I.

В Риме вопрос о движимом или недвижимом характере какой-нибудь вещи юридического значения, как известно, не имел; но если бы такой вопрос возник по поводу построек на чужой земле, то он бы по римскому праву решился очень просто, так как земля с постройками образовала бы одну недвижимость [Ср. Biermann, Ihering's Jahrbücher т. XXXIV, стр. 199.].

Несколько сложнее постановка этого вопроса в древнегерманском праве, где правило о приращении не применялось также безусловно как в Риме, и где, кроме того, различие между вещами движимыми и недвижимыми имело практически в высшей степени существенное значение.

cтраница 8

В литературе встречается мнение, что у древних германцев все постройки считались имуществом движимым [Напр. Friedlieb, Reallasten стр. 186 прим. 6.] и такая аномалия объясняется якобы легкостью построек, большей частью деревянных, и вообще малоценностью употребляемых материалов ["Was die Fackel verzehrt ist Fahrniss"; см. llillebrand, Deutsche Rechtsprichwörter (1858) стр. 42.], по крайней мере в течение первой половины средних веков. Но столь широкий вывод, основанный на такой общей мотивировке, представляет некоторые опасности. Несомненно, что в германском праве встречаются постановления, разрешающие строителю перенесение [Ср. Bluntschli, Rechtsgeschichte der Stadt Zürich I стр. 261.] здания с одного места на другое [См. Stadtrecht.von Zuozwil (1488 r.) § 22: (у Grimm, Weisthümer I, 134) "Item wöller ain hus hat uf aim vogtbar guot und das darab verkoft, der sol dem herren darvon den dritten pfenning geben, es si dann das er das uf ein anderguot setze, da och vogtbar wäre, den gibt er dem herren niit". Ср. еще Stadtrecht zu Imbstein (Эльзас). Grimm, Weisthümer I 735, и Stadtrecht von Dornstellen (Шварцвальд) там же, I 383.], но и римляне знали в аналогичных случаях jus tollendi [О подробностях этого права у римлян см. Vangerow, Pandecten I § 329 и Wächter в Weiske's Rechtslexicon 1 стр. 28-29.], которое вовсе не стояло в противоречии с общим принципом обязательного приращения. Большее внимание по поводу рассматриваемого здесь вопроса заслуживают те изречения средневековых источников обычного права, которые называют движимостью все постройки вообще или только некоторые категории зданий [Landrecht von Wildenhaus (XV века) § 3 (Grimm, Weisthümer V 202) wo auch gmurete hüser verend die sollend in wiz und masz wie ander gelegen guot geachtet und geerbt; wasz aber holzern hüser sind die sollend für fahrends gehalten und geschätzt werden. См. также у Stammler'a, Das Recht des Breidenbacher. Grundes (Gierke's Untersuchungen XII) стр. 92 № 22... "ob die heusser vor fahrniss gerechnet und gehalten wirden berichten die Schöpfen dass im Gerichte Breidenbach alle Baue, was die fackel oder Brand hinweg. nehme, vor fahrniss gehalden, und erkannt würden, massen solches alt herkommens".]. Такое воззрение [Встречается, однако, и противоположный взгляд, может быть под влиянием римского права. См. Zürische Rathsverordnungen 1410 г. (Bluntschli 1. с. I стр. 415) "Daz alle hüser u. trotten... ewenklich liegend guot sin u. heissen sol. u sol man es für liegend guot erben u verstüren, ane widerred ungefarlich." Oeffnung von Wetteschwill 1468 r. (Grimm, Weisthümer I 42...): es sollent ouch in den genannten zwingen und gerichten hüsser für ligent gut gehept und gehalteu werden und nit für varent gutt".],

cтраница 9

несмотря на то, что оно иногда формулируется без всяких оговорок [Так, напр., Stadtrecht von Lagerburg 1525 г. (цит. у Reyscher, Das Württembergische Privatrecht I, стр. 423 прим. 3): "Item alle Hüser und schuren werden für fahrende Hab geachtet und geschätzt".], имеет однако в виду очень определенные и узкие цели; оно выставляется для того, чтобы допустить к наследованию в зданиях те лица, которые, по общему правилу, могли бы получить лишь одно движимое имущество [Саксонское Зерцало. Земское право (по изд. Homeyer'a), 1. 20 § 2: "Svar der vrowen die stat nicht n'is mit dem gebu, als ir man stirft, binnen ses weken na dem drittegesten sal se mit dem gebu rumen, so dat se de erde nicht ne wunde. II 21 § 1 Die tinsmann, sve he si, erft sin gebu uppe sinen erven uppo tinsgude; it ne si en man von ridders art, die't sime wive habbe gegebeu". Этот принцип проявляется и впоследствии при общности имуществ между супругами в северной Германии. Steman, Das Güterrecht der Ehegatten (1857) стр. 36.], или для того, чтобы расширить право распоряжения хозяина этих зданий и избавить его от установленной при отчуждении остальных недвижимостей необходимости заручиться согласием кровных родственников [Prager Rechtsbuch (XIV века) нап. у Rössler, Deutsche Rechtsdenkmäler aus Böhmen I, гл. 149 § 4: "gybt ein man seinem weib sein gebeude, dass auf eines anderen mannes hoffstat leit, stirbt derman an-kint, sein nechster frunt haben an dem gut nicht, ob die frowe bezogt dass is ir gegeben sei mit recht. § 5. Ist aber dass aigen des mannes da das gebeude auf stet, so muss ers ir vorlangen vor gericht odir is hat nicht crafft''.]. Но этим вовсе еще не сказано, что здание во всех остальных случаях приравнивается к вещам движимым. Наоборот, видно из источников, что при стечении прав двух лиц на одно здание, последнее в своих внутренних отношениях рассматривается вполне естественно, как недвижимое имущество: если по местным статутам недвижимое имущество вообще не подлежит принудительной продаже, то собственник участка

cтраница 10

не может по недоимкам строителя направлять свое взыскaниe против самого здания [Hofrodel zu Altorf (XV века) § 30 (Grimm, Woisthümer I, 14): "Wer aher ob ieman sin gueter liessi für den herren zins, so sol ein herr uf denselben guetern und die dazu gehorrent, den zins suchen und niit uf husern noch uf anderm plunder das zu liegendem gut gehoert".]. Это выражается в поговорке, что дом по отношению к наследникам движимая, а по отношению к вотчиннику недвижимая вещь ["Huser farend gut ist gegen den fründen und liegend gut is gegen den herrn". (Stäfner Oefnung § 10, Grimm I 45).- Ср. по этому поводу Grafund Dietherr, Deutsche Rechtssprichworter стр. 64 и 66; Heusler, Institulionen des deutschen Rechts II, стр. 366 и Thudicum, Der altdeutsche Staat (1862) стр. 121.]. Для ясного понимания таких, с нашей современной точки зрения, может быть, странных, явлений не нужно забывать, что древнегерманское право при разделении имущества на движимое и недвижимое не всегда подчиняется естественным свойствам вещей, а руководствуется неоднократно стремлением распространить какое-нибудь правило на тот или другой разряд вещей. Так, напр., в Любеке пустопорожние земли, не принадлежащие к разряду родовых имуществ, приравнивались к движимым вещам лишь в том смысле, что они отчуждались без содействия наследников, но этим и ограничивалось применение к подобным землям понятия о движимом имуществе [Pauli, Abhandlungen aus dem lübischen Rechte 1 стр. 24 сл. 60 сл.]. Обращение земель было, очевидно, так стеснительно в древней Германии, что приходилось для удобств жизни прибегать к таким отступлениям и натяжкам.

cтраница 10

Все сказанное доказывает, что в германском праве средних веков здание могло иметь отдельную от земли участь [Здание считается имуществом строителя и может отвечать как таковое пред вотчинником. См. Appingadamer Bauerbrief 1327 г. (Richthofen. Friesische Rechtsquellen 1840 стр. 296) § 3: "Item quod si aliquis conducens aream aliquam paupertatem incidat, in tantum quod pensionem promissam solvere nequeat, domus quae in area fundata, dum sit domino fundi pro pensione tacite obligata, sine eius consensu nemini vendi potest."]:

cтраница 11

как движимое оно отходило к одним родственникам, а земля вместе с остальной вотчиной получалась другими родичами. Но еще более характерным для разбираемого здесь вопроса является в эту эпоху возможность двойного права на здание, при чем оба управомоченных лица считаются собственниками. Такому явлению содействовало в средневековой Германии прежде всего широкий круг и пестрый состав вещных прав [В отличие от римской жизни, см. Sohm, Deutsche Rechtsentwickelung в Grünhut's Zeitschrift fur das öff. u. Privatrecht I стр. 248.], среди которых тогдашние теоретики различали несколько типов права собственности. Хорошо известно разделение на dominium directum и dominium utile, встречающееся в сочинениях средневековых юристов: глоссаторы начали с того, что назвали право римского эмфитевты dominium utile, на том основании, что источники давали ему rei vindicatio utilis в противоположность собственнику, имеющему actio directa; а последующие писатели стали уже неправильно [Ср. Pagenstecher, Die römische Lehre vom Eigenthume (1859) стр. 12 сл.; Landsberg, Die Glosse des Accursius und die Lehre vom Eigenthum (1883). стр. 98 сл.] понимать это выражение и давать название - dominium utile или Nutzungseigenthum тому правомочию, которое представляет держателю все экономические выгоды владения, тогда как право верховного обладания над тем же участком было названо ими dominium directum (Obereigenthum) [Ст. 942 Свода узаконений гражданских губ. прибалтийских гласит: "Когда право на сущность недвижимости соединено в одном лице с правом на пользование оною, то собственность есть полная и нераздельная. Но когда одному предоставлено только право на сущность вещи, другому же сверх того же права на ее сущность принадлежит и право исключительного ею пользования, то собственность считается разделенной и первое лицо называется в таком случае прямым собственником (dominus directus), а второе пользователем на правах собственности (dominus utilis)".]. В городах, когда властелин отдавал землю под постройку кому-нибудь из горожан, то он

cтраница 12

сохранял на землю и приобретал на здание это почти голое право, признавание которого однако лежало в уплате оброка [Хотя иногда уплата оброка означает лишь повинность, обременяющую участок, единственным собственником которого является его обладатель. В концe средних веков консолидация собственности происходила в пользу сего последнего. См. напр. Rosenthal, Geschichte des Eigenthums in der Stadt Wirzburg (1898) стр. 72 сл.; Des Marez Etude sur la propriéte foncière dans les Villes du Moyen Age (1898) стр. 103.], и строитель со своей стороны признавался по отношению к этим же объектам также собственником [Ср. Handfeste von Diessenhofen (XIII века), напеч. у Gengler (Deutsche Stadtrechte стр. 79), § 1.: "Item unicuique civi area contraditur in qua domum propriam aedificare poterit..."], хотя и стоящим ниже первого [Эта двойственность как будто упущена из виду у Wolff, Der Bau auf fremden Boden (1900) стр. 14. Ср. Arnold, zur Geschichte des Eigenthums, in den deutschen Städten. стр. 147 сл.]. Установление права строителя совершалось в том же порядке, в каком происходило тогда отчуждение всякой вотчины, и вещное право обладателя зданием приравнивалось в этом отношении к поземельной собственности [Ср. напр. Falck, Handbuch des schlew holsteinischen Privatrechts V. 1, стр. 245.]. На такой почве стоит у нас до сих пор наше остзейское право в учении о правах оброчного содержания: здания воздвигнутые им на участке вотчинника считаются тоже собственностью строителя [Ст. 1329 Свода гласит: "Оброчному содержателю запрещается обязывать недвижимость какими-либо сервитутами, ипотеками или др. повинностями без согласия собственника. Но поставленные им на ней строения он властен подчинять как сервитутам, так и ипотекам по собственному усмотрению".], и римский принцип об обязательном приращении здания к земле [Он выражается в статье 771: "Возведенное на чьей-либо земле и плотно с нею соединенное строение признается частью этой земли".] несколько извращается представлением прибалтийского Свода о такой возможности двух собственников на одно и тоже здание. Но нельзя тем не менее сказать, что германское право вообще шло в разрез с принципом "superficies solo ce-

cтраница 13

dit" [См. Roth. Deutsches Privatrecht III, § 244; Stobbe, Beitrage zu Ge schichte des deutschen Rechls. (1865), стр. 62 сл.], оно только обходило его, допуская за строителем и его преемниками отдельную собственность, которая уживалась с правом собственности вотчинника.

Неудивительно, что при таких воззрениях [Ср. Ackermann, Über Stockwerkseigenthum (1891), стр. 8 - 9.] могли в Германии строиться дома, в которых право собственности распределялось горизонтально, при чем отдельные жильцы считались собственниками одного лишь этажа [Определение дает Цюрихское Уложение 1887 г. в ст. 133. "Ausnamsweise wird eine Theilung des Eigenthums in der Art, dass verschiedene ubereinander liegende Abtheilungen eines Gebaudes oder das Gebaude einer seits und der Boden anderseits verschiedenen Eigenthumern gehoren, noch anerkannt, soweit derartige Spaltungen zur zeit bestehen"…] - явление противоречащее римскому праву, как выше сказано, но тем не менее весьма распространенное в средней и южной Германии [Случаи приведены у Biermann, lhering's lahrbucher XXXIV, стр 192 сл.; Heimbach в Weiske's Rechtslexicon Т. IX стр. 498 прим. 201; Kuntze Kojengemeinschaft und Geschosseigenthum (1888), стр. 5 сл., 53 сл. Относительно Швейцарии см. Bluntschli. Das Zürische Sachenrecht (1861) стр. 70.]. Романизирующая литература с XVI века [См. Der Stadt Frankfurt Reformation wie die anno 1578 aussgangen (изд. 1611 г.) VI tit. 4 § 6: "Wir ordnen und wollen auch insonderheit wann eine Behausung in der Erbschaft soll getheilt werden, die aber fuglich und ohn Misstand nicht zu theilen were; dass sio in allewege gantz und unzerissen beysammen gelassen, und nicht (exsempelweiss) einem Theil unden der Keller, dem anderen das erst, widerumb dem anderen das zweyt oder oberst Stockwerk zugetheilt soll werden; wie dann von Alters in dieser Stadt sehr brauchlich (wie noch vor Augen) geweson ist. aber offtmals grosse Unrichtigkeit verursacht hat".] уже осуждала такую communio pro diviso, и в XIX веке школа Савиньи [Recht des Besitzes (1837), стр. 302 сл.] как-то особенно строго отнеслась к этому своеобразному виду собственности [См. напр. Zaun, Archiv fur die civ. Praxis ХLII стр. 211 сл.], которой по-видимому суждено исчезнуть из современной Германии. До

cтраница 14

введения нового уложения, практика [Так напр. практика виртембергских судов; см. Archiv für Würtemb. Privatrecht XII, стр. 329 сл. и Mandry, там же, XIII стр. 193 сл.] тех территорий, где встречался т. н. Stockwerkseigenthum, старалась провести в соглашение эту поэтажную собственность с римским учением, предполагая, что все жильцы имеют кроме отдельной собственности на определенный этаж еще condominium на весь земельный участок, занятый постройкой; но тем не менее, и не взирая на горячий протест Гирке [Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs, стр. 289.], гражданский кодекс объединенной Германии произнес смертный приговор над этой формой домовладения и лишил ее всякого будущего [Ст. 961 п. 2 гражд. Уложения воспрещается установление новых поэтажных прав, но Einführungsgesetz § 182 сохраняет уже возникшие.] [Здесь автор глубоко ошибся в своих прогнозах. Данная конструкция не только не исчезла, но дала новую мощную форму развития принципа "superficies solo cedit". Речь идет о Кондоминиуме, который устанавливает механизм, посредством которого собственник квартиры в многоквартирном доме является также и собственником земельного участка, относящегося к дому. Праву собственности на квартиры в многоквартирном доме посвящен отдельный закон Wohnungseigentumsgesetz - "О праве собственности на жилье" от 15.03.1951. - Прим. Н.П.Н.].

Параллельно с вышеизложенными особенностями германского права, нелишне будет указать на нечто подобное в кутюмах древней Франции, главным образом в памятниках северных провинций и Фландрии, где продолжительность влияния германских взглядов вполне понятна. Обычное право, признавая [Уже со времен Beaumanoir'a; см. его Coutumes de Beauvoisis (изд. Salmon II) глава XXIII: "Mueble a parler generaument si sont toutes choses mouvables, c'est a entendre toutes choses qui pueent être menees de lieu en autre".] на общих основаниях разделение вещей на mobiles и immobiles, выставляло в только что указанных областях еще одну категорию имущества [Об экономическом объяснении этому выделению см. Beaune, Droit contumier III стр. 19-20; Brissaud, Manuel d'histoire du droit francais (1904), стр. 1182.], называемую "cateux" [Bouteiller, Somme rural, Annotations sur le titre septante quatrieme: "Aucuns ont escrit que cateulx de leur nature sont immeubles et neamoins se partissent et se divisent comme meubles". - Различались "cateux secs" - здания от "cateux vегts"-лесного прироста.], к которой между прочим относятся постройки, не входящие в состав усадьбы [Coutumier d'Artois 1300 г. (изд. Tardif стр. 90-91) titre 39: "Toutes maisons, si comme li maisons d'un chevalier ou d'un eskuier qui est tenu en fief, sont chatel, hormis les êdifices qui sont en le mote, se ele i est et le fermetê. Et tout le casement qui dehors sont, soient granges, estables greniers, bergeries, porkeries, molins a vent... tout ce sont chastel". См. еще Coutumes de Beauquesne XII (Bourdot de Richebourg Coutumier gên. I 197) и Coutumes d'Artois CXLIV (Bourdot I 270).], а по некото-

cтраница 15

рым кутюмам вообще все здания [Coutumes du pays de Lalleux en Artois (Bourdot. I стр. 375) XXXVII "Par ladite coustume tous êdifices... sont rêputês catheux".- Coutume locale de la parie d'Esreux (Bourdot II 918)... "Maisons et heritages tenus de la Parie d'Esreux ä nous appartenans gisans en notre ville de Lille que hors icelles sont rêputez pour meublos". Coutumes de la Ville et Eschevinage de la Bassee (Bourdot II 919) VI "Maisons et hêritages tenus du dit Echevinage sont reputez et sortissent nature de meuble". ] независимо от их стоимости или значения. Юридические последствия, вызванные созданием названной категории, аналогичны с явлениями германского права: этот особый класс вещей делится после смерти хозяина согласно правилам, принятым для движимого имущества, и без всякого преимущества в силу первородства [Coutumes de Montreuil s. m. XLVI (Bourdot I 196) "Granges, estables sout estimez et rêputes meubles entre enfants seulement". To же самое в Coutumes du Boulenois LXXIII (Bourdot de Richebourg Coutumier gênêral 1 стр.52).]; жена после расторжения брака имеет на эти cateux те права, которые принадлежат ей при communaute de biens на половину всей движимости [ Coutumes de la Chatellerie de Lille XXIX (Bourdot II 899).]. В некоторых городах Франции, как и в Любеке, подобное изъятие из категории недвижимостей встречается в пользу особого рода земель, называемых gagieres [Cp. Ancillon, Traitê de la difference des biens dans la Coutume de Metz (1698), стр. 31 сл.], которые независимо от застроения и лишь в силу своеобразности своего правового положения могли быть, в отличие от других участков и подобно движимости, предметом свободного распоряжения на случай смерти [См. Coutume de Mez titre V (y Bourdot, Coutumier gên. II стр. 400).]. Но во всех таких случаях кутюмы указывают на специальное значение этой мобилизации, и из их изречений

cтраница 16

видно, что они не приравнивают вообще catеux к недвижимым имуществам; здания эти подлежали на обычных основаниях правилам взыскания, установленным для недвижимого имущества [См. Beaune, Droit contumier III стр. 20; Merien, Repertoire слово Cateux. Section III, §4.], и подвергались риску родового выкупа вместе с земельным участком [Coutumes de Lille гл. XI § 1 (Bourdot II 905) и Coutumes de Douai § l (Bourdot II 978).]. Это значит, что право владельца считается отдельным от земли правом, которое рассматривается, смотря по обстоятельствам, как движимое или недвижимое имущество [Для залога Cateux по некоторым кутюмам требуется крепостной порядок, установленный для недвижимости под названием main mise. См. Coutumes de Lille XX (Bourdot II 909).]; причем кутюмы не порывают всякую связь здания с землею [Римское учение о приращении несомненно реципировано в средневековой Франции, см. Goury, Origines et developpement historique de la distinction des biens en meubles et immeubles (Bibliotheque de la Conference Rogeville. Nancy 1897).] и постановляют иногда, что вотчинник может навязать строителю денежную сумму, равную стоимости построенного, и приобрести тогда право на все то, чем бывает застроен участок [Coutumes d'Artois CXLVI1 (Bourdot I 270) "L'heritier .... peut avoir et retenir les.... biens reputes catheux en payant a 1'heritier mobiliaire la valeur et priserie d'icelles qui se doit estimer comme si le tout estoit demoly". Также Coutumes de Saint Pol IV (Bourdot I 353); coutumes du Boulenois LXXIII (Bourdot I стр. 52); Coutumes de Beauquesne XII (Bourdot I 197).].

Римское начало обязательного приращения встречается и в кодификациях прошлых двух веков, которые возникли на почве рецепции иноземного права. Но в Прусском Земском праве, например, здание поступало в собственность вотчинника безусловно лишь в том случае, когда постройка возведена была без его ведома; но когда он об этом знал, и он не противился строительным работам, то происходило нечто довольно странное: земля, находящаяся под

cтраница 17

зданием, могла за известное вознаграждение отойти к строителю, так что и здесь устанавливалось единое право собственности на участок и на его поверхность; но приращение происходило не в пользу хозяина земли, как у римлян, а в пользу строителя [Preussisches Landrecht I 9 §§ 327, 329, 331, 332, а также I 20 §§ 472, 473. Однородное постановление в Уложении кантона Люцерна, ст. 281.]. Кроме того, по прусскому праву, ныне отмененному, могли представляться случаи, когда строитель считался собственником здания без приобретения земли, а именно когда это правоотношение вытекало из договора об отдаче земли в наем под выстройку [Практика считала, что в таком случае строитель отнюдь уже не имел права требовать собственность на почву; см. решение Оbeг Tribunal' от 8-го января 1861 г. (Striethorst's Archiv für Rechtsfälle XL стр. 125) и решение Reichsgericht'a от 16 апреля 1894 г. (Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen XXXIII № 57).]. Ландрехт считал тогда строителя не простым держателем особого права на чужую вещь, а настоящим собственником здания [Ср. Landrecht I 21 § 43.], при чем последнее рассматривалось, как отдельная самостоятельная недвижимость, для которой мог быть отведен особый лист в вотчинной книге [На основании ст. 69 закона 5 мая 1872. См. по этому поводу Dernburg Preussisches Privatrecht I (5-e изд.) стр. 714.], и этого было достаточно, чтобы обеспечить оборотоспособность такого своеобразного имущественного объекта. Но прусская практика решалась выставлять представление о здании, как об особой вещи, отрешенной от земли, только по отношению к сооружениям, воздвигаемым в силу вещного права, как оброчное содержание и superficies [Ср. Landrecht I 22, разд. VII.]; при обыкновенной же аренде дом, хотя и считался отдельной собственностью строителя, но признавался вещью движимой [См. решение Обер-Трибунала от 27 сентября 1878 г. (Iohow und Küntzel, lahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts I № 48) и Biermann, Ihering's Iahrbücher XXXIV стр. 230.],

cтраница 18

а из этого вытекал для арендаторов-строителей целый ряд невыгодных последствий, между прочим крайняя ограниченность кредита: закладывать свои дома, как недвижимость, им не разрешалось; а с другой стороны заем, обеспеченный закладом движимости, им также был недоступен уже потому, что Ландрехт требовал непременно установления ручного заклада с передачею владения, что в данном случае было немыслимо.

Влияние Ландрехта и прусской практики сказалось при составлении имперского Уложения, где статья 95 (по первому проекту 785) отрицает безусловность римского приращения и гласит: "К составным частям поземельных участков не принадлежат вещи, связанные с почвой лишь для преходящих целей. То же правило применяется к строению или другому сооружению, которое было возведено на поземельном участке управомоченным лицом в осуществлении права на чужую недвижимость". В этих словах лежит признание возможности существования здания на чужой земле без распространения собственности вотчинника на эту постройку. Когда последняя прочно и неразрывно связана с почвой, то юридическая разъединенность двух объектов мыслима только в такой обстановке, где строителю принадлежит право подходящее под категорию jura in re aliena, а туда Уложением относится между прочим т. н. Erbbaurecht [Ст. 1012 сл.] или наследственное право стройки, которое ближе стоит к чисто германским институтам, вроде Erbleihe или Bodenzinsrecht, чем к римской superficies. Существенная черта подобного права на застраиваемый участок заключается в том, что оно, как самостоятельное имущество, подлежит всякого рода распоряжениям в течение определенного промежутка времени [Ст. 1012 Германского Уложения гласит (в переводе А. Э. Вормса, приложение к Журналу Министерства Юстиции за 1898 г.): „Поземельный участок может быть обременен таким образом, чтобы лицо, в чью пользу установлено обременение, приобретало отчуждаемое и переходящее по наследству право иметь строение на этом участке или под поверхностью его". - Приблизительно также в проекте Швейцарского Уложения §§ 676, 773, 985.].

cтраница 19

На этот институт некоторые германские публицисты [Ср. Eschenbach, Die Kreditquelle des Erbbaurechts в Iahrbücher für Nationalöconomie und Statistik III F. XX стр. 645; Mertens. Das Erbbaurecht als Mittel zur Bekämpfung der Wohnungsnoth (1901). Sohm, Sociale Bedeutung des Erbbaurechts (Soziale Streitfragen № 31). Несколько осторожнее к Erbbaurecht относится Grünberg, Bauten auf fremden Grunde (1903) стр. 61 сл. - Ср. еще Hitzig в Zeitschrift für Schweizerisches Civilrecht. Том XLIV стр. 25.] возлагают теперь большие надежды: им кажется, что отдача земель под выстройку названным способом может оказаться для городов, владеющих пустопорожними местами, выгоднее, чем окончательное отчуждение земли, и что с другой стороны, поощрение строительства будет содействовать удешевлению квартир для рабочего класса. С целью сделать это право строителя оборотоспособным германское общеимперское право разрешает открыть для него особый лист в Поземельной книге с возможностью свободного всестороннего распоряжения [Общегерманский вотчинный Устав (Gruudbuchordnung) § 7: „Ist auf dem Blatte eines Grundstücks ein Erbbaurecht eingetragen, so ist auf Antrag für dieses Recht ein besonderes Grundstücksblatt anzulegen. Die Anlegung erfolgt von Amtswegen, wenn das Recht veraüssert oder belastet werden soll. Die Anlegung wird auf dem Blatte des Grundstücks vermerkt". Cp. по этому поводу Turnau und Förster, Das Liegenschaftsrecht (1903) II стр. 61 Tuchs, Grundbuchrecht (1902) 1 стр. 270 сл. и II стр. 117.] этим jus in rе aliena, которое по германскому Уложению приравнивается к недвижимому имуществу [Ст. 1017 Улож.: „К наследственному праву стройки применяются правила постановленные относительно поземельных участков". Однако против полного приравнивания возражает Wittnack, Ueber Beleihung von Crbbaurechten в Archiv für civ. Praxis XCIII стр. 340 сл., 315 сл.], из чего вытекает целый ряд определенных последствий касательно использования и отчуждения [Ср. Boehm, Reichsgrundbuchrecht (1898) стр. 116.].

cтраница 20

Однако один вопрос оказывается еще не совсем выясненным: к какой категории вещей должно быть отнесено не самое право строителей, а здания, построенные в силу этого права? Ясно, конечно, что дома, построенные вотчинником до установления отдельного Erbbaurecht'a, входят в состав самой недвижимости и разделяют ее участь, когда она отчуждается и обременяется. Несомненно с другой стороны, что когда строитель, получив пустопорожнее место, застроил его в силу своего права, то распоряжения вотчинника уже не могут отразиться на воздвигнутых зданиях, так как сии последние в силу ст. 95 имеют самостоятельное существование [См. Hitzig 1. с. стр. 24.]. Но спрашивается: к которой из двух категорий имущества относятся эти дома сами по себе? Если строитель пожелает заложить одно какое либо из этих зданий (без залога самого Erbbaurecht'а), должен ли он прибегнуть к ипотеке недвижимости или закладу движимости? Ведь ст. 95 только говорит, что названные здания не входят в состав поземельной собственности. Но можно ли считать их отдельными, хотя бы и безземельными, недвижимостями, или, наоборот, необходимо отнести их под рубрику движимого имущества? Большинство немецких юристов [Eck, Vorträge über das Recht des bürg. Gesetzbuchs I cтp. 10 Endemann, Lehrbuch der bürg. Rechts I (8-е издание) § 52, прим. 28; Gierk Die Bedeutung des Fahrnissbegriffes стр. 37; Wolff, der Bau auf fremde Boden, стр. 80 сл.; см. также Andre, Rechtliche Stellung des Erbbaurecht в Schriften der Central Stelle für Arbeitswohlfahrtseinrichfungen № 2 стр. 115-123.], германисты как и романисты, склонны признавать последнее, и впрочем отдают себе отчет о тех практических неудобствах, которые могут произойти от этого, когда Erbbaurecht, созданное Уложением 1900г., успеет привиться в жизни. Для предотвращения неудобств, связанных с

cтраница 21

причислением к движимости вещей, по своей природе несомненно недвижимых, коль скоро не идет речь о груде материалов, некоторые юристы [Так, напр.: Tobias, в Archiv für civ. Praxis. Том XCIV, стр. 430.] наоборот расположены видеть в этих домах обыкновенную недвижимость. Они рассуждают следующим образом: если дом, построенный хозяином земли, по общему правилу считается составной частью участка, то по аналоги дом, воздвигнутый держателем Erbbaurecht'a, будет входить в состав этого правомочия; вследствие чего он должен быть, вместе с ним, признан недвижимым имуществом. Однако такое рассуждение легко вызовет возражение, что между принадлежностями вещного права и принадлежностями самой вещи может быть разница, и если они не безусловно совпадают, то вопрос остается открытым [Окажется спорным тогда, простирается ли, при залоге права стройки, вещное обременение также и на дома, воздвигнутые строителем, согласно ст. 1120 Уложения, которая гласит: „Ипотека простирается... на составные части участка". См. Klein, Die Rechtsformen der Gebrauchsleihe in dem bürg. Gesetzbuche (1902) стр. 32, прим. 29.]. Чувствуя здесь какую-то ненормальность, некоторые юристы, как напр., Oertmann [Archiv für bürgerliches Recht XX стр. 184, сл. 190.], чтоб укрепить юридическую связь между зданием и почвою, предлагают признавать за строителем нечто вроде права собственности на ту часть земли, которая находится под зданием, так что когда строитель, напр., закладывает дом, то он вместе с тем отдает в залог эту часть почвы. Ho если с помощью подобной конструкции дом приближается к понятию об обыкновенной недвижимости, снабженной определенным количеством земли, и уже не перестает быть в некоторой связи с участком, то приходится констатировать другую анормальность: земля под зданием между тем не перестает принадлежать вотчиннику, и приходится таким образом обнаруживать на одном и том же

cтраница 22

участке два права собственности в пользу двух разных лиц: явление конечно допустимое с точки зрения прежней теории о dominium directum и utile, но встреча с ним в XX веке, после столь энергичного осуждения со стороны романистов XIX века, а также и составителей самого Уложения [См. Motive zum Entwurfe eines bürg. Gesetzbuchs III стр. 467.], может казаться неожиданной.

Рассмотренный до сих пор вопрос о правовом положении здания, построенных в силу Erbbaurecht'a, еще не предрешает определения характера, по германскому Уложению, тех построек, которые возводятся в силу простого арендного договора, не внесенного в поземельную книгу. Применима ли к ним статья 95, провозглашающая самостоятельность тех зданий, которые построены лицом, имеющим особое право на землю? Дернбург [Büurgerliches Recht (1898) III стр. 17.] вполне правильно замечает, что у арендатора связь с землею менее тесная, чем, у лиц, пользующихся поверхностью земли в силу вещного права, так что a forciori здания, построенного арендатором, не должны считаться собственностью вотчинника. И в виду того, что в Уложении нет статьи, позволяющей назвать собственность арендатора недвижимым имуществом [Ср. Neumann, Iahrbuch des deutschen Rechts I стр. 55.], приходится по неволе допускать своеобразную категорию движимых вещей, для которой трудно подыскать достаточных оснований или внутренних признаков, не говоря уже об опасности, которая может вследствие этого обнаружиться в жизни.

Очень поучительно в этом отношении зрелище, представляемое австрийским правом. Там также возможно установление вещного права в пользу строителя под названием Dodenzinsrecht и Erbpacht [См. ст. 1125, 1147-1150 австрийского Уложения.], причем откры-

cтраница 23

вается для него особый лист [Bartsch, Oesterreichisches Grundbuchgesetz (3-е изд.) стр. 230 сл.] в Поземельной книге, а вотчинник отмечается как лицо, в пользу которого уплачивается ежегодный взнос, подлежащий выкупу теперь, после реформы 1807 г. [Ср. Randa, Eigenthumsrecht (2-е изд.) стр. 16.]. Но достойны внимания главным образом в австрийском праве те примеры застроения, когда строителями являются обыкновенные арендаторы, как это встречается чаще всего на окраинах австрийской столицы (т.н. Praterhütten и постройки в Brigittenau). Уложение австрийское, по примеру прусского, различает построения возведенные с ведома вотчинника и помимо его воли [Ст. 297 австрийского Уложения (в переводе Вербловского, издание Редакционной комиссии, 1884 г.): "Точно также принадлежит к недвижимым вещам то, что возведено на земле с тем намерением, чтобы оно оставалось на ней всегда, далее принадлежит к недвижимостям не только все что прикреплено к земле..." Ст. 418: "Если постройка сделана кем-либо из собственных материалов на чужой земле без ведома и согласия ее собственника, то строение достается собственнику земли. Если собственник земли знал о возведении строения и не запретил добросовестному строителю тотчас же, то может требовать только обыкновенной цены за землю".]; и также решает, что в первом случае строитель может требовать присуждения ему земли, а во втором собственность на здание признается за вотчинником [Переход собственности должен произойти крепостным порядком. См. Strohal, Zur Lehre vom Eigenthume an Immobilien, стр. 158-160.]. Но австрийское уложениe ничего не говорит о построениях, возникших на основании арендных отношений, и практика давно уже признала, что ни постановление о приращении, ни правило о приобретении земли строителем не применимы к этому особому случаю [В таком смысле решения верховного суда (Oberster Gerichtshof) 23 ноября 1876 г. и 21 декабря 1882 г. (в сборнике Unger-Glaser №№ 6296, 9234).]. Приходится таким образом признавать, что строитель-арендатор делается собственником одной только постройки без всякого вещного отношения к самой почве.

cтраница 24

Но важным, и иногда даже жгучим, является вопрос о характере этой самостоятельной и отрешенной от земли собственности. В прежнее время австрийская практика допускала для таких обособленных сооружений, в виде надстроек [См. Fuchs, Grundbücherliche Curiositäten des neuen Wiener Grundbuchs. Juristische Blätter 1878, № 46.] или подвалов [См. решения верховного суда у Unger-Glaser, Sammlung der Civilrechtlichen Entscheidungen №№ 6704, 9409, 11940, 12508.-Ср. еще Randa Eigenthumsrecht, стр. 244 сл. и Pfersche, Oesterreichisches Sachenrecht § 3.], особую запись в крепостную книгу, и таким образом эти здания получали с формальной точки зрения характер отдельного недвижимого имущества [Cр. Rostocil, Das Erbbaurecht в Zeitschrift für Notariat und freiwillige Gerichtsbarkeit in Oesterreich 1894, №№ 28-30.]. Но теперь, после преобразования поземельной регистрации в Австрии [Das allgemeine Grundbuchgesetz 25 июля 1871 вводилось в отдельных провинциях посредством особых законов, напечатанных вместе с вотчинным уставом в издании Manz'a (Taschen Ausgabe des Oesterreichischen Gesetze) под № 18.], вотчинной единицей, призванной занимать особое место в вотчинной книге, считается кадастральный участок, включающий в себя обязательно известную меру земли, так что внесение в книгу одного подземного или надземного имущества прямо немыслимо [См. между прочим правила 5 декабря 1874 для богемскoго королевства (Manz 1893, стр. 269) § 7: "Das Gutsbestandblatt hat alle Bestandtheile eines Grundbuhkörpers und diejenigen dinglichen Rechte anzugeben, welche mit dem Eigenthume des Grundbuchkörpers oder eines Theiles desselben verbunden sind. Die Bezeichnung der Bestandtheile eines Grundbuchkörpers hat mit den Bezeichnungen des Katasters und der Katastralmappe übereinzustimmen". Cp. Offenhuber, Die Uebereinstimmung des Grundbuchs mit dem Kataster в Zeitschrift für Notariat und freiwillige Gerichtsbarkeit in Oesterreich 1894, № 26 и № 27.]. Кроме того закон 1879 г. также возбраняет [Запрещение это лежит уже в § 10 вотчинного устава 1871 г.] общую собственность в виде communio pro diviso на один и тот же дом; Stockwerkseigenthum перестало и здесь быть жизнеспособным институтом [Закон 30 марта 1879 г. в § 1 гласит: An materiellen Teilen eines Gebaüdes, welche nicht so beschaffen sind, dass sie als selbständige körperliche Sachen angesehen werden können, wie z. B. an einzelnen Stockwerken oder Raümen desselben Gebaüdes, kann ein selbständiges Eigenthumsrecht nicht erwerben und zu diesem Ende eine Eintragung in das Grundbuch, nicht erwirkt werden". - Возникшая до 1879 г. поэтажная собственность остается в силе (§ 2). Ср. у Manz'a стр. 268, 316, 352, 369. 372.]. При таких условиях, и в

cтраница 25

виду невозможности книжной записи, строения арендатора были причислены к движимости, несмотря на то, что судебная практика испытывает большие неудобства от такого взгляда. Арендный договор между собственником и арендатором гарантирует последнему спокойное обладание лишь на время существования между ними договорных отношений; но распоряжения со стороны вотчинника могут нанести ему чувствительный удар, так как приобретатель участка, будучи in bona fide и не подозревая права строителя, о котором умалчивает вотчинная книга, предъявить неограниченное право на поверхность участка и между прочим на эти здания, называемые австрийской практикой Superaedificate [Ср. Grünberg, Bauten auf fremdem Grunde (1903) стр. 31; Gass, Aus meiner Landpraxis, в Zeitschrift für Notariat 1895 г., № 39 сл.]. С другой стороны положение самого строителя, когда он желает распорядиться своим правом, может оказаться мало завидным, особенно, когда он, нуждаясь в кредите, стремится заложить постройку - не в виде материала на снос. Ипотека недвижимого имущества [Фискальные учреждения в Австрии относятся к этим Superädificate как к недвижимости и взимают соответствующий налог. См. решение верховного суда от 22 января 1872 г. (Unger-Glaser № 4457), но судебная практика не решается следовать этому примеру.] ему недоступна по только что указанной формальной причине, а именно невозможности записи; если же должник вздумал заложить свой дом в вид движимого имущества, то он встретился бы с неисполнимым предписанием закона [Австрийское уложение §§ 447, 451.], требующим непременно ручного заклада. Заинтересованные лица стараются, как видно, обходить эти неудобства, до-

cтраница 26

пуская в силу фиктивно просроченного долга направление мобилярного взыскания [Нужно заметить, что австрийское право знает особый вид взыскания по отношению к тем недвижимостям, которые не записаны в поземельный книги. Oesterreichische Executionsordnung 27 мая 1896 г., § 90: "Wenn die Liegenschaft, an der oder an deren Antheil, für die vollstreckbare Forderung ein Pfandrecht begründet werden soll, in ein offentliches Buch nicht aufgenommen ist, so ist zum Erwerbe des Pfandrechts die vom. Executionsgerichte auf Grund der Executionsbewilligung vorzunehmende pfandweise Beschreibung der zu pfändenden Liegenschaft erforderlich".- О применении этого порядка к Superädificate существует спор в австрийской литературе. См., с одной стороны, Pfersche, Sachenrecht § 3, а с другой, Rosenfeld, в Gerichtshalle 1899, №. 2 и Nemethy, Juristische Blätter 1899, № № 1, 2.] на эти строения, и создают таким образом вещную гарантию, в виде судебного закладного права, допустимого по австрийскому законодательству. Но к сожалению в Австрии для такого взыскания существует годовая погасительная давность [Oesterreichische Executionsordnung § 256.], так что и эта довольно сложная сделка долгосрочного кредита строителю не доставит. При этом не нужно упускать из виду, что если дело дойдет до публичной продажи по такому закладу, приобретатель постройки, не приобретая никаких прав на землю, вовсе не гарантирован, что вотчинник не потребует от него сноса здания; и нужно признаться, что подобная перспектива, мало заманчивая для покупателей, значительно повлияет на размер предлагаемой покупной цены, а вследствие этого с самого начала пострадает кредит хозяина постройки [Ср. Gass I. с. № 39.].

Австрийскому праву можно по данному вопросу противопоставить французское, которое в настоящее время считает возможным признавать за домами характер недвижимого имущества и в тех случаях, когда право собственности на них принадлежит постороннему лицу, а не хозяину земли. Ст. 553 Кодекса позволяет сузить действие прин-

cтраница 27

ципа, "superficies solo cedit", когда будет доказано существование отдельного права на вещь ["Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n'est prouvé; sans préjudice de la proprieté qu'un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par prescription soit d'un souterrain sous le bâtiment d'autrui, soit de toute autre partie du bâtiment" Последние слова имеют в виду поэтажную собственность, разрешенную французским кодексом. См. ст. 664.], и этой оговорки достаточно для того, чтобы эмфитевт во Франции [См. решение кассационного Суда от 16 декабря 1873, у Dalloz'a Recueil périodique 1874, часть I, стр. 249 и от 22 июля 1885 г. (Sirey Recueil 1888, ч. I, стр. 130), а также апелляционной палаты в Douai от 8 февраля 1878 г. (Sirey 1881, ч. 2, ст. 260).], бельгийский суперфициарий [По поводу бельгийского закона 10 января 1824 ср. Laurent, Principes de droit civil V № 414 и VII № 409.], или наконец domanier в Бретании [По поводу ст. 9 закона 6 августа 1791 по поводу domaine congéable, см. Henry, Une vieille contume bretonne (1894) стр. 43.] могли иметь на воздвигнутую им постройку не jus in re aliena, как в Риме, а настоящее право собственности, отнесенное к категории недвижимого имущества. Однако эти виды пользовладения в тех территориях, где применяется кодекс Наполеона, скорее редкие, а гораздо чаще встречаются там обыкновенные арендные договоры с правом для арендатора построить какое либо здание.

Спрашивается, в этих случаях кому принадлежит здание, и если считать его собственностью строителя, то будет ли оно res mobilis или immoobilis? Французская доктрина [См. Demolombe, Cours de Code Napoléon IX № 166 сл.; Marcade, Explication théorique du Code civil (8-е изд.) II, № 421 сл.; Guillouard, Contrat de louage I, стр. 345; Laurent, Principes de droit civil, решается допустить собственность строителя, но считает ее в этом случае движимостью. Не совсем ясно у Planiol, Manuel de droit civil I, (1900) стр. 447, который говорит о "superficie temporaire".] отрицала право собственности арендатора, не допуская последнего к самостоятельному положению держателя вещных прав. Но здесь лишний раз обнаруживается

cтраница 28

раскол, так часто разделяющий во Франции науку и судебную практику: кассационный суд не только считает арендатора собственником в течении договорного срока, но уже начиная с середины прошлого века [В первой половине XIX в. встречаются решения апелляционных палат, стоящие за движимый характер этих построек, так напр. Cour de Besançon 22 мая 1845 (Sirey 1847, 2 стр. 275).] он, в противоположность некоторым низшим судам [Сюда можно отнести главным образом Tribunal de la Seine. См. по этому поводу кроме кассационного решения 1 июля 1845 (Dalloz 1845, I, стр. 518) два более поздних решения 1868 и 1871 г., приведенные у Dalloz 1871, III, стр. 33.], проводит взгляд, по которому дом, построенный арендатором, признается именно его недвижимой собственностью, если в договоре хозяин земли, хотя бы и безмолвно, отказался от приращения [См. реш. Кас. Суда от 15 апреля 1846 (Dalloz 1846, I, 171), 14 февраля 1849 (Dalloz 1849, I, 168) и 7 апреля 1862 (Sirey 1862, I, 459); парижской палаты 30 мая 1864 (Dalloz 1866, 2, 175) и 15 декабря 1869 (Sirey 1866, 2, 83); палаты в Бордо 22 декабря 1868 (Dalloz, 1871, 2, 191).].

Подобные решения, в которых верховный суд и апелляционные палаты весьма основательно подчеркивают, что дом не может не считаться недвижимостью [См. напр. решение Лионской палаты 15 февраля 1871 г. (Sirey 1871, 2, 82), "attendu en droit qu' un batiment des qu'il est construit devient immeuble dans le sens Ie plus absolu, quelqu'en ait ete le constructeur".] потому, что он не утрачивает своих cyщecтвeнныx свойств, даже тогда, когда он стоит на чужой земле, попадаются в избытке вплоть до конца 80-х годов, и свидетельствуют об окончательно установившейся практике [См. еще кас. решения 3 февраля 1872 (Dalloz 1872, 1, 256) и 11 августа 1884 (Sirey 1885, 1, 230).]. В этих решениях, конечно, предполагается временная собственность ["Le caractére temporaire et résоluble du droit qui appartient au locataire constructeur ne saurait empêcher d'y reconnaitre un droit de propriéte" (Cour de Paris 23 февраля 1872, Dalloz 1874, 2, 22). В том же решении палата называет право строителя "domaine utile". Странно, что Кассационный Суд, тем не менее, не дает строителю владельческой зашиты. См. решение 2 августа 1870 г. (Dalloz 1871, 1, 173).], обусловленная содержанием

cтраница 29

договора; по истечении установленного срока здание превращается в движимую вещь, подлежащую сносу, если нет оговорки в пользу хозяина земли. Но до этого момента, на основании только что приведенной практики, строитель пользуется всеми выгодами недвижимого имущества и между прочим может заложить свой дом, как любой земельный участок [См. кроме выше приведенных решений Орлеанской палаты от 19 апреля 1866 г. (Dalloz 1866, 2, 94).]; французская система именной записи по фамилиям владельцев устраняет всякие формальные затруднения для обременения этих зданий обыкновенной ипотекой. Одно только остается не совсем выясненным на практике, а именно значение, которое следует придавать тем или другим договорным пунктам для решения вопроса: отказался ли собственник земли в конкретном случае от надстроенных зданий в пользу нанимателя, или нет? Встречаются решения, в которых право арендатора снести построенный им дом по истечении арендного срока служит признаком, что он в течение договорного срока должен был считаться собственником этого здания [Так напр. в выше приведен. решении 7 апреля 1862 г. (Sirey 1862, 1, 459); Lyon 18 февраля 1871 г. (Sirey 1871, 2, 82).]; но встречаются и другие, более ранние, судебные разъяснения, где, наоборот, такое право строителя на снос вовсе еще не равносильно отказу от собственности на здание со стороны вотчинника [См. реш. кассационного суда 8 июля 1851 (Sirey 1881, 1, 184).]. Кроме того, французская практика расположена считать, что упоминание в договоре, об обязанности вотчинника, по прекращении договора, уплатить строителю стоимость дома, означает, что до этого момента строение принадлежит строителю [Это вытекает, между прочим, из решения парижской апелляционной палаты 30 мая 1864 г. (Dalloz 1866, 2, 175).]. K сожалению, такая

cтраница 30

презумпция не всегда оказывается основательной: бывали случаи, когда суды ее отвергали [В этом смысле решение палаты в Besançon 22 мая 1845 г. (Dalloz 1849, 1. 166).]. Вот почему сторонам полезно вносить в договор аренды под выстройку особую оговорку, где будет решен вопрос о том, кого из контрагентов в течение договорного срока следует считать собственником здания; но последнее, на основании выше приведенной практики, будет, в том или другом случае всегда недвижимым объектом.