§ 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И СТРУКТУРА ИСТОЧНИКОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Определение понятия источников банковского права предполагает первоначальное уяснение самого понятия' источника права в принципе, затем установление совокупности источников права, соотносимых с банковской деятельностью, что, как мы покажем далее, не является достаточно простым, наконец, описание хотя бы в общих чертах их содержания и построение на этой основе некоторой схемы источников банковского права. Анализ источников должен дать юристу методику их поиска, согласования и на этой основе применения к тем правоотношениям, которые нуждаются по той или иной причине в соответствующей квалификации.

При определении понятия источника банковского права, очевидно, следует исходить из общеизвестных и принятых в правовой науке и практике подходов. Не вдаваясь здесь в тонкости разных мнений на этот счет, укажем, что уже давно сложилось два подхода к определению источника права. Один из этих подходов отчетливо зафиксирован в работах С.С.Алексеева и последовательно используется в общей теории права значительным числом юристов. «Объективированный в документальном виде акт правотворчества, — писал С.САлексеев, — является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически официального бытия, существования»1. И далее автор в соответствии с характером внешних форм бытия юридических норм выделяет такие традиционные источники права, как нормативные юридические акты, прецедентные индивидуальные акты (в основном судебные) и санкционированные обычаи2.

1 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. M., 1981. С. 314.

2 См.: Там же. С. 315.

К оглавлению

==50

      Олейник О.М. Основы банковского права

Несколько иначе проблему источников права видят Ю.А Тихомиров и И.В.Котелевская. Следуя традициям иной школы права, они рассматривают источники права не только в собственно юридическом смысле, но изучали возможность обнаружения всех «нормативно-овеществленных» проявлений права, его разновидностей. При этом авторы считают возможным отнести к источникам права нормативно-овеществленные проявления права, его разновидности. Среди таких форм авторы выделяют следующие источники права: нормативно-правовые акты, договоры нормативного содержания, общие правовые принципы, научные идеи и концепции, правовые обычаи, прецеденты, фиксированные результаты народного волеизъявления1.

Ранее такое понимание источников права, которое можно считать широким толкованием, высказывалось в общей литературе и встречало некоторые возражения2. Тем не менее, если принимать во внимание регулятивное воздействие источников, т.е. их способность определять конкретное правовое поведение банков и их клиентов, необходимо использовать это широкое, хотя, может быть, и нетрадиционное для юристов, понимание источников права, включая в них все существующие регуляторы, имеющие внешнюю форму выражения. Нормативным подтверждением необходимости использования такого понимания источников банковского права можно считать встречающиеся во многих законодательных актах отсылки к «банковским правилам», «банковским обычаям» и «банковской практике» (например, ст. 849, 853, 860, 862, 863 и др. ГК РФ).

В соответствии с рассматриваемым подходом в числе источников банковского права, кроме традиционных нормативных актов, следует назвать и банковское правовое мышление, о котором уже шла речь выше. Оно основывается на экономико-финансовых потребностях банковской деятельности, и формирует оценку эффективности и объективности правовых норм и в значительной степени корректирует общие деловые обычаи страны. В данной работе не представляется возможным подробно рассмотреть этот источник, но необходимо помнить, что практика применения или неприменения тех или иных правовых норм в основном зависит от правового мышления.

1 См.: Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М., 1995. С. 6.

2 См. например: Марксистско-ленинская общая теория советского права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 581.

Тема 2. Источники банковского права. Теория построения и методика использования    

==51

2. Общими признаками банковского правового регулирования являются: а) многоуровневый характер регулирования, 80% которого приходится на подзаконные нормативные акты; б) противоречивость многих нормативно-правовых актов; в) наличие нормативных актов, принятых в дорыночные времена; г) динамика правового регулирования; д) отсутствие официальных источников или официальной публикации многих ранее изданных источников.