3. Проблема «совместимости» иска об исполнении в натуре и требований о применении мер гражданско-правовой ответственности

Нам представляется, что изложенные выше доводы достаточно очевидны и адекватно отражают реальную ситуацию в российском праве. Теперь следует подробнее остановиться на вопросе, в каких случаях совместимы, а в каких нет иск об исполнении в натуре и требования о применении гражданско-правовых мер ответственности.

Как уже отмечалось, ст. 396 ГК (п. 1-2) предусмотрела, что возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре в случае неисполнения. В случае же ненадлежащего исполнения уплата неустойки и убытков не освобождает от обязанности исполнить договор в натуре.

74

Давайте вдумаемся в то, что хотел сказать этим законодатель. Проведенный анализ выявляет, по сути, несколько возможных подходов к толкованию данной статьи.

При первом приближении к проблеме толкования ст. 396 ГК возникает соблазн прийти к, казалось бы, простому выводу. Он заключается в том, что при полном неисполнении кредитор может требовать только возмещения убытков и взыскания неустойки, лишаясь права требовать исполнения в натуре. Этот подход предполагает оценку неисполнения и ненадлежащего исполнения исключительно как явлений, зависящих от степени исполненности договора должником.

Казалось бы, ст. 396 ГК подталкивает нас именно к указанному выводу в отношении сути ее положений. Здесь мы якобы и обнаруживаем тот случай, когда разделение на неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств находит свое практическое применение. Тем более что, если проанализировать ст. 505 ГК, которая дает покупателю в договоре розничной купли-продажи право требовать от продавца выполнить его обязательство в натуре на случай неисполнения независимо от уплаты убытков и неустойки, то очевидно, что эта норма представляет собой исключение из общего ограничения п. 2 ст. 396 ГК. Наличие такого исключения, казалось бы, подтверждает существование правила.

Более того, если рассматривать норму п. 2 ст. 396 ГК в связке с историей развития данного правового института в советские годы, то напрашивается вывод о том, что указанная норма выводит случай полного неисполнения обязательства из-под действия принципа реального исполнения в противовес полному господству этого принципа в тот период. Некоторые именно в этом видят изменение правового подхода к принципу реального исполнения в современной России, указывая, что п. 1-2 ст. 396 ГК значительно ограничено действие устаревшего принципа реального исполнения.

Тем не менее, по нашему мнению, указанный подход явно страдает недостаточной универсальностью в смысле предоставления добросовестной стороне адекватных возможностей для защиты своих нарушенных прав1. Кредитор лишается права на возможно более эффективный в конкретной ситуации способ защиты лишь на том основании, что должник не исполнил обязательство вообще. В то же время более добросовестный должник, исполнивший обязательство, но с незначительными

________________________

1 По этому вопросу см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М, 1994. С. 127-128 (комментарий А.С. Комарова к ст. 46).

75

нарушениями, может быть, помимо применения к нему мер ответственности, в судебном порядке принужден к исполнению обязательства в натуре. Данное положение мы находим абсурдным: изложенный подход при его принятии скорее будет стимулировать должников, сомневающихся в наличии целесообразности и выгодности для себя надлежащего исполнения обязательств, вообще отказываться от исполнения, а не стараться производить его в соответствии с договором.

Кроме того, указанный подход идет вразрез с общими концепциями, существующими в странах континентальной системы права, к коей, безусловно, относится и Россия. В настоящее время эти общие подходы отражены, в частности, в Венской конвенции 1980 г. о международной купле-продаже товаров (ст. 46), Принципах международных коммерческих договоров (далее - Принципы УНИДРУА) (п. 7.2.2), Принципах европейского контрактного права (далее - Принципы ЕС) и нормах внутреннего законодательства европейских стран. Нигде нам не встречалось решение вопроса исполнения в натуре в зависимости от степени исполненности нарушенного обязательства. Во всех странах мира существует возможность требовать исполнения в натуре за изъятием ряда случаев. Только в одних странах (например, в Англии) количество этих изъятий сводит к минимуму случаи возможного использования этого механизма, а в других - исключения менее существенны, что позволяет говорить о существовании принципа реального исполнения в правовых системах континентального права. Но нигде среди исключений из правила о возможности требовать исполнения в натуре не фигурирует якобы предложенное нашим законодателем изъятие в зависимости от степени исполненности обязательства.

Наконец, указанный подход к толкованию ст. 396 ГК не учитывает наличия денежных обязательств, которые по российскому праву не предполагают, как это имеет место в ряде правовых систем (например, в Принципах ЕС, законодательстве Китая, США, Англии и некоторых других), на случай их нарушения самостоятельного способа защиты, а защищаются общим иском об исполнении в натуре. Применение ограничения п. 2 ст. 396 ГК в таком его понимании к денежным обязательствам приводит нас к абсурдным выводам о том, что при полной неуплате оговоренной денежной суммы требовать ее уплаты нельзя, а можно лишь требовать компенсации убытков.

Обоснованность высказанных выше критических замечаний по поводу этого подхода к толкованию ст. 396 ГК подтверждается и тем, что нами не было найдено ни одного примера из арбитражной практики

76

ВАС РФ за период действия нового ГК, когда бы суд применил указанное ограничение п. 2 ст. 396 ГК в предлагаемой выше интерпретаций.

Второй вариант толкования ст. 396 ГК, высказанный в литературе1, на наш взгляд, является более разумным. Согласно данному подходу возможность требовать исполнения в натуре зависит, в первую очередь, от кредитора, а не от характера нарушения обязательства. В случае полного неисполнения обязательства, взыскав убытки, кредитор теряет возможность предъявить впоследствии иск о понуждении к исполнению в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков и неустойки. При таком подходе п. 2 ст. 396 ГК толкуется буквально. В этом случае основная цель рассматриваемой нормы - ограничить кредитора на случай неисполнения обязательства в праве подавать иски в произвольном порядке. Как отмечалось, «заявив иск о взыскании убытков, кредитор прекращает обязательство и лишает себя возможности впоследствии предъявлять должнику какие-либо требования»2.

В отношении данного подхода следует заметить следующее. Во-первых, на практике в большинстве случаев кредиторы, если они хотят понудить через суд должника к исполнению, совмещают в своих исках требования исполнения в натуре и применения мер ответственности. Такой подход не решает основной вопрос о возможности совместить требования об исполнении в натуре и о применении мер ответственности.

Во-вторых, почему такое ограничение на подачу исков было наложено именно на случай неисполнения и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения?

В-третьих, зачем ограничивать кредитора в праве требовать исполнения в натуре, если он до этого взыскал лишь убытки или пени исключительно за просрочку?

На наш взгляд, второй вариант толкования ст. 396 ГК в целом можно принять, но с двумя важнейшими оговорками. Во-первых, следует дифференцированно подходить к вопросу соотношения исполнения в натуре и взыскания убытков, с одной стороны, и исполнения в натуре и взыскания неустойки - с другой, несмотря на смешение этих вопросов в

________________________

1 См.: Витрянский В.В. Ответственность за нарушение обязательств (комментарий ГК) // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 9-11; Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Комментарий для предпринимателей. М, 1999. С. 509; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.

2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.

77

ст. 396 ГК. Во-вторых, для решения проблемы сочетания иска об исполнении в натуре и убытков следует привлечь те выводы, к которым мы пришли выше о соотношении нарушений договора как фактов и их последствий.

Как уже говорилось, если в связи с нарушением кредитор не хочет продолжать договорные отношения с должником и при этом закон или договор дает ему право на расторжение, то, каково бы нарушение ни было, оно влечет оставление обязательства неисполненным (прекращение обязательства). Если, несмотря на нарушение обязанности со стороны должника, кредитор продолжает быть заинтересованным в исполнении, то речь идет о просрочке исполнения. А если осуществлено дефектное исполнение и оно кредитором принято, то речь идет о принятии ненадлежащего исполнения обязательства. Иначе говоря, кредитор, как правило, может выбрать как отнестись к данному нарушению.

Именно от этого выбора кредитора и зависят те убытки, которые он потребует компенсировать. Соответственно подробно разобранным выше вариантам реакции кредитора на нарушение все убытки можно поделить на несколько видов. В зависимости от цели их взыскания и того, что кредиторы включают в расчет, мы выделяем убытки, рассчитанные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки), убытки в связи с принятием ненадлежащего исполнения (восполнительные убытки) и убытки за просрочку (мораторные убытки). При этом главным критерием является не сам характер нарушения, а то, в каком состоянии оказалось обязательство в результате ответной реакции кредитора. Ведь убытки определяются кредитором, который и определяет, что он включит в расчет суммы убытков. Последний вопрос полностью зависит от реакции кредитора на нарушение.

Если для кредитора данное нарушение стало причиной его отказа от договора полностью или в части неисполненного, то он взыскивает убытки, рассчитанные таким образом, что становится очевидной его воля не настаивать на исполнении и покрыть потери, вызванные прекращением обязательства, например, разницу в ценах с заменяющей сделкой, абстрактные убытки. Во Франции такие убытки носят название компенсаторных, так как их цель - компенсировать кредитору его потери от полного или частичного прекращения договора1, и этот же термин мы предлагаем закрепить в нашем праве.

Если же исполнение состоялось, но с отдельными нарушениями, и кредитор принимает такое исполнение, то он может предъявить ко взы-

________________________

1 См.: Морандъер Л.Ж. де ля. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 332.

78

сканию только убытки, вызванные данным нарушением с учетом того, что результат исполненного кредитором принят (например, убытки в виде соразмерного уменьшения цены, убытки, покрывающие расходы на исправление недостатков исполнения и др.). Назовем данные убытки восполнителъными в связи с тем, что они призваны в денежной форме восполнить кредитору бреши в его экономическом положении, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязанностей, которое тем не менее кредитором было принято.

Если же кредитор не соглашается на прекращение обязательства и требует исполнения (расценивает нарушение как текущую просрочку), то в расчет убытков он включает только те потери, которые вызваны просрочкой, исходя из того, что обязательство рано или поздно, добровольно или принудительно будет исполнено в том виде, в котором это предусмотрено договором, несмотря на нарушение. Во Франции такие убытки носят название мораторных. Такой термин является вполне адекватным для наших, российских правовых реалий с учетом того, что «тога» в переводе с латинского означает просрочку. Закон в зависимости от реакции и действий кредитора может расценить как текущую просрочку и ненадлежащее исполнение (например, поставку некачественного или некомплектного товара). Это происходит тогда, когда кредитор немедленно после обнаружения недостатков, носящих существенный характер (ст. 475 ГК), или некомплектности товара (ст. 480 ГК), который не был доукомплектован продавцом по требованию покупателя, ясно выразит свое нежелание принимать дефектное исполнение в счет обязательства должника (в случае с поставкой - примет товар на ответственное хранение, но немедленно потребует его замены, доукомплектования, устранения недостатков)1. Если кредитор (покупатель) этого не сделает, то у него останется всего два варианта поведения: принять ненадлежащее исполнение с правом требовать восполнительных убытков или расторгать договор с правом взыскания компенсаторных убытков. Если

______________________

1 Об этом говорится, в частности, в п.10 постановления Пленума ВАС РФ № 18 от 22 октября 1997 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»: «При рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (статьи 475, 479, 480 Кодекса), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров, и они не приняты покупателем на ответственное хранение».

79

же он своевременно отказывается от товара, то у него возникает право требовать замены поставленного товара, которое может быть реализовано через суд посредством иска об исполнении в натуре обязанности поставить товар надлежащего качества.

Итак, по общему правилу за одно и то же нарушение кредитор может предъявить должнику различные иски об убытках. Выбор зависит, с одной стороны, от того, дозволяет ли такую реакцию закон, а с другой, - от желания кредитора продолжать нарушенный договор и от того, принял ли он исполнение.

В данных условиях, очевидно, что, взыскав убытки, рассчитанные за прекращение обязательства как результат нарушения (компенсаторные убытки), т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор не исполнен и не будет уже исполнен данным должником, кредитор лишается права требовать исполнения в натуре. Предъявляя такие требования, кредитор заявляет, что он отказывается от договора. Отказ от договора там, где он допустим (п. 3 ст. 450, ст. 328, 405, 611 ГК РФ и др.), приводит к его расторжению, что и означает прекращение обязательства. Если у кредитора права на односторонний отказ не имеется, то, несмотря на то, что обязательство до вступления в силу судебного решения не может считаться прекращенным, заявление одновременно и иска об исполнении в натуре, и иска о взыскании компенсаторных убытков не может быть поддержано судом по причине злоупотребления правом (ст. 10 ГК), так как в этом случае заявляются взаимоисключающие требования, зиждущиеся на противоположных основаниях (с одной стороны, на действии договора, а с другой - на нежелании его продолжать). Таким образом, требования об исполнении в натуре и о взыскании компенсаторных убытков несовместимы, так как основаны на противоречащих друг другу основаниях.

Также лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре и взыскание убытков, при расчете которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря на ряд нарушений, им принимается, но с правом компенсировать ущемленный этими нарушениями имущественный интерес (восполнительные убытки). Так, если покупатель в качестве убытков взыскивает с продавца стоимость произведенных работ по исправлению дефекта, он не может требовать поставки товара надлежащего качества.

Если же кредитор обоснованно отказывается принимать ненадлежащее исполнение или имеет место текущая просрочка на стороне должника, то кредитор (если расценит данное нарушение именно как текущую просрочку, а не как основание для расторжения) может настаивать

80

на исполнении в натуре по общему правилу всегда. При этом кредитор может взыскать с должника вызванные просрочкой или дефектами исполнения убытки, при расчете которых он исходит из того, что остается заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки)1. Следует учитывать, что в рамках режима мораторных убытков могут быть взысканы и убытки, причиненные ненадлежащим исполнением как фактом нарушения. Это возможно только в тех случаях, когда при их расчете кредитор не исходит из того, что он исполнение принимает. Так, если в результате этого дефектного исполнения, несмотря на отказ кредитора от принятия такого исполнения в счет обязательства, кредитору были причинены убытки, например ущерб имуществу кредитору, вызванный дефектами исполнения, расходы на хранение полученного товара на складе и некоторые другие потери, то такие убытки могут быть затребованы кредитором в рамках режима мораторных убытков. Это означает, что и с такими убытками иск об исполнении в натуре можно сочетать.

Из вышеприведенного явствует, что иск об исполнении в натуре не совместим с требованием о взыскании компенсаторных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт прекращения обязательства), а также восполнительных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт принятия предоставленного). Поэтому взыскание таких убытков будет означать лишение кредитора права требовать исполнения в натуре. Другие убытки (мораторные убытки) могут быть взысканы кредитором как наряду с иском об исполнении в натуре, так до или после подачи иска об исполнении в натуре.

Именно такое понимание должно быть заложено в п. 1-2 ст. 396 ГК. Но в принципе, и без законодательного воплощения указанные подходы вполне могут быть выведены из общих гражданско-правовых положений и здравого смысла. Так, ни в ГГУ, ни в ФГК, ни в ГК Нидерландов подробно вопросы соотношения убытков и исполнения в натуре не разработаны, но у нас нет сомнений, что данная проблема в этих странах решается именно так, как было описано выше.

Теперь перейдем к вопросу о сочетании иска об исполнении в натуре и требования о взыскании неустойки.

________________________

1 На возможность именно такого сочетания исполнения в натуре и убытков указывалось неоднократно в западной литературе (Christie R.H. The law of contract in South Africa. Third Edition // Butterworths. Durban, 1996. P. 587).

81

Напомним, что согласно п. 1-2 ст. 396 ГК возможность требовать исполнения в натуре поставлена в зависимость как от взыскания убытков, о чем речь шла выше, так и от взыскания неустойки. В соответствии с п. 1-2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения не освобождают.

Соответственно, сразу возникает резонный вопрос. Имеет ли в виду закон, когда связывает взыскание убытков и неустойки союзом «и», что на возможность заявления требования об исполнении в натуре влияет только одновременное взыскание и убытков, и неустойки? На наш взгляд, негативный ответ на данный вопрос очевиден. Трудно представить, что ст. 396 ГК имеет в виду такую узкую сферу применения и распространяется исключительно на случай, когда стороны в договоре предусмотрели неустойку, и кредитор при ее взыскании умудряется доказать причинение ему убытков в большем размере, что согласно диспозитивному правилу о зачетном характере неустойки будет в большинстве случаев единственным основанием одновременного взыскания и неустойки, и убытков.

Тогда возникает второй вопрос. Имеет ли какое-либо самостоятельное значение указание на неустойку в ст. 396 ГК или в данном случае основной предмет регулирования данной статьи - это исключительно вопрос об убытках, а неустойка включена сюда просто «за компанию», и вопрос о ее самостоятельном соотношении с требованием об исполнении в натуре рассматриваться не должен?

При отрицательном ответе на данный вопрос мы должны были прийти к выводу о том, что взыскание любой неустойки, в отличие от взыскания компенсаторных и восполнительных убытков, никак не влияет на возможность требовать исполнения в натуре. В принципе, если руководствоваться исключительно буквальным толкованием ст. 396 ГК, к такому выводу можно прийти без большого труда, так как законодатель в п. 1-2 данной статьи возмещение убытков и уплату неустойки связал именно союзом «и», а не «или».

Но считаем, что в данном случае нецелесообразно применение буквального толкования ст. 396 ГК, так как вывод, к которому приводит этот вариант толкования (вывод о совместимости реального исполнения со взысканием любой неустойки), противоречит1, во-первых, логике и здравому смыслу, а во-вторых, всей цивилистической традиции стран романо-германской системы права, включая подходы, выработанные еще в дореволюционной России.

82

Сначала о здравом смысле. Если вдуматься в те мотивы, которыми руководствуются стороны при включении условия о неустойке в договор, становится очевидным, что эти мотивы могут быть разными. С одной стороны, неустойка может быть включена с целью побудить должника исполнять свои обязательства вовремя, а в случае просрочки -подстегнуть к скорейшему погашению долга. Ярким примером может являться пени за каждый день просрочки, начисление которых само по себе направлено на косвенное принуждение должника к исполнению обязательства в натуре. Если неустойка установлена в виде пени, то очевидно, что эта неустойка установлена исключительно на случай просрочки и должна стимулировать должника к скорейшему исполнению договора.

Помимо этого, неустойка может быть включена в договор для стимулирования должника соблюдать иные требования надлежащего исполнения, а равно для покрытия возможных убытков кредитора в случае, если должник все же допускает отступления от принципа надлежащего исполнения.

Так, стороны при согласовании условия о неустойке могут иметь в виду, что данная сумма при ее взыскании покрывает все убытки кредитора от незапланированного расторжения договора. Например, в контракте артиста с антрепренером установлена неустойка на случай необоснованного отказа артиста от выступлений в размере 20% от суммы предполагаемого гонорара. Очевидно, что данная мера ответственности в случае ее применения к должнику не предполагает, что кредитор (антрепренер) будет, помимо взыскания данной суммы, иметь и право на требование об исполнении в натуре.

Нельзя игнорировать наличия сущностных различий между различными договорными условиями о неустойке. И речь здесь идет не о всеми признанном делении неустоек на зачетные, альтернативные, штрафные и исключительные, которое имеет в качестве квалифицирующего признака соотношение взыскания неустойки с возможностью взыскать убытки, а о необходимости классификации неустоек по их взаимоотношению с исполнением обязательства в натуре. При попытке найти законодательное воплощение данного положения мы неизбежно приходим к ст. 396 ГК.

Кроме того, учитывая выше приведенные выводы о необходимости разделять убытки на компенсаторные и восполнительные, не дающие право требовать исполнения в натуре в случае их взыскания, с одной стороны, и мораторные, совместимые с требованием исполнения в натуре - с другой, а также принимая во внимание, что неустойка по обще-

83

му правилу носит зачетный по отношению к убыткам характер, мы не можем игнорировать, что неустойка в романо-германском праве во многом имеет природу, однородную заранее оцененным убыткам в общем праве (liquidated damages). В силу того что в большинстве случаев на практике кредитор не может доказать причинение ему убытков в большем размере, нежели установленная в договоре сумма неустойки, он, как правило, довольствуется суммой неустойки. В реальности же кредитор может вполне получить сумму неустойки, намного превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы взыскать в качестве компенсаторных, не будь в договоре условия о неустойке. На наш взгляд, взыскание неустойки, превышающей размер компенсаторных убытков, не может не влечь тех же последствий, что и взыскание самих компенсаторных убытков, т.е. прекращение обязательства и невозможность требовать исполнения в натуре. Здесь мы не предлагаем, чтобы кредитор каждый раз при взыскании неустойки обосновывал размер понесенных убытков, так как это противоречило бы самой природе неустойки как меры ответственности и обеспечения обязательства. Но основание задуматься о соотношении реального исполнения и неустойки налицо.

Указанное обстоятельство достаточно хорошо изучено в зарубежной доктрине1 и находит свое воплощение в законодательстве большинства стран романо-германской системы права. Так, согласно ст. 1228-1229 ФГК взыскание неустойки освобождает должника от обязанности исполнять договор в натуре, за исключением случая взыскания неустойки за простое промедление (просрочку). Швейцарский обязательственный кодекс (§ 2 ст. 160), а также § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения предусматривают в качестве неустойки, не освобождающей должника от реального исполнения, неустойку, установленную на случай нарушения правила об исполнении договора в определенное время или в определенном месте. В иных случаях взыскание неустойки освобождает должника от исполнения в натуре. Наконец, в ГТУ (ст. 340-341) предусмотрено правило, согласно которому кредитор, взыскивающий неустойку, установленную на случай неисполнения обязательства, теряет право требовать реального исполнения (п. 1 ст. 340), а кредитор, взыскивающий неустойку за ненадлежащее исполнение или просрочку, сохраняет право требовать исполнения в натуре (п. 1 ст. 341).

Данный дифференцированный подход в германском варианте его воплощения был отражен и в проекте ГУ Российской империи. В соответствии со ст. 61 проекта ГУ кредитор имел право требовать исполне-

_______________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 217-218.

84

ния в натуре наряду со взысканием неустойки, только если она установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог.

Очевидно, что сама ст. 396 ГК и то, как она сформулирована, связывают ее со ст. 340-341 ГГУ и ст. 61 проекта ГУ, и не заметить этой особенности просто невозможно. Таким образом, вся цивилистическая традиция западных стран, а равно наработки российской дореволюционной доктрины, отраженные в проекте ГУ, свидетельствуют о том, что изложенные выше выводы о целесообразности постановки вопроса о соотношении взыскания неустойки и принципа реального исполнения разделяются и доктриной, и законодательством многих стран, что дает нам достаточные основания постараться разобраться с этим вопросом применительно к действующему российскому законодательству в рамках настоящей работы.

Как уже отмечалось, мы находим, что любая неустойка по своей природе и целям имеет смешанный характер. С одной стороны, неустойка - это попытка сторон заранее оценить убытки, которые могут возникнуть из-за того или иного нарушения договора. С другой стороны, неустойка - это способ стимулирования должника к соблюдению договорной дисциплины, представляющий механизм косвенного принуждения к исполнению обязательства в натуре. Кроме того, неустойка носит откровенно обеспечительный характер в отношении интересов кредитора, который гарантирует себе минимум компенсации, на который он сможет рассчитывать в случае нарушения контрагента.

При решении вопроса о соотношении неустойки и иска об исполнении в натуре следует учесть, что если рассматривать неустойку как, в первую очередь, заранее оцененные убытки (liquidated damages), то следовало бы применить тот же прием, что и с убытками. Следовало бы подвергнуть анализу условие о неустойке, в первую очередь, механизм ее применения, формулировку соответствующей оговорки договора и размер с целью определить, для компенсации каких потерь (от прекращения договора, принятия дефектного исполнения или просрочки исполнения договора) данная неустойка введена. Например, очевидно, что неустойка в виде пени - это всегда неустойка за просрочку, поэтому ее взыскание не сказывается на возможности требовать исполнения. Если же говорить о неустойке в виде фиксированного штрафа, то нужно внимательно проанализировать, за что этот штраф был установлен и его сумму. При этом, чем больше сумма, тем вероятнее, что это штраф за неисполнение обязательства, т.е. штраф, цель которого покрыть убытки

85

от прекращения этого обязательства. А вот чем он меньше, тем вероятнее, что эта санкция не освобождает должника от исполнения в натуре.

Мы находим, что это решение, принятое в чистом виде, для наших российских реалий нецелесообразное и слишком сложное, хотя, вероятно, и самое тонкое. При этом следует учесть, что на практике стороны формулируют условия о неустойке абсолютно произвольно, не особенно вдумываясь в тонкости формулировок. Размер же указывается, как правило, «с потолка». Более того, наша доктрина традиционно принижает значение неустойки как заранее оцененных убытков, открыто оппонируя сложившимся в странах общего права подходам, в соответствии с которыми допустимым условие о неустойке будет признано только в случае оценки его судом как заранее оцененных убытков.

Поэтому более приемлемым, по всей видимости, является несколько упрощенное решение. Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора («за непоставку», «за непередачу», «за неисполнение обязанности по...»), то имеет место штраф на случай прекращения обязательства, взыскание которого по инициативе кредитора прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Здесь мы опять же берем во внимание то, как кредитор воспринял данное нарушение. Иначе говоря, следует считать, что правило п. 2 ст. 396 ГК о том, что взыскание неустойки в случае неисполнения обязательства освобождает должника от исполнения в натуре, установлено не на случай нарушения в виде неисполнения обязанности, а на тот случай, когда кредитор (при наличии на то права) в ответ на нарушение отказывается от договора, оставляя его неисполненным, путем обращения в суд за взысканием данной неустойки. Если считать, что здесь законодатель имеет в виду неустойку за неисполнение как за факт нарушения, то следует абсурдный вывод о том, что неустойка за просрочку (пени) несовместима с иском об исполнении обязательства в натуре. Ведь, как уже говорилось, неисполнение обязательства возможно только в форме текущей просрочки. Поэтому, очевидно, что здесь законодатель использует понятие «неисполнение» как характеризующее результат нарушения, имеющий место в связи с самим нарушением и ответной реакцией кредитора. Основанием же для применения такой санкции может являться, по сути, любое нарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение), если такое нарушение дает кредитору право расторгнуть договор. Только при таком подходе можно согласиться с п. 2 ст. 396 ГК, который освобождает должника от исполнения обязательства в натуре при взыскании неустойки за неисполнение обязательства.

86

Действительно, следует считать, что, когда стороны предусматривают такую неустойку, они обеспечивают свой риск от незапланированного расторжения договора полностью или в части из-за нарушений, допущенных должником (вспомним хотя бы уже приводившийся пример с антрепренером и артистом). Поэтому ее взыскание будет означать расторжение договора в части этого обязательства и требовать исполнения в натуре, соответственно, нельзя.

Но с другой стороны, установление такой неустойки может означать и желание покрыть убытки от просрочки... Очевидно, что при помощи логики определить, что имели в виду стороны, зачастую невозможно. О сложности определения, какой собственно интерес обеспечивает неустойка, писалось и в ряде работ западных авторов. Так, Treitel отмечал, что договор может предусматривать неустойку просто за нарушение обязательства, не конкретизируя, какой интерес она покрывает, что приводит к возникновению определенных затруднений при применении условия о неустойке на практике1.

Поэтому, следует просто принять за аксиому, что неустойка, установленная в договоре на случай неисполнения того или иного обязательства и выраженная в виде фиксированной суммы, считается по общему правилу неустойкой за прекращение обязательства. Кредитор может взыскать такую неустойку в случае любого нарушения договора, если согласно закону или договору данное нарушение позволяет кредитору отказаться от договора в части данного обязательства. Причем взыскание такой неустойки прекращает обязательство должника и делает невозможным требование об исполнении в натуре.

На практике для квалификации неустойки иного пути, кроме буквального толкования формулировок договора, у суда не остается. Указание в договоре при формулировании оговорки о неустойке слова «неисполнение» («непоставка», «невыполнение» и др.) следует рассматривать как осмысленный шаг сторон, предусматривающих данную неустойку именно за неисполнение всего обязательства как за конечный итог нарушения, если, конечно, кредитор воспользуется правом на взыскание такой неустойки, т.е. на тот случай, когда из-за нарушения кредитор откажется от обязательства. Учитывая этот факт, стороны и должны заключать договор. При желании установить фиксированный штраф только за просрочку следует специально указывать на то, что эта неустойка установлена за просрочку (простое промедле-

__________________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 209.

87

ние), что позволит кредитору одновременно рассчитывать и на основное обязательство.

При этом суды при квалификации договорного условия о неустойке должны принимать во внимание и другие условия договора, и обстоятельства конкретного дела, не ограничиваясь установлением термина, использованного сторонами для обозначения вида нарушения (непоставка и т.п.). В частности, как уже отмечалось, если в договоре установлена неустойка в виде пени, то очевидно, что речь идет о мораторной санкции, независимо от того, что стороны могли предусмотреть данную неустойку за «непоставку». Другой пример: если в договоре установлен фиксированный штраф за «неоплату» поставленного товара, то очевидно, что стороны опять же имели целью установление мораторной санкции, взыскание которой не освобождает должника от обязанности оплатить поставленный товар, так как трудно представить обратную ситуацию.

Таким образом, если в договоре предусмотрена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства, то следует считать, что этот штраф обеспечивает потери кредитора от расторжения договора в этой части. Уплата такой неустойки прекращает данное обязательство и лишает кредитора права требовать исполнения так же, как взыскание компенсаторных убытков прекращает основное обязательство. Обращение кредитора в суд с требованием о взыскании такого рода неустойки так же, как и компенсаторных убытков, предполагает, что кредитор оценил данное нарушение как ведущее к прекращению обязательства. Такое поведение кредитора несовместимо с требованием об исполнении обязательства в натуре.

При этом следует учитывать и то, входит ли нарушенное обязательство в сам предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК): например, идет ли речь о нарушении обязанности поставить товар, совершить встречное предоставление (например, оплатить его) или нарушено обязательство второстепенного характера. Здесь мы, безусловно, отдаем себе отчет в том, что последовательное проведение в жизнь такого деления обязательств из одного договора на составляющие предмет договора и второстепенные в ряде случаев достаточно проблематично. Тем не менее отрицать то, что закон выделяет такое понятие, как предмет договора, характеризующее основные встречные обязанности сторон, необходимость удовлетворения которых и послужила причиной для заключения двустороннего договора, вряд ли представляется возможным в силу прямого указания в законе на такой гражданско-правовой институт. Речь идет о

88

ст. 432 ГК, которая указывает на то, что к существенным условиям договора относится, в том числе, и условие о предмете договора.

Учитывая отмеченное, если нарушено обязательство, входящее в предмет договора, то взыскание такого рода неустойки означает прекращение всего договора. Так, в приведенном случае с непоставкой товара обязательство по поставке являлось центральным и определяющим для договора в целом, поэтому его прекращение означает и прекращение договора. Если же неисполненное обязательство не составляло предмет договора (например, арендодатель взыскивает с арендатора штраф за неосуществление годового текущего ремонта), то прекращается только данное обязательство без ущерба для всего договора в целом. Взыскав с арендатора неустойку за неосуществление текущего ремонта, арендодатель может требовать исполнения договора в части оставшихся обязательств.

Следует также заметить, что взыскание неустойки, установленной за неисполнение, несовместимо с иском об исполнении в натуре только первоначального обязательства. Что же касается обязательств, производных от факта неисполнения должником своих обязательств (в первую очередь, по возврату того, что было передано кредитором должнику до такого нарушения), то очевидно, что требование исполнения такого рода обязательств совместимо с расторжением договора, так как, по сути, они имеют реституционный характер, что подтверждается арбитражной практикой, в которой можно найти массу примеров удовлетворенных исков о расторжении договора и о возврате перечисленной предоплаты. А раз требование возврата предоплаты совместимо с расторжением договора, то, следовательно, совместимо оно и со взысканием неустойки за неисполнение. Таким образом, покупатель, оплативший по предоплате, но не получивший товар, может требовать возврата предоплаты, основываясь на ст. 487, 823 ГК РФ, и одновременно требовать уплаты штрафа за непоставку.

Что же касается случая, когда кредитор вначале прямо расторгает договор (через суд или в одностороннем порядке), не предъявляя на этом этапе требований о возврате предоплаты, то при желании впоследствии взыскать назад уплаченное по договору кредитору следует руководствоваться нормами ГК о неосновательном обогащении, на что указывается в п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (Информационное письмо ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49). В силу того что, как мы указывали выше, взыскание неустойки за неисполнение обязанности равносильно расторжению и влечет прекращение обязательства, то при-

89

веденное правило может быть в равной мере применено и к случаю, когда кредитор по каким-то соображениям взыскивает такую неустойку и только потом, спохватившись, требует вернуть предоплату.

Взыскание же неустойки во всех остальных случаях не освобождает должника от исполнения обязательства. Именно так следует интерпретировать п. 1 ст. 396 ГК, который указывает, что уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения в натуре.

Нельзя признать эту формулировку удачной, так как в этом случае текущая просрочка попадает в разряд ненадлежащего исполнения, в то время как при текущей просрочке никакого исполнения еще и не было, чтобы можно было говорить о ненадлежащем исполнении. Причина этой логической ошибки в том, что согласно еще ГК РСФСР 1964 г. любая просрочка, в том числе и текущая, рассматривалась как ненадлежащее исполнение. Выше мы пришли к выводу, что следует разделять просрочку текущую (неисполнение) и исполнение обязательства с просрочкой (ненадлежащее исполнение). Поэтому следовало бы расширить формулировку п. 1 ст. 396 ГК и указать в нем как на ненадлежащее исполнение, так и на просрочку.

Таким образом, уплата поставщиком по требованию покупателя пени за просрочку поставки не освобождает от исполнения обязательства в натуре, так как пени является самым типичным случаем неустойки за просрочку. Ее взыскание означает, что кредитор остается заинтересованным в исполнении. Напомним, что так же решается вопрос и в большинстве стран мира (например, ст. 1228-1229 ФГК, ст. 340-341 ГГУ), где по специальному указанию в законе уплата неустойки за просрочку не влияет на возможность требовать исполнения в натуре.

Что касается уплаты неустойки за ненадлежащее исполнение (например, фиксированного штрафа за отступления товара от ГОСТа), то очевидно, что в большинстве случаев крайне затруднительно определить, какой из трех возможных интересов данная неустойка обеспечивает: интерес кредитора, принявшего исполнение и стремящегося возместить свои потери в связи с тем, что исполнение не до конца отвечает условиям договора, или его интерес в получении компенсации за понесенные убытки с учетом того, что дефектное исполнение не принято и у кредитора сохраняется интерес в надлежащем исполнении, или же его интерес компенсировать свои потери от прекращения обязательства. По большому счету, речь идет о затруднительности квалификации неустойки, предусмотренной в договоре на случай ненадлежащего исполне-

90

ния, в качестве восполнительной, мораторной или компенсаторной санкции.

В случае с убытками оценить, как реагирует кредитор, можно по тому, какие потери он включил в расчет убытков, и, соответственно, можно решить, лишает себя кредитор права требовать еще и исполнения в натуре или нет. В случае же с неустойкой приходится мириться с тем, что она уже установлена в договоре, и как правило определить, что включили стороны в ее расчет, невозможно. Тем более что никакого расчета на практике обычно не бывает.

Поэтому в принципе в качестве аксиомы разумно согласиться с германским законодателем и принять то, что неустойка, установленная на случай ненадлежащего исполнения, в случае ее взыскания не прекращает обязательство. Хотя следует заметить, что в принципе имеются определенные резоны и в позиции французского законодателя, который в такого рода случаях исключает требование реального исполнения (ст. 1229 ФГК), так как презюмирует, что неустойка за ненадлежащее исполнение с точки зрения обеспечиваемого ею результата нарушения носит характер восполнительной санкции. Несложно заметить, что закон как во Франции, так и в Германии при решении вопроса о соотношении такой неустойки и права на исполнение в натуре просто принимает одну из позиций за аксиому и однозначно утверждает ее в виде соответствующей статьи.

Принимая в целом германскую позицию по данному вопросу, следует учесть, что согласно ГГУ неустойка за ненадлежащее исполнение носит, по сути, характер мораторной санкции, т.е. она совместима с требованием реального исполнения, так как отражает заинтересованность кредитора в исполнении в натуре, несмотря на предложенное должником дефектное исполнение. Но при этом возникает вопрос: можно ли взыскать такую неустойку, если кредитор все же принял дефектное исполнение? Иначе говоря, проблема заключается в следующем. Выше мы пришли к выводу о том, что неустойка на случай ненадлежащего исполнения является мораторной санкцией, т.е. отражающей интерес кредитора в реальном исполнении и поэтому совместимой с иском об исполнении в натуре. Но кредитор при получении дефектного исполнения по договору может и принять такое исполнение, т.е. выбрать тот вариант реакции на нарушение, который позволяет взыскать восполнительные убытки и требовать применения таких мер, как требование о соразмерном уменьшении цены. Возникает вопрос: может ли кредитор в данном случае требовать взыскания прописанной в договоре неустойки? ГГУ решило данную проблему следующим образом. Согласно п. 3

91

ст. 341 ГГУ если кредитор все же принял дефектное исполнение, он сохраняет за собой право требовать прописанную в договоре неустойку при условии, что при принятии дефектного исполнения он специально оговорил такое право. Находим данный вариант не очень удачным, так как встает вопрос о форме такой «оговорки» и сроке, в течение которого она может быть исполнена кредитором. На наш взгляд, это несколько усложняет договорные взаимоотношения сторон.

Поэтому более разумным находим следующее решение. Следует признать, что неустойку, установленную в договоре за ненадлежащее исполнение, можно взыскать, если, конечно, происходит факт ненадлежащего исполнения при любой из трех возможных реакций кредитора: при отказе от договора, при принятии дефектного исполнения или при отказе от принятия такого исполнения и предъявлении требований о реальном исполнении. В этом случае, так как определить достоверно, за что неустойка установлена, как правило, невозможно, за такой неустойкой следует признать универсальный характер и считать, что она совместима с любыми ответными действиями кредитора на случай ненадлежащего исполнения должником своих обязательств.

Помимо изложенного, следует отметить, что соответствие между выбранной кредитором моделью поведения в ответ на нарушение должником договора и используемыми им мерами ответственности должно соблюдаться и при обратном порядке событий. Если кредитор уже отказался от договора, то он может взыскать компенсаторные убытки, а также неустойку за неисполнение, неустойку за ненадлежащее исполнение или неустойку за просрочку, если таковая имела место. Если кредитор принял ненадлежащее исполнение, то он может взыскать восполнительные убытки, неустойку за ненадлежащее исполнение, а также неустойку за просрочку, если должник помимо дефектного исполнения допустил еще и просрочку. Несколько сложнее со случаем, когда кредитор заявил в суд требование об исполнении в натуре. При таком варианте кредитор может рассчитывать на мораторные убытки, неустойку за просрочку, а равно неустойку за ненадлежащее исполнение, если требование о реальном исполнении было заявлено в связи с принятием кредитором дефектного исполнения. Но если впоследствии кредитор сам откажется от требования исполнения в натуре или в этом ему откажет суд, а равно если на стадии исполнения решения суда об исполнении в натуре обнаружится невозможность буквально реализовать требование суда, то кредитор получит право прибегнуть и ко взысканию компенсаторных убытков, а равно и неустойки за неисполнение (прекращение) обязательства.

92