2. Понятие и сущность принципа реального исполнения обязательств в России

Считаем целесообразным, прежде чем приступить к анализу собственно принципа реального исполнения обязательств, остановиться на развитии возможности принуждения к исполнению обязательств в дореволюционном российском праве.

В дореволюционный период развития частного права России в силу недостаточно четкой систематизации норм гражданского права трудно говорить о каком-либо устоявшемся подходе или о наличии концепции по вопросу принудительного исполнения. Но в целом законодательство, судебная практика и доктрина изначально исходили из невозможности произвольного отказа должника от исполнения, т.е. нарушения слова, и основывались на возможности во всех случаях принудить должника к исполнению обязательства по решению суда. Данная позиция коренится в самой сущности феодального права. Такое решение обеспечивалось всем механизмом системы государственного принуждения вплоть до применения уголовных и иных личных санкций в отношении лица, не исполнившего решение императорского или иного суда. Законодатель-

25

но данное положение было закреплено в ст. 570 ч. 1 т. X Свода Законов Российской империи (далее - СЗРИ), что подтверждалось и судебной практикой Правительствующего Сената1. Достаточно широко принуждение к исполнению обязательств использовалось даже во второй половине XIX века. Истец, как правило, всегда имел право выбирать между отказом от договора (п. 8 ст. 1988 т. X СЗРИ) или принуждением к исполнению обязанности (ст. 570 т. X СЗРИ).

Знали принуждение к исполнению обязательств и нормы обычного права России. Так, С.В. Пахман указывает на то, что принуждение применялось повсеместно как в отношении долговых обязательств, так и, в ряде случаев, в отношении обязательств по договору найма услуг2.

Некоторые попытки обозначить ограничения на иск об исполнении в натуре начали отмечаться уже в конце XIX века. Так, в монументальной работе 1890 г. К.П. Победоносцева «Курс гражданского права», в которой автор, указывая на возможность принудить должника по суду исполнять взятые на себя обязательства, указывает в качестве исключений на невозможность принуждать к совершению сделок или на случай, когда должник «в последнюю минуту» откажется передавать индивидуально-определенную вещь3!

Со временем правовая доктрина все больше концентрировалась на исключениях из правила о возможности принуждения к исполнению обязательств. Так, К.Д. Кавелин указывал на то, что, хотя возможность кредитора требовать реального исполнения является общим правилом, на практике добиться принудительного исполнения в натуре можно только в отношении передачи индивидуально-определенных вещей4, а требовать принудительного выполнения «более или менее сложных действий, в особенности таких, которые имеют индивидуальный характер», нельзя.

Противником широкого применения иска об исполнении в натуре был Г.Ф. Шершеневич, который, по сути, отстаивал англо-американский подход к данной проблеме. Известный российский цивилист писал

_________________________

1 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2001. С. 49.

2 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические аспекты. Т. 1. С. 71.

3 См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть III. Договорное право С. 280-281.

4 См.: Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. С. 150.

26

о том, что нельзя понимать ст. 570 т. X СЗРИ как позволяющую во всех случаях истребовать исполнение в натуре. Автор отмечал: «...активный субъект имеет право именно на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю... Он не может вынуждать исполнение... Он имеет только право требовать от должника исполнения, с угрозой взыскать со всего его имущества ценность неосуществленного интереса. Поэтому нельзя силой отнять у продавца проданную вещь, пока она не передана, то есть пока покупщик не приобрел вещного права, нельзя силой заставить выполнять условленные работы по договору личного найма»1.

Похожего мнения придерживался И.Н. Трепицын и некоторые другие авторы. Так, И.Н. Трепицын2 отмечал, что принуждение к исполнению обязательств вообще не может иметь место в обязательственных отношениях. Право отобрать не переданное по договору имущество отсутствует у кредитора в отношении как родовых вещей, так и индивидуально-определенных. Единственной возможностью для кредитора будет являться взыскание убытков. Истребовать вещь в натуре можно только в случае, когда к кредитору уже перешло право собственности на основании простого соглашения сторон. Таким образом, Трепицын считал возможным существование принудительного исполнения только в отношении вещей и только как вещный, виндикационный способ защиты.

Такой крен в сторону отрицания возможности требовать исполнения в натуре обязательств на рубеже веков можно объяснить бурным развитием капитализма в России и желанием ведущих цивилистов противопоставить зарождающееся буржуазное право нормам феодального законодательства с его понятиями о купеческой чести, святости договора и строгостью, а иногда и жестокостью в отношении не исполнившего обязательства должника. Во многом русские цивилисты пошли дальше их западных современников. Как было показано выше, и в Германии, и во Франции, несмотря на высокий уровень развития капиталистической экономики, разными способами, но кредитор в большинстве случаев имел право требовать исполнения в натуре. Некоторые же наши дорево-

______________

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). С. 266-267.

2 См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. С. 4-6.

27

люционные цивилисты поспешили вообще отобрать такое право у кредитора.

Судебная практика начала века не спешила перенимать эти взгляды русской правовой доктрины. Возможность требовать исполнения в натуре по суду рассматривалось как безусловное право кредитора и как неотъемлемая часть обязательства. Так, в одном из своих решений Правительствующий Сенат указал, что «право требовать исполнения договора не находится в зависимости от того, выговорено ли такое право в самом договоре или нет, ибо оно подразумевается само собой, как основанное на законе»1.

Определенные попытки обрисовать ограничения на возможность принудительного исполнения имели место в рамках проекта Гражданского уложения (далее - проект ГУ)2, разработанного специальной сенатской комиссией на рубеже веков, но так и не воплощенного по разным причинам в жизнь. К сожалению, создателям проекта ГУ также не удалось разработать единую концепцию в отношении возможности принуждения к исполнению обязательств. Хотя в отношении конкретных видов обязательств проект ГУ в целом отражал взгляды многих упоминавшихся российских цивилистов. В частности согласно ст. 196 проекта ГУ покупатель индивидуально-определенных вещей мог требовать их отобрания по суду, так же, как мог заявлять данное требование согласно первоначальному варианту проекта ГУ (редакция от 1905 г.3) и покупатель родовых (заменимых) вещей. Правда, впоследствии указание на такое право у кредитора в отношении родовых вещей из проекта ГУ было исключено. Кроме того, если в действовавшем законодательстве Российской империи неустойка (как за полное неисполнение, так и за ненадлежащее исполнение) взыскивалась независимо от требования исполнения основного обязательства, то в проекте ГУ соотношение неустойки и основного обязательства урегулировано более цивилизованно, с учетом подходов, имевших место во Франции и Германии. В соот-

_______________________

1 Решение 1876 г. № 62. Цит. по: Гуляев A.M. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта Гражданского уложения. Изд. 4-е, пересмотр. и доп. СПб., 1913. С. 358-359.

2 Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства (Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения). СПб., 1899.

3 См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. С. 8.

28

ветствии со ст. 61 проекта ГУ кредитор имел право требовать исполнения основного обязательства наряду со взысканием неустойки, только если последняя установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог.

Очевидно, что российское дореволюционное законодательство и судебная практика пытались определиться с подходом к возможности требовать исполнения в натуре. При этом основная тенденция развития законодательства и судебной практики строилась на германском опыте решения указанных вопросов, когда кредитору за рядом исключений предоставлялось право требовать исполнения в натуре, возможность предъявления которого рассматривалась как свойство обязательства как такового. Проанглийские взгляды ведущих российских цивилистов того времени, отчасти отраженные в проекте ГУ, не успели в целом реализоваться в жизнь, как не вступил в силу и сам проект.

Анализ такого явления, как принцип реального исполнения, немыслим без детального разбора советского законодательства и доктрины по данному вопросу. Это связано с тем, что именно в советский период, собственно, и родилось такое понятие, как принцип реального исполнения обязательств.

Впервые данный термин появился в советском праве в 30-х гг.1 Большинство советских исследователей связывало закрепление принципа реального исполнения со ст. 19 постановления СНК СССР от 19 декабря 1933 г. «О заключении договоров на 1934 год», которая установила, что «уплата пени, неустойки, штрафа и возмещение убытков не освобождают сторону, уплатившую их, от исполнения договора». Впоследствии это положение было продублировано в Основных условиях поставки, а равно в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 191 и 221). Таким образом, изначально принцип выводился на основе противопоставления реального исполнения обязательства и предоставления денежного суррогата (неустойки и убытков). Именно этот аспект и является определяющим при решении вопроса о сущности данного принципа и, по сути, именно этим и исчерпывалось законодательное закрепление данного принципа!

Доктрина активно подхватила эту идею, и в течение нескольких десятков лет было выработано множество, на первый взгляд, различных

_______________

1 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 88.

29

точек зрения на понимание рассматриваемого принципа. Идеологические начала для возникновения и развития данного принципа зиждились на противопоставлении советского права и права капиталистических государств, в том числе и права дореволюционной России. Считалось, что только исполнение договора в натуре «приводит к тому выполнению плана, которое представляет собой не только основную, но и единственную цель договора... Принципиальное отличие советского хозяйственного права заключается... в том, что для обеспечения реального исполнения договора и тем самым плана советское государство использует целый комплекс мер, вообще не известных буржуазным странам и опирающихся на всю совокупность политических и экономических рычагов, сосредоточенных в руках пролетарской диктатуры»1.

«Компенсация имущественного интереса контрагента (возмещение ему убытков...) могла бы удовлетворить лишь частный интерес кредитора, - с народнохозяйственной точки зрения она никакого плюса не дала бы - проектируемый эффект остался бы в этих условиях неосуществленным»2.

«Руки пролетарской диктатуры» должны были, используя всю мощь «политических и экономических рычагов» государства, обеспечивать исполнение хозяйственного плана и схем прикрепления предприятий, ибо иначе, как считалось, ставился под угрозу «проектируемый эффект» от того или иного договора.

В целом основной доминантой в доктрине 30-70-х гг. было суждение о том, что «принцип реального исполнения обязательств вытекает из плановой организации социалистического хозяйства и способствует наиболее полному удовлетворению интересов кредитора»3. И это не удивительно: ведь обязательства между социалистическими организациями возникают не для обогащения и получения денежной прибыли - интересов, которые могли бы быть в большинстве случаев удовлетворены получением от нарушителя денежной компенсации и заключением заменяющего договора. Цель заключения любого хозяйственного договора в СССР - выполнение планового задания, воплощение экономических и товарораспределительных схем и, в конечном итоге, удовлетворение нужд советских граждан. С учетом этого участники экономиче-

________________

1 Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 16-17.

2 Аскназий С.И., Мартынов Б.С. Гражданское право и регулируемое хозяйство. Л., 1927. С. 48.

3 Советское гражданское право. Т. 1. / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М.: Юрид. лит.. 1975. С. 489.

30

ского механизма - советские предприятия - были ограничены в возможности отступить по своей воле от реализации своих обязательств. Договор являлся не волевым действием нескольких лиц, а звеном проектируемой цепи, которая должна была обеспечивать потребности народонаселения и промышленности необходимыми ресурсами и товарами. В связи с этим советские юристы искали не эффективное средство защиты прав частного лица, а механизм скрепления «цепи» в случае незапланированных разрывов.

Таким образом, принцип реального исполнения возник в советском праве как императивное предписание неизменности договорных условий и невозможности замены исполнения в натуре на взыскание денежной компенсации. Кредитор всегда мог требовать реального исполнения, имея право не довольствоваться предложенным должником денежным суррогатом исполнения (денежной компенсацией)1. Примерно в таком очень обобщенном виде излагался данный принцип в советских учебниках гражданского права.

В действительности же, в теории советского гражданского права принцип реального исполнения обязательств являлся крайне неоднозначным вопросом, по поводу которого выдвигались существенно различающиеся точки зрения. Причем эти различия становились наиболее очевидными именно в тех работах, в которых авторы пытались более детально и более глубоко изучить проблему принципа реального исполнения. Не было единого мнения ни о его происхождении, ни о его практической роли в советском праве и экономике, ни о конкретных правовых последствиях, к которым данный принцип приводит на практике, ни о средствах, обеспечивающих его применение. Есть определенные основания вообще сомневаться, были ли достаточными аргументы в пользу того, чтобы выделять в советском праве такого рода принцип. И, конечно же, наиболее существенный для нас вопрос заключается в том, существуют ли реальные предпосылки в современном гражданском праве говорить о данном принципе.

Оценивая многочисленные исследования советских авторов по отмеченной проблеме, можно прийти к выводу о том, что большинство авторов, излагая общее для всех определение принципа, согласно которому должник обязан исполнить договор в строгом соответствии с условиями обязательства, не имея права снять с себя данную обязанность, уплатив денежные санкции (убытки, неустойку), а кредитор имеет пра-

_______________

1 См.: Басин Ю.Г., Масевич М.Г. Интересное исследование // Советское государство и право. 1972. № 2. С. 157.

31

во требовать такого исполнения, не довольствуясь предложенной компенсацией, в дальнейшем сталкивались с многочисленными «теоретическими» проблемами, мешающими сконструировать согласованную и цельную концепцию.

Во-первых, вставал вопрос о том, исчерпывается ли значение данного принципа исключительно установлением общей обязанности поступать именно таким образом. Вполне очевидно, что в данном случае, при отсутствии в инструментарии средств защиты у кредитора права тем или иным образом принудить должника к исполнению в натуре, сам принцип становится пустым звуком. С ситуацией, когда должник, не исполнивший свою обязанность и предложивший вместо этого денежную компенсацию, по сути, инициирует расторжение договора, кредитору придется смириться и принять предложенную сумму, так как через суд он не сможет получить ничего более денежной компенсации в том или ином размере. Вопрос встанет только о сумме, но не о способе защиты.

Иначе говоря, можно сколько угодно говорить о принципиальной обязательности определенного «сценария», но он все равно не будет фактически реализован, если в праве не будут прописаны четкие и эффективные правила, позволяющие провести его в жизнь.

Именно поэтому при решении поставленной теоретической задачи недостаточно просто ограничиться изложением известного определения принципа реального исполнения. Для того чтобы признать наличие данного принципа, в советском праве необходимо было обосновать, что кредитор, хотя бы в качестве общего правила, имел право принуждения должника к исполнению обязательства в натуре.

В этих условиях из в принципе возможного, но на практике редко используемого средства защиты, как то имело место в России до 1917 г., иск об исполнении в натуре должен был, казалось бы, превратиться в самый правильный и распространенный механизм защиты. Ведь принудительное исполнение обязательства - наиболее очевидный способ скрепления разорванных хозяйственных связей, напрямую приводящий к запланированному результату.

Но за десятки лет советской власти нигде в хотя бы сколько-нибудь общей форме не было сконструировано четкое правило, согласно которому кредитор мог бы требовать исполнения в натуре в суде или государственном арбитраже. О необходимости появления такой нормы писалось в литературе тех лет неоднократно1, но ни в обеих кодификациях

__________________

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 58.

32

гражданского права советского периода, ни в иных законодательных актах эта общая норма так и не появилась.

ГК 1922 г., являя собой первую в истории России полноценную и состоявшуюся кодификацию гражданского права, общего правила в отношении возможности и условий использования иска о присуждении к исполнению обязательств в натуре не установил, как не было оно выработано и в упоминавшемся проекте Гражданского уложения Российской империи. В отношении отдельных видов обязательств ГК 1922 г. в ряде случаев прописал возможность предъявления такого иска. Так, в соответствии со ст. 189 ГК 1922 г. покупатель в договоре купли-продажи мог либо потребовать не поставляемый продавцом товар со взысканием убытков, вызванных данной «неисправностью», либо отказаться от договора и взыскать с отказавшегося поставлять товар продавца все причиненные этим убытки. Причем, как отмечает В.К. Райхер, это право требовать товар предполагало очевидным образом и право требовать его принудительной передачи1. Аналогично вопрос решен и в ст. 158 ГК 1922 г. в отношении прав нанимателя в договоре имущественного найма (аренды) на случай непредоставления наймодателем указанного в договоре предмета в пользование. Из текста ст. 227 ГК 1922 г. следует, что заказчик в договоре подряда мог требовать реального исполнения обязанности по устранению дефектов. Возможность через суд требовать исполнения в натуре была закреплена и в отдельных общесоюзных актах (например, ст. 2-3 постановления ЦИК и СНК СССР от 21 сентября 1935 г. «О признании контрактационных договоров имеющими силу закона и об ответственности за нарушение этих договоров»). Но общего правила о возможности требовать исполнения в натуре в случае нарушения обязательства ГК 1922 г. не содержал.

Таким же образом данное общее правило не нашло свое отражение и в ГК РСФСР 1964 г. Право требовать исполнения в натуре было закреплено в целом ряде статей как Общей, так и Особенной части ГК 1964 г. (ст. 243, 259, 282, 364). Но анализ рассматриваемых положений Кодекса позволяет сделать вывод, что, по сути, ничего нового он по интересующему нас вопросу в правовую систему РСФСР не привнес. Общей нормы о возможности требовать исполнения в натуре в советском гражданском праве не было. Соответственно не было и законодательных границ Допустимого применения данного способа защиты.

Что же касается практики, то многие советские авторы отмечали фактическое игнорирование указанного способа защиты кредиторами.

________________

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 24.

33

И В.К. Райхер1, и И.Б. Новицкий2, и ряд других цивилистов, уделяя основное внимание важности этого принципа и его безусловному господству в праве, в то же время отмечали, что на практике даже в советских реалиях в отношениях между предприятиями на первый план выходят иски о взыскании суррогата. Иски же об исполнении в натуре заявлялись крайне редко. Предприятия на практике просто игнорировали теоретические и изрядно идеологизированные рассуждения ученых о значении реального исполнения, не заявляя требований об исполнении в натуре, при возможности старались получить денежную компенсацию.

Как отмечал Ф.И. Гавзе3, иски об исполнении в натуре были сравнительно редки, а сам арбитраж по своей инициативе вопроса о реальном исполнении не поднимал. Практика арбитражей свидетельствовала, что присуждение к исполнению обязательств в натуре допускалось очень редко (в основном в отношении индивидуально-определенных и в отдельных случаях - родовых вещей), а работники арбитражей в целом без энтузиазма относились к принуждению к исполнению обязательства как способу защиты4.

Да и в доктрине при более детальном анализе отмечалось отсутствие единства. Пока речь шла об общих, теоретических вопросах, доктрина была в целом однозначна: договоры должны исполняться в строгом соответствии с их буквальным значением, любые произвольные отступления недопустимы, уплата денег не освобождает от исполнения обязанности в натуре и т.д. Но когда речь заходила о применении данного принципа на практике, становилось очевидным, что сфера его применения очень узка. Так, Н.И. Краснов считал, что иск об исполнении в натуре обоснован в отношении индивидуально-определенных и, с определенными оговорками, родовых вещей, при этом отмечая, что суды достаточно редко удовлетворяют иски об истребовании родовых вещей, особенно по договорам поставки. По мнению этого автора, истребование через суд реального исполнения обязанностей выполнить работы или оказать услуги неприемлемо, хотя изредка арбитражи удовлетворя-

___________________

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 45.

2 См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств // Труды научной сессии ВИЮН 1-6 июля 1946 г. М„ 1948. С. 169.

3 См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения // Уч. зап. Вып. 25. Серия юридическая. Минск, 1955. С. 94.

4 См. там же. С. 99-102.

34

ли такие требования1. Ф.И. Гавзе выступал противником присуждения в натуре большинства родовых вещей2. А.В. Венедиктов отмечал, что прямое присуждение к отобранию родовых вещей в рамках договора поставки невозможно3. Отмеченные примеры доктринальных взглядов свидетельствуют о том, что по большому счету среди советских авторов не было единого и господствующего мнения в отношении случаев, когда кредитор может требовать исполнения в натуре через суд, а когда не может.

Кроме того, действовавшее в то время законодательство о гражданском процессе и исполнительном производстве также «обесценивало» радикальные наработки советской правовой доктрины. Во-первых, не предусматривалась возможность применения к должнику мер личного характера за неисполнение обязательства (ареста, подписки о невыезде или иных мер, ущемляющих его свободу и достоинство)4. Во-вторых, ГПК 1964 г. содержал механизмы реального исполнения решения суда об исполнении в натуре только в отношении исков о взыскании денег (путем списания денежных средств, ареста и продажи с торгов имущества должника и др.), отобрании имущества, находящегося у должника (в порядке изъятия, предусмотренном ст. 379), а также в отношении обязательств совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества и уплатой денег, при условии, что эти действия мог совершить только данный ответчик (в виде наложения штрафов за неисполнение судебных решений в порядке ст. 406 ГПК).

В случае нарушения обязательств выполнить работы, оказать услуги или совершить иные действия, если должник, в принципе, заменим, решение суда об исполнении в натуре ничего, в сущности, кредитору не давало, кроме потерянного времени, потраченных денег и сил на судебное разбирательство, так как суд заменял своим определением исполнение в натуре (либо в порядке ст. 207 ГПК, либо в порядке ст. 201 ГПК) на взыскание денежной компенсации в виде возложения на ответчика расходов на заключение заменяющей сделки. Согласно ст. 406 ГПК

___________________

1 См.: Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 79-81.

2 См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 99.

3 См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности. М, 1954. С. 163.

4 См., в частности, ст. 18 Инструкции об исполнительном производстве, утвержденной приказом Минюста СССР № 32 от 15 ноября 1985 г.

35

РСФСР, давление в виде наложения штрафов на ответчика по таким категориям дел не допускалось. По сути, решение об исполнении в натуре в отношении заменимых должников по обязательствам «что-либо сделать» не имело под собой реального механизма его буквального исполнения.

Более того, даже в случае вынесения решения об отобрании имущества при отсутствии присужденного имущества (товаров или индивидуально-определенных вещей) у ответчика независимо от воли истца производилось взыскание стоимости этого имущества (денежного эквивалента) в порядке ст. 200 и 207 ГПК.

Именно на отсутствие реальных механизмов буквального исполнения решений об исполнении в натуре указывалось многими авторами как на одну из причин того, что принцип реального исполнения обязательств на практике не работает. Так, И.Б. Новицкий указывал на «несоответствие советского процессуального законодательства установкам гражданского права». Как отмечалось, «процессуальное законодательство не дает никаких определенных средств для реализации принципа исполнения договоров в натуре, который, хотя и не выражен в достаточно выпуклой форме конкретных норм, но, бесспорно, характерен советскому праву».

«Настороженное» отношение к искам об исполнении в натуре в советских арбитражах, отсутствие четких законодательных норм об условиях удовлетворения данного иска, единого подхода в правовой доктрине и процессуальных механизмов исполнения судебных решений, отличных от присуждения наличествующих у должника вещей или денег, а также неэффективность процессуальных штрафов приводили к тому, что иски об исполнении в натуре даже в советские годы использовались на практике в крайне ограниченных случаях.

Очевидно, что по большому счету правовой режим иска об исполнении в натуре в случае его заявления в советском арбитраже мало чем отличался от аналогичного режима в Германии, где буквально исполнялись в натуре только те решения, в отношении которых закон предусмотрел действительные процессуальные механизмы реализации судебного решения. Более того, следует признать, что возможность вынесения самого решения об исполнении в натуре в советской судебно-арбитражной практике, и в особенности советской доктрине, была даже более затруднена, нежели в капиталистической Германии.

______________________

1 См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств. С. 169.

36

Встает вопрос: следует ли из всего вышеизложенного, что принцип реального исполнения в советском праве был абсолютно необоснован? Если считать, что принцип реального исполнения подразумевает, в первую очередь, возможность присуждения к исполнению обязательства в натуре через суд, то очевидно отсутствие серьезных оснований для выделения данного принципа. Как уже отмечалось, иск об исполнении в натуре в советский период был, пожалуй, столь же редким явлением, как и в западных странах пандектной системы права. Поэтому трудно согласиться с М.М. Агарковым и И.Б. Новицким1, которые, по сути, сводили сущность принципа реального исполнения обязательств к иску о присуждении в натуре.

Общеобязательное правило, согласно которому должник обязан исполнить именно то, к чему его обязывает договор, без права замены предмета исполнения на уплату денег, действительно обеспечивалось в советском праве, но обеспечивалось не исключительно за счет иска об исполнении в натуре, а за счет иных правовых (в первую очередь, начисление пени на не исполняющего обязательство должника) и даже в большей степени неправовых механизмов. Как писалось, гражданско-правовыми мерами не исчерпываются методы, обеспечивающие реальное исполнение обязательств; они «сохраняют свое значение как определенная часть, звено всей системы мер, используемых Коммунистической партией и Советским государством для организации народного хозяйства»2. Отступление от планового задания, невыполнение договоров в хозяйственной сфере могли стоить соответствующим должностным лицам предприятий их места, повлечь административную, дисциплинарную и уголовную ответственность. Этими мерами не исчерпывались рычаги административного давления на должника со стороны государства, которые определялись спецификой социалистической экономики и государственной собственности на средства производства, с одной стороны, и тоталитарным характером государства - с другой. Ведь обязательство по хозяйственному договору в СССР было в определенном смысле опосредованной обязанностью перед государством, нарушение которой являлось нарушением государственной дисциплины.

______________

1 См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву; Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств.

2 Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 142-143.

37

Как отмечал Ф.И. Гавзе1, к такого рода рычагам, обеспечивающим принцип реального исполнения обязательств, относились жалобы в вышестоящую организацию должника (непосредственно или через свою вышестоящую организацию), жалобы в особо вопиющих случаях в Совет Министров СССР или советы министров республик и т.п. Далеко не последнее место занимало и давление по партийным линиям.

В этой связи нет достаточных оснований ставить под сомнение существование особенного принципа гражданского права - принципа реального исполнения обязательств. Данный принцип выражался в том, что кредитор имел возможность принуждения должника к исполнению обязательства. При этом в руках у кредитора были различные способы обеспечения этого права в виде юрисдикционных (иск об исполнении в натуре или начислении пени) или административных мер.

Там, где было неэффективно прямое принуждение в виде заявления иска об исполнении в натуре, как правило, было возможно применение косвенного принуждения в виде начисления пени за просрочку исполнения обязательства. Причем данный способ принуждения становился вполне реальным даже при отсутствии соглашения о такого рода неустойке в договоре в силу огромного количества нормативных актов, устанавливающих законные неустойки на случай просрочки для разных видов хозяйственных договоров, что было крайне характерно для советского права. Начисление пени за каждый день просрочки само по себе может являться достаточно эффективным способом принуждения, так как в условиях низкой инфляции даже небольшой размер пени в определенный момент приведет к накоплению настолько значительной суммы неустойки, что просто вынудит должника искать возможность исполнить договор.

Таким образом, с точки зрения механизмов гражданского права принцип реального исполнения в советском праве, как и в праве других стран романо-германской системы права, реализовывался в иске о присуждении к исполнению в натуре и начислении пени за каждый день просрочки. При этом следует отметить, что так как принцип реального исполнения требует исполнения обязательства именно тем должником, который обязался по договору, такой способ защиты, как возложение на должника негативных имущественных последствий, вызванных заменой контрагента в результате нарушения первоначальным должником своих обязательств (иначе говоря, исполнение обязательства не должником, а

________________

1 См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 94-95.

38

за счет оного), не приводит к реализации принципа реального исполнения. Наоборот, данное поведение кредитора как раз и является типичным примером свойственной капиталистическим странам замены реального исполнения на взыскание денежной компенсации, что становится еще более очевидным, если учесть, что в советском праве такого рода денежная компенсация взыскивалась после того, как кредитор понес эти дополнительные затраты (расходы на заключение нового договора, уплатил аванс/предоплату по новому договору). Поэтому следует полностью поддержать В.К. Райхера, который достаточно убедительно обосновал ошибочность такого расширительного толкования принципа реального исполнения1.

Соответственно находим, что принцип реального исполнения обязательства в советский период существовал как общее правило, согласно которому должник путем уплаты денежных компенсаций не мог уклониться от необходимости исполнять обязательство в натуре, а кредитор имел право и возможность прямо или косвенно за счет правовых или партийно-административных методов принуждать должника к выполнению обязательства в натуре.

Очевидно, что с точки зрения гражданского права ничего нового советское законодательство в систему мер принуждения к исполнению обязательства не привнесло, мало чем отличаясь от правовых подходов стран романо-германской системы права. Вся социалистическая специфика принципа реального исполнения выражалась в основном в двух аспектах.

Во-первых, особенности административно-плановой экономики и специфическая цель любого хозяйственного договора в рамках последней требовали более жесткого применения реального исполнения в силу социалистического характера перераспределения товарно-материальных ценностей. В капиталистических же странах принуждение к исполнению в натуре в любой форме является правом кредитора, так как в его экономических интересах в большинстве случаев выгоднее отказаться от договора и совершить заменяющую сделку, возложив на первоначального должника все негативные имущественные последствия такого нарушения. Таким образом, данное различие имеет чисто экономическое значение и может как некий экономический фактор влиять на частоту или редкость случаев использования принуждения в договорных отношениях, не являясь специфической особенностью советского гражданского права.

_________________

1 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 25.

39

Во-вторых, в советских экономических и политических реалиях имелись особенные дополнительные способы воплощения данного принципа в жизнь (административно-партийные каналы давления на неисправного должника, дисциплинарная или уголовная ответственность руководителя и т.п.), не известные по большей части западным странам.

Очевидно, что вся социалистическая специфика данного принципа этим и исчерпывается. Более того, в гражданско-правовом поле ни один из указанных аспектов не лежит, а является фактором экономическим или политическим.

В связи с этим очевиден наш подход и ко второй проблеме, которая вставала перед исследователями в советский период. Представляется, что серьезным заблуждением советского права было мнение, согласно которому за принципом реального исполнения признавалось свойство уникальности. Считалось, что западному праву рассматриваемый принцип не свойствен. Можно было даже сделать вывод, что именно советские юристы изобрели данный механизм. Бытовал взгляд, что этот принцип есть порождение исключительно плановой экономики и вне последней существовать не может1. Такое мнение, отчасти, сохранилось до сих пор. Как пишет А.А. Павлов2, «ни дореволюционное российское законодательство, ни правовые системы зарубежных стран того периода не знали подобного правового явления».

Правда, на то, что принцип реального исполнения обязательств отражен не только в советском законодательстве, указывали отдельные советские цивилисты. Так, М.М. Агарков3 и И.Б. Новицкий4 отмечали, что, по сути, в странах романо-германского права действует тот же принцип, но его применение на практике несколько отличается от того, как данный принцип работает в СССР. Если в западных странах в силу чисто капиталистической структуры мотивов и принципов осуществления хозяйственной деятельности реальное исполнение является правом кредитора, и кредиторы крайне редко используют данное средство защиты, как правило, довольствуясь денежной компенсацией, которая вполне в состоянии удовлетворить спекулятивный интерес кредитора в данной сделке, то в советской экономике замена исполнения на взыска-

_______________________

1 См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности. С. 159.

2 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 96.

3 См:: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 47.

4 См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств. С. 145.

40

ние денежного суррогата противоречит самому смыслу и цели хозяйственной операции. Иначе говоря, по мнению названных авторов, с точки зрения собственно гражданского права и в СССР, и в западных странах романо-германской системы права действуют одни и те же правила, относящиеся к обязательности соблюдения договорных условий и возможности для кредитора требовать исполнения обязательства. Существенные различия в области практической реализации экономических связей между советскими предприятиями были обусловлены экономико-идеологическими причинами и обеспечивались в первую очередь административными механизмами.

Позиция М.М. Агаркова и И.Б. Новицкого, с которой нам трудно не согласиться, в те годы была в целом воспринята крайне негативно другими исследователями1. В духе тогдашних традиций и, на наш взгляд, по чисто политическим причинам советская доктрина в целом отстаивала уникальность принципа реального исполнения обязательств в советском праве, пытаясь теоретически обосновать на самом деле достаточно искусственное противопоставление советского и буржуазного права по этому вопросу.

На наш взгляд, данный подход, избранный в советской науке, был ошибочен. То, что сам термин «принцип реального исполнения» не был известен за рубежом и в дореволюционной России, еще не говорит, что само «правовое явление», скрывающееся под этим термином, не было известно до момента возникновения этого принципа в СССР.

Задолго до 1917 г. в теории гражданского права стран с романо-германской системой права среди базовых и, можно даже сказать, знаковых принципов, на которых строится система данной отрасли, обозначился принцип, согласно которому должник не может по своей воле отказаться от исполнения, предоставив кредитору лишь денежную компенсацию. Кредитор по общему правилу мог обратиться в суд с требованием исполнения обязательства в натуре. Как писал А.С. Комаров, «с позиции континентальных правовых систем основное правомочие, которое принадлежит кредитору в случае нарушения договора, - это требовать исполнения договора, то есть сделать что-то определенное или воздержаться от чего-либо»2.

___________________________

1 См., например: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 87; Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 21-22 и др.

2 Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М: Юрид. лит., 1991. С. 29.

41

Как было показано выше, в некоторых странах этот способ защиты был менее развит в ущерб развитию институтов косвенного принуждения к исполнению обязательств (Франция), в других же был основным и в ряде случаев главным способом защиты (Германское гражданское уложение). Именно из возможности путем применения косвенных или прямых методов принуждения требовать неполученный в добровольном порядке от должника результат исполнения изначально исходила юридическая мысль западных стран с романо-германской системой права.

Существует в романо-германском праве и понятие о неустойке в виде пени, начисление которой является механизмом косвенного принуждения должника к исполнению обязательства. Более того, во Франции институт astreine уже свыше сотни лет справлялся и ныне справляется с функцией косвенного принуждения даже с большим успехом, чем все выработанные в советском праве средства принуждения. Правда, в германском или французском праве отсутствует такое количество случаев начисления законных неустоек, свойственных советскому гражданскому праву, и отсутствуют административные механизмы давления на неисправного должника, но считать эти факторы достаточными для того, чтобы говорить о существенных различиях в правовых подходах нельзя. В отличие от романо-германского права в общем праве принцип реального исполнения не отражен, так как там исходным общим правилом является невозможность требовать исполнения в натуре, а косвенные механизмы принуждения во многом заблокированы запретом на взыскание неустоек. То, что в общем праве имеет место отказ кредитору в праве и прямого, и косвенного принуждения, не случайно, а являет собой различные проявления некой «сверхидеи» общего права, отвергающей принуждение должника в обязательстве к исполнению в натуре, что как раз и дает нам все основания утверждать, что в общем праве, в его классическом воплощении, принцип реального исполнения не отражен ни как общий принцип, ни даже как обычное диспозитивное правило контрактного права.

В данной связи требует своего разрешения третья проблема, возникшая в советской цивилистике. Говорить о принципе реального исполнения обязательств как о чем-то уникальном и свойственном только советскому праву можно только в том случае, если признавать двусторонний характер действия данного принципа. Действительно, ни в одной известной капиталистической стране не было речи о том, что кредитор обязан определенным образом защищать свои права. Защита права и способы защиты всегда являлись возможностями кредитора и не предполагали его обязанности.

42

Большинством советских авторов утверждалось, что принцип реального исполнения обязательств предполагает «незаменимость» требования об исполнении в натуре на денежную или иную компенсацию по воле должника. Более того, в доктрине широко было распространено мнение, в соответствии с которым кредитор не мог расторгнуть договор в связи с неисполнением должника, а был должен настаивать на исполнении. В теории данный момент был охарактеризован как «двусторонний характер» принципа реального исполнения. В соответствии с данным подходом обязанность исполнять договор в натуре была возложена как на должника, так и на кредитора, который терял право отказаться от договора и совершить заменяющую сделку. «Кредитор не может сложить с должника лежащую на нем обязанность, а наоборот, обязан требовать, чтобы было произведено исполнение в натуре»1. Особенно усиленно о двустороннем действии обязанности реального исполнения говорилось в 30-40-е гг., в период жесткой «плановой диктатуры».

Основы гражданского законодательства СССР 1961 г. не закрепили законодательно этого свойства реального исполнения в качестве общего правила, предусмотрев его только на случай плановых договоров. ГК 1964 г. в ст. 225 установил, что в случае просрочки должника кредитор может отказаться от договора, если в результате просрочки кредитор утрачивает интерес к договору. В той же статье делалась оговорка, что в договорах между социалистическими организациями такой отказ по общему правилу не допускается.

После этого доктрина стала склоняться к тому, что двусторонний элемент данного принципа работает только в плановых договорах между советскими предприятиями, а в остальном право признавало односторонний характер принципа реального исполнения2. Что касается хозяйственных договоров в рамках плана, то следует отметить, что некоторые авторы, особенно в более либеральный период развития советской экономики, подвергали сомнению двустороннее действие принципа реального исполнения. Так, B.C. Толстой отвергал двустороннее действие принципа реального исполнения между советскими предприятиями, отмечая, что данный подход не находит поддержки в законодательстве и имеет столько прямо прописанных исключений, что не может

_______________

1 Сорок лет советского права (1917-1957). Т. 1: Период строительства социа-2лизма. Л., 1957. С. 268-269.

2 См., например: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. С. 96; Гражданско-правовая охрана интересов личности / О.С. Иоффе, Б.Б. Черепахин, Ю.К. Толстой и др. М, 1969. С. 33.

43

являться принципом, а в тех случаях, когда на кредиторе действительно лежит обязанность требовать реального исполнения, эта обязанность носит административно-правовой характер, так как представляет собой обязанность перед вышестоящим органом кредитора, а не перед контрагентом1.

Таким образом, советское право в целом отвергло двусторонний характер принципа реального исполнения как общее начало, предусмотрев его лишь на случай большинства плановых договоров. Да и в последнем случае двустороннее действие принципа определялось, в первую очередь, административной обязанностью кредитора перед государством по выполнению плана, не являясь, по сути, гражданско-правовой обязанностью.

Тем не менее следует отметить, что право продолжало говорить о принципе реального исполнения и в отношении того «внепланового» варианта, когда речь шла только об одностороннем действии этого принципа. Поэтому нет оснований утверждать, что принцип реального исполнения выражался, в первую очередь, как в обязательности исполнения договора для должника, так и в обязательности для кредитора требования такого исполнения. То, что кредитор в плановых договорах был обязан требовать исполнения в натуре, не означало, что наука ограничивала применение данного принципа исключительно плановыми договорами, а представляло особенность советского воплощения принципа реального исполнения. Поэтому вряд ли можно утверждать, что именно двусторонний характер принципа реального исполнения и делает его исключительно социалистическим правилом, составляя его основную отличительную характеристику. Тем не менее нельзя не признать, что, в сущности, в случае неисполнения плановых договоров на кредиторе лежала обязанность понуждать должника к исполнению договорных, а значит, и плановых обязательств. Данная особенность носила не гражданско-правовой характер, но, безусловно, составляла одну из отличительных особенностей применения принципа реального исполнения в советский период в отношении плановых договоров.

В любом случае в настоящее время двусторонне обязательное применение данного принципа просто немыслимо и не требует, на наш взгляд, особенных доказательств, так как вытекает из существа современных реалий рыночной экономики, частной собственности на средства производства и автономии воли сторон в хозяйственных отношениях.

________________________

1 См.: Толстой B.C. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 49-52.

44

По сути, принцип реального исполнения имел два варианта применения - более жесткий и относительно гибкий. В более жестком (двусторонне обязательном) своем виде, безусловно, данный принцип представлял собой нечто противоестественное и не имеющее право на существование в нормальной рыночной экономике. Во втором же варианте принцип реального исполнения был свойствен в той или иной форме всем странам романо-германской системы права. Но много и подробно о существовании именно принципа говорили только в России, и в основном в советский период истории страны. В западных же странах, как известно, разработке общих принципов всегда уделялось намного меньше внимания, чем практическим вопросам правового регулирования. Поэтому там предпочитают говорить не о принципе реального исполнения, а непосредственно об обязательности договорных условий, пределах допустимости иска об исполнении в натуре и мер косвенного принуждения. Тем не менее, на наш взгляд, данный принцип молчаливо предполагался и предполагается в странах континентальной системы права.

Выделение гражданско-правового принципа, на наш взгляд, не может производиться исключительно на основании не гражданско-правовых факторов. Все различия между советским и капиталистическим подходами к данной проблеме носили в основном экономический и политический характер, лежали вне гражданско-правового поля и проявлялись в виде специфических административных институтов, таких, как кредиторская обязанность перед государством требовать исполнения в плановых договорах, механизмы административного воздействия на неисправного должника и т.п. Эти особенности значительно влияли на практику защиты прав в советский период, но вряд ли могут свидетельствовать о существовании некого особого гражданско-правового института, не известного праву капиталистических стран того времени. Именно поэтому следует считать, что сформулированное выше определение сущности принципа реального исполнения, которое выражается в общей возможности прямого или косвенного принуждения Должника к исполнению обязательства, в равной степени применимо как для советского права, так и для права других стран романо-германской правовой семьи, и представляет собой в целом одну из отличительных особенностей романо-германского права. При этом следует отметить, что значение и применение принципа реального исполнения в СССР имели ряд особенностей, опосредованных экономико-политическими факторами, и отрицать это невозможно.

45

Четвертой и последней из важнейших теоретических проблем, связанных с принципом реального исполнения обязательств, без решения которой не представляется возможным достаточно четко определить сущность и место принципа реального исполнения в советском гражданском праве, является вопрос об отграничении рассматриваемого принципа от схожего гражданско-правового принципа - принципа надлежащего исполнения обязательств. Следует отметить, что данная проблема неоднократно затрагивалась советскими исследователями1.

Как известно, принцип надлежащего исполнения предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, т.е. с соблюдением всех условий договора (в срок, в надлежащем количестве, с соблюдением всех условий о качестве и т.д.), и должник не вправе отступать от предписаний договора.

Высказывались различные точки зрения. Ряд авторов считал, что два указанных принципа - реального исполнения и надлежащего исполнения - являются тождественными понятиями2, что вряд ли можно признать обоснованным в силу очевидно различного смыслового наполнения двух понятий. Другая точка зрения, - что основное отличие принципа реального исполнения состоит в том, что здесь акцент делается на невозможности замены исполнения в натуре на уплату денежного суррогата3. При этом игнорировалось, что сама невозможность замены реального исполнения на уплату денежного суррогата представляет собой пустую декларацию, если в праве отсутствуют реальные механизмы приведения в жизнь данного постулата.

Одна же из наиболее распространенных точек зрения4 заключается в том, что принцип реального исполнения является синонимом исполнения в натуре. А так как принцип надлежащего исполнения включает в себя наряду с требованием исполнения обязательств с соблюдением условий о качестве, сроке и т.п. также и, собственно, требование выполнения согласованного предмета обязательства в натуре, то, следова-

________________________

1 В советские годы проблему затрагивали А.В. Венедиктов (Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М., 1954. С. 164), О.С. Иоффе (Обязательственное право. М., 1975. С. 64) и некоторые другие авторы.

2 См.: Кривенко А. План и договор в отношениях между государственными социалистическими организациями, канд. дисс., 1952. С. 99.

3 См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 20.

4 См.: Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖ-Юрист. 2001. № 32. С. 10; Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 16 и др.

46

тельно, принцип реального исполнения (исполнения в натуре) есть составная часть принципа надлежащего исполнения. По сути, принцип реального исполнения приравнивается этой точки зрения к одному из критериев надлежащего исполнения - исполнению обязательства надлежащим предметом.

В отношении указанных подходов следует заметить, что, на наш взгляд, требование исполнения договорных обязательств в натуре (то же реальное исполнение) не следует смешивать с принципом реального исполнения. Реальное исполнение обязательств (исполнение в натуре), действительно, есть критерий надлежащего исполнения. Если должник должен был поставить бензин одной марки, но произвольно заменил предмет исполнения и поставил топливо другой марки, то считается, что он нарушил условие реального исполнения (исполнения в натуре) и, таким образом, ненадлежащим образом исполнил обязательство. О принципе же реального исполнения мы в данном случае заговорим тогда, когда покупатель, столкнувшись с таким нарушением, откажется получить от продавца предложенную денежную компенсацию в виде убытков, возврата предоплаты или уменьшения цены, а потребует исполнения в натуре - замены поставленного топлива на бензин согласованной марки путем предъявления такого иска в суд либо начисления на должника предусмотренных законом или договором пеней (т.е. применения методов косвенного принуждения).

На необходимость различать принцип реального исполнения и требование реального исполнения обязательств указывалось и в некоторых работах советских авторов. Так, отмечалось, что «не следует отождествлять реальное исполнение, как исполнение обязательств в натуре, и принцип реального исполнения, означающий недопустимость замены исполнения в натуре денежной компенсацией в виде уплаты санкций»1.

Если смотреть на принцип реального исполнения исключительно как на правило, согласно которому должник не может освободить себя от исполнения обязанности в натуре путем замены исполнения на уплату денежной компенсации, то приходится констатировать, что данное правило никак не может быть охарактеризовано как самостоятельный гражданско-правовой принцип, так как не имело никаких отличительных черт, позволяющих выделить данный принцип из универсального принципа надлежащего исполнения. Учитывая сказанное, не представляется возможным ограничить значение принципа реального исполнения исключительно значением правила, указывающего на должное поведение.

_____________________

1 Советское гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. В. А. Рясенцев. С. 488.

47

При характеристике принципа реального исполнения на первый план должны выходить средства, обеспечивающие соблюдение должного поведения. Иначе говоря, принцип реального исполнения и принцип надлежащего исполнения характеризуют одно и то же явление (исполнение договорных обязанностей), но с разных сторон.

Принцип надлежащего исполнения говорит об обязательности договорных условий. Принцип же реального исполнения устанавливает, что в случае нарушения обязательства кредитор, как правило, имеет возможность путем применения методов косвенного или прямого принуждения понудить должника к исполнению обязательства. Иначе говоря, принцип реального исполнения в советском праве гарантировал интерес кредитора в получении обусловленного исполнения на случай нарушения должником принципа надлежащего исполнения. В этом плане интересно будет оценить точку зрения О.С. Иоффе1, который считал, что оба принципа тождественны до момента нарушения обязательства. «...После совершенного правонарушения тождество... прекращается. Принцип реального исполнения выступает теперь как требование об исполнении обязательства в натуре». Таким образом, было абсолютно точно подмечено, что сущность принципа реального исполнения как раз и выражается в установлении общего правила о возможности использования принуждения в отношении не исполнившего обязательство должника. Но с другой стороны, на наш взгляд, несколько странно настолько усложнять взаимоотношения двух теоретических принципов, устанавливая возможность частичного «пересечения орбит» двух принципов в виде идентичности оных до момента нарушения и последующего «перевоплощения» принципа реального исполнения в возможность требовать исполнения в натуре. Кроме того, учитывая вышесказанное о достаточно узкой сфере возможного применения «прямого» иска об исполнении в натуре и широкое распространение мер косвенного принуждения (начисление пени) в советском праве, несколько неточным является утверждение, что результатом этого «перевоплощения» является исключительно иск об исполнении в натуре.

То, что принцип реального исполнения напрямую связан с методами принуждения и с вопросом о границах их возможного применения, подтверждается многочисленными примерами. Так, в советском праве в свое время развернулась уже упоминавшаяся выше жесткая дискуссия между М.М. Агарковым, И.Б. Новицким, с одной стороны, и большинством современных им авторов - с другой. Первые отмечали, что возможность

__________________________

1 См.: Иоффе О.С, План и договор в социалистическом хозяйстве. С. 174.

48

принуждения к исполнению обязательств в натуре отражена в законодательстве большинства западных стран, а следовательно, действует там и сам принцип реального исполнения. Вторые же отвергали наличие принципа реального исполнения в западных странах именно на том основании, что данная возможность на практике не используется, так как западные бизнесмены готовы всегда довольствоваться денежной компенсацией, ибо их цель - извлечение денежной прибыли. Так или иначе, но очевидно, что когда речь заходит о принципе реального исполнения, то неминуемо начинают говорить о возможности принуждения к исполнению обязательств в натуре прямым или косвенным образом.

Кроме того, никто не оспаривал и не оспаривает тот факт, что, скажем, в США или Англии действует принцип надлежащего исполнения обязательств. Как в Европе, так и во всем мире основополагающим принципом договорного права является требование соблюдения договора, т.е. требование, обязывающее должника исполнять договорные условия. Так, английские учебники1 по контрактному праву вторым по важности принципом договорного права (после свободы договора, конечно) называют «the principle of the sanctity of contracts» (принцип святости, неприкосновенности, ненарушаемости договора, что означает требование соблюдения и уважения договорных условий сторонами). Российский аналог - принцип надлежащего исполнения.

Почему же, когда речь шла о надлежащем исполнении, мы не видим никаких особенных отличий в системах права, а в отношении реального исполнения неоднократно отмечалось наличие противоположных подходов? На наш взгляд, ответ очевиден. Когда говорят о необходимости надлежащего исполнения, подразумевают наличие обязанностей (например, поставить товар надлежащего качества, в надлежащем количестве, в оговоренные сроки и т.д.) и необходимость их выполнять, а то, что договор влечет возникновение обязанностей, бесспорно, применительно к любой системе права.

Под принципом же реального исполнения, в первую очередь, понимается признание за кредитором по общему правилу возможности принуждать должника к исполнению договорных обязательств. Только наличие таких прав у кредитора лишает должника права по собственному усмотрению отказаться от договора, предоставив кредитору суррогат исполнения - денежную компенсацию. Отсутствие у кредитора подобных прав по принуждению должника делает лозунг о невозможности

_______________________

1 BeatsonJ. Anson's law of contract (27-th edition). Oxford, 1998. P. 7-8.

49

произвольной замены предмета обязательства на уплату денег не имеющим практического применения.

Таким образом, принцип реального исполнения указывает, что предмет обязательства должника не может быть им произвольно заменен на деньги, а остается неизменным до тех пор, пока сам кредитор либо не согласится на расторжение договора и получение денежного суррогата исполнения вместо него, либо не истребует предмет исполнения путем применения методов прямого или косвенного принуждения, на что у него по общему правилу есть соответствующее право.

Как отмечалось выше, в странах англо-американской системы права должник обязан соблюдать условия договора. Но если все же этого не происходит, то должник, по сути, может «откупиться», предоставив денежную компенсацию (за убытки) в объеме, позволяющем кредитору восстановить свои потери от нарушения договора и, возможно, разницу в ценах по сравнению с заключенной кредитором заменяющей сделкой. В то же время в романо-германской системе права такого права у должника в большинстве случаев нет, а выбор (настаивать на исполнении договора или расторгнуть договор и удовлетвориться денежной компенсацией) предоставлен кредитору. Именно поэтому и следует считать, что в России так же, как и в других странах романо-германского права, принцип реального исполнения обязательств в той или иной мере признается, а в странах общего права - нет. Этот принцип представляет собой общее правило о том, что кредитор может, не довольствуясь денежной компенсацией, предложенной должником, требовать надлежащего исполнения обязательств путем применения прямых или косвенных мер принуждения.

В связи с изложенным приведенные выше выводы ряда авторов о том, что принцип надлежащего исполнения, являясь категорией более широкой, поглощающей принцип реального исполнения, нам представляются неверными, так как основаны на ошибочных представлениях о сути принципа реального исполнения.

Закрепление принципа реального исполнения в новом ГК РФ выражается, с одной стороны, в требовании строго следовать взятым на себя обязательствам (ст. 309 ГК), невозможности в одностороннем порядке отказываться от договора или менять его условия (ст. 310 ГК), а с другой стороны, в том, что среди предусмотренных ст. 12 ГК способов защиты права отдельно выделяется присуждение к исполнению обязательства в натуре. Действие данного принципа подтверждается и отдельными статьями ГК РФ (398, 445, 487-488, 611 и др.). С точки зрения

50

гражданско-правовых норм, касающихся возможностей применения принуждения в отношении должника, ГК РФ не произвел никаких видимых изменений1. Более того, появилось, наконец, общее указание на возможность применения такого способа защиты (ст. 12 ГК).

Указанные обстоятельства означают, что с точки зрения гражданского права как общее правило в России сохранился принцип реального исполнения обязательств, который предусматривает для кредитора право настаивать на исполнении должником своих обязательств. Сохранение данного принципа в указанном виде признается и многими современными авторами2.

При этом новое российское законодательство окончательно лишило принцип реального исполнения свойства двусторонности. Кредитор всегда может отказаться от договора, если утрачивает интерес к исполнению в связи с просрочкой должника (ст. 405 ГК).

Что же касается той роли, которую данный принцип играет в современном российском праве, то следует отметить, что ликвидация плановой системы экономики значительно подорвала практическое значение принципа реального исполнения, так как появление свободного рынка и возможности свободно выбирать партнеров по бизнесу привело в большинстве случаев к потере для кредиторов привлекательности и целесообразности понуждения должника к исполнению обязательства по суду. Чаще всего куда более удобно взыскать с недобросовестного должника убытки и (или) неустойку и заключить договор с более достойным контрагентом, взыскав с нарушителя разницу в ценах. Поэтому малоэффективный на практике способ защиты в виде принуждения к исполнению в натуре после деидеологизации гражданского права стал использоваться кредиторами еще реже, чем он использовался в советские времена, и, как правило, только в тех случаях, когда уплата денежной компенсации не может удовлетворить интерес кредитора в данном обязательстве.

На наш взгляд, после исключения понятия двусторонности из характеристики принципа реального исполнения нет никаких помех для признания того, что в целом наше право, скорректировав некоторую иска-

______________________

1 При первом взгляде такое нововведение видится в ст. 396 ГК РФ. Но, как будет показано далее, названная статься не устанавливает каких-либо новых, не известных советскому праву ограничений на возможность требовать исполнения в натуре.

2 См., например: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М: Проспект, 1999. С. 291, 531.

51

женность применения и понимания этого принципа в советские годы, вернулось к традиционному для всех романо-германских стран взгляду на принцип реального исполнения обязательства.

По большому счету, разумным будет считать, что принцип реального исполнения сохранился как общее правило, утратив свое значение как основной принцип гражданского права. Говорить о принципе реального исполнения как об основополагающем принципе российского гражданского права вряд ли возможно в современных условиях. Основания для такого изменения лежат вне сферы гражданского права, так как гражданско-правовое закрепление этого принципа практически не изменилось. Так же, как экономические факторы возвели общее правило о возможности применения принуждения в отношении должника в советские времена в ранг основополагающего принципа всего гражданского права, так и сейчас именно изменения чисто экономического свойства (развал плановой и построение рыночной экономики) являются основаниями для мимикрирования этого некогда основополагающего принципа в общее диспозитивное правило, не имеющее принципиального значения, редко применяющееся на практике и обусловленное множеством исключений.

Значение данного принципа как общего правила современного гражданского права нам видится в том, что существует презумпция допустимости принуждения к исполнению обязательств. При решении конкретных вопросов о возможности принуждения к исполнению того или иного обязательства в натуре следует исходить из того, что в принципе это возможно, если не предусмотрено исключение из данного общего правила. В отношении денежных обязательств этот принцип применяется в основном без существенных исключений и широко практикуется в хозяйственном обороте в виде иска о взыскании денежного долга. В случае же нарушения неденежных обязательств действие принципа реального исполнения существенно ограничено.

Выше речь шла в основном о теоретических вопросах. Сделанный вывод о характере данного принципа в условиях современной России на самом деле не решает, по сути, ни одного практического вопроса. Поэтому правовой доктрине следует в настоящее время сконцентрироваться не на рассуждениях о роли принципа реального исполнения и его значении, а на конкретных механизмах реализации такого способа защиты, как иск об исполнении в натуре, и исключениях из правила реального исполнения. В настоящей работе сделана попытка подробно изложить авторское видение этих проблем.

52