II.

После краткого обзора тех разноречивых ответов, которые получает в западноевропейском праве вопрос о юридическом положении зданий, стоящих на чужой земле, приходится теперь обратиться к русской правовой жизни, где также встречается подобное дробление права собственности между землевладельцем и строителем.

В законодательстве Московского государства мы находим постановления, вряд ли заимствованные из западнорусского права [В литовском статутe 1858 г. Разд. III, арт. 30, § 4 приводится случай, где, наоборот, строитель поставлен в худшее положение.], в которых обнаруживается стремление охранять постройки, возведенные на земле, переходящей потом к новому хозяину; последний по Уложению 1649 г. [Гл. XVII ст. 27.] обязан при выкупе уплатить строителю полную стоимость постройки, и такое же правило встречается позднее, по поводу возвращения участка из незаконного владения [Ук. 9 апреля 1684 г. (П. С. 3. 1087).]. Эти постановления свидетельствуют о желании законодателя удержать владельца от бесполезного разрушения построенного и вместе с тем провозглашают право вотчинника на поверхность

cтраница 31

земли. В начале ХVIII века дома сливаются со всеми остальными категориями поземельных прав под общее название недвижимого имущества; и отмена Указа о единонаследии уже не в состоянии была поколебать [См. однако следы некоторых сомнений присутственных мест относительно принадлежания дворов к категории недвижимого имущества в ук. 11 апреля и 29 ноября 1762 г. (П. С. 3. 11511 и 11715).] результат, давно подготовленный предшествующим развитием. В истории нашей собственности ХVIII век означает применение романистических взглядов к явлениям поземельного права, а в сфере специально здесь рассматриваемого вопроса это стремление обнаруживается в попытках законодателя устранить ограничения собственности, которые вытекают из стечения прав двух лиц на один застроенный участок. Межевая инструкция Екатерины II от 25 Мая 1766 г., столь способствовавшая упорядочению и укреплению наших поземельных отношений, изобилует постановлениями, имеющими целью положить конец раздвоению права собственности между зданием и землею; но консолидация происходит здесь не в пользу хозяина участка, а в пользу строителя или его преемника. Государство предписывает сему последнему уплатить первому то, что стоит земля под зданием, и таким образом получается один собственник почвы и ее поверхности [Межевая инструкция 25 мая 1766 г. (12659) глава VIII, § 11; глава XXIII § 9; XXV §§ 15, 16, 18, 20; гл. XXVII, §§ 3, 4. - Инструкция землемерам 13 февраля 1766 г. (12570); указ 27 марта 1769 г. (13275).]. Здесь законодатель опять-таки руководствуется ценностью построек и сравнительной дешевизной, а также изобилием земли, в большинстве названных случаев, казенной. Но эти мероприятия Межевой Инструкции носят временный и чрезвычайный характер: на будущие годы застроение чужой земли вовсе возбраняется [Там, где государство поощряет строительное дело, оно отводит застроенный участок в собственность строителю и отнимает его только тогда, когда обещанное здание не будет воздвигнуто. См. ук. 24 июня 1803 (20816) III 6 п. I; 29 июня 1808 (23173) п. 1-4.], а это значит, что если тем не

cтраница 32

менее обнаружится случай возведения постройки на чужой земле без разрешения хозяина участка, строитель должен подчиняться праву сего последнего и допустить применение правила superficies solo cedit [См. Межевая Инструкция 25 мая 1766 г. (12659) гл. VIII, § 16. Исключение сделано для кирпичных заводов в § 15.]. Принцип этот выражается весьма ясно в нашем Своде законов 1832 г. и можно только жалеть, что ст. 364 [(По изданию 1842 г., ст. 529). "Кто без всякого правильного укрепления завладел чужою землею и оную застроил, тот лишается ВМЕСТЕ с землею и заведенного им строения в пользу законного владельца без всякого вознаграждения". О засеве говорит ст. 370 (536 по изд. 1842).] не была уже воспроизведена в I ч. Х тома после 1842 г., хотя нынешняя ст. 386 не дозволяет сомневаться, что по общему правилу в русском праве собственник земли является собственником надстроенных [См. еще ст. 611, 1 ч., Х т. (по изд. 1900 г.).] зданий, причем незаконному владельцу дается теперь, в отличие от Свода 1832 г., jus tollendi [Ст. 622, 628, 1 ч., Х т., по изд. 1900 г. До какой степени у нас принцип "Superficies solo cedit" препятствует установлению поэтажной собственности, трудно сказать. Наш Х том в ст. 394 не приводит домов в числе нераздельных имуществ, и Сенат разрешал установление отдельной собственности на подвал под лавкой. См. реш. 1869 г., № 10.].

Но, невзирая на стремление законодателя устранить возможность конфликтов, и в XIX веке встречаются многочисленные случаи стечения двух прав на застроенный участок. Так напр., до 1861 г. дома, построенные государственными крестьянами на казенных землях, считались недвижимостями [Это вытекает из ст. 319 Устава о благоустройстве в казенных селениях т. XII, ч. 2; см. по этому поводу Победоносцев, Курс гражд. права (2-е изд.) I стр. 32 и Сенат, решение гражд. Деп. 1870 г. № 669.], когда они продавались не на снос [На этот счет см. ст. 2184, 2 ч., Х тома (по изд. 1857 г.).], а из этого нельзя было вывести, что земля под домами переставала принадлежать государству, так что здесь полу-

cтраница 33

чалась двойственность прав; но с другой стороны, когда эти же участки отдавались под выстройку лицам других сословий без надлежащего разрешения правительства, суды отказывались признавать эти здания собственностью строителей, и тогда принцип приращения, выраженный в выше (стр. 32) приведенной ст. 386, а также и в ст. 424, считающих здания принадлежностями земли, одерживал верх [См. Пестржецкий, о строениях воздвигнутых на общественных землях, Журн. Гражд. и Угол. права 1872. кн. 5, стр. §61.].

При прекращении крепостной зависимости пришлось упорядочить давно уже сложившиеся отношения и устранять то, что шло в разрез с новыми начертаниями: крестьянские постройки или мельницы, построенные на помещичьей земле и оказавшияся вне мирской земли после отведения надела, не должны были оставаться в таком неопределенном положении, и закон предложил крестьянам выкупить землю; в противном случае помещик по истечении известного времени имел право снести постройку [Положение о Великорус. крестьянах (по прод. 1863 г.) ст. 91, местное Малороссийское положение ст. 85.]. Теперь после обязательного перехода на выкупные платежи возможность этих коллизий на почве крепостного права исчезла и крестьянские постройки считаются составной частью двора [Особое приложение к IX т. изд. 1902 г. IV ст. 12, 13, 74. 75, 99. 146, 198. Ср. решение гражд. кас. Деп. 1896 г., № 102.]. Вопрос о праве собственности на них связан с решением другого: кто собственник двора? Если субъектом будет признана семья, то и здание разделит участь земли. Если же двор должен быть признан собственностью общества, то семья будет иметь на землю и на здания лишь право потомственного пользования [Проект положения о надельных землях (1904) ст. 5, 155.]. Так, по крайней меpе, решают вопрос по отношению к крестьянам, живущим в общинном землевладении, составители нового "Проекта по

cтраница 34

пересмотру крестьянского законодательства". Вообще нужно заметить, что у нас, как ни старались иногда обойтись без jura in re aliena, на практике приходится неизбежно считаться с этими видами пользовладения. Убедительным подтверждением этой мысли служит чиншевое право, которое продолжает жить и развиваться в России, несмотря на все стремления искоренить или, по крайней мере, локализировать его [Характерно в этом отношении решение Сената от 3 марта 1904 (Журн. Мин. юстиции 1904, .№ 4, стр. 149 сл.).]. При городских чиншевых отношениях чиншевик строит дом, или владеет им, конечно на чужой земле; и если считать, что он по нашим современным правовым воззрениям, в отличие от римского эмфитевта, может быть назван именно собственником здания [В циркуляре Министра Юстиции от 12 ноября 1898 г. за № 30317 права чиншевика на строение названо "собственностью".], то этим самым однако еще не решается вопрос о характере такой собственности: раз юридическая связь с землею порвана, здание может быть произвольно признано движимостью или недвижимостью.

cтраница 34

Значение названного вопроса обостряется при переходе чиншевого права от одного чиншевика к другому. Когда в Западном крае действовал Литовский Статут, то эти переходы могли совершаться и домашним порядком [Ср. Положение о земельном устройстве чиншевиков 1886 г. (Особое прил. к IX тому XXV) ст. 8.]. После введения там I ч. Х тома, статья 594 (по изд. 1842 г., а по изд. 1887 г. в прил. к ст. 708 § 18), в которой перечисляются акты совершаемые крепостным порядком, могла бы означать необходимость крепостного обряда для таких сделок, уже потому, что оброчные содержатели, имеющие потомственное право пользования на городских [Устав о городском и сельском хозяйстве. (Свод 1857 г. т. XII ч. 2) ст. 43 п. 3 и ст. 108 п. 31.] и казенных зем-

cтраница 35

лях [Устав о пошлинах (Т. V Свода по изд. 1903 г.) ст. 237.] подлежат взиманию крепостных пошлин при отчуждении своего права. Но для чиншевиков во владельческих городах и местечках с 1828 г. [Зак. 31 мая 1828 (2071) п. 16 и 17.] была введена особая льгота, избавившая их от сборов, связанных с крепостным порядком. Это узаконение, образовавшее нынешнее примечание 1 к статье 243 Устава о пошлинах, так редактировано ["В западных губерниях во владельческих городах и местечках с владельцев домов и других строений, если с сим владением не соединено или не переуступается право собственности на землю, на которой находится строение, не потребуется кроме условий помещиком утвержденных других каких либо крепостных актов, и при продаже означенных домов и строений или переходе иным образом к другому лицу не взыскивается пошлин". По мнению Змирлова (Журнал Гражд. и Уг. Права 1881 г. кн 3. Заметки стр. 84), здесь продавец освобождается от представления купчих в доказательство своего права, но не сказано, что сам акт продажи может заключаться домашним порядком. См. однако Победоносцев, Курс (изд. 4-е) I стр. 34.], что из него можно вывести освобождение не только от пошлин, но и от всех формальностей, образующих крепостной порядок и установленных для перенесения прав на недвижимость. Однако там не сказано, что названная форма недоступна вообще сторонам, если они пожелают облечь свое соглашение в крепостной акт [См. Маттель. Журнал Гражд. и Угол. Права 1886 г. № 4, заметки стр. 8.], и присутственные места старого типа [См. решение общего собрания Сената 19 июня 1857 г. (Сборник решений Правительствующего Сената I № 570).] допускали, как нам известно, coсвершение купчих крепостей, содержащих перенесение чиншевого права. Однако с введением судебной реформы в Западном крае произошла и в этом отношении перемена [Ср. Маттель, там же; впрочем встречаются и исключения, среди которых нужно упомянуть о циркулярном распоряжении Луцкого суда нотариусам (Суд. Газета 1884 г. № 39 стр. 10), где предписывается крепостная форма, но без пошлин крепостных.]: суды и нота-

cтраница 36

риусы стали толковать вышеприведенную статью в смысле безусловного запрещения отчуждения чиншевых построек крепостным порядком, а из этого уже неизбежно вытекало, что такие постройки приравнивались к имуществу движимому, отчуждаемому домашним порядком или нотариальным, но без утверждения старшим нотариусом. Однако подобное воззрение шло в разрез с общим духом нашего обновленного законодательства, в котором Устав гражданского судопроизводства определяет для спора о чиншевом праве подсудность недвижимого имущества [Прил. к ст. 1400 У. Г. С. II п. 2.]; и неудивительно потому, что Сенат, проводя этот последний принцип, старался одновременно противодействовать практике, допускающей отнесение чиншевых построек к категории движимого имущества [См., напр., решение 1877 г. № 112.]. Но Сенату не удалось удержаться на этой вполне правильной и целесообразной точке зрения [Ср. последнее решение в этом смысле в 1892 г. № 111.]: в последних его двух решениях обнаруживается, что вышеуказанное направление практики восторжествовало и в Верховном суде.

В одном из этих решений Сенат, по отношению к чиншевикам Привислинского края [1901 г. № 12; см. по этому поводу заметку Cap. в Журн. Мин. Юстици 1903 г. № 1 и толкование, которое дается статье 203 Устава о пошлинах.], признает только беспошлинность перехода, не касаясь самого порядка отчуждения, который по законам, действующим в округе Варшавской Судебной Палаты, должен быть признан тождественным с формой, там установленной для отчуждения недвижимого имущества [См. Ипотечный устав 1818 г. ст. 43-45 и 52; ср. по этому поводу Дуткевич. Польское ипотечное право, стр. 256.]. Но в губерниях, где применяется наше общегражданское право, вышеприведенная

cтраница 37

практика, к которой присоединился и Сенат [1899 г. № 26.] в последнее время, сводится к тому, что строения городских чиншевиков, не тронутые законом 1886 г., продолжают обращаться, как вещи движимые: передача этого имущества совершается в форме домашнего письменного акта, являемого только к владельцу города или местечка; а для того, чтобы приобретатель чиншевого права считался одновременно собственником здания, пишется иногда купля-продажа на дом, как на материал, отдаваемый на снос; таким же образом совершается заклад, нередко облекаемый в форму условной купли [Ср. Рабинович, Судебная Газета 1884 г. № 36 стр. 12, и Нейман, там же 1881 № 39 стр. 9; относительно жителей владельческих городов и местечек Бесарабии существуют особые правила, именно в смысле приравнения построек к движимому имуществу, IX том Свода, Прил. к ст. 322 (прим. II ст. 11). См. Раввич, Юридическая Газета 1874 № 42, стр. 2.]. Понятно, что при этой обстановке названные чиншевики лишены настоящего реального кредита, и неудивительно, что государство нашло нужным прийти к ним на помощь, дозволяя земельным банкам выдавать ссуды под обеспечение чиншевых построек [Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 26 мая 1897 г. (П. С. 3. 14153). "Министру Финансов предоставляется изменить уставы учреждений долгосрочного кредита по ходатайствам сих учреждений, в смысле разрешения им выдавать ссуды в городах под залог участков с строениями, находящимися у заемщиков во владении на праве потомственного бессрочного пользования и распоряжения за определенную и не подлежащую изменению плату или чинш...". Соответственно сему был изменен, напр., устав Киевского земельного Банка распоряжением Министра Финансов от 13 ноября 1898 г. (С. У. Р. 1899 ст. 123).], если заемщиком будет представлено залоговое свидетельство, составленное старшим нотариусом, на общих основаниях [См. цирк. Мин. Юстиции от 12 ноября 1898 г. за № 30317: "п. 4 о выдаче залогового свидетельства старший нотариус делает отметку в крепостном реестре и сборнике запрещений". Реестр в виду отсутствия особого листа для чиншевика больших услуг оказывать не может. Наоборот, алфавитный указатель к сборнику запретительных статей (Прил. к ст. 154 п. 5 Пол. о Нот. части §§7-9) мог бы играть существенную роль.],

cтраница 38

хотя и с некоторыми особенностями. Но Государственный Совет счел целесообразным разрешить эту выдачу только тем чиншевикам, которые прибрели свое право путем крепостей [Устав Киевского земельного Банка § 10 (новая редакция). "Ссуды под залог имущества последнего рода... (чиншевиков) выдаются с соблюдением при том следующих условий: а) в залог не принимаются имущества, которые по свойству права владения и по месту нахождения самих имуществ могут быть отчуждаемы без совершения крепостных актов".]: это весьма понятное предписание имеет целью охранить банк от принятия в залог строений, не принадлежащих чиншевикам-заемщикам [См. мотивы Государственного Совета в выше приведенном циркуляре Министра Юстици.]. Но так как громадное большинство чиншевиков владеет без всяких крепостей, оказанное благодушие рискует остаться мертвой буквой; и такое крупное практическое неудобство, подрывающее значение этого поземельного правоотношения, вытекает в сущности только из неправильного воззрения на чиншевую постройку, как на движимое имущество.

Кроме чиншевого права встречаются в нашем законодательстве права отдельного владения на казенных участках, отдаваемых под выстройку частным лицам. Это право отчуждаемо, и казна между прочим имеет возможность направить на него свое взыскание в случае неуплаты оброка. Тут мыслим был бы спор о том, имеет ли владелец казенного участка на это здание собственность или только правомочие в виде jus in re aliena? К счастью, в данном случае, спор решается текстом закона [Прил. к ст. 28 Устава Сельского хозяйства (Т. XII Свода Законов по изд. 1903 г.) ст. 28: "непременными принадлежностями участка считаются 1) все строения в участке находящиеся... Ст. 26. Продажа участков производится… с соблюдениями следующих условий: 1) участок со всеми принадлежностями продается не в полную собственность, но с тем только правом, которое имел неисправный содержатель..."] в пользу последней конструкции: земля и здания

cтраница 39

принадлежат казне в собственность, а право оброчного содержателя относится к недвижимости [Устав о пошлинах 237: "крепостные пошлины взимаются и при отчуждении дозволенными способами участков казенных земель, отданных в частное оброчное содержание под разные заведения; из сего правила не изымается и продажа их с публичного торга в случае неисправности содержателей".], - что вполне соответствует классификации имущества по I ч. Х т. [Ср. ст. 383, 402, 410.].

Менее удовлетворительной и гораздо более сложной является постановка того же вопроса по поводу обыкновенной срочной аренды под выстройку, когда здание воздвигнуто с разрешения собственника и когда контрагенты устранили добровольно последствия приращения. Хорошо известна ст. 1706 I ч. Х тома, говорящая в этом случае о "временной собственности" нанимателя: слова [Против расширительного их толкования см. Сенат 1869 г. V: 583.] эти вероятно навеяны из Австрийского уложения [Ст. 1126 сл.], и в них слышится отдаленный отзвук учения о Kutzungseigenthum, столь распространенного еще в Германии XIX века. Наша статья не различает общего права арендатора, вытекающего из договора найма, от отдельного его права на здание. По отношению к первому применение термина "собственность" безусловно неправильно, что же касается права на здание, то здесь заметно (в отличие от римского права) расположение закона считать собственником здания строителя, во всех тех случаях, где приращение в пользу вотчинника, которое должно было наступить вследствие ст. 386, исключено или договором аренды, или отдельным соглашением вообще. Вотчинник отказывается от права на поверхность, принадлежащего ему по ст. 424, и если признать,

cтраница 40

что другое лицо, строитель или его преемник, имеет, по крайней мере в течение арендного срока, право собственности на возведенное здание, то будет ли это здание в его имуществе движимой или недвижимой вещью?

От разрешения такого вопроса [Он уже разделял Московское юридическое общество в начале 70-х годов. См. Юридический Вестник 1871 г. Т. III, № 1 стр. 14; ср. еще по поводу этого спора Думашевский, Журн. Мин. Юстиции 1868 г. т. I стр. 168 сл.; Змирлов, Журн. Гр. и Угол. Права 1881 кн. 3 Заметки. стр. 90 сл.] в ту или другую сторону зависит не только форма распоряжений предпринимаемых строителем, но и размер наследственных женских долей в этом его имуществе. Интересно конечно было бы прежде всего выяснить взгляд нашей дореформенной практики на юридическое положение таких строений, возведенных арендатором. К сожалению, у нас может быть лишь очень ограниченный кругозор: уж очень скромен по своим размерам напечатанный до ныне материал. Кроме полдюжины томов с решениями Общих Собраний Сената за сравнительно краткий промежуток времени, все остальное похоронено, должно быть навсегда, под вековой пылью наших архивов. Однако есть основания утверждать, что практика старых наших судов признавала названные здания отдельными недвижимостями, несмотря на то, что земля под ними продолжала оставаться собственностью наймодателя [См. указания у Павловича относительно белорусских губерний. Судебная Газета, 1884, № 46.]. Так, напр., видно, что отчуждение здания арендатором-строителем и отдача в залог совершались крепостным порядком, и Сенат даже допускал родовой выкуп таких зданий после их продажи чужеродцу [См. решение VII Департамента Сената, приведенное в Журнале Мин. Юстиции Т. XVI стр. 496 сл.]. Подобное приравнение к недвижимо-

cтраница 41

стям облегчалось формально еще тем, что в то время вотчинная наша регистрация не знала индивидуализации участков, и одновременное утверждение разных сделок на землю и на здание не могло вызвать коллизии при книжной записи [Сделка о недвижимом имуществе тогда могла быть заключена где угодно (ср. ст. 761, I ч. Х т. 1857 г.) и запрещение заносилось в общие списки без приурочивания его к определенной местности, ср. Штраних, Юрид. Газета 1898 г. № 75.].

Как бы то ни было, но после введения судебной реформы практика вскоре изменилась [Ср. ст. Ил. Ф-ий в Юрид. Вестнике 1867-1868 г. кн. 9 стр. 62 сл.; спор о характере этих строений мог иметь последствия и в уголовном праве, когда возбуждались преследования за самовольную продажу по ст. 174 Устава о наказаниях п. 5. См. Реш. Угол. Кассац. Департамента 1867 № 468.]: мировые судебные учреждения, исходя из желания облегчить арендаторам распоряжения надстроенными на чужой земле зданиями, стали допускать у себя рассмотрение споров, возникающих по поводу этих сделок, что конечно достигалось только путем признания этих зданий вещами движимыми. Кассационный Департамент долго относился враждебно к этому направлению, и таким образом завязалась между высшей и низшей инстанцией интересная борьба [1869 г. № 537; 1871 № 558; 1872 № 251; 1873 № 733; 1874 № 159.], описанная уже Обнинским [Юридический Вестник 1878 кн. 3, стр. 366 сл.] до 1876 г. и продолжавшаяся впоследствии [1877 № 149; 1879 г. № 219; 1881 г. № 13.].

Сенат конечно не отрицал, что дом, продаваемый на снос, должен быть приравнен к вещи движимой, точно так же, как и лес на сруб [Относительно решений 1870 № 459 и 1874 № 515. См. возражения Маттеля (Журн. Гражд. и Угол. Права 1884 кн. 4 Зам.) против вывода Змирлова (Там же 1881 кн. 3 стр. 90 сл.).]. Но иногда на арендуемом участке с разрешения вместника возводилось арендатором строение, то право его на cиe последнее в течение договорного срока не должно быть рассматри-

cтраница 42

ваемо как право собственности на движимое имущество. По истечении срока и при отсутствии для строителя права снести здание, оно становится собственностью вотчинника в силу ст. 628 I ч. Х тома, так как в глазах Сената [Ср. еще реш. 1870 № 692; 1874 № 136 и 515; 875 № 1019.] по общему правилу, выраженному в ст. 386, признающей здания составными частями земли, у нас вотчинник имеет право на застроенную поверхность [См. реш. 1878 г. № 26; 1880 № 192, 1884 № 3; 1890 г. № 44.]; но строитель может себе всегда оговорить право на постройки, и такие здания, не подлежащие праву приращения в пользу вотчинника, полагает Сенат, не должны считаться движимыми вещами, уже потому, что Х том приводит дома в числе недвижимостей, а с другой стороны умалчивает о них в той статье, где он перечисляет вещи движимые [Ср. ст. 384 и 401 I ч. Х тома.]. Противоположная практика, с которой боролся Сенат и которая мало-помалу проникла, хотя и не сразу [См. решения в пользу недвижимого характера: Псковского Окружного Суда 28 апр. 1867 г. (Суд. Вестник 1867 .№ 141); Одесской Палаты 1872 г. (Сенат. 1873 № 1180) и Московской (у Вербловского, Юрид. Газета 1895 № 90 стр. 2).], в общие суды, считала [См. решения судебных Палат, считающие здания движимостью и приведенные в сенатских решениях 1871 № 272; 1872 № 1258; 1876 № 127.], что дома могут быть признаны недвижимостью лишь тогда, когда они являются составными частями земли, а в случае недопущения юридической связи, установленной ст. 386 между зданием и почвой, следует непременно отнести их к категории движимых вещей. Сенат в свою очередь старался по прежнему проводить безусловность недвижимого характера таких зданий и настаивал, когда возникал спор о форме передачи права строителя, на необходимости крепостного порядка [См. выше приведенные решения.]. Но вопрос

cтраница 43

о крепостных пошлинах здесь, как и в учении о чиншевом праве, должен был имеет роковые последствия: конфликт с фискальною властью дошел до рассмотрения Общего Собрания Сената [1881 г. № 47.], которое нашло, что передача прав на здание, построенное на казенной земле в силу договора срочной аренды, не требует уплаты крепостных пошлин. Нельзя сомневаться в том, что это решение вызвало постепенный поворот в сенатской практике; несколько лет спустя [Реш. Кас. Деп. 1894 г. № 76.] только что приведенный взгляд выставляется уже по отношению к аренде на крестьянской земле, и так как крепостные пошлины всегда сопутствуют крепостному акту, их отсутствие как бы означает допущение домашнего акта, из чего следует, что отчуждаемое имущество уже никак не может быть признано недвижимостью. Подобная мысль еще яснее проглядывает в кассационном решении 1896 г. [№ 28.], oтpицающем возможность родового выкупа, направленного на проданный дом, только потому, что этот дом, построенный на чужой земле, не есть недвижимое имущество. Наконец последний шаг в этом направлении сделан Сенатом в 1901 г. [Реш. № 6.], когда было разрешено хозяевам таких домов закладывать их только в виде движимого имущества, что равняется конечно для них отрицанию возможности правильного реального кредита.

Вот настоящее положение данного вопроса, и весьма понятно, что после вышеизложенных колебаний в жизни замечаются сомнения [См. интересный обмен мыслей между нотариусами Главацким и Чага в Юридической газете 1898 №№ 67, 71, 75. Большинство писателей однако высказывается за движимый характер домов, воздвигнутых на чужой земле. Так, Анненков, Система гр. права 1 стр. 259 сл., Рукавишников, Юрид. газета 1893 № 94 стр. 2; Флексор, Судебная Газета 1892 №№ 45 -46. Другого мнения однако Победоносцев, Курс I стр. 34.] и спор, когда нужно определить

cтраница 44

форму перенесения собственности на эти постройки, число которых постоянно растет у нас. Нужна ли при продаже купчая крепость или домашняя сделка? Требуется ли при торгах данная или простая передача после аукциона? [Ср. по этому поводу Асосков, Разрешитель вопросов по нотариальному праву (1898) стр. 88.].

Проект будущего гражданского уложения [Общие положения, ст. 35. "Постоянные строения и сооружения признаются недвижимым имуществом, если они принадлежат собственнику имения или отдельному владельцу в силу вотчинного права на имение". См. Объяснительную Записку стр. 161.] приближается к сенатской практике в ее последнем фазисе: под явным влиянием Германского уложения здания там признаются недвижимостями, когда они принадлежат собственнику или лицу имеющему на участок вещное право; во всех же случаях, когда они принадлежат другому субъекту, напр., арендатору, они считаются имуществом движимым. Нельзя конечно отрицать, что безупречное теоретическое рассуждение очень затруднительно. Ясно и бесспорно, что дом по своей природе не есть движимая вещь, когда он носит постоянный характер и прочно связан с землею. Но и с другой стороны приходится признавать, что дом без земли, дом, лишенный так сказать реального субстрата, до некоторой степени расходится с тем, что мы обыкновенно называем недвижимостью. Кроме того выходит таким образом, что один и тот же арендный договор создает для того же лица: сначала право пользования, относимое, как всякое личное требование, к разряду движимого имущества, а впоследствии кроме того и право собственности на выстроенный дом, признаваемый недвижимым имуществом: такая двойственность и разно-

cтраница 45

родность в правах арендатора может смутить поклонников правильных и выдержанных юридических конструкций. Однако в сущности основание такого явления лежит в неудовлетворительности, которую представляет в данном случае разделение имущества на движимость и недвижимость, что нас тем не менее не освобождает от необходимости поместить дома на чужой земле под первую или вторую рубрику. Но важнее в сто крат те практические последствия, которые связаны с той или другой категорией, так как первое место должны несомненно занимать соображения практической пользы и целесообразности. Для недвижимого имущества создан в современном праве особый вид защиты, известный под названием Поземельной регистрации, без которой дом или здание вообще не может в имуществе арендатора-строителя удовлетворить своему назначению. Представим себе, что постройка, возведенная на чужой земле, будет заложена в виде движимого имущества. Обеспечение для кредитора означает, что он приобретает право продажи на снос [Так решил Сенат в 1901 г. № 6.], так как вотчинник, не состоящий в обязательственных отношениях с закладодержателем, будет в состоянии требовать удаления постройки как груды материала; и вряд ли нужно добавить, что при такой обстановке размер кредита строителя по отношению к третьим лицам будет более чем скромный. С другой стороны вотчинник своими отчуждениями может значительно стеснять строителя: при утверждении купчей или накладной на землю старший нотариус, не подозревая существования договора аренды под выстройку, не в состоянии будет охранить строителя, который легко может страдать от вступления нового вотчинника в право собственности на землю. Кроме того при

cтраница 46

рассмотрении этих построек, как вещей движимых, сильно может пострадать то третье лицо, с которым будет иметь дело арендатор, когда он распоряжается своим правом: последний легко может продать или заложить ту же постройку сначала одному контрагенту, потом второму, третьему и т. д., причем последующие не будут знать о предшествовавших сделках, которые не оставили никаких следов во внешнем мире [Имеется в виду регистрация ипотеки в системе Поземельной регистрации, как это было обязательным для залога недвижимых имуществ. В результате этой регистрации все уже имеющие место акты залога этого имущества были известны новому кредитору, и тот мог оценить риск выдачи денег в залог него. - Прим. Н.П.Н.]. Вот почему у нас некоторые нотариусы [О практикe московских нотариусов именно в смысле закрепощения права на постройки см. статью И. Л. Из нотариальной практики, Суд. Газета 1892 № 35.] чувствовали потребность приурочить каким-либо образом эти сделки к крепостной книге, без которой для этих, нередко крупных и ценных имущественных объектов, не может быть правильного оборота: названия сделки представлялись на утверждение старшего нотариуса, который заносил их на лист, отведенный застроенному участку. Но эта практика Московского округа [Ср. кроме выше приведенной заметки заключение Екатеринославского Юрид. Об-ва от 27 марта 1899 г. в Журнале Мин. Юстиции 1899 № 5 стр. 274 сл.] не может рассчитывать на успех после того, как Сенат так категорически высказывается в пользу движимого характера таких построек. В конце 60-х и начале 70-х годов Сенат обнаружил попытку истолковать для разбираемого здесь вопроса, выставленное в нашем Своде гражданских Законов [Ст. 432 сл.], понятие о неполной собственности: вотчинник, отдавая свой участок под выстройку, как бы ограничивает свое право пользования и владения, а строитель получает тем самым эти правомочия из чужой собственности [См. 1869 г. № 583 и 1878 № 276.]. Здесь лежало бы основание

cтраница 47

плодотворной мысли, если бы это право строителя было приравнено к вещному праву на недвижимость. Теперь же, в связи с новейшей практикой Сената, это право строителя считается движимым имуществом [Так, решение Сената (по делу Чинизелли) 1902 № 62.]. Однако не нужно терять надежду, что и при нынешнем состоянии нашего гражданского права, до осуществления готовящейся кодификации, может произойти перемена к лучшему. Самое право из договора найма подлежало бы внесению в реестр по аналогии с случаем, нормированным в ст. 1703 1ч. Х тома [В третьем отделе листа; см. Правила о составлении и реестра крепостных дел от 31 мая 1891 г. § 14.]. Этим прежде всего была бы достигнута гласность ограничения, созданного по отношению к вотчиннику. Но для оборотоспособности самого объекта обладания одной отметки еще мало: нужно открыть в реестре особый лист [Составители проекта нового Уложения обещают нам отдельный лист для некоторых jura in re aliena. См. проект Вотчинного Устава 1892 г. ст. 412, и проект Вотчинного Права 1902 г. Объяснительная записка II стр. 62 сл. 78.], отводимый этому зданию. А к такому новшеству можно было приступить на основании ныне действующего нотариального порядка, и не дожидаясь перекройки нашей вотчинной регистрации. Статья 53 Положения о нотариальной части говорит, что для каждой недвижимости открывается особый лист, а если прежняя сенатская точка зрения должна в будущем опять быть признана правильной, то можно было бы сказать, что для дома на чужой земле, как для недвижимого имущества, полагается открытие отдельного листа, по мере надобности. В первой части листа [Согласно Правилам 31 мая 1891 г. § 10.], посвященного самому участку, была бы отметка со ссылкой на новый лист [Ст. 64 Пол. о Нот. части.], и уже на сем последнем отмечались бы в

cтраница 48

обычном порядке все сделки, касающееся данного строения, но разумеется только на время арендных правоотношений.

Принципиальный, скорее отвлеченный, вопрос о собственности на здание этим конечно еще не разрешается окончательно, и можно все-таки спорить о том, кому принадлежит постройка. Имеем ли мы здесь дело с собственностью вотчинника, хотя бы и значительно ограниченной? Или, наоборот, приходится считать собственником строителя, пока действует арендный договор?

Но как бы ни решился этот спор по существу, самое главное было бы достигнуто, и практике была бы оказана существенная услуга, если бы формальная запись приравняла эти здания к остальным недвижимостям. Встречающиеся в нашей жизни затруднения, которые вытекают из стечения двух прав на ту же вещь, были бы надолго устранены.