научного развития и притом постольку, поскольку окончанием их осуществлялись цели, преследовавшиеся нашими юристами. Свод и тесно связанное с ним Полное собрание законов выступили работами, которые не имели в виду внести новых начал в наше законодательство. Они сами по себе были логическим последствием установившегося режима и предназначались выступить в роли палладиума его.

Большинство исследователей*(919) склоняется к мысли, что только после появления Полного собрания законов и Свода у нас стала возможна и осуществилась научная разработка права. В действительности этот взгляд не более как выражение несбывшихся надежд составителей этих памятников*(920). Н. Коркунов, говоря о догматических работах по государственному праву в нашей литературе, справедливо, на наш взгляд, указывает, что "Свод законов не мог не остановить развития зародившейся литературы государственного права: Неблагоприятные условия для развития научной деятельности в течение второй четверти нынешнего (XIX) столетия: должны были и действительно привели к полному упадку догматической разработки государственного права"*(921). Сказанное им вполне применимо и к области догматической разработки уголовного права, которая не могла не страдать от того, что при помощи Свода была замещена и вытеснена догматизация исторических наслоений нашего права и приведение его в научную систему. Мы увидим, как благодаря общей совокупности условий, в которые была поставлена научная разработка права в николаевскую эпоху, стала невозможной начавшаяся в нашей литературе плодотворная работа и свелось в конечном результате к ничтожной величине значение Свода, как памятника, который немедленно, rebus sic stantibus, должен был поднять уровень нашей научной литературы.

Политическая литература в том смысле, как она определилась к концу александровского периода, стала совершенно невозможной, а вместе с тем прекратилась и ее роль в качестве фактора, питающего прогресс уголовно-правой доктрины. Только к концу царствования Николая I, когда появляются первые признаки будущего оживления, зарождаются стоящие с ней в преемственной связи уголовно-политические опыты по вопросам организации тюремного заключения и статистического изучения преступности. Но возникновение этой отрасли уголовно-правовой литературы, поскольку оно имеет научное значение, всецело должно быть приписано устранению в некоторой мере условий, задержавших ее развитие, и меньше всего приписано общему характеру эпохи, непосредственно последовавшей за Сводом.

Одной из особенностей этой эпохи является и исчезновение популярно-юридической литературы. Она утратила свое значение с появлением Полного собрания законов и не могла не лишиться всякой роли в деле догматизации нашего права.

Если влияние кодификационных работ эпохи Николая I губительно отразилось на некоторых отраслях нашей юридической литературы, то в то же время ощущается некоторое оживление интереса к историческому изучению права. Было бы, однако, ошибочно приписать этот результат большей доступности исторических материалов нашего права. Большинство исторических работ совершенно не затрагивало развития нашего права в эпоху, материалы для которой были сгруппированы в Полном собрании законов. Рост исторического изучения права находит, по-видимому, свое объяснение, главным образом, в том обстоятельстве, что по общим условиям эпохи никакой другой вид разработки права не мог осуществляться с такой относительной свободой.

Философская разработка права, отрешенная от догматических работ, теряет на Западе в конце первой половины XIX в. всякую почву. Она замещается философскими приемами обработки положительного права, сторонников которой мы наблюдаем в нашей криминалистической литературе еще в конце первых десятилетий XIX в. Вполне понятно, что при тех условиях, в которых находится русская юриспруденция эпохи появления Свода, когда, с одной стороны, затруднена критика и даже свободное изложение действующего права, монополизованного Сводом и, с другой, подвергается гонению философия, естественно было обратиться к рецепции философско-догматических конструкций, бывших в ходу на Западе. Богатство разновидностей последних позволяло подбор систем, не расходящихся с условиями нашей общественной жизни, а некоторые из этих конструкций по своему характеру допускали и оправдание тех форм права, которые были фиксированы в Своде и его верном отражении - Уложении 1845 года. В результате такого положения мы встречаемся в эпоху, непосредственно следующую за Сводом, с рядом опытов философско-догматического трактования уголовного права, в которых разработка нашего права совершенно устранена, но зато проводятся взгляды, которые или вообще соответствуют условиям того времени, или отражают очертания западной, преимущественно германской, догмы уголовного права.

II. Главные течения в разработке русского положительного уголовного законодательства

 A. Догматические  работы,  связанные  со   Сводом   законов   уголовных

    и Уложением о наказаниях 1845 г.                                    

 B. Главные  течения  в  философско-догматической  обработке  уголовного

    права                                                               

 C. Историческая школа русских криминалистов                            

 D. Судьбы  научно-догматической   разработки  русского   положительного

    уголовного права                                                    

A. Догматические работы, связанные со Сводом законов уголовных и Уложением о наказаниях 1845 года

Приемы составления Свода законов уголовных. Историческая связь их с трудами практиков.

Уложение о наказаниях 1845 г. и характер работ по его составлению.

Нельзя сказать, чтобы в нашей литературе был выяснен во всей подробности ход работ по созданию Свода законов 1832 г. Еще до сих пор главным источником сведений о трудах, предшествовавших ему и подготовивших его, являются данные, представленные творцом Свода - М. Сперанским. Между тем огромный интерес этого момента в истории нашей кодификации не подлежит сомнению, так как знакомит нас с путями самой значительной попытки догматизации нашего права. Этот интерес только увеличивается от того, что к Своду законов уголовных самым тесным образом примыкает Уложение 1845 г., до сих пор являющееся главным источником нашего действующего уголовного законодательства.

Известно, что в основание общей схемы Свода были положены теоретические соображения М. М. Сперанского*(922), дошедшие до нас в оставленных им произведениях.

В своем "Кратком руководстве к познанию отечественных законов", начатом в 1838 г. и оставшемся неоконченным, М. Сперанский отводит "законам полиции" и "законам суда как исправительного, так и уголовного" место норм, охраняющих правовой порядок*(923). "Где союз, - пишет М. Сперанский, - там есть права и обязанности; посему в государстве есть права и обязанности государственные, и есть права и обязанности гражданские"*(924). "Твердость этих союзов: требует во-первых общего надзора за непременным исполнением законов, во-вторых мер исправления и наказания в случае их нарушения: отсюда два разряда законов: законы полиции и законы суда как исправительного, так и уголовного"*(925). "Действие внешней власти, - пишет в другом месте М. Сперанский*(926), - есть двояко: 1) надзор и предупреждение нарушения права, - действие полиции; 2) восстановление права, когда оно нарушено, - действие суда"*(927). Объединяя в понятии "суда" право материальное и формальное, М. Сперанский настаивает на том, что "сколько есть прав, столько может быть и виновных нарушений, а следовательно столько есть родов преступлений"*(928). Так как не всякое нарушение права является, однако, преступлением, то М. Сперанский дает признаки ограничения неправды уголовной от гражданской, усматривая их в "нарушении чуждого права при известности его, с насилием или обманом"*(929).

Взгляд на уголовное законодательство как на совокупность определений, охраняющих остальные законы, представляется для русской юридической мысли идеей, использованной отчасти Зах. Горюшкиным и в особенности П. Соколовым*(930). М. Сперанский полагает ее в основание системы*(931) Свода, принимая, что уставы благочиния и законы уголовные выступают как разряд законов государственных, охраняющих государственный и гражданский союзы и права, вытекающие из них*(932).

Обращаясь ближайшим образом к системе расположения частей Свода законов уголовных, нужно отметить, что попытка привести в соответствие деления Свода законов уголовных с отдельными частями и томами Свода несомненно чувствуется, но только в редких случаях осуществлена фактически. Одновременно легко поддается наблюдению, что составные части Свода законов уголовных тесно примыкают к рубрикам, укоренившимся в Уложении 1649 г., Артикуле воинском и Проектах времени Елизаветы*(933). Только первый раздел "О существе преступлений и разных родах казней и наказаний", обнимающий 181 статью, составлен в некотором соответствии с положениями французского Code pйnal 1810 г. В общем, не подлежит сомнению, что, по существу, расчленение материала нашего уголовного законодательства идет по путям, освященным приемами нашей старой законодательной практики. Но то же самое приходится принять, если обратиться к технике составления Свода законов уголовных и, следовательно, к самым приемам догматической обработки, в нем примененным.

Насколько выяснен в настоящее время ход работ по составлению Свода законов уголовных, он заключался в постепенной переработке и сокращении исторических обозрений движения и перемен уголовного законодательства*(934), далеко, притом, не полных и определившихся еще до окончания трудов по составлению Полного собрания законов*(935). Эти исторические обозрения для тех частей законодательства, для которых они были составлены*(936), группировали материал нашего права по царствованиям*(937). Что касается уголовных законов, то, по свидетельству П. Майкова*(938), историческое обозрение их, помимо расчленения на законы материальные и процессуальные, распадалось в части, посвященной первым, на шесть разделов*(939). Разделы эти не совпадают ни по числу, ни по своему характеру вполне с теми, которые мы встречаем в Своде законов уголовных, и чрезвычайно близки к системе Проекта 1813 г.*(940) Факт этот не может не свидетельствовать, что в основание исторических обозрений, появившихся с такой быстротой уже в 1827 году*(941), были положены материалы, собранные еще в Комиссии составления законов по системе отчасти Уложения 1649 года и отчасти Наказа. В задаче нашего труда не входит самая оценка правильности догматической сводки, выполненной М. Сперанским, но несомненно, что работа его упростилась в значительной степени от использования того, что было сделано до него, и в отношении приемов ее выступает такой же канцелярской сводкой, игнорирующей анализ законодательных определений по существу, которая характеризует и большинство старых попыток догматизации нашего права*(942).

В большинстве постановлений Свода законов уголовных приходится видеть компиляцию, созданную путем механического устранения, с одной стороны, действительно отмененного, а с другой, и всего загромождающего тот или другой отдел, - компиляцию, приводящую в конце концов к формулам, не приспособленным для применения к наиболее обычным в жизни случаям. Такой чисто внешний способ догматизации нашего уголовного права мог очень мало содействовать уяснению точек зрения последнего на отдельные институты. Он не обобщал законодательных постановлений по их внутреннему содержанию и духу, а суммировал определенные редакции. В результате исчез в Своде законов уголовных целый ряд казуистических постановлений, но не появилось в их замену общих принципов, да и не достигнуто было действительное разграничение норм процессуальных и материальных, тесно переплетенных в нашем старом праве. Процессуальный характер носят, напр., статьи раздела первого гл. IV "О мере наказаний по мере вины"*(943), равно как и ряд других статей*(944). Постановления, предусматривающие отдельные преступления, редактируются часто в форме, не достигающей той главной цели, для которой они должны предназначаться. Раздела шестого гл. II "О смертоубийстве" дает, напр., определения смертоубийства*(945) и правила наказания соучастников в этом преступлении*(946), целый ряд казуистических статей, но не дает статьи о наказании за умышленное убийство единичного лица и проч.

На стезе, проложенной Сводом законов уголовных, остаются и составители Проекта уложения 1845 г.*(947) Это с ясностью следует из общего направления подготовительных работ.

Известно, что редакторами Проекта были "собраны и приведены в систематический порядок все: действующие в империи узаконения, которые по предмету своему принадлежат к составу Нового Уложения о наказаниях"*(948), и составлено "Сравнительное обозрение: уголовных законов некоторых иностранных европейских держав: в форме таблиц, извлеченных из Уложений"*(949). Кроме того, были предприняты работы по определению "общих нравственных начал, которые надлежит иметь постоянно в виду при начертании самых постановлений уложения, то есть к означению, в возможной постепенности как преступлений и проступков, так и соответствующих им наказаний"*(950).

Серьезным опытом догматизации нашего уголовного права могло быть только собрание действующих узаконений, представлявшееся основным материалом, над которым работали составители*(951). Вероятность достоинств этого собрания могла только увеличиваться от того, что, по словам составителей Проекта, наравне с использованием материала законодательного было сделано и "систематическое извлечение из практических замечаний на постановления XV т. Свода Законов, представленных Министру Юстиции Уголовными судами империи". Но уже из самого описания редакторами Проекта хода работ становится ясным, что, по существу, имелась в виду не научная переработка материала нашего права, но проверка и дополнение данных Свода законов уголовных, без изменения системы этого памятника*(952). Редакторы стоят на той же точке зрения на уголовные законы, что и составители Свода*(953); в распределении материала они стремятся к тому, чтобы "было допускаемо сколь можно менее отступлений от порядка, который принят в XV томе Свода законов империи"*(954), и заботятся, прежде всего, о том, чтобы "посредством отдельных: исправлений: устранить всякую: неточность:"*(955).

Остальные подготовительные работы редакторов Проекта 1845 года были трудами, непосредственно приспособленными к практической цели кодификации*(956), и в общем не имели самостоятельного значения.

В. Главные течения в философско-догматической обработке уголовного права

 1. Криминалисты-гегелианцы                                             

 2. Историко-философская школа                                          

 3. Представители эклектизма                                             

Философская обработка положительного уголовного права в тех ее формах, в которых она проникла к нам в александровскую эпоху, успела возвыситься в некоторых проявлениях своих до степени теории уголовного права, воспринявшей в себя ряд начал, отвлеченных непосредственно от действовавшего на Западе права. В то же время эпоха, непосредственно предшествовавшая Своду, дала опыты применения философских конструкций к догматическим работам по уголовному праву. Этому последнему течению не суждено было привиться у нас в ближайшие десятилетия. Одновременно в нашем научном обиходе фиксировались философско-догматические конструкции, выросшие на почве обработки западного права и усиленно утилизировавшие философию, как способ обработки положительного права. Чрезвычайно разнообразные по своей структуре и выводам, учения эти усердно воспринимаются нашими криминалистами и придают всей эпохе, следующей за появлением Свода, своеобразный характер. Философия выступает в ней на службе догмы, но догмы западного права. В качестве таковой культивируется она в наших юридических школах и в литературе. Наша юриспруденция сосредоточивается вместе с тем почти исключительно на вопросах, занимающих германских юристов. Догматические работы по русскому праву становятся исключением.

Тридцатые годы XIX ст. являются в германской литературе временем, когда вытесняется постепенно кантианство в качестве совокупности учений, способных удовлетворительно конструировать уголовно-правовые понятия и привести их в соответствие с формами, в которые воплощено положительное право. Кантианство отступает на задний план перед учениями гегелианцев, открывающими в этой доктрине черты, вполне приспособленные к природе отношений, с которыми приходится считаться криминалисту.

1. Криминалисты-гегелианцы

П. Г. Редкин.

А. И. Палюмбецкий.

Р. Шишкин.

Н. Полетаев.

Приложение принципов гегелианской философии к историческому изучению уголовного права: Ф. Депп и И. А. Максимович. Н. С. Власьев.

Сводя законы реального мира к диалектическому процессу развития мысли, Гегель видит в праве проявление духа. Имея исходною точкой свободную волю, право - не что иное как проявление и бытие ее. Несправедливость есть противоположение праву и последнее может быть восстановлено уничтожением отрицающей его особенной воли. Преступление, в свою очередь, как отрицание права в особенной воле правонарушителя, постулирует отрицание этой последней в соответствии с диалектическим законом развития воли и влечет за собой наказание, как логически необходимое уничтожение неправа, проявившегося путем обмана или насилия. Как ни произвольны были эти формулы абсолютного идеализма, они выдвигали на первый план момент воли, рассматривавшийся долгое время как главнейшее движущее начало преступления, и имели для криминалиста ту притягательную силу, что позволяли, благодаря своей растяжимости, давать решения главнейших проблем теории уголовного права. С точки зрения абстракций гегелианцев сравнительно просто решались вопросы об основании права наказания, отграничении неправды уголовной от гражданской, о субъективной виновности и проч. и обеспечивалось для этих учений прочное место в теории уголовного права. Гегелианство стало, вместе с тем, излюбленной системой целого ряда представителей криминалистики и укоренилось под влиянием этого и в нашей ученой литературе.

Дань гегелианству должен был заплатить целый ряд наших криминалистов той эпохи, которая парализовала развитие свободных знаний и вынуждена была вращаться в цикле узко понятых религиозно-этических устоев. В гегелианстве не могло не привлекать наших ученых и то, что оно обращалось прежде всего к исследованию развития существующего, отодвигая на задний план его критику и изменение, и провозглашало разумность действительного в ту пору, когда движение вперед было фактически невозможно.

На точке зрения гегелианства в решении основных проблем теории уголовного права стоят два самых видных юриста николаевской эпохи - П. Г. Редкин и А. И. Палюмбецкий и целый ряд менее значительных.

П. Редкин*(957) пользовался, как известно, огромным авторитетом у нескольких поколений молодых юристов, и учения, защищаемые им, представляются, в значительной степени, убеждениями определенной эпохи в нашей юридической школе*(958).

Ответа на вопросы о связи преступления с наказанием и их внутренней сущности П. Редкин ищет в принципиальных взглядах на природу правовых явлений. Он не считает возможным идти за исторической школой в ее понимании существа права. П. Редкин не верит в то, что она, "освободивши право от личного произвольного суждения, дала ему действительность, сообщила силу самостоятельной жизни, которая развивается из рода в род, помощью своего собственного внутреннего стремления, не имея нужды в философском начале, привходящем извне": Он думает, напротив, что историческая школа "основою своего учения поставляет неразумность права"*(959) и не затрудняется предпочесть этому построению те начала права, из которых помощью логических законов могут быть выведены его частности и особенности*(960). Необходимость наказания представляется П. Редкину как "исполнение внутренней справедливости" и "сущности самого преступления". Последняя, по его мнению, открывается "не иначе как посредством полного логического развития всего права, начиная от самого первейшего коренного его начала и восходя до той ступени его развития, на которой раскрывается понятие преступления"*(961). Право П. Редкин считает "всегда пребывающим, и потому истинно-положительным, истинно-действительным", а в преступлении видит "неправо, как бессильное отрицание этой положительности". Как само в себе ничтожное, преступление "должно и во вне проявиться ничтожным, должно быть уничтожено, отрицаемо:"*(962) и логически приводит к наказанию. Необходимое отрицание преступления, замечает П. Редкин, ":отрицание отрицания есть наказание в собственном смысле":*(963) Решая в этом духе основные проблемы уголовного права, П. Редкин подчеркивает субъективный характер его институтов. Так как воля является движущим началом преступления, обращающим его в проявление неправа, то обусловливаемое преступлением наказание должно направляться прежде всего против воли действующего*(964), а воля вообще - играть решающую роль для дела уголовного вменения*(965).

Общие философские принципы преступления и наказания, как их понимает П. Редкин, не представляются, с его точки зрения, осуществленными в полной мере в каждом положительном законодательстве. Только в новейших уголовных кодексах начинает сказываться, по его мнению, полное единство общих (философских) и особенных (исторических) начал уголовного права*(966). Это единство имеет место тогда, когда "уголовное законодательство: обращает внимание на все особенные обстоятельства и потребности страны, где оно должно действовать, на общественное мнение, нравы и обычаи народа, для которого оно дается, словом, на все то, что составляет исторический элемент общественной жизни"*(967).

В воззрениях П. Редкина нельзя не чувствовать попытки признать, что в пределах осуществления раскрытия принципов права возможно известное разнообразие, обусловливаемое не абсолютными началами, но особенностями, присущими той или другой конкретной обстановке.

Движение в сторону отклонения от строгих начал диалектического конструирования сказывается к тому у П. Редкина и в сочувствии, которое он проявляет к способам борьбы с преступлением помимо наказания. Благодаря П. Редкину в начале 40-х годов появляется на русском языке труд Штрасса "О причинах преступления и средствах противодействия к их увеличению", останавливающийся на уяснении огромного значения для преступности бедности*(968), роскоши*(969), алкоголизма*(970), дурного воспитания*(971), отсутствия патроната*(972) и наглядно обнаруживающий, что преступлению, как неправу, должно противопоставлять не одно только наказание, но и меры, оправдываемые соображениями целесообразности.

Защитником идей гегелианства в нашем академическом преподавании уголовного права являлся в течение ряда десятилетий и профессор Харьковского университета А. И. Палюмбецкий*(973).

Воспитав ряд поколений русских юристов на идеях, которым он был верен всю жизнь, А. Палюмбецкий оставил сравнительно мало печатных работ. Главный труд его - курс уголовного права сохранился в рукописи*(974) и дает вполне надежные опорные пункты для суждения о характере преподавания уголовного права этим последователем немецкой философской школы сороковых годов.

Усматривая в праве одно из явлений морального порядка и не проводя резкой разграничительной черты между правом и нравственностью, А. Палюмбецкий исходит из положения, что "право есть форма или вид нравственности. Все, что в субъективной форме составляет мораль, является правом, когда мораль является объективно-обязательной"*(975). Уголовное право, в частности, представляется объективным проявлением морали в форме уголовного закона.

Существо идеи права и отрицание этой идеи в процессе ее развития определяют собой, вместе с тем, и самый порядок, в котором следует излагать вопросы уголовного права. Так как "преступление: существует, тогда, когда единичная воля отторгается от всеобщей в ее объективном бытии", то моменты "содержания" правонарушения, его "формы" и "соединения" этих признаков образуют наиболее подходящую схему для изложения предмета. Учение о "содержании" правонарушения совпадает у А. Палюмбецкого с изложением вопроса о сущности уголовного правонарушения, учение о "форме" сводится к вопросу о преступном "действии - Handlung" и, наконец, учение о соединении этих элементов выступает в форме доктрины об "общем составе преступлений"*(976).

Существо преступления А. Палюмбецкий "в отличие от несправедливости гражданской" усматривает в "сознательном нарушении права или намеренном уклонении индивидуальной воли от всеобщей, разумной, уничтожаемом посредством наказания"*(977). В случае гражданской неправды А. Палюмбецкий видит только отделение "от общей воли, но еще без определенного сознания о ее отношении, и в уверенности правоты"*(978). "Несправедливость, - пишет А. Палюмбецкий, - в каком бы виде она не обнаруживалась, должна быть уничтожаема", но "уничтожение происходит здесь посредством вознаграждения произведенного вреда"*(979). Наряду с гражданской "несправедливостью" и преступлением возможно и такое противоположение единичной воли всеобщей, разумной, когда "воля, по роду своего проявления, может представлять только возможность нарушения права". Эти случаи влекут за собой "только полицейские меры предупреждения"*(980). "Проступки, - пишет А. Палюмбецкий в одном из своих печатных произведений, - останавливаются на одной возможности преступления; такого рода нарушения не могут сливаться с преступлениями по отсутствию в них правонарушения: Нет и причины считать такие правила произвольными ввиду мотива запрещения, т. е. устранения возможности правонарушений"*(981).

Предмет преступления А. Палюмбецкий усматривает в "субстанции самого права". "Существо преступления, - пишет он, - состоит не в нарушении закона, но в заключающемся там нарушении самой идеи (субстанции) права"*(982); нарушение же конкретного бытия права "только изменяет понятие преступления"*(983).

Отдел о "действии - Handlung" обнимает у А. Палюбмецкого вслед за Р. Кестлином вопросы о вменяемости деяний, покушении, совершении и, наконец, соучастии, которое он приурочивает к проблеме о действующем субъекте*(984).

В основание вменяемости у А. Палюмбецкого положена свободная воля действующего. "Всякое преступление, - пишет он, - состоит в уклонении особенной воли от всеобщей, - бывает произведением единичной воли, которая противопоставляет себя намеренно правилам объективно нравственного мира"*(985).

В том случае, когда "случившееся было: предметом хотения воли, тогда последствия деяния называются умышленными, а отношение их к воле умыслом, под которым разумеется и направление последней к деятельности"*(986). Умыслу А. Палюмбецкий противополагает "случай", который является "событием, находящимся в противоречии и с знанием и волею"*(987). Неосторожность же он конструирует как такое состояние, при котором "участие воли заключается в отсутствии внимания, с помощью которого человек в состоянии бывает сосредоточить свои мысли на предмете, рассмотреть правильно все стороны предначатого действия и избежать заблуждения"*(988).

Покушение А. Палюмбецкий усматривает в тех случаях, "когда воля хотела большего, чем сколько случилось"*(989), причем оконченным считает его тогда, "как скоро действующим предпринято было все, что казалось ему необходимым для совершения преступления, но не наступило последствие, которое составляет его окончание"*(990).

Отдел о "соучастии" составлен у А. Палюмбецкого, главным образом по Р. Кестлину и А. Бернеру. Участие в преступлении А. Палюмбецкий представляет себе в форме виновничества и пособничества и сосредоточивается, главным образом, на анализе первого.

"Для понятия виновника (auctor delicti, Urheber), - пишет А. Палюмбецкий, - необходимо с объективной стороны существование причинной связи между деянием и последствием, составляющим преступление*(991). Поэтому виновник должен быть причиною нарушения хотя и не безусловною, потому, что всякое деяние, для того, чтобы был достигнут его результат, предполагает ряд внешних обстоятельств и условий, как побочных причин: Что касается до субъективной стороны, то здесь требуется не только: чтобы виновник решался свободно на его преступление, но главное и то, чтобы он, когда идет речь об умышленных преступлениях, имел в виду непосредственно самое преступление, старался бы осуществить в нем свое собственное, ему принадлежащее намерение, смотрел бы на это преступление, как на свое собственное дело"*(992).

В отделе общего учения о преступлении, носящем заголовок "Состав преступления", А. Палюмбецкий затрагивает вопросы о разделении преступлений, значении для состава "незнания закона" и проч.; и в этой части труд его носит такой же компилятивный характер с перевесом непосредственных заимствований у Р. Кестлина.

Теорию наказания А. Палюмбецкий затрагивает в некоторых своих монографических работах, не представляющихся, однако, сколько-нибудь самостоятельными исследованиями. Вопросы, связанные с тюремным заключением, привлекали, по-видимому, больше всего внимание А. Палюмбецкого*(993). Им посвящен один из лучших трудов его "О происхождении и распространении пенитенциарной системы"*(994). Исправление преступника рассматривается здесь как одна из главнейших целей наказания. В исправительности уголовной кары А. Палюмбецкий видит элемент наказания, "необходимый для полноты его идеи, хотя и подчиненный другим, главным видам законодателя при осуществлении уголовной власти"*(995). "Исправление, - думает А. Палюмбецкий, - возможно для всех преступников"*(996) и то наказание представляется наиболее совершенным, которое делает его осуществимым. Тюремное заключение, в глазах А. Палюмбецкого, в отношении исправительного влияния на преступника далеко оставляет за собой все остальные наказания, и история приемов тюремного воздействия на заключенных представляет огромный интерес*(997). Из разных типов тюремной организации А. Палюмбецкого привлекает тот, который прибегает к распределению заключенных на отдельные категории по степени вероятности их исправления с сокращением наказания на случай хорошего поведения*(998). А. Палюмбецкий один из первых в нашей литературе указывает на целесообразность создания особых учреждений для малолетних преступников, ссылаясь на опыт Англии*(999) и отмечает важность тюремного патроната*(1000). В основание своих работ по тюрьмоведению А. Палюмбецкий полагает труды Бомона и Токвилля*(1001), Дюкпесьо*(1002), Миттермайера*(1003), Телькампфа*(1004) и др.

По общему направлению работ А. Палюмбецкого легко видеть, что он совершенно оставляет в стороне догматическую разработку положительного права. В общую часть он вводит только беглые справки о положении того или другого вопроса в нашем законодательстве. В особенной части, если судить по отчетам А. Палюмбецкого*(1005), он давал "учение о преступлениях и наказаниях: в порядке и на основании Уложения". Это равносильно тому, что вопросы эти почти не освещались с научной точки зрения и вряд ли изложение А. Палюмбецкого имело ценность ввиду той пропасти, которая отделяла его от практической стороны юриспруденции. В тех редких случаях, когда мы открываем следы теоретических построений А. Палюмбецкого в области особенной части, они носят характер проникнутых гегелианством конструкций, далеких не только от соответствия с догмой русского уголовного права, но стремящихся, прежде всего, к согласованию тезисов той философской доктрины, для оправдания которой они выставлены*(1006).

В общем, А. Палюмбецкий со своими, иногда дословно заимствованными у криминалистов-гегелианцев учениями общей части, выступает типичным представителем той эпохи в русской науке, когда догматическая разработка права считалась подрывающей авторитет закона и вообще излишней. Определения Свода и ближайшим образом Уложения 1845 г., как источников, отразивших все прошлое нашего права и систематизировавших его, должны были, по мысли руководящих сфер, заместить собой теорию положительного законодательства и служить одновременно руководством и для практики, и для изучения действующего права.

С аппаратом гегелианской философии и последовательным приложением его к основным проблемам криминалистики мы встречаемся и в работе Р. Шишкина "О телесных наказаниях в связи с началом наказания вообще"*(1007), в которой затронуты, между прочим, вопросы о сущности преступления и наказания и задачах последнего.

"Понятие о наказании, - пишет Р. Шишкин, - исходит из понятия о праве. Право - одна из форм нравственности, - нравственность в ее внешнем проявлении. Право заключается в совершенном единстве отдельной воли со всеобщею или воли отдельного лица с разумною волею в ее внешнем проявлении в государстве. Сознательный разрыв отдельной волею этого единства составляет преступление"*(1008). "Наказание - уничтожение преступления должно заключать в себе два момента: 1-й объективный: восстановление нарушенного права: 2-й субъективный - уничтожение преступной вины, которое должно быть направлено против душевного состояния преступника чрез посредство тела - для устрашения его, а в лице его и других, от дальнейших преступлений, а равно и для его исправления"*(1009).

Эти задачи уголовной кары наводят Р. Шишкина на мысль, что во всякой системе наказаний есть известный элемент, обусловленный в ней не только состоянием преступника, но и жизнью и нравами народа, к которому последний принадлежит*(1010). При оценке телесных наказаний эта сторона вопроса приобретает, думает Р. Шишкин, особое значение, так как в оправдание их можно ссылаться на то, что уголовное законодательство "должно: знакомиться и принимать в себя народные воззрения на: институты права"*(1011). Правильное понимание соотношения общего и особенного, как предмета уголовного правоведения, должно, однако, предостеречь от принятия такого положения. "Основные начала юридических учреждений, - пишет Р. Шишкин... - одни и те же, потому что исходят из одного великого источника - разума, правды:; право: уголовное должно иметь своей задачей: изучение этих общих, философских начал и особенностей: и, изучивши право с этих двух точек зрения - философской и сравнительно-исторической, содействовать: ясному пониманию и точному усвоению начал права народом"*(1012).

Примыкая самым тесным образом к взглядам корифеев гегелианства, Р. Шишкин делает попытку изучения с их масштабом русской правовой действительности. В этом его несомненная заслуга. Но она в общем не велика, если принять во внимание, что он не пошел далее освещения единичного вопроса о телесных наказаниях.

Дань гегелианству в своих наиболее ранних работах отдал и Н. Полетаев, не оставшийся, впрочем, в течение своей довольно продолжительной научно-литературной деятельности безусловно верным этим учениям. Выступив в эпоху перелома в истории русской общественной жизни в начале шестидесятых годов, отразившемся и на характере приемов разработки уголовного права, Н. Полетаев только подтверждает своими позднейшими трудами положение, что не только известные идеи вызывают переход к новым формам общественной жизни, но что определенные состояния последней вытесняют системы, их не оправдывающие.

Влияние гегелианской философии еще чувствуется в ранних теоретических работах Н. Полетаева, появляющихся в самом начале шестидесятых годов минувшего столетия. Для него не подлежит тогда сомнению, что "идея вечного права, являясь во времени и пространстве, воплощается в различные образы", которые "корнями своими" упираются "в область философии"*(1013). Эти черты "вечного права" заставляют его видеть в наказании "акт справедливости", так как "преступление", как "нарушение права в его сущности", требует "безусловного отрицания"*(1014). Виновность представляется Н. Полетаеву в расчленении на три формы, среди которых "impetus" играет роль самостоятельного вида*(1015). Вменяемость в эту пору отождествляется Н. Полетаевым со свободой воли*(1016), а основанием допустимости необходимой обороны выступает то, что "сталкивается право с неправом, причем последнее, конечно, является ничтожным пред первым, может быть, следовательно, отражаемо силою"*(1017). Следы гегелианства почти незаметны в позднейших произведениях Н. Полетаева*(1018), которые должны быть рассмотрены в связи с другими течениями в истории нашей науки.

Представители гегелианства в русской криминалистике, о которых мы говорили до сих пор, видели главную свою задачу в решении теоретических проблем уголовного права и создании как бы суррогата научной догмы. Но гегелианство, как система, имело и другую сторону. В качестве попытки дать ответ на природу сущего ему предстояло доказать истину своих учений на самом ходе мировой истории. Криминалисты-гегелианцы считали одной из своих ближайших задач обнаружение того, что исторический процесс развития уголовного права протекал в полном соответствии с постулатами их доктрины, и эта сторона их учений вызвала ряд подражателей и в нашей литературе. Поскольку русские историки-гегелианцы остаются последовательными, они сосредоточивают свое внимание не столько на изучении прогресса уголовно-юридических институтов, сколько на развитии идеи права в тех ее фазисах, которые оправдывают их доктрину.

Представителями этого течения, хотя не всегда последовательными, выступили у нас Ф. Депп и И. Максимович, а несколько позднее, и притом в духе полного соответствия с правоверным гегелианством, Н. Власьев.

"Правда, - пишет Ф. Депп*(1019), - есть нравственность в ее объективном существовании: Правда: содержит в самом своем понятии требование беспрерывного осуществления.., уничтожения ее отрицаний со стороны воли частной. В этом заключается юридическое основание: наказания, которое есть отрицание отрицания правды:"*(1020). История наказания в русском уголовном праве, по мнению Ф. Деппа, не составляет исключения из процесса развития осуществления идеи правды, и отдельные стадии, ею пережитые в форме периода частной мести, появления обычая "выкупать у обиженного свою вину" и эпохи публичного наказания, служат последовательными проявлениями признания необходимости отрицания неправды*(1021); при этом каждая стадия представляется "достижением только относительного достоинства в осуществлениях идеи правды"*(1022).

Понимая в таком смысле развитие идеи наказания в истории русского права, Ф. Депп, ввиду невозможности конструировать этот процесс в полном соответствии с постулатами гегелианства, оперирует в действительности с чисто фактическим изложением данных из истории наших наказаний.

Оперируя с русским материалом в той форме, как он определился у Эв. Тобина*(1023), и с данными германского права, приведенными у Wilda в его "Strafrecht der Germanen", Ф. Депп видит в нашем праве проявление обычаев или самостоятельно зародившихся, или воспринятых у германцев на почве одиноких условий социального быта*(1024). На спорность точки зрения Ф. Деппа, что русское уголовное право до Уложения 1649 г. не знает иных источников права, кроме обычая, указано было в свое время еще Н. Калачовым*(1025). Последний отметил и то, что Ф. Депп упускает из виду целый ряд факторов, под влиянием которых развивалось русское уголовное право и, в частности, фактор византийский*(1026), просматривает, далее, туземное влияние основ родового быта*(1027) и игнорирует целый ряд мест из памятников*(1028).

На основах гегелевской философии истории и при помощи гегелианской конструкции уголовно-правовых понятий подвергает историческому исследованию русское уголовное право и И. А. Максимович*(1029). Главными памятниками его преподавания в 1842-1869 гг., проникнутого, по словам его учеников, сознанием необходимости уяснить исторические основы русского положительного уголовного права*(1030), являются труды "О развитии идеи преступления"*(1031) и "Об уголовных наказаниях в России"*(1032).

Исторический процесс развития нашего уголовного права представляет собой, с точки зрения И. Максимовича, осуществление идеи правды или справедливости и свидетельствует об отрицании свободных деяний человека, противополагающихся общему нравственному закону путем отрицания права в форме несправедливости "ошибочной или бессознательной" и "сознаваемой или намеренной?"*(1033).

В последнем случае несправедливость обнаруживается "под видом обмана или подлога" и "насильственного оскорбления или нарушения права" и, являясь "совершенным пренебрежением к правде, к закону", выступает как преступление. Оно "в существе своем есть деяние, противоречащее самому себе, уничтожающее само себя; :а как противоречие это заключается: в произволе преступника, то оно может и должно быть уничтожено не иначе, как уничтожением этой особенности в воле преступника, уничтожением его произвола, чрез обращение произвольного его деяния на него самого по закону возмездия:"*(1034).

Преступление начинается там, где имеются признаки "обмана" и "насилия"*(1035), но остальные его элементы развиваются только постепенно. Вначале раскрывается "одна внешняя сторона преступления"*(1036), за ней следует внутренняя*(1037), в форме требования сознания совершаемого при условии свободной воли действующего*(1038). Параллельно преступления приобретают публичный характер*(1039), начинает преобладать общий интерес над частным*(1040) и внутренняя сторона над внешней*(1041).

Наказание, в свою очередь, проходит ряд последовательных ступеней в стремлении к конечной цели своего осуществления в форме "частной мести за преступление: и платы вознаграждения", "системы устрашения или публичной мести" и, наконец, наказания "юридического в тесном значении этого слова", выражающего собою стремление (сделать) преступника безвредным, нравственно лучшим и для государства полезным"*(1042). Наказание при этом, как возмездие, должно являться "лишением преступника принадлежащих ему прав в количестве, равном количеству им самим нарушенных прав", а тождество это "должно быть внутреннее: состоящее в равном количестве наказания с преступлением по их тягости, т. е. по внутреннему их достоинству или цели"*(1043).

Общая картина развития у нас понятия преступления и наказания подтверждает, по мнению И. Максимовича, процесс развития нравственного закона. Попутно И. Максимович, не стесняясь в деталях с формулой гегелианства, исследует положительные черты нашего законодательства и особенно подробно останавливается на изложении истории отдельных наказаний вплоть до Уложения 1845 года со стороны соответствия их определенным преступлениям*(1044).

Догматическое значение труда И. Максимовича только увеличивается от того, что в своих "Примечаниях о применении статей по Уложению о наказаниях"*(1045) автор дает анализ составов преступлений по Уложению 1845 г., влекущих за собой тождественные наказания.

С приложением гегелевской философии к объяснению нашей истории уголовного права мы встречаемся и у Н. С. Власьева*(1046).

Исходя из того, что историческое изучение права должно совершаться при помощи "перенесения в наши исторические изыскания систем и воззрений уже готовых, хотя выработанных по явлениям быта нам чуждого"*(1047), Н. Власьев видит в процессе развития идей уголовного вменения в русском праве проявление "логического развития", подвигающегося при помощи "отмены"*(1048). "Цель исторического исследования, - пишет он, - должна: заключаться в том, чтобы показать во всех периодах, прожитых человечеством, одно и то же нравственное существо, руководимое вечным и неизменным побуждением осуществить во внешней жизни в возможной полноте свое нравственное содержание"*(1049). Право, с точки зрения Н. Власьева, является формой нравственности и сущность его сводится к "тождеству частной воли с общею"*(1050). Понятие "неправа", "неправды" он определяет как "прекращение тождества частной воли с общею", допускающее три "степени", причем на последней, предполагающей "сознательное отпадение и сознательное устаивание в противоречии с общею волей, частная воля делается преступною"*(1051). "Так как неправо уголовное, преступление, существует, главным образом, для самой частной воли, следовательно, за пределами внешней сферы, то оно требует своего прекращения и в этой дальнейшей сфере: в воздействии на самую частную волю" и ведет к наказанию*(1052). Анализируя моменты преступления, определяющие собой наказание и входящие в суждение о том, "есть ли и в какой мере в существующем во вне нарушении права виновное деяние"*(1053), Н. Власьев устанавливает вместе с тем реквизиты уголовного вменения, придерживаясь, главным образом, взглядов на эти вопросы Р. Кестлина и А. Бернера*(1054).

Отдельные моменты в истории русского уголовного права Н. Власьев ставит в связь с постепенным развитием идеи уголовного вменения, мыслимого логически, и видит в том и другом процессе, в общем, полное соответствие. Н. Власьев констатирует в то же время, что уже Русская Правда далека от исключительно объективного взгляда на преступление и что ею признается значение злой воли виновного*(1055). Постепенно в нашем праве только возрастает признание существенности для меры вменения внутренней стороны преступления, что заметно на памятниках периода Судебников*(1056). Так как понятие преступления достигает полного своего раскрытия только при государственной форме общежития и в период Уложения 1649 г. мы имеем дело с переживанием этой стадии, то только в нем, думает Н. Власьев, "процесс развития нашего древнего уголовного права заключился признанием общеразумных начал вменения"*(1057), хотя и не завершился окончательно.

2. Историко-философская школа уголовного права

И. Н. Данилович.

Г. С. Гордеенко.

Д. М. Семеновский.

А. С. Жиряев.

П. Д. Колосовский.

А. П. Чебышев-Дмитриев.

Исторические экскурсы гегелианцев, направленные на подтверждение истинности их идеалистических посылок, не могли создать прочного базиса для теоретического конструирования уголовного права. Вполне естественно, что опыты эти не могли остановить не только стремления культивировать изучение исторически существовавшего права вне масштабов гегелианства, но и разного рода попыток комбинирования исторического изучения с философскими построениями, в основание которых были положены самые разнообразные начала. Ближайшим образом, попытка взаимного восполнения философских построений, независимо от их особенностей, с исторической обработкой уголовного права имела для криминалистов много привлекательного. Этим путем думали придать философским построениям не только положительную почву, но и более пригодные для осуществления в практической жизни свойства.

Одним из представителей такого течения выступает в германской литературе начала XIX в. Эд. Генке. Он определенно указывает на необходимость союза философских приемов разработки прав с историческими. В этом сочетании он видит единственное средство избежать недостатков философских приемов, приводящих, с одной стороны, к разобщенности теоретического права с правосознанием народа, действительными потребностями практической жизни и проч. и, с другой, - спасение от увлечения историческим изучением права, ограничивающегося истолкованием устаревших памятников уголовного законодательства.

Кто знает, пишет Эд. Генке*(1058), что настоящее может быть уяснено только на почве прошедшего, отнесется с полным уважением к изучению исторического прошлого. Но положительное право в своем необработанном виде, не видоизмененное судебной практикой и воздействием теории, не может соответствовать современным требованиям. Должно стремиться ввиду этого к тому, чтобы объединить и примирить юридическую действительность и теорию и обнаружить связь между прошедшим и настоящим*(1059), не забывая потребностей современного момента*(1060).

Аналогичные взгляды на задачи разработки права возникают, главным образом, под влиянием течений в западной науке и у нас.

"Чтобы: достигнуть возможной степени совершенства, - писал у нас К. Неволин, - философия должна вступить в тесный союз с историей. История представляет нам такое множество законодательств: что философии остается только этот грубый материал очищать от разнородной примеси, и, отделяя необходимое от случайного, общее от частного, принимать всеобщее и необходимое в свою систему"*(1061).

Не отрицая того значения, который имел призыв К. Неволина к историко-философской разработке нашего права, нужно не забываясь в то же время, что большинство представителей историко-философской школы в нашей криминалистической литературе шло по путям, проложенным трудами западных криминалистов.

Наиболее ранним защитником историко-философского направления в изучении русского уголовного права выступает у нас И. Н. Данилович*(1062).

Уголовное право не было главным предметом занятий И. Даниловича и в то же время областью, мало отмеченной в его печатных трудах. По сохранившимся сведениям, он полагал в основание своего курса уголовного права воззрения Эд. Генке*(1063), а самые чтения его пользовались необычным успехом*(1064). О последних, со слов М. Владимирского-Буданова, известно, что И. Данилович посвящал их, кроме содержания XIV и XV т. Свода законов, "литературе и истории уголовного права, а главное содержание науки иллюстрировал сравнительно-историческими сведениями, как по русскому, так и по законодательствам древнеримскому и германскому"*(1065). В. Шульгин, говоря, в свою очередь, о характере курса уголовного права, читавшегося И. Даниловичем, отмечает, что детальное объяснение Свода законов уголовных он сопровождал общими теоретическими понятиями и сравнительно-историческими данными по иностранным законодательствам*(1066). Эти общие указания получают более определенный характер в сопоставлении их с тем, что сохранилось в небольшом труде И. Даниловича, посвященном методологии и истории науки уголовного права.

Уяснение преступления и наказания, как предмета "ученого уголовного законоведения"*(1067), достигается, по мнению И. Даниловича, только в том случае, когда явления эти изучаются со стороны того, что дают положительные законы. Последние обнимают собой не правовые постановления определенной эпохи. "Все периоды человеческой образованности, - пишет И. Данилович, - находятся в неразрывной между собой связи и служат взаимным себе дополнением. Каждый из них, порознь взятый, представляет одну сторону идеи правосудия, которой целость составляет созерцание множества соединенных периодов"*(1068). На этом пути приходится обращаться ":к историческим исследованиям" и "извлечению из них начал для уголовных сводов". Такой путь "в образовании уголовной науки" предпочтительнее ":нежели отвлеченными философскими мечтами" устанавливать положения уголовного кодекса*(1069). И. Данилович рекомендует в то же время избегать оправдания только того, что может получиться в результате исследования фактически существовавшего. Вместе с Росси он считает возможным противопоставить сторонникам исторической школы положение, "que l'histoire est l'auxilaire essentiel de la science, mais qu'elle n'est pas la science":*(1070). Опираясь на историческое изучение памятников положительного законодательства, думает И. Данилович, следует видеть в них не исходную точку зрения, но данные, подлежащие усовершенствованию в духе начал человеческой природы и существующих потребностей.

Те же взгляды, в дальнейшем своем развитии, легли в основание уголовно-правовых воззрений ученика И. Даниловича - Г. С. Гордеенко, унаследовавшего от своего учителя и руководящие принципы Эд. Генке. Комбинирование философских начал и исторического опыта в форме уголовной политики, как отрасли уголовного правоведения, стремящейся "по особенностям исторического момента и местным условиям осуществить идеал права"*(1071), играет для Г. Гордеенко*(1072) роль отправной точки зрения в его преподавательской деятельности и отчасти научных трудах по уголовному праву.

Неудовлетворенность Г. Гордеенко абстрактными формулами естественного права хотя и сказывается в нем довольно рано, но долго не находит себе определенного выражения. Для него несомненно, что "право есть нечто действительное:; его система должна основываться не на одних логических категориях, но на действительных, положительных основаниях человеческой жизни"*(1073). В поисках за началами, могущими восполнить право разума, Г. Гордеенко склонен даже присоединиться к протесту против учений естественного права, заявленному защитниками религиозных начал и, в частности, философией Шталя*(1074). Уроки И. Даниловича*(1075) и Эд. Генке*(1076) вскоре дают Г. Гордеенко более надежное основание для формирования воззрений на задачи изучения права. "Существенным способом к познанию догматов права", пишет он в конце 30-х годов, является "историческое учение"*(1077). Но историзм не должен ограничиваться исследованием определенных фактов. Историческое изучение, пишет Г. Гордеенко, ":должно раскрыть и объяснить нам не одни проявления права в различные времена, но и те самые жизненные начала, которые скрывают в себе зародыш и причину сих явлений"*(1078), дают возможность "разгадать единство и целость права"*(1079), его общие начала. Последние Г. Гордеенко отождествляет с философским элементом и считает его "господствующим в уголовном праве, которого сущность составляют вечные идеи права и правосудия, проливающие свет на всякое его положение"*(1080). В то же время исторические начала не только при конструировании de lege ferenda, но и в изучении действующего права должны, по мнению Г. Гордеенко, преобладать. "Организм государства, - пишет он, - не есть одна мечта воображения: ни даже произвольное установление, которое можно, по прихоти, изменять, перестраивать, предположив себе какую-нибудь цель, но это организм действительный, имеющий свою собственную природу, из которой должны проистекать законы его развития, из которой познается и самая цель его":*(1081) Г. Гордеенко верит вместе с тем в возможность и необходимость "создания национальной системы уголовных законов"*(1082), он считает нужным полагать в основание ее истины, которые обнаруживаются не только путем изучения наряду с законодательством судебной практики*(1083), но и путем сравнительного изучения права*(1084) и исследования природы преступника с точки зрения судебно-медицинской*(1085).

Г. Гордеенко не оставил, насколько нам известно, законченного курса своих чтений по уголовному праву*(1086). Одна из ранних работ его "О необходимой обороне вообще и в применении к правам римскому и российскому"*(1087), осталась в рукописи*(1088). Руководствуясь имеющимися в нашем распоряжении данными, можно считать, что в основание особенной части своих чтений Г. Гордеенко полагал систему Свода, а в общей придерживался труда Эд. Генке*(1089), останавливаясь и на вопросах уголовной политики в связи с уголовной статистикой, как понимал их Миттермайер*(1090). Некоторый свет на характер чтений Г. Гордеенко и понимание им уголовной политики бросает составленный им отчет о заграничной его поездке*(1091). Понимая уголовную политику в смысле дисциплины, дающей директивы для уголовного законодательства, Г. Гордеенко повторяет вслед за Маттермайером, что "взгляд на уголовное право и уголовное законодательство управляется всегда уголовною политикою: вопрос об употреблении в государствах смертной казни решается: уголовно-политическими соображениями; наказания, наносящие невозвратный позор, и наказания пожизненные не должны иметь места, как не политические; мера наказания не должна быть ни в каком случае выше меры нравственной ответственности, - может быть ниже этой последней, по требованию уголовной политики"*(1092). Последняя должна оперировать при помощи статистического метода, дающего возможность при его усовершенствовании решать важнейшие вопросы уголовной политики "с точностью арифметических задач"*(1093). Изучая меры тюремного воздействия и разные типы его, Г. Гордеенко смотрит на них как на средство "удержания нравственной заразы", полагая, что борьба с преступностью на почве опыта уголовной статистики должна вестись, главным образом, при помощи других средств.

В общем, мы вряд ли ошибемся, если скажем, что характер преподавания Г. Гордеенко, как человека, весьма чутко относившегося к успехам уголовного права, постепенно менял свои черты. Мы видели уже, что от увлечения психологической теорией Г. Гордеенко перешел к историко-философскому трактованию проблем уголовного права и что перспективы уголовной политики, как дисциплины, основанной на статистике, вытесняют у него фактическую разработку уголовного права в направлении, которое он считал незадолго перед тем правильным. Во время своего заграничного путешествия Г. Гордеенко слушает самых разнообразных представителей науки, начиная от комментатора Ienull'я до Шеллинга и Шталя включительно, и учения каждого оставляют известный след на его мировоззрении. Преобладающим тоном во взглядах Г. Гордеенко на способы обработки уголовного права*(1094) является, однако, все-таки мнение о целесообразности историко-философского трактования его в духе Эд. Генке и И. Даниловича.

На сторону историко-философского метода в праве уголовном, как приема, обеспечивающего пригодность предложений об усовершенствовании права и лучший способ положительного его изучения, становится и проф. Демидовского лицея по "кафедре права российского публичного, гражданского и уголовного" Д. М. Семеновский*(1095).

С половины 30-х годов Д. Семеновский в своем преподавании уголовного права руководствуется в общей части историко-философскими приемами, а в особенной - системой Свода*(1096). Особенности его воззрений обрисовываются довольно отчетливо из "Речи о ходе и действии законодательства на благосостояние общественное". М., 1838, и "Речи о характере уголовного законодательства известнейших древних народов и отечественного - русского". М., 1845.

В первом из этих трудов Д. Семеновский определяет свое отношение к естественному праву и развивает начала своего Свода. Он оспаривает возможность удовлетворительного решения вопросов права при помощи науки "права разума", так как "величайшая справедливость внешняя или юридическая может быть, в то же самое время, и величайшею несправедливостью или обидою в нравственном отношении"*(1097). Только право положительное, сильное своей реальностью, оказывается наиболее действительным средством для упрочения безопасности и благосостояния*(1098) государства. Изучать положительное право следует в направлении "философско-догматико-историческом", которое "чрез сравнение законодательства всех времен и народов, строит: прочнее и благонадежнее, чем многие системы предшествовавшие"*(1099).

Образец того, как понимает Д. Семеновский этот прием обработки уголовного права, он дает в своей "Речи о характере уголовного законодательства известнейших древних народов и отечественного русского". М., 1845.

Положительное уголовное право каждого народа, полагает Д. Семеновский, обусловливается в своем развитии, прежде всего, "вечным законом правды и справедливости: общим для всего человечества"*(1100). Обнаружение этого начала в уголовном законодательстве и представляется той задачей, которая возлагает на исследователя обязанность пользоваться в своих работах философским методом. Но "закон правды и справедливости" в праве каждого народа выступает в своеобразном проявлении, обусловливающемся особенностями, среди которых данному народу приходилось жить и развиваться. Если это справедливо относительно всякой отрасли положительного права, то принцип изменчивости особенно резко проявляется на праве уголовном, рельефно отражающем "быт народов с их предрассудками и мудростью, невежеством и просвещением, бессилием и могуществом, суеверием и религиозностью"*(1101). Благодаря историческому фону уголовного права, иногда тождественные по внешнему виду институты могут вызываться к жизни разными условиями, и, наоборот, разнообразные формы - служить выражением одних и тех же начал*(1102). Изучая уголовное право, нужно уметь открывать общие философские идеи его в том историческом сочетании, в котором они выступают. Для понимания положительного уголовного законодательства эти особенности не менее ценны всеобщих философских основ, так как дают ключ к его систематизации и изучению. В применении к ходу развития русского уголовного законодательства Д. Семеновский намечает отдельные стадии, им пережитые, в зависимости от условий, при которых оно развивалось, и задач, которые ему ставились. Выводы Д. Семеновского обнаруживают, что для него не прошли бесследно труды Эверса и Рейца, и вместе с ними он старается объяснить каждую эпоху в нашем уголовном законодательстве в связи с условиями общественного и государственного быта и стремлением осуществить общий закон правды и справедливости, лежащий в основании уголовного права*(1103).

С опытом приложения к русскому уголовному праву историко-философского приема выступает у нас и А. С. Жиряев*(1104).

Уже в одной из своих ранних работ, посвященной вопросу "О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении". Дерп., 1850, А. Жиряев высказывает мысль, что в уголовном праве мы встречаемся с проявлением философских начал, постигаемых приемами логического исследования*(1105), но изменяющихся в праве каждого отдельного народа под влиянием целей, которые ставятся уголовному законодательству. Только под воздействием исторических условий право принимает определенную форму догматического проявления*(1106). Эта природа уголовного права налагает на исследователя обязанность освещать его институты со стороны философской и исторической и "удобоприменимости выведенных a priori начал к практике"*(1107), делая в то же время невозможным окончательное решение криминалистических проблем. Последнее недостижимо, думает А. Жиряев, "как невозможен заключительный вывод из всемирной истории, пока еще существует на земле род человеческий"*(1108).

С дальнейшим развитием тех же взглядов мы встречаемся в курсе уголовного права А. Жиряева*(1109). В науке, полагает он здесь, должно различать две области: философско-уголовного права и науку положительного уголовного права. Первая "раскрывает начала, почерпнутые из разума и в особенности из отвлеченного рассмотрения задачи государства вообще". Она прослеживает развитие идеи справедливости "независимо от особенного политического, гражданского и нравственного состояния какого-либо государства". Но одного такого приема недостаточно для понимания явлений, входящих в круг уголовного права. История народов, знакомство с их духом, стремлениями и целями придает уголовному праву определенный характер и намечает вместе с тем пути для "наиболее согласного с государственными целями и интересами образа действования уголовно-законодательной власти"*(1110). Философский элемент, представляя известный запас принципов, в связи с историческим должен дать направление уголовному законодательству и определить собой уголовную политику, как общую дисциплину.

Наряду с "философией уголовного права" в этом смысле криминалисту приходится иметь дело с "совокупностью действующих в данном государстве постановлений права, относящихся к преступлениям и наказаниям". Наука положительного уголовного права должна, в свою очередь, "обнимать собою все три: элемента уголовного права: философию, политику и положительную часть уголовного права, ибо сия последняя образуется под влиянием двух первых". Вместе с тем становится необходимым "при изложении науки уголовного права: соединять три методы: философскую, историческую и догматическую"*(1111). Для науки положительного уголовного права возникает, по мнению А. Жиряева, необходимость "вывести: основные истины уголовного права, изложив и положительное учение права относительно сих всеобщих истин" и "представить подробную систему отдельных преступлений с их правомерными последствиями, развивая оную также путем философского анализа", каждый раз применяясь к положительному законодательству и соображаясь с началами уголовной политики и особенностями "исторического быта данного народа"*(1112).

Нельзя сказать, чтобы сложная программа разработки уголовного права, намечаемая А. Жиряевым, отличалась особенной последовательностью и ясностью. Разгадки и осуществления этой схемы приходится искать не в "Уголовном праве" А. Жиряева, оставшемся неоконченным и появившемся только в посмертном издании. А. Жиряев не дал изложения, вполне уясняющего содержание, с одной стороны, "философии уголовного права" и, с другой, "науки положительного уголовного права", выступающей с почти однородными элементами. "Уголовное право" А. Жиряева, по замыслу автора, есть, по-видимому, опыт изложения науки русского положительного уголовного права, из которого обработана только теоретическая часть*(1113).

Взгляды А. Жиряева на приемы изучения уголовного права развились под несомненным воздействием трудов И. Ф. Г. Абегга*(1114). Последний также считает науку положительного права только одной из частей криминалистики наряду с философией и историей уголовного права*(1115). Наука положительного уголовного права должна обнимать при этом, независимо от философии и истории уголовного права, "die verschiedenen Seiten der Philosophie, der Geschichte und des Systems des dogmatisch-practischen Rechts"*(1116) и только в таком случае считается со всей совокупностью подлежащих ее изучению явлений.

Своеобразный процесс роста философских идей, обусловленный определенными историческими данными, видит в уголовном законодательстве П. Колосовский*(1117).

В праве, по его мнению, господствует, прежде всего, идея справедливости*(1118). Подобно тому, как "источник каждого понятия: лежит в живом человеке, в его жизни"*(1119), так и право представляет смену разнообразного содержания, "подчиненного влиянию обстоятельств и народного разума"*(1120) и находящегося под воздействием "идеи справедливости". В связи с этим уголовное право, как предмет изучения, определяется философскими и историческими началами, а "философия и история находятся с собой в такой тесной связи, что они являются как две различные величины, одна другую обусловливающие":*(1121). Философский элемент, поскольку он применяется к вопросу о том, "как и что: должно быть применено к практическому употреблению", определяет направление уголовной политики*(1122). С этой точки зрения в вопросе о наказании, напр., предстоит уяснить его общие свойства, "раскрыть понятие о нем в различных моментах - исторически", подчинить их "контролю" и сообразить их "с духом времени и требованием справедливости"*(1123).

В своем труде "Очерки исторического развития преступлений против жизни и здоровья по русскому праву". М., 1857, П. Колосовский делает попытку проследить по "историко-органическому методу"*(1124) общие начала в процессе постепенного развития нашего допетровского уголовного законодательства*(1125). Осветив формы, в которые отливаются у нас определенные, присущие нашему праву, идеи, делается возможным удовлетворительно разрешить уголовно-политические задачи в тех или других конкретных условиях.

Той же задачей П. Колосовский задается и в других своих работах исторического характера. В труде "Вменение смертоубийства по Уложению царя Алексея Михайловича", 1859 г.*(1126), П. Колосовский находит возможным констатировать, что процесс юридического вменения проходит и у нас те же стадии, что и у других народов, хотя и совершается несколько медленнее*(1127). Начиная с отыскания определенного принципа в той форме, как он сложился в представлении криминалиста-философа, П. Колосовский при изучении истории уголовного законодательства прослеживает отдельные фазисы проявления его и стремится дать этим путем прочное основание для уголовно-политических предложений*(1128). Так как в Уложении 1649 г., по мнению П. Колосовского, "субъективный: элемент: получает характер основного начала"*(1129), то он не затрудняется признать, что "Уложение кладет: прочную основу и указывает последующему законодательству тот правильный и широкий путь, по которому оно должно неуклонно следовать:"*(1130). Представители исторической школы совершенно правильно, с их точки зрения, возражали П. Колосовскому, что он "приступил к рассмотрению Уложения как будто с преднамеренным желанием отыскать в нем зародыши начал, развившихся в настоящее время", что он "не обращает должного внимания на историческое их построение"*(1131) и проч. Но эти критики забывали, что П. Колосовский преследовал в своих исторических работах, главным образом, конструктивные цели и старался использовать опыт истории, прежде всего, в видах уголовно-политических. Наряду с данными исторического опыта, в качестве почвы для уголовно-правовых конструкций, в позднейших своих произведениях П. Колосовский начинает выдвигать и факты, как он выражается, "судебно-медицинские", и "условияклиматические"*(1132) в форме моментов, определяющих черты уголовного законодательства.

С дальнейшим развитием идей историко-философского изучения уголовного права мы встречаемся в трудах А. П. Чебышева-Дмитриева*(1133). Последние далеко, однако, не свободны и от воздействия других течений в разработке уголовного права.

Уголовное право, с точки зрения А. Чебышева-Дмитриева, как совокупность законодательных определений и наука о них, зиждется, с одной стороны, на почве всеобщей правды и справедливости, постигаемой "инстинктивно"*(1134), и, с другой, "коренится в потребностях того общества, для которого оно назначается"*(1135). Наука, которой предстоит изучить преступление и наказание не только со стороны проявления в них вечных начал права и справедливости, имеет уяснить, главным образом, связь преступления и наказания с общественными условиями, от которых они непосредственно зависят. "Можно сказать без преувеличения, - пишет А. Чебышев, - из числа всех совершенных преступлений, по крайней мере, половина является не столько позорным клеймом для преступника, сколько скорбным укором обществу"*(1136). Могучая роль общественных условий в деле преступления очерчивает для наказания определенную сферу, в которой можно успешно оперировать при его посредстве*(1137), и уголовное право, как наука, должно уяснить, в каких случаях представляется более целесообразным действовать при помощи наказания. На вопрос о том, какими приемами должна пользоваться наука уголовного права, чтобы развиваться правильным путем, А. Чебышев не затрудняется ответить, что наиболее серьезную услугу должно оказать в этой области комбинирование философских приемов с историческими. "Судебная статистика, - пишет А. Чебышев, - представляет богатые материалы, но ими одними нельзя довольствоваться". "История должна служить исходной точкой для законодателя и криминалиста: При каждом роде и виде преступлений и наказаний необходимо знать народные верования, мнения, убеждения, их зарождение, развитие, упадок, их причины и связь с другими сторонами народной жизни"*(1138). Историко-философское изучение уголовного права, которое и у западных его представителей, и у наших ученых, как Г. Гордеенко, А. Жиряев, П. Колосовский и др., должно было дать указания для общего направления уголовного законодательства, для уголовной политики, получает, таким образом, в истолковании А. Чебышева несколько иной характер. Говоря об историческом приеме изучения, он начинает понимать историю как проявление определенных факторов, придающих устойчивое направление уголовному законодательству и изменяющих объем того, что подлежит изучению криминалиста. Критикуя воззрения исторической школы в уголовном праве, А. Чебышев замечает: "господствовавшая доселе историческая школа, которой начало положено Савиньи, скользит более по одной поверхности юридических явлений, не определяя их физиологии, природы. Историческая школа: указала на одни источники права, на одни внешние, видимые формы, которыми обозначается процесс юридических идей в пространстве и времени. Но здесь еще не видно внутренней стороны юридических отношений; :мы видели тело, но не знали духа"*(1139). А. Чебышев полагает, что вслед за Иерингом настала пора сознать несостоятельность абстрактно-философской и абстрактно-исторической школы и положить основание реальной, "физиологической" школе на почве историко-философского изучения явлений преступления и наказания*(1140).

На пути уяснения связи преступления и наказания с историческим прошлым народа, как почве для создания рациональной уголовной политики, А. Чебышев выполнил ряд работ, которые если и не обеспечивают за ним имени основателя социологической школы, то заставляют, во всяком случае, видеть в нем одного из ее предвозвестников.

А. Чебышев, отчасти под влиянием труда Штрасса, останавливается на изучении влияния, которое оказывают на преступность страны такие факторы, как бедность*(1141) и известные общественные настроения в форме "повальных нравственных болезней". На фоне известных переходных состояний общества, замечает А. Чебышев, возникают эпидемии преступлений, против которых бессильны угрозы уголовного закона*(1142), и которые не оставляют ни малейшего сомнения в том, что уголовное право может целесообразно бороться с преступностью только тогда, когда будет служить отражением "народных потребностей и стремлений"*(1143). А. Чебышев сознавал, что эти обобщения только ничтожная доля того, что можно дать в действительности с точки зрения исследования причин преступности. "Наука должна довольствоваться тем, - писал он, - чтобы наблюдать и анализировать явления, изучать их отношения и открывать законы"*(1144). Но создание науки уголовного права на прочном фундаменте изучения реальных форм преступления и наказания требует предварительных работ. "Если мы, - говорит он, - по мере сил, в поте лица, подготовляем почву, засеваем ее, то не на нас лежит вина, если всход, цвет и плод от брошенного семени достанется уже не нам"*(1145).

Допустимость наказания представляется А. Чебышеву оправданием положения, что при помощи непосредственного воздействия на нарушителя можно достигать полезных результатов. "Наказание, - пишет он, - поражая преступника за совершенное им действие, в то же время должно быть полезно для государства. Полная бесцельность наказания оскорбляет наше чувство и несовместна с мудрыми, благими законами природы. Конечная цель человека - благо и все существующее мы должны рассматривать как средство к достижению этой цели"*(1146).

Нельзя сказать, чтобы та же точка зрения была последовательно развита А. Чебышевым во всех его произведениях. Его лучший труд "О преступном действии по русскому допетровскому праву"*(1147) не ставит себе целью уяснение природы преступления в нашем старом праве в связи с разнообразными сторонами народной жизни и исследование того, поскольку пережитые формы соответствовали в действительности тем условиям, при которых они сложились. В этом труде А. Чебышева отчасти чувствуются гегелианские тенденции.

Они проявляются не только в принятии А. Чебышевым целого ряда положений Н. Власьева*(1148), но и в самой теоретической схеме, к которой прибегает А. Чебышев в своем труде и которую он заимствует, главным образом, у Бернера*(1149). А. Чебышев принимает гегелианские учения по вопросу о разграничении неправды уголовной от гражданской*(1150) и в преступном действии видит проявление единичной воли, противополагающей себя воле общей; с точки зрения этой же конструкции он решает вопросы о самоубийстве, состоянии принуждения, необходимой обороне и проч.*(1151) Мало того, самую последовательность фазисов развития уголовного вменения в русском уголовном праве А. Чебышев строит в некотором соответствии с постулатами гегелевской философии истории*(1152).

Несмотря на гегелианские предпосылки труда, А. Чебышев продолжает оставаться в нем, в большинстве случаев, на прочном фундаменте исследования реальной истории институтов уголовного права и делает попытку воссоздать по каждому отдельному разряду преступлений, в особенности в эпоху Уложения 1649 г., соответственные составы*(1153). Поскольку шла речь о других источниках нашего уголовного законодательства, А. Чебышев допустил ряд погрешностей, объяснявшихся отчасти произвольным толкованием буквы памятников, но еще в большей мере исключением из поля исследования ряда источников*(1154).

Очень близкими к гегелианской доктрине являются и учения, развитые А. Чебышевым в его труде "Очерки теории уголовного права"*(1155). Главное внимание здесь посвящено учению о преступлении*(1156). В отделе, трактующем теорию наказания, А. Чебышев выдвигает на первый план, как основной элемент кары уголовной, осуществление отвлеченного начала справедливости и сближает наказание с "естественной реакцией против нарушителя законов физической или духовной жизни"*(1157). Местами А. Чебышев делает попытки излагать действующее русское уголовное право, но не идет обычно дальше сухого перечня статей*(1158). Те исторические справки, которые А. Чебышев иногда приводит, не стоят ни в каком соотношении с задачами исторического изучения права, намеченными в его руководящих трудах".

3. Представители эклектизма

Г. Л. Фогель.

Н. В. Ратовский.

С. О. Богородский.

П. Д. Калмыков.

Н. Маевский.

С. И. Баршев.

Эпоха, начинающаяся у нас с появлением Свода, как время, когда уголовное право становится предметом специального преподавания в наших университетах и имеются не только опыты заимствования, но и вступления на путь самостоятельной работы, не могла не дать в области криминалистики целого ряда эклектических построений. Последние были вполне естественны как попытка сочетания разнообразных философских учений, догматических опытов и разнородных фрагментов уголовно-политических систем. Общие условия научной работы в николаевскую эпоху заставляют, однако, в то же время предполагать, что на эклектических построениях, по самому существу своему, не требующих единства руководящих начал, отразятся наиболее полно учения, стремящиеся примирить научные выводы с существующим режимом, оправдать его наиболее резко бросающиеся в глаза стороны и иногда даже подвести под существующие порядки теоретический фундамент. Русский эклектизм, как целое, не является исключительно проникнутым отрицательными чертами приспособления науки к политическим требованиям времени. В огромном большинстве случаев он дает сочетание разнообразных элементов, подсказанное одним исканием научной истины, и с такими чертами мы встретим его у криминалистов эпохи Свода вроде Г. Л. Фогеля, С. О. Богородского, П. Д. Калмыкова и некоторых других. Но наряду с ними нам придется отметить и криминалистов-эклектиков, выступающих, главным образом, в качестве апологетов существующего режима.

В трудах Г. Л. Фогеля*(1159) мы встречаем попытку совмещения догматического изучения уголовного права*(1160) с конструированием на данных опыта системы, отличной от исторически унаследованного права.

Как догматик, Г. Фогель стоит на точке зрения необходимости систематизации норм положительного права*(1161), вызываемой потребностью более легкого его усвоения. Этот вид изучения предполагает, однако, восполнение его рядом положений, покоящихся на разумной целесообразности и обусловливаемых, с одной стороны, психологической природой правонарушителя, а с другой, теми полезными целями, которые может ставить борьбе с преступлением разум. Образец такого идеального построения Г. Фогель дает в труде "Ueber sittliche und bьrgerliche Besserung der Verbrecher, als das sicherste Mittel den Zweck der Strafgesetzgebung zu erreichen"*(1162). Этот труд является, по-видимому, развитием работ Г. Фогеля: "Ueber das Verhдltniss des Rechts zur Moral", 1829, и "De vero fine poenae", 1830, оставшихся в рукописном виде и не дошедших до нас*(1163).

Целесообразная борьба с преступностью предполагает, по мнению Г. Фогеля, не одно только рационально поставленное тюремное заключение и использование наказаний, устрашающих и обезвреживающих преступника другими способами. Она должна вестись одновременно и при помощи широкой системы мер предупреждения, обнимающих собой заботы о нравственном воспитании*(1164), устранении праздности, нищенства*(1165) и алкоголизма*(1166).

Из школы Г. Фогеля вышел Н. В. Ратовский*(1167). Независимо от систематизирования постановлений положительного права, он в дошедшем до нас труде его "О покушении"*(1168) старается дать и рациональную конструкцию этого института, покоящуюся на психологических соображениях и доводах практической целесообразности. На этом пути Н. Ратовский склоняется к субъективной теории покушения*(1169) и высказывается за наказуемость покушения с негодными средствами*(1170) и над негодным*(1171) объектом*(1172).

Эклектизмом, граничащим с беспринципной компиляцией, были проникнуты чтения и труды по уголовному праву С. О. Богородского*(1173).

Лекции его представляют собой в общей части сокращенное изложение распространенных в Германии того времени учений, а в особенной - пересказ статей Свода и, позднее, Уложения 1845 года в легальной системе*(1174). По словам М. Владимирского-Буданова, С. Богородский "не имел собственных и установившихся воззрений:; на разных страницах можно встретить противоречивые положения, высказанные разными корифеями немецкой учености"*(1175). По мнению проф. А. Кистяковского*(1176), имевшего в своем распоряжении бумаги С. Богородского, самая обширная часть курса последнего "философия уголовного права была составлена по сочинению Геппа "Darstellung und Beurtheilung der deutschen Strafrechts-Systeme" 1843-1845. Другие части его курса также носят печать заимствований".

Самый крупный труд С. Богородского "Очерк истории уголовного законодательства в Европе с начала XVIII в."*(1177), появившийся в посмертном издании, в которое вошла и речь С. Богородского, произнесенная им в 1852 году*(1178), представляет собой попытку изложения внешней истории уголовного права у отдельных европейских народов со включением законодательства процессуального*(1179). С. Богородский не сводит воедино общих черт законодательств отдельных государств, чисто внешними приемами систематизирует излагаемый материал и придает своему труду характер собрания конспектов справочного характера. Он не только не останавливается на причинах перемены направления уголовного законодательства и не видит в движении его проявления каких-нибудь определенных начал, но дает только краткие характеристики кодексов и законов, в которых исчезает иногда самое существенное*(1180).

Эклектизмом несколько иного типа проникнуты взгляды на уголовно-правовые вопросы П. Д. Калмыкова*(1181).

В главном труде этого криминалиста - его "Учебнике"*(1182) появившемся в издании А. Любавского*(1183), мы имеем образец комбинирования самых разнообразных точек зрения, не всегда допускающих соглашение, и проявление известной двойственности, не позволяющей автору конструировать понятия и институты уголовного права на почве действующего уголовного законодательства. Данные последнего выступают у П. Калмыкова в форме фактических справок, не всегда стоящих в соответствии с защищаемыми им теоретическими учениями. Это объясняется, главным образом, тем, что для обобщений своих П. Калмыков утилизирует, прежде всего, если не исключительно, чисто рационалистические начала*(1184).

Уголовное право, как наука, представляется П. Калмыкову совокупностью истин "философских, исторических и практических". Первые выводятся "из самой идеи божеской правды, а так как эта идея живет в человеке, то: из законов духовной и телесной природы человека"*(1185). Рядом с этим элементом науки уголовного права выступают определения положительного права, которые П. Калмыков отождествляет с "историческими истинами". Совокупность истин философских и исторических образует собой "теорию уголовного права"*(1186). Одной "теории", однако, думает П. Калмыков, недостаточно для существования науки. Последняя дополняется умением применять уголовные законы. "Искусство прилагать знание к делу есть практика", а потому практический элемент уголовного права состоит в практическом применении к делу "истин философских и исторических"*(1187).

Теории уголовного права, слагающейся из "философии уголовного права" и "положительного уголовного права", присуща известная двойственность*(1188). Эта теория может излагаться "догматически и исторически". "Догматическое изложение философии уголовного права есть систематическое изложение философских истин уголовного права в том виде, в каком они в данное время сохраняются в сознании мыслителей и ученых; историческое ее изложение есть повествование о том, каким образом эти философские истины у различных народов произошли и развились". "При догматическом изложении положительного уголовного права должны быть изложены в известной системе действующие уголовные законы; при историческом его изложении должно быть указано происхождение этих законов и постепенное их изменение, усовершенствование или отмена"*(1189).

Уголовная практика обнимает собой уголовную практику в тесном смысле и уголовную политику. Первая заключает в себе "правила искусства приводить в исполнение и применять существующие законы" и затрагивает область уголовного процесса. Уголовная политика, в свою очередь, есть "искусство уголовного законодательства, то есть искусство улучшать существующие уголовные законы и составлять новые" и "искусство: управления судебной уголовной частью"*(1190).

Только в интересах преподавания целесообразно разделение уголовного права в тесном смысле и уголовного судопроизводства, причем первое представляется "изложением философских и положительных правил о преступлениях и наказаниях"*(1191). В общей части "уголовного права в тесном смысле" "должны быть соединены в одно органическое целое общие понятия, заимствованные из философии уголовного права и из положительного уголовного права"*(1192). В особенной же части "следует изложить только понятия, извлеченные из положений ныне действующего русского уголовного права"*(1193).

П. Калмыков считает, таким образом, желательным объединение теории уголовного права и положительного законодательства только для практических целей преподавания. Исходя из того, что уголовное право конструирует свои институты, главным образом, на основании общих философских, хотя и почерпнутых из опыта, соображений, он отводит положительному праву значение, как он выражается, второстепенного источника - значение справок, оттеняющих выводы философского права. Правда, в особенной части дело меняется, и она должна отражать собой, прежде всего, положительное право, но зато она и перестает быть тем составным элементом, которому присущ характер безусловной научной истины. Усовершенствование положительного права П. Калмыков предоставляет практике и не ставит его в связь с более глубоким познанием истин теории уголовного права. Вообще философский элемент в этой дисциплине представляется П. Калмыкову подверженным меньшим переменам, характеризующимся известным постоянством в противоположность случайности положительного права. В этом предпочтении философского элемента и взгляде, что невозможно их органическое объединение, нельзя не чувствовать переживания веры в возможность рационалистического уголовного права, проистекающего из существа человека, из "антропологии", из директив, предустановленных самой природой человека.

Если мы обратимся к ближайшему анализу учений философского права П. Калмыкова, то увидим, что оно, по существу, не отличается единством и проникнуто попыткой построить его из самых разнообразных обломков философских систем, в которых преобладает, однако, тот дух человечности, который характеризует уголовно-правовые учения политических писателей конца XVIII в.

Для освещения особенностей учений П. Калмыкова достаточно остановиться на его общих взглядах на природу преступления, элементы последнего и основание права наказания.

В преступлении П. Калмыков усматривает вид родового понятия неправды, уклонение от идеи о том, что само в себе справедливо и в качестве такового установлено Богом*(1194). П. Калмыков признает в то же время, что неправда "в союзе людей между собою" "состоит в нарушении положительного закона" и предполагает "нарушение юридической обязанности, полезной для всего гражданского общества в такой степени, что нарушение ее не может быть уничтожено иными средствами, как угрозою уголовного наказания и приведением угрозы в исполнение"*(1195). Нарушение юридической обязанности П. Калмыков понимает притом в смысле посягательства на право или отдельного лица, или общества*(1196).

В этом определении П. Калмыковым понятия преступления чувствуется уже в полной мере эклектизм его построений. Взятое у А. Фейербаха и видоизмененное внесением поправки в том смысле, что преступление обнимает собой не одни только посягательства на право другого лица, определение это стремится в одно и то же время конструировать преступление, как действие, вредное для общества*(1197), и как неправду - несправедливость, представляющуюся отблеском нарушения Богом установленного порядка. П. Калмыков забывает, что если стать на защищаемую им точку зрения, то представляется непоследовательным устранять из преступления те его элементы, которые он in expressis verbis вычеркивает из области преступного, т. е. область греховного и безнравственного вообще*(1198). Ведь может статься, что и поступки последнего рода не могут быть устранены другим путем, как угрозой уголовного наказания и приведением ее в исполнение. Да и самая поправка, которую П. Калмыков вносит в определение А. Фейербаха, не имеет большого значения уже потому, что в области публичной не может быть речи о строго юридических обязанностях по отношению к обществу, так как это предполагало бы, в свою очередь, и права индивида по отношению к обществу, стоящие в полном соответствии с возлагаемыми на него обязанностями. С другой стороны, всякое посягательство на право отдельного лица, с которым имеет дело уголовное право, является eo ipso нарушением в большей или меньшей мере общественного интереса.

Таким же эклектизмом, не всегда последовательным, проникнуто и учение П. Калмыкова об основании права наказания. Здесь довольно рельефно и совершенно неожиданно по общему складу его мировоззрения выступает гегелианская доктрина с ее идеалистическими предпосылками, которую он старается примирить со взглядами А. Фейербаха.

Наказание, пишет П. Калмыков, "необходимо, потому что без него правда (в смысле объективном) не могла бы существовать в государстве. Преступление есть: сопротивление воли частного человека общей разумной воле, выраженной в законе; таким образом, вследствие преступления происходит в обществе столкновение двух воль или сил, которые не могут быть уравновешены. Поэтому восстановление порядка в обществе может произойти только через уничтожение злой воли преступника. Наказание служит вещественным доказательством того, что преступление должно быть преследуемо и уничтожаемо"*(1199). Вместе с тем П. Калмыков ставит целью наказания, с одной стороны, то, чтобы оно служило "возмездием злом за зло" и, с другой, содействовало "искуплению вины преступника". Первая цель вызывается необходимостью воздать преступнику мерою, которая должна "иметь сходство, внутреннюю аналогию с преступлением" и равняется "злу преступления по количеству и по качеству"*(1200). Наказание, кроме того, "имеет целью изгладить и искупить вину преступника в отношении к собственной его воле, что возможно только при уничтожении ее преступного направления:; наказание должно убедить нарушившего правду в ничтожности и несправедливости его деяния"*(1201).

Путем, ведущим к достижению этих целей, П. Калмыков считает воздействие на преступника страхом наказания. "Более удовлетворительное средство, - пишет П. Калмыков, - состоит в действовании на преступника страхом и предупреждением; это есть зло чувственное, которое является и юридически справедливым, ибо преступник, совершая противозаконный поступок, высказывает преобладание в себе чувственности над рассудком"*(1202).

Нетрудно видеть, что эклектизм, примиряющий цели возмездия и полезности, опираясь притом каждый раз на предположения, друг друга исключающие, не в силах дать верного ответа на вопросы теории уголовного права. Оправдание наказания неизбежностью возмездия и искупления вины преступника в смысле уничтожения зла преступления в воле действующего не может быть примирено с воздействием страхом наказания, под угрозой которого находятся и лица, не впавшие еще в преступление.

Однородный эклектизм мы встречаем у Н. Маевского, затрагивающего вопросы материального уголовного права в труде, посвященном, главным образом, процессу*(1203). Взгляды П. Калмыкова об отсутствии принципиальной границы между этими областями побуждают Н. Маевского признать, что так как "главный предмет следствия и суда: есть личность преступника, которая рассматривается: в отношении к преступлению, т. е. к тем обстоятельствам, в которых оно совершено"*(1204), то судопроизводство обусловлено теми правилами, "которые даны наукою уголовного права для определения виновности преступника"*(1205). Останавливаясь на таких вопросах, как "Значение и определение преступления", "Лица, могущие делать преступления", "Вменяемость и вменение", "Причины, уничтожающие или значительно ослабляющие силу разумения"*(1206) и проч., Н. Маевский трактует их в духе П. Калмыкова*(1207).

Представителем эклектизма в нашей уголовно-правовой литературе выступает и проф. Московского университета С. И. Баршев*(1208).

Определяя задачу исследователя в области уголовного правоведения, С. Баршев отмечает, что при изложении общих начал этой дисциплины нельзя руководствоваться одними только отвлеченными соображениями. "Отдельное изложение общих начал уголовного законоведения, - свидетельствует С. Баршев, - было: более вредно, нежели полезно для него и особенно для практики, от того, что вследствие исключительно философского направления века, оно обыкновенно не основывалось ни на чем, кроме разума, который был тогда не только единственным судьей, но и источником и в уголовном законоведении, даже и в уголовных законодательствах"*(1209). У С. Баршева наблюдается, таким образом, отрицательное отношение к конструированию общих начал криминалистики с точки зрения "естественного" права. С. Баршев не ограничивается одним отрицанием. Он старается преподать и положительные указания. Он думает, что общие начала уголовного права должны быть утверждены на прочных основаниях исторически существовавшего и действующего права. С. Баршев определенно высказывается за то, чтобы принципы уголовно-правовой науки извлекались прежде всего "из истории и опыта"*(1210). В течение своей многолетней научной деятельности С. Баршев проводил, однако, как раз противоположные начала, и только в позднейших своих работах по методологии уголовного права старается обосновать их теоретически. Указывая на то, что должно отвести видное место в качестве элемента уголовного права философии, С. Баршев смотрит на последнюю как на дисциплину, которая должна восполнить недостающее в положительных законодательствах*(1211) и необходимую для того, чтобы "постигнуть самое внутреннее существо их". Эклектизм С. Баршева на почве философской обработки уголовного права проявляется, главным образом, в сочетании самых разнообразных, по своим исходным пунктам, учений, если только они в конечном результате не противоречат духу русского действующего уголовного права и этико-религиозному обоснованию криминалистики.

Во всех своих трудах С. Баршев энергично защищает взгляд, стремящийся расширить область преступного и наказуемого далеко за пределы противоправного в собственном смысле. ":Право человеческое, - пишет С. Баршев, - состоит в тесной связи с правом божеским:; последнее есть то незыблемое основание, на котором утверждается первое"*(1212). Игнорирование этико-религиозной стороны преступления, думает С. Баршев, есть, в сущности, нежелание "постигать той стороны преступления, которая: вполне раскрывает и объясняет его свойство"*(1213).

Еще в конце пятидесятых годов*(1214) С. Баршев сетует на отторжение уголовного права от всякого религиозного и нравственного начала. У С. Баршева, идет, притом, речь не о защите путем уголовного права интересов религиозных и нравственных, что вполне объяснимо и допустимо, но все вожделения его обращаются к тому времени, когда "религия, нравственность и право вовсе не отделялись друг от друга, - всякое право исходило непосредственно от самого Бога, им было освящаемо и хранить его значило быть нравственным и добрым"*(1215). Тожество юридического и морального элемента представляется для С. Баршева столь бесспорным и реальным, что он считает нужным искать именно в нем необходимое основание для решения вопросов уголовного права, возбуждающих какое-либо сомнение. Именно благодаря тожеству юридического и морального С. Баршев приходит, напр., к выводу о том, что согласие лишаемого жизни не может оказывать сколько-нибудь существенного влияния на наказуемость лица, его убивающего*(1216), и решает ряд вопросов об условиях, при которых может иметь место уголовное вменение. Эти учения С. Баршева запечатлены притом печатью непосредственного заимствования у немецких криминалистов*(1217).

Учение об умысле, которое выставляет от своего имени С. Баршев, не только заимствовано им у проф. Ярке, но представляет собой в частях дословное воспроизведение учения указанного немецкого криминалиста, восполненное некоторыми положениями А. Фейербаха*(1218).

Учение С. Баршева о неосторожности*(1219) не носит характера непосредственного заимствования и является комбинированием учений А. Фейербаха со взглядами Эд. Генке.

Некоторые оригинальные черты С. Баршев старается внести в учение о покушении. Применение большего или меньшего наказания при покушении, думает он, должно зависеть: ":от внешнего действия, в котором покушение обнаруживается:; от причин, по которым оно оставляется и: от степени его близости или отдаленности от совершения"*(1220). Первое условие С. Баршев понимает в том смысле, что действие виновника может или не заключать само в себе никакого преступления, или быть уже само по себе преступлением. В последнем случае С. Баршев усматривает как бы двойную вину и потому требует двойного наказания, по сравнению с первой комбинацией, с допущением, однако, некоторого смягчения по соображениям гуманности*(1221). Что касается наказуемости покушения в зависимости от причин, по которым оно оставляется, то здесь С. Баршев различает случаи двоякого рода. Иногда имеет место добровольный отказ от совершения преступного действия, иногда же действие не приводит к посягательству потому, что встречаются непреодолимые препятствия*(1222). Мотивируя ненаказуемость добровольно оставленного покушения, С. Баршев пользуется аргументацией Эд. Генке, но должен признать, что ":удивительно, как могло сделаться почти всеобщим такое мнение, несправедливость которого так очевидна уже и с первого взгляда, а доказательства так слабы, что не выдерживают никакой критики"*(1223). "Только одно наше законодательство, - продолжает С. Баршев, - которое, к счастью осталось большею частью недоступным для теоретических толков, справедливо признает, что и добровольно оставленное покушение не должно быть освобождаемо от наказания"*(1224). С. Баршев высказывается, впрочем, за меньшее наказание преступления, добровольно оставленного, по сравнению с покушением воспрепятствованным. По вопросу о наказуемости т. наз. приготовительных действий С. Баршев полагает, что "законодательство тогда бы само поощряло к преступлению, когда бы оно уже наперед, заведомо всем, избавляло от наказания тех, которые делают приготовления к преступлению, и таким образом облегчают его совершение, а не тогда, когда бы уже и за это назначало соразмерно строгое наказание"*(1225). При этом С. Баршев думает, что наказание, которым угрожает закон за простое приготовление, "должно быть несравненно менее, нежели за совершение, даже и за дальнейшее покушение"*(1226).

Более подробное развитие отдельных сторон учения о покушении мы находим в одной позднейшей работе С. Баршева*(1227). В этом труде он затрагивает, главным образом, вопрос о покушении с негодными средствами.

Для решения его С. Баршев устанавливает общую принципиальную точку зрения. Он отмечает, что при определении степени наказания решающую роль должны играть "различные оттенки безнравственности, которые проглядывают в каждом преступном действии"*(1228), и приходит к выводу, что "ложно: то, что покушение с недостаточными средствами ненаказуемо: Покушение существует всегда, как скоро есть намерение совершить преступление. Ведет же или не ведет это действие к совершению преступления, для понятия и наказания покушения все равно"*(1229). Достаточно, следовательно, согласно известному школьному примеру, помолиться о смерти другого, чтобы провиниться в покушении на его жизнь.

Учение о соучастии, которое развивает С. Баршев*(1230), носит, в общем, зачаточный характер. По личному признанию нашего криминалиста, оно покоится на тех же началах, что и постановления Свода законов 1832 г., на с. 40 какового С. Баршев и ссылается, не указывая отдельных статей.

С оригинальными чертами выступает у С. Баршева институт необходимой обороны. Самая постановка его глубоко неправильна. Исходя из того, что свобода есть единственное основание юридического вменения, С. Баршев приходит к выводу, что там, где нет свободы, нет и вменения, нет, следовательно, по тому же соображению, и наказуемости при защите, предполагающей наличность некоторого рода вынужденности. Оборону С. Баршев допускает только при защите некоторых благ. Мало того, он отрицает совершенно оборону против незаконных действий органов власти*(1231) и условно расширяет ее для определенных категорий обороняющихся. Недопущение обороны чести С. Баршев распространяет не только на случай обиды словесной, но с некоторыми оговорками и на "обиду делом"; он пишет: ":на вопрос, возможна ли необходимая оборона против обид делом и может ли она простираться до убийства оскорбителя, нельзя отвечать утвердительно вообще, но должно всегда обращать внимание при решении его на самое свойство случая: Таким образом, очевидно само собою, что слуга, который убивает господина за то только, что он дает ему одну или две легких пощечины, не может оправдаться тем, что он сделал это для защищения своей чести, даже если бы господин был неправ, между тем как господин, если бы ему дана была пощечина слугою, может по крайней мере извинять этим убийство слуги"*(1232).

В своем стремлении принять на себя образ стойкого защитника религии и нравственности С. Баршев развивал соответственные взгляды и в вопросе об основании права наказания. С. Баршев выступает энергичным защитником абсолютной или, как он выражается, "отрешенной" доктрины. В оправдание ее он приводит, между прочим, этико-психологические соображения. "Мысль о наказании, как о возмездии, - пишет С. Баршев, - так глубоко напечатлена в сознании человека, что и тогда, когда бы ему удалось прежде уверить себя в несправедливости этой мысли, в минуту, когда наказание должно быть выполнено над ним самим, он обыкновенно не видит в нем ничего более, кроме возмездия"*(1233). Настаивая, однако, на том, что наказание не может быть объясняемо никакою внешнею целью, С. Баршев не решается утверждать, что государство не должно преследовать при помощи карательных мер каких-либо полезных или, как он выражается, "земных" целей. "Напротив, - пишет он, - как все земные учреждения имеют известную цель, так и наказание может и должно служить государству для известных целей. Но этих целей оно достигает: мимоходом. В существе же своем наказание остается и в государстве тем же, что оно всегда и везде есть и должно быть, т. е. возмездием за преступление, которое основывается на нравственном законе справедливости, лежащем в основании всякого нравственного порядка"*(1234).

Отдельные карательные меры С. Баршев считает необходимым приноравливать к особенностям страны, в которой их надлежит применять. "В науке практической, каково уголовное право, не должно высказывать ни одного положения, не прислушиваясь к опыту; иначе легко дойти до нелепости"*(1235). На этом пути С. Баршев выступает убежденным сторонником телесных наказаний, удовлетворяется постановкой тюремного заключения в современной ему России и высказывается за смертную казнь*(1236).

Особенная часть уголовного права в обработке С. Баршева*(1237) посвящена, главным образом, изложению постановлений Уложения 1845 г., снабженного в ту эпоху целым арсеналом телесных наказаний. Рассуждая о каком-нибудь преступлении и решая вопрос о том, есть ли основание заносить его в уголовный кодекс, а вместе с тем, каков должен быть с рациональной точки зрения его состав, С. Баршев обычно добавляет: "все эти начала осуществлены в Уложении"*(1238). С. Баршев совершенно игнорирует генезис отдельных преступлений и исключает сравнительный прием изучения. Если к этому прибавить, что он излагает в высшей степени поверхностно условия состава отдельных преступлений даже по Уложению и не цитирует совершенно его статей, то нетрудно представить себе, какое практическое значение могли иметь его чтения для юридического развития слушателей. И в особенной части С. Баршев доказывает неизбежность религиозной и этической точек зрения в уголовном праве и настаивает на возможности поступательного развития при помощи последовательного расширения уголовной репрессии. "Весьма важно, - пишет С. Баршев, - чтобы всякое право, которое признает государство, находило нужную и своевременную защиту и охранение; но не также ли важно и необходимо и то, чтобы никто не смел ненаказанно нарушать и закон нравственный, и чтобы и к религии все и каждый питали должное уважение? И безнравственное государство едва ли может устоять долго":*(1239) Охрану путем уголовного закона религиозных и нравственных интересов С. Баршев понимает, притом, не в смысле защиты интересов отдельной личности или общества, но, прежде всего, по соображениям, которые постулируют и религия, и этика. ": Бог и религия, - говорит С. Баршев, - могут быть оскорбляемы человеческими действиями, в Боге они могут даже возбуждать чувство мести:". "Этот взгляд, -продолжает он, - не выдуман людьми и высказан прямо в откровенном христианском учении:"*(1240). На этой почве построено С. Баршевым учение о религиозных, государственных и других категориях преступлений.

Охрану религии С. Баршев понимает в узком смысле ограждения православных верований от порицания*(1241).

С. Баршев относится с полным одобрением к "совершенному уравнению покушения с совершением и одинаковому наказанию сообщников"*(1242) в преступлениях государственных, и всякая политическая цель, по С. Баршеву, синоним вредной цели. ": Все тайные общества, - пишет он, - сходбища и скопища", которые "вообще имеют какую-нибудь политическую цель: противозаконны и должны подлежать то более, то менее строгому наказанию, смотря по обстоятельствам"*(1243). Если С. Баршев решается корить Уложение 1845 г., то исключительно за излишнюю мягкость. Он с уважением обращает свой взор к более старым памятникам нашего законодательства, вроде Артикула воинского и Морского устава, находя в них стороны, достойные подражания и, во всяком случае, благоговения*(1244).

Из отделов особенной части С. Баршев обработал монографически вопрос о мошенничестве*(1245). Это единственная работа, в которой он останавливается на критическом разборе соответственных статей русского уголовного законодательства*(1246).

При оценке научного значения трудов С. Баршева, прежде всего, напрашивается заключение, что в лице его мы имеем, в сущности, дело с эклектиком, подбиравшим конструкции, которые казались ему наиболее подходящими под условия момента. Он совершенно в то же время не задается целью научной обработки материала русского уголовного права. Еще современник С. Баршева проф. Лешков справедливо упрекал его за то, что он ":нашел возможным рассматривать преступления: и рассуждать об них в абстракте, без помощи положительных установлений закона"*(1247). С. Баршев игнорирует одновременно с догматической и историческую разработку русского уголовного права. В области теоретических построений С. Баршев выступает не самостоятельным работником, но компилятором определенной группы уголовно-правовых учений, притом компилятором, не всегда отчетливо различающим между чужим и своим*(1248). В область самостоятельного мышления С. Баршев вступает только в виде редкого исключения. Попытки видоизменения заимствованных учений*(1249) он делает почти исключительно в применении к вопросу об отдельных карательных мерах. С особенной любовью он воспользовался здесь тем принципом, что начала уголовно-правовой науки должны извлекаться на первом плане "из истории и опыта". Заимствуя весьма много у Генке и Ярке и отчасти у Фейербаха, воспользовавшись, помимо указанного нами уже в своем месте, почти всецело отделом труда Генке, трактующим о влиянии на вменение душевных болезней*(1250) и проч., С. Баршев не следует, однако, за Генке в его отрицательном отношении к вопросу о смертной казни*(1251), к телесным наказаниям*(1252), не проникается тем омерзением, с которым Генке говорит о палаче*(1253), не разделяет его взглядов на границы необходимой обороны*(1254) и проч. С. Баршев самостоятелен, вообще, поскольку идет речь о принижении идеологии уголовного права.

С. Историческая школа русских криминалистов

А. Попов.

Н. Д. Иванишев.

Н. И. Ланге.

Я. И. Баршев.

А. М. Богдановский.

В. А. Линовский.

Эв. С. Тобин.

Н. В. Калачов.

Изучение уголовного права с точки зрения задач исторической школы не достигло на родине этого направления - в Германии сколько-нибудь широкого развития*(1255). На пути его всегда стояло известное несоответствие между очередными задачами уголовного законодательства и тем, что представляло собой его прошлое. Вполне естественно, однако, что эпохи, когда считалось почему бы то ни было целесообразным отодвинуть на задний план вопросы реформы в духе рационального изменения действующего законодательства, являлись временем, благоприятным для оживления изучения пережитых форм. С вполне определенными консервативными тенденциями в области урегулирования нашего уголовного законодательства мы встречаемся в эпоху составления Свода и Уложения 1845 г. Необходимым последствием этих условий должно было явиться некоторое оживление в области исторического изучения права. Оно и действительно сказалось в форме стремления истолковать наши законодательные памятники с целью вскрыть особенности национального духа их постановлений. Начиная с сороковых годов, мы встречаемся со все новыми попытками привить у нас этот тип разработки права и воспользоваться теми результатами, к которым привели исследования в духе учений исторической школы в Германии, предпринятые в области славянского законодательства. В то же время историки наши вновь перерабатывают материал, создавшийся на почве более старых опытов исторического изучения, и не только не расстаются со старыми приемами, но культивируют историческое изучение права с самых разнообразных новых точек зрения.

Исследователем русского уголовного права, работы которого не утрачивают непосредственной связи с усилиями любителей русской старины и преследуют не уяснение общего духа нашего уголовного законодательства, но установление смысла отдельных постановлений, выступает у нас в начале сороковых годов А. Попов.

Если в труде "Русская Правда в отношении к уголовному праву". М., 1841, А. Попов порывает с легальной системой и распределяет статьи на отделы, посвященные внешней истории Русской Правды*(1256), "общим понятиям о преступлении и наказании"*(1257) и т. д., то он все же, по существу, остается толкователем определенных постановлений, не замечающим за внешней оболочкой их ни общего духа заключающегося в них права, ни настоящих очертаний отдельных институтов. А. Попов только сопоставляет разнообразные толкования В. Татищева, И. Болтина, отчасти Штрубе и Эверса и др. и выбирает из них наиболее вероятные*(1258).

Задачу уяснения общего духа и характера отдельных институтов уголовного права на ранних ступенях его развития ставит себе у нас очень определенно Н. Д. Иванишев*(1259). Он исходит из того, что "законодательство каждого отдельного народа: может быть понятно только тогда, когда мы будем рассматривать его в связи с законодательствами других одноплеменных народов"*(1260), и поэтому работы по истории нашего уголовного права должны вестись параллельно с изучением законодательств других славянских народов. Н. Иванишев предлагает вместе с тем изучение истории права по отдельным институтам или, как он выражается, по "юридическим понятиям"*(1261).

В труде "О плате за убийство в древнерусском и других славянских законодательствах в сравнении с германскою вирою", мы встречаемся с попыткой тщательного исследования института мести и виры у славян. Охарактеризовав признаки германской виры*(1262) и изучив постановления богемского, моравского, сербского, польского, литовского и русского законодательств по этому вопросу, Н. Иванишев приходит к заключению, что существо платы за убийство различно в праве германском и славянском. "Количество платы в древнем российском законодательстве, - пишет он, - сообразно с общими славянскими началами и в противность германским законодательствам не определяется законом сообразно с состоянием, полом и возрастом убитого, но назначается истцом, и представляется судьям на утверждение"*(1263). Далее, "один только ближайший родственник убитого имеет право мести, а не весь род убитого, как в германских законодательствах"*(1264) и пр.

Н. Иванишев не дал в своих трудах законченной обработки главнейших институтов русского уголовного права. Тем не менее труды его в этой области далеко не лишены были значения. Работая в духе заветов чешской школы историков-юристов, Н. Иванишев занял не только самостоятельное положение в решении занимавших его вопросов*(1265), но оказал и несомненное влияние на позднейшие труды исследователей нашего древнего уголовно-юридического быта.

Влияние Н. Иванишева особенно чувствуется на трудах Н. Ланге*(1266). Посвящая свое внимание таким вопросам, как понятие личности в нашем древнем праве*(1267), настаивая на самобытности постановлений Правды и их независимости от сходных определений германского права, Н. Ланге шел по путям, проложенным Н. Иванишевым*(1268).

С призывом к разработке русского уголовного права в духе учений исторической школы в Германии выступает у нас в сороковых годах профессор Петербургского университета Я. И. Баршев*(1269).

"Законодательство, - пишет Я. Баршев, - должно быть точным выражением юридической жизни народа; оно должно облечь в букву закона начала правды, присущей народу"*(1270); "уголовному праву предлежит: обнимать и выражать закон уголовной правды в том виде, в каком она представляется в народе в тот или другой период его жизни"*(1271). Право народа, которое законодателю предстоит формулировать, развивается "в начале народной жизни само собой" "подобно первоначальному образованию языка"*(1272). С течением времени "порядок отверждается в народный обычай. Обычаю приходит на помощь практика"*(1273), которая "представляется: живым голосом права"*(1274). Практика должна сохранить свое значение "и в самом блестящем периоде законодательства"*(1275). Это находит свое объяснение в том, что "практика действует на образование права не только тем, что истолковывает закон: но и тем, что открывает и передает право, которого не находится в законах"*(1276).

Трудно сказать, насколько эти идеи нашли себе действительное осуществление в преподавании Я. Баршева*(1277), но несомненно, что однородные стремления лежат в основании усилий и других наших историков-криминалистов, сделавших попытку непосредственно подойти в своих трудах к разрешению этих проблем.

В пятидесятых годах А. Богдановский*(1278) провозглашает основной задачей криминалиста раскрытие "процесса внутреннего перерабатывания идей в умственной лаборатории народа" и уяснение "понятий народа, насколько они выражаются в его праве, о различных направлениях воли человеческой, о мере, способе и образе воздаяния за различные обнаружения этой воли"*(1279).

Предпринимая соответственное исследование, А. Богдановский считает целесообразным сосредоточиться, прежде всего, на том раннем моменте в истории нашего права, когда в нем еще не тронуты чуждыми влияниями национальные начала. Он отождествляет это время с допетровской эпохой в нашем праве, "когда законодательство наше развивалось исключительно самобытно, когда юридические идеи образовались и выражались под углом зрения, исключительно народного"*(1280).

Легко видеть, что задача, которую наметил себе А. Богдановский, была совершенно не разрешима, по крайней мере для того времени, когда он ее ставил. Едва ли не главной причиной недоступности разрешения ее было то, что для уяснения процесса возникновения уголовно-правовых идей допетровской эпохи в нашем праве приходилось пользоваться такими источниками, которые только отчасти являлись отражением нашего старого обычного права. Не говоря уже о том, что на таких памятниках, как Договоры с греками, Устав Ярослава о церковных судах, Уложение 1649 г. и др., рельефно отразилось влияние чуждых национальному духу юридических взглядов, отсутствовал в значительной мере материал, позволявший разграничить заимствованное от развившегося органически на почве местных условий. При том состоянии знаний о прошлом русской культуры, которое характеризует середину XIX в., оставалось только или выставить предположение, что преемственность в развитии уголовно-правовых идей нашего права совпадает с историческим процессом их хода у других народов, или ждать дальнейшего накопления знаний о нашем юридическом прошлом. А. Богдановский пошел по первому пути, как сделал еще до него в аналогичных обстоятельствах В. Линовский. Мы увидим, однако, позднее, что и медленный путь постепенного накопления материалов имел у нас своих убежденных сторонников.

В труде "Исследование начал уголовного права, изложенных в Уложении царя Алексея Михайловича". Од., 1847*(1281), В. Линовский*(1282), поскольку он стремится восстановить начала, руководившие составителями Уложения 1649 г., переходит в действительности к открытию в нем принципов, которые возникли на почве конструктивной работы западной философской мысли и отчасти хода развития западного законодательства. В. Линовский видит в Уложении 1649 г. "в полном смысле уголовный кодекс", который "со всею возможною полнотою излагает сущность запрещенных действий и со всею подробностью определяет наказания". Он полагает далее, что составителями Уложения руководило стремление "основать наказание на чистых началах правды и справедливости, а не на временных и преходящих"*(1283), и что большинство тонких понятий, выработавшихся в науке уголовного права применительно к оттенкам вины, покушения, соучастия и проч., нашло себе реальное и сознательное воплощение в его на внешний вид мало обработанных положениях*(1284).

Отсутствие серьезных успехов в области исторической разработки нашего уголовного законодательства находило отчасти свое объяснение в бедности материалов, с которой приходилось считаться исследователям. Выполнение этой очередной задачи принимает на себя ряд учреждений, а из наших ученых, главным образом, Эв. Тобин и Н. Калачов.

Первый*(1285) из них выступает с изданием критически обработанных источников русского права*(1286) и несколько ранее с монографическими трудами по отдельным институтам русского уголовного права*(1287).

Попытку сведения своих работ воедино Эв. Тобин делает в "Lehrbuch des gesammten russischen Rechts", B. I u. II, оставшемся в рукописном виде и не затронувшем области уголовного права*(1288), а в применении к последнему в своем "Взгляде на основные начала русского уголовного законодательства с древнейших времен до Уложения о наказаниях 1845 г."*(1289).

Настаивая на мысли, что в процессе развития русского уголовного права всегда оставалась господствующей "народная основа права"*(1290), Эв. Тобин считает в то же время несомненным, что оно не было свободным от влияния философии, проводником которой являлось высшее духовенство*(1291). В основание различения отдельных фазисов развития русского уголовного права Эв. Тобин полагает характер и цель уголовных наказаний*(1292). Конструктивные труды Эв. Тобина далеко, однако, не имеют того значения, которое справедливо признается за его изданиями памятников русского законодательства.

В еще большей мере это должно быть признано относительно Н. В. Калачова*(1293), который выступил неутомимым собирателем памятников нашего законодательства, данных судебной практики и юридических обычаев, как материала, необходимого для исторической разработки права.

Появление основанных Н. Калачовым в 1850 г. "Архива историко-юридических сведений, относящихся до России" и в 1859 г. "Архива исторических и практических сведений, относящихся до России", равно как связанного с ними "Юридического вестника" в 1860 г., сыграло в нашей литературе роль крупных событий и приблизило к разрешению проблему уяснения материала нашего уголовного права. Богатые данные о древнерусских процессах, деловых бумагах старой России и проповедь необходимости изучения русского обычного права и судебных решений, как составной части нашего юридического быта*(1294), делают издания Н. Калачова особенно ценными.

В качестве самостоятельного исследователя истории русского уголовного права и влияний, под которыми оно развивалось, Н. Калачов выступил в своих трудах о Русской Правде*(1295) и Кормчей*(1296). В то же время Н. Калачов сделал опыт использования уголовно-правовых постановлений не только нашего древнего права*(1297), но отчасти и новейшего*(1298).

D. Судьбы научно-догматической разработки русского положительного уголовного права

Историко-сравнительное направление: П. И. Дегай, А. Д. Любавский.

Догматики-практики: П. А. Муллов, К. К. Арсеньев и др.

В. Д. Спасович, как догматик-теоретик.

Высота уровня научно-догматической разработки является в известной степени мерилом успехов науки уголовного права. Если систематическое построение действующих определений в форме общих понятий, отвлеченных от положительного права и способных, в свою очередь, служить началами, из которых могут быть выведены отдельные его положения, представляется только одной стороной уголовного правоведения, то тем не менее весьма существенной. Даже если исключить из научной догмы изложение соображений, которые должны лечь в основание усовершенствования действующего права в смысле исследования путей, которыми они могут быть осуществлены, то и тогда научная догма не может не предполагать использования целого ряда разнообразных данных, соприкасающихся с преступлением и наказанием и их обусловливающих. Научная догма не имеет серьезного значения, если не связана с общими философскими принципами права, не соединена с критикой целесообразности отдельных постановлений и институтов действующего права и не стремится привести в соответствие эти последние с природой отношений, которые имеется в виду регулировать.

Эпоха в развитии науки русского уголовного права, наступающая с появлением Свода, поразительно бедна опытами догмы. Мы только в редких случаях встречаемся с разрозненными усилиями в этом направлении, и наиболее плодотворные из них выпадают на самый конец 50-х годов. Что касается приемов, применяемых нашими догматиками, то они представляют собой отчасти модификацию путей уже пройденных. Мы наблюдаем, ближайшим образом, новые усилия создать остов юридических понятий для русской правовой действительности при помощи обобщения исключительно западных законодательных определений. В уже сложившихся институтах иностранного законодательства в историческом процессе развития некоторые криминалисты ищут канвы, на которую может быть нанесено наше право и могут получить надлежащую формулировку обобщающие его принципы. Другие представители нашей криминалистики не верят в возможность построения этим путем догмы и продолжают держаться за букву русского законодательства, которое они пытаются истолковать независимо от масштабов западного права, пользуясь в лучшем случае отдельными наудачу взятыми постановлениями западных законодательств, как наиболее подходящими к тем условиям, в которых находится Россия. По существу, мы имеем здесь дело также со сравнительным приемом изучения, но он не носит характера систематического исследования законодательства в процессе его исторического роста и покоится на простом сопоставлении аналогичных институтов. Наконец, более серьезной попыткой создания научной догмы русского уголовного права являются у нас усилия криминалистов, старающихся извлечь эту догму путем логического обобщения отдельных постановлений нашего права, проверить ее при помощи общих философских начал, но не игнорировать в то же время ее частной природы и исключительно ей присущих особенностей.

Если для первого течения в научно-догматической обработке можно принять с некоторыми оговорками название историко-сравнительного направления, то для сторонников других двух течений наиболее соответственным представляется именование их догматиками-практиками и догматиками-теоретиками.

Научная обработка догмы уголовного права предполагает, как мы видели, установление общих начал, к которым могло бы быть возведено положительное право. Так как последнее в моменты известного культурного развития принимает у разных народов близкие по своим очертаниям формы, то вполне естественно стремление подойти к научному конструированию не приведенного в систему положительного права при помощи обобщений, извлеченных из соответственных законодательств других народов.

В нашей литературе подобная попытка была предпринята в середине сороковых годов П. Дегаем*(1299). В своем "Взгляде на современное положение уголовного законодательства в Европе"*(1300) П. Дегай оценивает всю важность изучения основных черт западноевропейского уголовного права для создания общих очертаний науки. "Автономические, туземные законы, - пишет П. Дегай, - порождают науку законодательства; :она не стесняется пределами местности: отделяет общее от частного, постоянное от временного: и: усваивая полезное, достигает до окончательного ее развития":*(1301) Созданная этим путем теория, думает П. Дегай, если притом обобщения будут делаться на почве права народов, близких друг другу по быту, будет теорией истинной потому, что "теория: тем совершеннее, чем теснее связана с опытом"*(1302).

В части труда, появившейся в печати, П. Дегай дает только внешнюю историю западноевропейского права, излагая ее по группам народов. В одну из них он относит уголовное право народов юга и запада, у которых наблюдается преобладание римского права, в другую - право народов севера, где "первенствовали туземные автономические законы" и в последнюю - право народов "средней части Европы, которых уголовные кодексы представляют слияние означенных элементов"*(1303).

Наиболее существенной стороной труда П. Дегая являются отделы, посвященные "сравнению узаконений о каждом преступлении, установленных и изложенных во второй и третьей части сего сочинения", оставшиеся в рукописном виде*(1304). Давая здесь обобщения, вытекающие из реального юридического уклада западных народов. П. Дегай полагает, что он исследует в то же время материал, вскрывающий характер народов, так как "положительный закон, как выражение действительного быта, как признание, событиями вынужденное, открывает с достоверностью народный характер. Сравнительная история законодательства, - добавляет П. Дегай, - есть лучшая история рода человеческого"*(1305). Естественным продолжением труда П. Дегая было бы изложение русского уголовного права, но эта задача осталась невыполненной.

На историко-сравнительный базис опирается в догматических работах по русскому уголовному праву и А. Д. Любавский. Этот путь представляется ему целесообразным в том смысле, что дает возможность отыскать источник институтов, наблюдающихся в русском уголовном праве, и объяснить их наиболее законченным и точным образом.

Примером того, как понимает А. Любавский применение историко-сравнительного приема на службе догматических работ, служит его труд "О детоубийстве"*(1306). Только путем историко-сравнительного изучения А. Любавский устанавливает признаки последнего преступления, а равно приходит к заключению, что действующее русское уголовное законодательство не стоит по данному вопросу в связи с определениями нашего старого права и находится "под влиянием общегерманского права"*(1307). Теми же приемами А. Любавский руководствуется в своих догматических дополнениях к учебнику П. Калмыкова.

Догматиками, преследующими преимущественно практическую задачу установления единообразной судебной практики, выступают у нас в конце 50-х и начале 60-х годов П. А. Муллов*(1308), К. К. Арсеньев и некоторые другие. "До последнего времени, - пишет П. Муллов, - у нас преимущественное внимание обращалось в юридической литературе на теорию права и на историю русского законодательства. Но теперь, вместо того, внимание, главным образом, начинает сосредоточиваться на рассмотрении нашего положительного, ныне действующего законодательства"*(1309). П. Муллов полагает, притом, что действующее право не может исчерпываться постановлениями писаного уголовного закона и должно, прежде всего, быть пополнено положениями права обычного и судебной практики*(1310).

К изложению нашей догмы П. Муллов подходит путем монографического трактования отдельных вопросов, не всегда, правда, затрагивающих самые существенные стороны нашего права. В трудах "Женщина как подсудимая и преступница по русскому законодательству"*(1311) и "Влияние ссылки на брак по русским законам"*(1312) П. Муллов подвергает систематизации те постановления, в которых женщина выступает в ином положении по сравнению с мужчиной. В других своих догматических трудах П. Муллов затрагивает вопросы об истреблении плода*(1313), о понятии пристанодержательства, укрывательства*(1314) и проч.

Несколько позднее с трудами догматического характера выступает в нашей литературе К. К. Арсеньев*(1315). Он чаще, чем П. Муллов, прибегает к сопоставлению нашего права с западным, стремясь при помощи этого приема уяснить степень целесообразности его определений.

Наиболее существенные вопросы нашего действующего уголовного законодательства затрагивает труд К. Арсеньева "О предумышленном и непредумышленном убийстве"*(1316). Сосредоточивая свое внимание на отличительных чертах предумышления, К. Арсеньев видит их, главным образом, в том, что моменты реализации умысла, с одной стороны, и сформирования его, с другой, представляются несовпадающими*(1317). К. Арсеньев еще до принятия в нашем законодательстве разделения непредумышления в применении к убийству на комбинации умысла внезапного и состояния запальчивости и раздражения предлагает внести эти оттенки*(1318). Вместе с тем, К. Арсеньев останавливается на уяснении содержания в нашем праве понятия умоисступления, беспамятства, опьянения*(1319), некоторых специальных случаев соучастия*(1320), покушения*(1321) и проч.

Примеру П. Муллова и К. Арсеньева следуют у нас В. Андреев*(1322), Я. Серебрянный*(1323), П. Дротаевский*(1324), М. Бульмеринг*(1325) и некот. др.

Ни одному из этих криминалистов не может быть, однако, приписана сколько-нибудь серьезная роль в деле насаждения у нас научной догмы уголовного права. Работы, предпринимавшиеся ими, касаются обыкновенно только отдельных разрозненных вопросов, а более серьезные попытки не идут дальше постановки задачи и подготовительных работ для изложения догмы нашего уголовного законодательства. Только в лице В. Д. Спасовича русская криминалистика получает юриста, благодаря которому научная догма нашего уголовного права вступает в новый фазис ее более глубокого развития.

В. Д. Спасович*(1326), род. в 1829 г. (ум. в 1906), адъюнкт и профессор по кафедре уголовных и полицейских законов с 1858 по 1861 г. в Петербургском университете, был не только криминалистом, но писателем и деятелем, оставившим заметный след в истории нашей общественности. События, побуждавшие В. Спасовича к переходу от одной сферы деятельности к другой, самым тесным образом связаны с переломом и настроениями, наблюдавшимися в нашей жизни конца пятидесятых и начала шестидесятых годов. Независимая научная деятельность, о которой он мечтал в молодых годах, не вязалась с общим переходным характером эпохи. Как момент преобразований и подъема общественного самосознания, время, в которое он выступил, намечало для сильных духом людей каждый раз новые перспективы. В. Спасович отзывался на эти колебания, и можно без преувеличения сказать, что идеи и деятельность его не только отражают этапы нашего общественного развития, но иногда дают ключ к их правильному уразумению.

Как юрист, В. Спасович понимал то огромное значение, которое играет в идеологии общества создание права, вполне отвечающего сознанным потребностям. Путем, наиболее действительным образом ведущим к этой цели, он считает практическое изучение действующего права и возведение его к общим положениям. Только на такой основе могут быть созданы, по его мнению, юридические конструкции, отвечающие потребностям общества.

Критическое изучение действующего права обнимает, по представлению В. Спасовича, оценку его с точки зрения причин, вызвавших то или другое определение, и пригодности достигать намеченные цели. "Следует читать в законе, - пишет В. Спасович, - между строками, а именно причины его появления, место его в системе права и вероятные последствия, которые должны повлечь за собой его применение"*(1327). Добытые критическим путем результаты должны конструироваться в форме юридических понятий. Последние могут противоречить иногда на первый взгляд справедливости, но в действительности служат наиболее надежными и устойчивыми принципами для регулирования общественных отношений. Это находит свое объяснение в том, что определенные юридические формулы, как выражается В. Спасович, "имеют удивительную тягучесть и не разрушаются с исчезновением вызвавших их к жизни обстоятельств"*(1328). Положения, извлеченные из права и воплощенные в юридические конструкции, делают возможным вывод из них целого ряда последствий, постулируемых жизнью и составляющих устойчивые основы, которые трудно заменить чем-нибудь иным*(1329).

Если создание юридических конструкций является путем, при помощи которого может достигаться наиболее действительное учитывание сознанных обществом потребностей, то изучение уголовного права предполагает, прежде всего, ознакомление с входящими в его содержание юридическими понятиями. Юристу В. Спасович ставит определенную задачу "осмыслить положительный закон, свести законодательство во всем его объеме к немногим коренным юридическим идеям:"*(1330), а в науке уголовного права видит, прежде всего, "систематическое изложение коренных общих начал отправления уголовного правосудия, извлеченных логическою деятельностью ума из известного какого-нибудь законодательства". Наука уголовного права, с точки зрения В. Спасовича, перерабатывает "сырой материал, кучу накопившихся в течение времени узаконений", "подмечает общее и коренное и превращает в стройную систему понятий данного народа или всех народов о правосудии уголовном, образовавшуюся под влиянием всех условий исторического существования этих народов и отражающую все характеристические особенности их духа"*(1331). Научно-догматический прием изучения уголовного законодательства приводит в результате к формулам, которые, как продукт человеческого духа, восходят к общим законам природы человека и общества и могут быть выведены "из природы человека и общества"*(1332). Начала, на которых покоится уголовное правосудие и которые учителя уголовного права склонны были считать абсолютно данными*(1333), в глазах В. Спасовича, вытекают из качеств, присущих человеку. Проявляясь в праве, как продукте отвлечения и обобщения, они "становятся идеею справедливости"*(1334). Путем постепенного обобщения отдельных положений положительного права, путем сведения их к управляющим ими принципам, В. Спасович приходит к своим взглядам на существо преступления, наказания и их взаимное соотношение.

Преступления представляются В. Спасовичу деяниями, "кои: несовместны с общежитием и не могут быть охранены другими менее насильственными средствами"*(1335). Наказание - не что иное, как "охранение закона положительного, посредством исключения из общества тех, чья совесть разошлась, судя по их действиям внешним, с совестью общественною: или посредством испытания и примирения с обществом:"*(1336). Наказание соответствует преступлению только в том случае, когда оно находится в согласии с объективным значением учиненного, "свойством породивших его мотивов" и всей личностью преступника*(1337). В философских началах, которые привносил В. Спасович в подобного рода уголовно-правовые конструкции, он видел объединяющий элемент, позволяющий обратить науку уголовного права в стройное целое, в основе которого лежат постановления положительного права*(1338). Вместе с тем, В. Спасовичу пришлось выделить в самостоятельный отдел изложение принципов русского уголовного законодательства, так как оно естественно не могло быть примирено с теми философскими формулами, которые он фактически подставлял вместо догмы.

Но и помимо этого, конструкции, защищаемые В. Спасовичем, не всегда свободны от противоречий. Достаточно для иллюстрации последнего положения указать на отношение В. Спасовича к вопросу о покушении с негодными средствами и к комбинациям неудавшегося подстрекательства. Принимая положение Бара, что "ошибка в выборе средств не извиняет преступника и не уничтожает вменения"*(1339), В. Спасович не допускает в то же время обсуждения неудавшегося подстрекательства, как действия, подлежащего уголовной ответственности*(1340).

Научно-догматическая разработка вопросов особенной части русского уголовного права нашла себе место в ряде монографических работ В. Спасовича и его судебных речах, представляющих собой иногда весьма тщательно продуманные этюды по отдельным вопросам нашего уголовного законодательства*(1341).

Еще в 1859 году в своем исследовании "О воровстве - краже"*(1342) В. Спасович, истолковывая соответственные постановления нашего права путем исторического*(1343) и сравнительного приема*(1344), приходит к открытию в русском праве теоретических понятий, применяющихся в нем точно так же, как и в законодательствах других народов*(1345). На том же пути В. Спасович остается и в других своих ранних работах по вопросам особенной части, которые интересны как последовательное перенесение в нашу науку приемов научной догмы*(1346).

III. Представители уголовно-политических идей эпохи появления Свода законов

Уголовно-политическая мысль в эпоху Николая I.

Условия, вызвавшие ее возрождение в конце 50-х годов.

Тюрьмоведы, статистики и писатели по вопросам рациональной борьбы с преступностью.

Представители уголовно-политической мысли с широкими взглядами на реформу уголовного права стали совершенно невозможны в эпоху, непосредственно последовавшую за Сводом. Уложение 1845 г., выступив как улучшенное издание Свода законов уголовных, завершило собой с формальной стороны процесс консолидирования нашего уголовного законодательства и в связи с недопущением культивирования идей, предлагавших сколько-нибудь серьезную критику существовавшей системы, сыграло роль могильного камня над творческим развитием уголовно-политической мысли. Вся эпоха царствования Николая I представляется временем поразительно бедным на проявление даже самых скромных попыток освещения вопроса об изменении уголовно-правовой рутины. На протяжении нескольких десятилетий можно отметить только два-три труда, посвященных вопросам политики наказаний. Но и эти произведения или восхваляют существующую карательную систему*(1347), или пытаются уяснить историческое прошлое отдельных наказаний*(1348).

Только вместе с тем как с приближением к концу пятидесятых годов для России занимается заря эпохи реформ, появляются труды на уголовно-политические темы. По характеру своему они, однако, существенно отличаются от того, что можно было наблюдать в досводную эпоху. Вызванные к жизни теми ударами, которые были нанесены действующей карательной системе в смысле ограничения практики телесных наказаний, они стараются только посильно ответить на вопрос о том, чем могут быть заменены осужденные самой жизнью меры воздействия на преступника. На этом пути и правительство, и общество обращаются к поискам суррогатов отмененных мер наказания и силой вещей подходят к освещению уголовно-политического значения тюремного заключения.

Наряду с оценкой пригодности тюремного заключения в той или другой его организации появляются и первые попытки изучения размеров преступности путем статистических приемов. Отсутствие органов, приспособленных к собиранию соответственных данных, приводит к необходимости пользоваться данными западной уголовной статистики, как опорными пунктами для уголовно-политических мероприятий. Опыты сводки данных судебной статистики, известные и прежде в практике правительственных учреждений, привлекают и частных исследователей, посвящающих себя не только разработке такого рода данных, но отчасти и собиранию их.

Постепенно в результате ближайшего ознакомления с различными формами тюремного заключения созревает известное охлаждение к этой мере. Оно питается отчасти недоступностью рациональной тюремной реформы при русских условиях, но отчасти и выводами зарождающейся уголовной статистики, направляющей уголовно-политическую мысль в сторону признания целесообразности борьбы с факторами преступности личными и общественными при помощи других средств.

Обращаясь ближайшим образом к характеристике трудов русских тюрьмоведов эпохи конца 50-х годов, нам предстоит отметить, что большинство их носит характер справочного материала для тюремной реформы.

Главную массу работ по организации тюремного заключения дают в нашей литературе разного рода компилятивные труды. Они посвящены или описанию отдельных тюремных систем*(1349), или историческому развитию тюремного дела на Западе в связи с изображением тюремных порядков в отдельных странах. Часто труды эти сопровождаются некоторыми выводами о преимуществах общего заключения, основанного на классификации преступников по возрасту, характеру преступления и соединенного с тюремными работами*(1350), или указаниями положительных и отрицательных сторон одиночной системы.

К этим полусамостоятельным опытам непосредственно примыкают в нашей литературе конца 50-х и начала 60-х годов многочисленные работы, посвященные простому описанию отдельных тюремных учреждений или на основании непосредственного их осмотра, или исключительно литературных данных*(1351). Более общие задачи преследуют работы Н. Ламанского, П. Ткачева и в особенности К. Яневича-Яневского, но в основе и их лежит, прежде всего, конкретный тюремный опыт Запада.

Н. Ламанский в целом ряде очерков выдвигает вопросы тюремной политики, как очередные для русской действительности. Он дает не только историю тюремного дела и описание мер, выработавшихся благодаря постепенному усовершенствованию приемов тюремного воздействия на заключенных, но ставит эти данные в связь с обширным цифровым материалом, дающим основу для суждения о результатах тюремного опыта, главным образом, Франции*(1352). Н. Ламанский не считает в то же время вопроса об организации тюремного заключения исчерпывающим задачи уголовного политика. Тюрьма, рационально поставленная, - только один из путей планомерной борьбы с преступлением, которая должна вестись на почве изучения особенностей преступника*(1353). При выборе наиболее рациональной системы тюремного заключения Н. Ламанский рекомендует исходить из принципов классификации заключенных, воспитания малолетних в особенных заведениях*(1354) и широкого привлечения общественных сил к обсуждению вопросов реформы уголовного законодательства*(1355). По существу, наиболее совершенной системой тюремного воздействия на преступника представляется Н. Ламанскому ирландская система, как более подходящая и к природе человека, и к устройству общественных отношений*(1356). Но, как мы уже сказали, никакая тюремная система, по мнению Н. Ламанского, не может служить действительным средством, способным избавить общество от преступности. Это объясняется тем, думает он, что "всякое преступление: является продуктом сложных, многообразных причин, коренящихся либо в натуре человека, либо в посторонних, внешних влияниях и обстоятельствах, не зависящих от его произвола". Целесообразная борьба с преступностью предполагает поэтому предварительное изучение явлений преступности "с помощью психологических и статистических данных", изучение мотивов преступлений, разнородных способов совершения последних, исследование действия, оказываемого наказанием на преступника, и проч.*(1357)

По существу, эти воззрения Н. Ламанского являются возрождением идей Бентама, вновь всплывающих в тот момент, когда открывается возможность трактовать уголовно-политические вопросы. Непосредственным источником взглядов Н. Ламанского представляются труды Ип. Блана*(1358).

Вопросы режима воспитательных заведений для малолетних преступников занимают из наших тюрьмоведов начала 60-х годов, главным образом, П. Ткачева*(1359), А. Пассека и отчасти д-ра Отсолича*(1360).

В труде "Рабоче-воспитательные заведения для несовершеннолетних преступников"*(1361) П. Ткачев останавливается на том огромном значении, которое имеет для роста преступности недостаточно внимательное отношение к молодому поколению*(1362). Он сосредоточивается при этом, главным образом, на уяснении приемов и способов*(1363), с помощью которых осуществляется перевоспитание малолетних преступников в странах, имеющих по этому вопросу продолжительный опыт*(1364)

В труде А. Пассека "Очерк истории наказаний малолетних преступников и развитие исправительных колоний для малолетних во Франции"*(1365), мы наряду с попыткой уяснения причин детской преступности, которую он объясняет общественными условиями*(1366), находим описание режима исправительных заведений для малолетних во Франции в процессе постепенного видоизменения и развития политики наказания по отношению к малолетним*(1367).

Наиболее значительным писателем по вопросам политики наказания выступает в конце 50-х и начале 60-х годов К. Яневич-Яневский.

Знаток и поклонник Иер. Бентама, давший в нашей литературе лучшее изложение криминалистических его идей*(1368), К. Яневич-Яневский оставил ряд очерков, посвященных, главным образом, принципам рациональной тюремной организации, приноровленной к русским условиям и общим началам целесообразной карательной системы. К. Яневич-Яневский рекомендует в последней области, прежде всего, смягчение лишений, которым подвергается преступник, не в виде особой милости и проявления филантропических чувств, но как свойство наказания, неизбежно обусловленное его главной целью - служить делу исправления наказываемого*(1369), и как необходимое последствие трудности исследования преступника и преступления со стороны психологической. "Незнание наше, - пишет К. Яневич-Яневский, - налагает на нас обязанность быть, по крайней мере, снисходительными и гуманными"*(1370). Одобряя все то, что вытекает из принципа исправительности наказания, К. Яневич-Яневский высказывается за самую широкую практику давности преследования и наказания*(1371).

В своих трудах, посвященных организации тюремного заключения в соответствии с общими началами исправительного наказания, К. Яневич-Яневский высказывает ряд мыслей, не утративших и поныне своего значения.

В своем "Общем обзоре литературы исправительных наказаний и военно-исправительных тюрем за границею"*(1372) К. Яневич-Яневский приводит мнения, высказывавшиеся в западной литературе для уяснения "различных сторон вопроса о тюрьмах в иностранных законодательствах, сравнительно с положением оного в современной науке"*(1373). Он смотрит на эту работу как подготовительный прием для изучения тюремного дела на Западе и необходимое условие тщательного исследования опытов западной тюремной организации.

Со своими взглядами на рациональную постановку тюрьмы К. Яневич-Яневский знакомит в труде "О порядке устройства военно-тюремного заключения, с точки зрения теории и практики"*(1374). Мы встречаем здесь ряд мыслей и указаний по вопросам тюремного дела, покоящихся на тщательном изучении литературных мнений и непосредственных наблюдениях над жизнью западной тюрьмы в связи с беспристрастной оценкой результатов самых разнообразных форм организации тюремного заключения*(1375).

Усматривая в тюрьме меру воздействия на заключенного, которая должна оставить в наказанном "спасительный страх", К. Яневич-Яневский приходит к выводу, что нежелателен один общий тип заключения для всей разнообразной массы нарушителей правопорядка. Тип заключения должен видоизменяться "по свойству преступления и личному характеру преступника"*(1376). Но это не устраняет необходимости в анализе тех элементов, из которых может слагаться тюрьма в рациональной ее постановке и которые являются орудием ее исправительного воздействия. Эту сторону вопроса К. Яневич-Яневский затрагивает на пути исследования составных элементов отдельных пенитенциарных систем. Он оценивает последовательно значение разобщения заключенных - вопросы, связанные с организацией труда тюремных сидельцев, религиозным и нравственным их воспитанием и проч.*(1377) К. Яневич-Яневский не относится, безусловно, отрицательно к системе одиночного заключения, которое, по его мнению, ни в каком случае не утратило в известных пределах и поныне своего уголовно-политического значения*(1378). Обсуждая вопрос о постановке тюремного труда, К. Яневич-Яневский освещает эту проблему со стороны рабочего времени, выбора работ, порядка распределения прибыли от них и проч.*(1379) Выводы К. Яневича-Яневского по некоторым из этих вопросов не всегда имеют общее значение, так как он приурочивает их к надлежащей постановке у нас военно-тюремного заключения.

Тюрьмоведы начала 60-х годов, сосредоточиваясь на вопросах постановки у нас тюремного дела, оценивают уголовно-политическую пригодность тюрьмы, главным образом, со стороны приспособленности этой меры к задаче перевоспитания преступника - к исправлению его. Они относятся совершенно отрицательно к таким карательным мерам, как смертная казнь и телесные наказания, прежде всего, потому, что при помощи их не достигается перерождения индивидуальности преступника. Идеи этого рода мы встречаем у целого ряда менее видных писателей, чем отмеченные нами до сих пор. Их проводит, напр., М. Бульмеринг в своей "Теории исправления преступников"*(1380). Он исходит из положения, что основной причиной, побуждающей правонарушителя к совершению преступления, является ложное нравственное направление его*(1381), и верит в то, что наиболее действительным путем "исправление достигается наставлением и обучением преступника, лишенного свободы"*(1382). И. Бульмеринг главным рычагом исправления считает рационально организованную тюремную школу, построенную на началах безусловной обязанности ее посещения и введения в круг преподавания предметов, способных заинтересовать заключенных и расширить их умственный кругозор*(1383)

Пробудившаяся у нас под влиянием новых общественных условий и отчасти почина правительства уголовно-политическая мысль не всегда требует пересоздания существующей организации тюрем на началах, заимствованных на Западе. Подымаются голоса и за устранение только самых неприглядных сторон нашего тюремного быта в форме оздоровления самых помещений, предназначенных для заключенных, лучшего использования затрачивающихся на содержание тюрем средств и проч. Иногда такие предложения сопровождаются описанием действительного состояния наших мест заключения*(1384)

Несколько ранее возрождения интереса к вопросам тюремной политики, еще в эпоху появления Свода законов, начинает у нас сознаваться роль, которую могут сыграть точные цифровые данные о размерах и условиях преступности в качестве материала, необходимого для более целесообразного отправления уголовной юстиции. Мы видели уже, как Комиссия Уложения 1845 г.*(1385) предпринимает на основании отчетов Министерства юстиции некоторые сводки цифровых данных с целью получить представление о размерах преступности в стране. Тем не менее время, предшествующее концу 50-х годов, не служит эпохой, когда сознается важность уголовной статистики в качестве приема изучения причин преступности, могущего быть полезным при выборе средств противодействия ей. Статистические опыты этого времени не носят характера трудов, которые могут быть положены в основание уголовно-политических расчетов, и ограничиваются в большинстве случаев суммированием данных моральной статистики Запада, а отчасти и России*(1386). К концу пятидесятых годов мы присутствуем при попытках использования данных русской уголовной статистики, поскольку о ней может быть речь, для получения выводов о причинах, "от которых может зависеть уменьшение или увеличение количества преступных деяний"*(1387). Дальнейшие опыты в этом направлении были сделаны А. Хвостовым над данными английской уголовной статистики*(1388). Сопоставляя последние, А. Хвостов приходит к заключению об увеличении числа преступлений в зимние месяцы, о меньшей вероятности впадения в преступление лиц, получивших образование, и проч.*(1389). Вскоре А. Хвостов в сотрудничестве с П. Орловым привлекает для проверки своих заключений и материал русской статистики, и почти одновременно та же работа производится над довольно случайным материалом и Хр. Козловым.

В совместном труде А. Хвостова и И. Орлова "Материалы для уголовной статистики России"*(1390) мы находим попытку свести высоту преступности в определенных местностях России к влиянию политических условий*(1391) и поставить ее в связь со степенью образованности*(1392), занятиями населения*(1393), условиями жизни в больших центрах, влекущими за собой роскошь, праздность, малое развитие брачной жизни и проч.*(1394)

Почти одновременно предпринятая попытка Хр. Козлова сопоставляет некоторые данные о движении преступности среди определенных классов населения (у государственных крестьян)*(1395). С более точным материалом оперирует в видах установления законов развития преступности С. Барановский в труде "Криминальная статистика Финляндии"*(1396). Приходя к заключению, что преступность в Финляндии за период 1642-1817 гг. понижается, как "естественное следствие неоспоримых успехов образования, гражданственности и народного благосостояния"*(1397), С. Барановский пытается установить факторы, содействовавшие развитию отдельных категорий тяжких преступлений: разбоя*(1398), детоубийства*(1399), против половой нравственности*(1400) и проч., и констатировать тесную зависимость пьянства и преступности*(1401).

Те же вопросы затрагивают работы Л. Н., прослеживающего на основании данных французской и английской статистики*(1402) влияние на преступность, главным образом, характера действующего законодательства*(1403), пола*(1404), образования*(1405) и некоторых других условий.

Возрождающаяся у нас уголовно-политическая мысль в конце 50-х годов ставит на очередь и более общий вопрос о лучших путях предупреждения преступлений. Литература, посвященная этой проблеме, не представляется особенно обширной, отличается крайним разнообразием исходных точек зрения, но свидетельствует о стремлении к созданию положения вещей, более или менее расходящегося с существующими порядками, и о использовании ряда данных о личных и общественных факторах преступности.

Представители этого течения не верят, прежде всего, в достижение целей превенции при помощи наказаний, определяющихся в соответствии с критериями действующего права. Они выдвигают вопрос о пересмотре этих критериев в качестве моментов, служащих необходимым предположением известной опасности лица. Уголовные политики конца 50-х и начала 60-х годов предлагают, чтобы признаки, подчеркиваемые законом, не носили абстрактного характера и восполнялись данными, почерпнутыми из более глубокого ознакомления с бытовой стороной правонарушений. Такая тенденция приводит их иногда к предложению классифицировать отдельные категории правонарушителей и наказывать их в соответствии с принадлежностью к той или другой разновидности, а иногда к требованию изменения только масштаба наказания. Общей особенностью этих работ является их отрывочность, недоведение до конца высказанных в них идей в смысле указания тех юридических форм, в которые могли бы воплотиться те или другие предложения. Нетрудно отметить несколько типичных для этого направления работ.

К. Поппе*(1406), подчеркивая те "сторонние причины", которые вызывают явление бродяжничества, отмечает ненадежность критериев, по которым его оценивает уголовный закон; он указывает на необходимость изучения психологически-бытового фона этого общественного явления*(1407) - целесообразность исследования типов русских бродяг*(1408) и только в соответствии с этими данными предлагает бороться с явлением бродяжничества*(1409).

И. Селиванов в труде "О вменяемости в наказаниях"*(1410) проводит мысль, что только то наказание может предупредить совершение будущих преступлений со стороны наказанного, которое считается "не со степенью вреда, причиненного обществу, но со степенью злоумышления, руководившего преступником". "Злоумышленность, - поясняет свою мысль И. Селиванов, - это есть задаток того вреда, которого общество должно ожидать от него в будущем и, в чувстве самосохранения, стараться от него защищаться". "Взять один факт деяния, не исследуя причины, его произведшей, в духе и сознании преступника, - значило бы уклониться от цели наказания, которое должно состоять не столько в возмездии, сколько в предупреждении преступления".

Взгляды И. Селиванова интересны как образец понимания преступности в смысле явления, обусловливающегося индивидуальными факторами, и могут рассматриваться, как зародышевая форма учения о личном состоянии преступности, получившем развитие в нашей позднейшей криминалистической литературе.

С оценкой того значения, которое имеет в подавлении преступности ее предупреждение, мы встречаемся в труде "О мерах против воровства, грабежа и других нарушений имущественной и личной безопасности"*(1411).

В борьбе с преступностью автор отводит только скромную роль уголовной репрессии. "Всякая строгость, - пишет он, - там только будет справедливостью, где все сделано и для народного образования и для предупреждения зла". Но, с другой стороны, "где общество все сделает для образования и воспитания народного, там строгость и жестокость наказаний вовсе не будут нужны и не будут иметь смысла"*(1412). Предупреждение преступлений в связи с системой умеренной репрессии является необходимой принадлежностью благоустроенного общества. Наряду с образованием и надлежащим воспитанием народа предупреждение достигается не механическим пресечением преступности*(1413), но в большой степени тем нравственным воздействием, которое оказывается на индивида целесообразно поставленными общественными союзами, будет ли то семья, община или какие-нибудь другие формы проявления коллективной жизни. Моральное влияние таких союзов в смысле фактора, предупреждающего преступность, "может равняться влиянию образования: может до поры до времени заменять его: может выполнить дело предупреждения:"*(1414).

IV. Состояние науки уголовного права к началу шестидесятых годов XIX в.

Результаты, достигнутые в области догматической обработки положительного уголовного права. - Общее направление уголовно-политической мысли.

Уже довольно рано центральной задачей русских криминалистов становится разработка нашего положительного права. Эпоха, непосредственно следующая за Сводом, не вписывает блестящей страницы в историю этих попыток. Это приходится констатировать, несмотря на то, что общее состояние нашего права ввиду завершения кодификации представляет для догматических работ большие преимущества сравнительно с началом XIX ст.

Опыты практического освещения и теоретического конструирования догмы вытесняются в нашей литературе и академическом преподавании ростом рецепции западных философско-догматических учений. Последние привлекают внимание наших криминалистов как такие, которые пригодны служить суррогатом догматических работ по русскому уголовному праву. Этим путем открывается к нам доступ доктрине криминалистов-гегелианцев. По своему консервативному характеру последняя оказывается вполне подходящей к существующему строю и получает беспрепятственное развитие. Наряду с гегелианством наши криминалисты заинтересовываются и историко-философскими опытами разработки западного права, которые они стараются ввести в обиход русской науки. Так как такой способ обработки предполагает конструирование нашего права на национальных основах и исследование прошлого в качестве основы настоящего и отчасти будущего, то политическая атмосфера николаевской эпохи не создает особенных препятствий для развития этого направления. Но разрешение задач историко-философской разработки права могло быть осуществимым только при условии предварительного выполнения ряда исторических работ. Если не создано положительного фундамента в виде установления неизменной зависимости между рациональными принципами уголовного законодательства и историческим их выражением, то самое направление это не может дать ожидаемых от него плодов и приводит неизменно к результатам, не имеющим серьезного значения. Это и случилось с русскими криминалистами историко-философского направления, которые даже в лице наиболее блестящего из них - А. Чебышева-Дмитриева должны были возвратиться к схеме криминалистов-гегелианцев, оперировавших больше с постулатами собственных идеалистических учений, чем с реальными фактами исторической жизни. Еще менее плодотворны были для догматической разработки нашего уголовного права опыты наших эклектиков. Стараясь комбинировать догматическое изучение с самыми разнообразными философскими началами, они ограничивались пересказом статей закона и составлением в одно призрачное целое обломков рационалистических учений, доктрины политических писателей конца XVIII в. и вообще самых разнообразных конструкций, выросших на почве Запада. Иногда наши эклектики, преследуя узкополитические цели, нисходили к исправлению идеальных начал уголовного правоведения отрицательными чертами действующего права и старались не только достигнуть этим путем оправдания существующих порядков, но и придать им санкцию высшей рациональности.

В конечном результате и опыты эклектизма не могли привести к систематизации действующего права, уяснению его основ и созданию надлежащих директив для его усовершенствования.

Неудача всевозможных попыток обобщения нашего действующего права при помощи использования общих философских конструкций, проникнутых единством начал или собранных из самых разнообразных систем и иногда сопоставленных с историческими чертами отдельных законодательств, не могла не привлечь внимания к исследованию права в духе германской исторической школы. На этом пути русским криминалистам не удалось, прежде всего, подвергнуть изучению имевшийся материал на сколько-нибудь значительном пространстве его развития. Опыты наших историков-криминалистов сосредоточивались, по общему правилу, на истолковании только наиболее ранних моментов в истории нашего уголовного законодательства. Очень часто притом они подходили к разрешению намеченной задачи при помощи масштабов и понятий, выработавшихся в западной философской доктрине. Наиболее ощутительным результатом усилий представителей русской исторической школы могло явиться при этих условиях только формулирование задач исторического изучения и собирание самого материала для будущей обработки. Только эта сторона их деятельности и представляется в действительности наиболее ценной и не потерявшей значения и для нашего времени. Но в этих скромных результатах, несмотря на общий рост исторического изучения, всего меньше можно было усмотреть разрешение задач, поставленных на очередь потребностью в догматической обработке для целей преподавания права, практического его применения в судах и творческого развития на национальных началах.

Естественным последствием малой производительности разнообразных попыток подойти к изучению права с философской и исторической точек зрения должны были явиться вообще незначительные успехи научной догмы нашего уголовного права. Но последнее явление имело и другие, более непосредственные причины. Нельзя было ждать сколько-нибудь серьезных успехов науки права при режиме, больше всего опасавшемся за колебание основ, нашедших свое воплощение в Своде законов уголовных и Уложении 1845 г. Только к тому моменту, когда изменяются взгляды на непререкаемость догм, суммированной из отживших и случайных постановлений нашего права, становится возможным изложение последнего, освещенное критическим к нему отношением. В самом конце николаевской эпохи, с началом ее падения, появляется у нас свободная оценка начал, извлеченных из нашего действующего права, и становится вместе с тем возможной творческая научная обработка нашего права на почве критериев, уцелевших под ударами философской критики и доказавших свою жизненность в процессе развития западного права. Но работники на этом поприще еще только начинают свою деятельность, и результаты ее выпадают на долю позднейшего времени.

Научно-догматические труды, как построение существующего права, критика определившихся форм и очертание более совершенных, к которым предстоит перейти, предполагают в качестве естественного дополнения разрешение ряда вопросов о том, какими путями могут быть достигнуты сознанные, но не осуществленные еще цели. Для ответа на эти трудные, главным образом, практические задачи приходится считаться с самыми разнообразными сторонами жизни человека в обществе, не стесняясь тем, что не всегда при данных условиях то или другое стремление может быть непосредственно воплощено в определенную юридическую формулу и получить очертание юридического института.

Современный опыт свидетельствует, что дело отыскания практических путей борьбы с преступлением подвигалось наиболее успешно вперед под влиянием роста дисциплин, освещающих вопросы преступления и наказания с точки зрения соотношения их с самыми разнообразными явлениями, оказывающими на них влияние. Сознание этого возможно далеко не на всех стадиях развития науки уголовного права. Тот простор, тем не менее, который предоставлен был исследующему уму в нашем обществе конца XVIII и начала XIX в., позволял ему подходить к критике существующих уголовно-правовых порядков и искать ответов на уголовно-политические проблемы. Режим николаевской эпохи делал решительно невозможным обсуждение тех сторон законодательства, которые соприкасаются с политической жизнью страны и предусматривают определенные границы и формы уголовной репрессии, и вместе с тем почти в корне уничтожил эту ветвь юридической литературы. Возрождение уголовно-политической мысли наблюдается у нас только тогда, когда ликвидируется хоть в некоторой степени тяжкий гнет, тяготевший над страной. Уже при первых шагах раскрепощения духа подымаются вопросы о том, какую организацию целесообразнее всего придать отдельным наказаниям, какими путями достигается лучше всего предупреждение преступлений и какие новые критерии для измерения преступности могут быть выставлены вместо тех, которые предусмотрены в действующем праве. Некоторое развитие получает и изучение связи преступления со степенью образованности, обеспеченностью отдельных классов населения и алкоголизмом. На все эти вопросы даются, однако, только ответы, далеко не исчерпывающие поставленных проблем и пригодные только в качестве исходных пунктов.

Фельдштейн Г.С.