Глава V. Судебные мероприятия конкурса
_ 1. Наблюдение как способ защиты должника и кредиторов до рассмотрения дела о несостоятельности (банкротстве)
1. Понятие и порядок введения наблюдения
2. Срок проведения наблюдения
3. Последствия введения наблюдения
4. Особый режим предъявления требований к должнику
5. Статус временного управляющего
6. Положение руководства должника в рамках наблюдения
7. Особый статус должника в процессе наблюдения
8. Деятельность временного управляющего
9. Финансовый анализ положения должника
10. Работа временного управляющего с кредиторами должника
11. Первое собрание кредиторов
12. Компетенция арбитражного суда
1. Понятие и порядок введения наблюдения
Наблюдение - новая процедура, не известная ни Закону 1992 г., ни дореволюционному конкурсному законодательству - она была новеллой Закона 1998 г.; сохранилась данная процедура и в Законе 2002 г.
Проблемам наблюдения посвящено много интересных исследований.*(409)
Основная цель наблюдения - достижение баланса интересов должника и кредиторов, предотвращение возможных злоупотреблений.
Наблюдение вводится независимо от того, какой субъект инициировал возбуждение производства по делу о банкротстве.
В силу прямого указания Закона наблюдение вводится не во всех случаях; выделяются категории субъектов, к которым данная процедура не применяется. К этим субъектам относятся:
- ликвидируемый должник;
- отсутствующий должник;
- физическое лицо.
Для всех этих категорий должников не проводится ни наблюдение, ни финансовое оздоровление, ни внешнее управление - возможно только конкурсное производство и мировое соглашение; для юридических лиц это означает ликвидацию вследствие признания банкротства (некоторые исключения сделаны только для крестьянских (фермерских) хозяйств, которые, строго говоря, субъектом права не являются). И для первых двух субъектов это вполне логично. А вот положение гражданина вызывает много вопросов. Дело в том, что целью наблюдения является сохранение имущества должника в целях восстановления его платежеспособности (что также и в интересах кредиторов). Естественно, речь идет о предприятии как имущественном комплексе, которое испытывает финансовые проблемы. Но предприятие может быть в собственности не только юридического, но и физического лица; при этом последнее, как правило, имеет статус индивидуального предпринимателя. Поэтому для имущества индивидуального предпринимателя проведение восстановительных процедур (в частности, наблюдения) может быть не менее важным и необходимым, чем для юридического лица.
Между тем Закон устанавливает единый режим для граждан, являющихся и не являющихся индивидуальными предпринимателями - в силу п. 2 ст. 27 Закона в отношении их имущества наблюдение не проводится. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 207 Закона одновременно с принятием заявления о признании гражданина банкротом арбитражный суд налагает арест на имущество гражданина за исключением имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством РФ не может быть обращено взыскание. Таким образом, арестовывается любое имущество любого гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя. При этом очевидно, что в отношении гражданина - непредпринимателя действительно удобнее ввести арест имущества, чем проводить наблюдение. Но, как было показано выше, применительно к действующему предприятию арест, скорее всего, будет означать неизбежное прекращение его деятельности, даже если платежеспособность еще можно было восстановить.
В результате возникает практическая проблема, связанная с тем, что в силу Закона положение кредиторов предприятия, принадлежащего индивидуальному предпринимателю, является менее выгодным, чем положение кредиторов предприятия, принадлежащего юридическому лицу. На мой взгляд, это является недопустимым, поэтому необходимо установить, что к индивидуальному предпринимателю, имеющему в собственности имущественный комплекс, процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления применяются.
Позиция ВАС РФ по этому вопросу выражена в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43: "По делам о банкротстве индивидуальных предпринимателей, в том числе глав крестьянских (фермерских) хозяйств, процедура наблюдения не вводится".
В соответствии с Законом 1998 г. наблюдение начинается с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и длится до первого заседания арбитражного суда по рассмотрению дела о банкротстве. То есть наблюдение автоматически вводилось в силу факта принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Этот порядок заключал в себе как положительные, так и отрицательные моменты. Последние стали предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который пришел к выводу о том, что положения о порядке введения наблюдения не соответствуют Конституции РФ, так как наблюдение вводится только на основании заявления кредитора, без проведения судебного заседания, без вызова сторон, т.е. в условиях, когда должник, имущественные права которого после введения наблюдения существенно ограничиваются, не имеет возможности представить свои возражения на заявление; установленный в Законе о банкротстве порядок возбуждения производства по делу о банкротстве не предоставляет должнику надлежащих процессуальных гарантий того, что определение арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, и, следовательно, введение наблюдения будет обоснованным и правомерным: такое решение выносится в условиях несоблюдения общеправового принципа audi alteram partem (выслушать обе стороны) и отсутствия процессуально-правовых гарантий для реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела. В результате п. 2 постановления КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П признал неконституционной ст. 56 Закона "О несостоятельности (банкротстве)".
В результате суд, принимая заявление о банкротстве, назначал специальное заседание для проверки требований кредитора, на которых основано заявление, и только на этом заседании решал вопрос о введении наблюдения.
Закон 2002 г. воспринял позицию КС РФ, установив, что специальное заседание арбитражного суда должно пройти в течение не менее 15 и не более 30 дней с момента принятия судом заявления о банкротстве должника.
Такой порядок не соответствует сущности конкурсных отношений, одно из проявлений которой состоит в наличии механизмов, препятствующих неправомерному распоряжению должником имуществом.
В настоящее время недобросовестный должник имеет возможность распорядиться активами в ущерб кредиторам (период от 15 до 30 дней для этого вполне достаточен). Такая ситуация складывалась до 1 марта 1998 г., действовавший тогда Закон 1992 г. не предусматривал проведения наблюдения; оперативность введения данной процедуры необходима именно для предотвращения описанных злоупотреблений. Интересно, что введение наблюдения не с момента принятия заявления о банкротстве открывает возможность и иных злоупотреблений - со стороны кредиторов по отношению к должнику. Поскольку должник имеет возможность распорядиться имуществом, то суд может по ходатайству заявителя ввести меры по обеспечению заявления, предусмотренные АПК РФ, включая арест имущества. В силу ч. 2 п. 7 ст. 42 Закона ходатайство о применении этих мер рассматривается судьей не позднее дня, следующего за днем его поступления, без извещения сторон. Арест имущества - мера, которая способна заблокировать деятельность должника, т.е. привести к ухудшению его финансового состояния и, как следствие, к ликвидации юридического лица, платежеспособность которого, возможно, подлежала восстановлению.
В практике применения Закона 1992 г. весьма распространены были ситуации, когда недобросовестный кредитор настаивал на аресте имущества должника (например, в целях избавления от конкурента). Иногда суды опасались вводить арест имущества, что давало возможность должнику уводить активы.
Таким образом, и в период действия Закона 1992 г., и в настоящее время невозможно достижение баланса интересов участников конкурсных отношений: добросовестный должник не защищен от действий недобросовестных кредиторов, а добросовестные кредиторы не защищены от действий недобросовестного должника.
Представляется практически необходимым принять иную концепцию введения наблюдения, которая более соответствует сущности конкурсных отношений (это возможно только путем внесения изменений в Закон): наблюдение должно вводиться с момента принятия заявления о банкротстве, и уже в его рамках должно проводиться специальное заседание по проверке обоснованности требований. То есть ограничения для должника будут установлены с момента принятия заявления, что будет препятствовать его злоупотреблениям; наличие же этих ограничений станет препятствием для ареста имущества должника. Если суд признает требования кредитора необоснованными, то наблюдение прекратится, а кредитор-заявитель обязан будет возместить причиненные убытки.
Для сравнения. Интересна модель, принятая Законом Молдовы. В соответствии со ст. 10 этого Закона суд "по ходатайству должника может обязать кредитора, подавшего иск о признании должника банкротом, представить в течение 5 дней поручительство коммерческого банка в размере не менее 30% суммы заявленного иска. В случае отказа в иске поручительство может быть использовано для покрытия ущерба, нанесенного должнику. Если поручительство не предоставлено в указанный срок, заявление возвращается без рассмотрения". Такой порядок, безусловно, защищает должника от действий недобросовестных кредиторов. Не менее интересны правила, установленные Законом Азербайджана. На основании п. 8 ст. 32 этого Закона суд может назначить временного управляющего заочно, без получения показаний должника, "при получении информации о возникновении серьезной опасности для активов, составляющих имущество должника" - после этого должник в течение 7 дней может опротестовать такое решение.
2. Срок проведения наблюдения
Наблюдение осуществляется до первого заседания суда, которое в соответствии со ст. 51 Закона должно состояться не более чем через 7 месяцев с даты поступления заявления о банкротстве в арбитражный суд (ранее этот срок равнялся 3 месяцам). Обращает на себя внимание тот факт, что Закон нередко отталкивается либо от момента поступления заявления в суд, либо от момента принятия его судом, в связи с чем возникают некоторые коллизии, поскольку указанные моменты могут не совпадать (определение о принятии заявления должно быть вынесено в течение 5 дней с момента его поступления в арбитражный суд, но на практике нередко проходит и более длительный период времени).
Таким образом, по общему правилу, продолжительность наблюдения - 7 месяцев. Закон 1998 г. допускал отложение рассмотрения дела о банкротстве на срок не более 2 месяцев; в настоящее время увеличение срока наблюдения не допускается, т.е. такой льготы для должника не существует, что может быть расценено как прокредиторский элемент в целом продолжникового закона.
В литературе отмечаются проблемы, связанные с тем, что Закон не определил последствия незавершения наблюдения в установленные сроки.*(410) Позиция Высшего Арбитражного Суда, высказанная в п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43, состояла в том, что "в исключительных случаях, когда проверку обстоятельств, связанных с платежеспособностью должника и возможностью ее восстановления, не удалось осуществить в срок, предусмотренный п. 2 ст. 47 Закона о банкротстве, арбитражный суд, руководствуясь ст. 2, 120 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в целях принятия обоснованного решения вправе отложить рассмотрение дела для дополнительного исследования обстоятельств". Как видно, не конкретизируются ни обстоятельства, которые могут являться основаниями для отложения дела, ни сроки, в том числе максимальные, на которые рассмотрение может быть отложено. Кроме того, не ясно, чье ходатайство может служить основанием для отложения рассмотрения дела. На наш взгляд, изложенное толкование не должно применяться, так как противоречит императивным нормам Закона.
3. Последствия введения наблюдения
С момента введения процедуры наблюдения должник продолжает функционировать, но для него вводится особый режим, в рамках которого создаются механизмы, позволяющие пресечь возможные злоупотребления со стороны руководства должника, не прибегая к аресту имущества должника.
Процедура наблюдения предполагает введение ряда последствий, касающихся как должника и кредиторов, так и третьих лиц; выделим основные группы последствий введения наблюдения.
4. Особый режим предъявления требований к должнику
Особый (конкурсный) режим устанавливается только для требований денежных, поскольку конкурсные отношения имеют дело только с такими требованиями, на что обращали внимание ученые и в период действия Закона 1998 г.*(411) Однако тогда это мнение не вполне основывалось на буквальном толковании Закона. В соответствии с п. 4 ст. 11 Закона 1998 г. "с момента принятия арбитражным судом к производству заявления о признании должника банкротом кредиторы не вправе обращаться к должнику в целях удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке". Кроме того, в ч. 2 п. 1 ст. 57 Закона 1998 г. говорится о том, что "имущественные (подчеркнуто мною. - М.Т.) требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного настоящим Федеральным законом". Таким образом, можно сделать вывод о том, что речь шла о любых имущественных требованиях, а не только о требованиях об уплате денежной суммы. В связи с этим необходимо отметить, что судебно-арбитражная практика исходила из того, что последствия наблюдения должны распространяться исключительно на денежные требования, что, по мнению, В.В. Витрянского, необходимо зафиксировать в Законе.*(412)
Закон 2002 г. прямо говорит именно об обязательствах денежных.
Интересно, что постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П, признав неконституционным введение наблюдения с момента принятия заявления о банкротстве, не затронуло вопрос о соответствии Конституции РФ положения п. 4 ст. 11 Закона о банкротстве (в соответствии с которым с момента принятия арбитражным судом заявления о банкротстве кредиторы не вправе обращаться к должнику в индивидуальном порядке). В результате на практике возникали проблемы толкования, поскольку в соответствии с Законом получалось, что последствия наступали не с момента введения наблюдения (когда бы оно ни вводилось), а с момента принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должника.
Во избежание указанных проблем п. 1 ст. 63 Закона 2002 г. специально устанавливает, что все последствия вводятся с даты вынесения определения о введении наблюдения.
В зависимости от стадии реализации и последствий введения наблюдения можно выделить три группы требований к должнику.
Первая группа - это требования, в отношении которых имеется вступившее в законную силу решение суда и выдан исполнительный лист.
По общему правилу, исполнение исполнительных документов подлежит приостановлению. Исключения из этого правила установлены для судебных решений по требованиям кредиторов первой и второй очередей, а также по требованиям о возмещении морального вреда и по виндикационным требованиям. По таким требованиям исполнение не приостанавливается, но только если решение суда вступило в законную силу до возбуждения конкурсного процесса. Обращает на себя внимание тот факт, что исполнительное производство по требованиям кредиторов первой и второй очередей, судебные решения по которым вступили в законную силу после возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве), приостанавливается, что представляется противоречащим сути конкурсных отношений, так как необоснованно ставит в разное положение кредиторов с одинаковыми по сути категориями требований. Тем не менее именно такое толкование принято Конституционным Судом РФ.*(413)
К сожалению, ч. 4 п. 1 ст. 63 Закона, устанавливающая это правило, говорит об имущественных, а не о денежных требованиях, что влечет необходимость ограничительного толкования.
Практический пример
Кредитор - АО "В" предъявило в арбитражный суд требование к должнику, находящемуся в процессе производства по делу о несостоятельности (банкротстве), - ООО "З" требование об исполнении договора поставки, в соответствии с которым ООО было обязано передать 10 тонн угля. Требование было предъявлено во внеконкурсном порядке в соответствии с п. 5 ст. 4 Закона о банкротстве. Суд удовлетворил иск АО. После этого временный управляющий ООО "З" отказался исполнять это требование (подтвержденное решением суда), ссылаясь на ч. 4 п. 1 ст. 63 Закона.
В таких ситуациях необходимо уточнение статуса неденежного кредитора (подробнее об этом говорилось выше). Проблема в том, что невозможность исполнения приведет к тому, что неденежные кредиторы будут поставлены в крайне невыгодное (практически безвыходное) положение - участвовать в мероприятиях конкурса они не могут (даже потребовав возмещения убытков); по сути, ч. 4 п. 1 ст. 63 Закона - их единственная защита. С другой стороны, исполнение неденежных требований может нарушить интересы должника (и, соответственно, конкурсных кредиторов). Данную проблему можно решить, приняв промежуточный вариант, в рамках которого неденежные кредиторы, выразившие свои требования в денежной форме, допускаются до участия в процедурах банкротства (для этого необходимо уточнить в рамках толкования (а лучше - внести изменения в Закон), что требования в части возмещения убытков для неденежных кредиторов вносятся в реестр (и, соответственно, голосуют на собраниях)).
Вторая группа требований - требования, находящиеся в процессе рассмотрения арбитражным судом либо судом общей юрисдикции. Речь идет о ситуации, когда наблюдение начинается в тот момент, когда индивидуальное заявление кредитора о денежном требовании к должнику принято к рассмотрению или рассматривается определенным судом, но решение еще не вынесено. В соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 63 Закона (подобная норма была и в Законе 1998 г.) производство по таким делам может быть приостановлено по ходатайству кредитора, который в этом случае получит право предъявить свои требования в порядке, установленном для конкурса. По собственной инициативе, т.е. без желания (ходатайства) кредитора суд не имеет права приостанавливать производство, узнав, что в арбитражном суде возбуждено дело о банкротстве этого должника. Суд должен рассмотреть дело по существу и вынести решение. Это решение не будет подлежать немедленному исполнению, но вследствие его наличия требование кредитора станет установленным, что даст кредитору определенные гарантии его прав (значительно ослабленные положением о том, что в реестр требования вносятся только на основании соответствующего определения суда).
Третья группа требований - требования, производство по которым на момент введения наблюдения не возбуждено. Такие требования вне процедуры банкротства уже предъявлены быть не могут. В соответствии с нормами конкурсного права денежное требование кредитор должен направить в арбитражный суд, должнику и временному управляющему.
Рассмотренные выше ограничения иногда называют неполным мораторием, что, в общем, соответствует сути складывающихся отношений.*(414)
Обратим внимание, что финансовые санкции продолжают начисляться в общем порядке в течение всего периода наблюдения.
С целью соблюдения указанных положений установлена обязанность арбитражного суда направить определение о возбуждении производства по делу о банкротстве определенным субъектам: кредитным организациям, с которыми у должника имеется договор банковского счета; суду общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника; налоговым и иным уполномоченным органам.
5. Статус временного управляющего
Особым последствием введения наблюдения является деятельность временного управляющего, особого субъекта, назначение которого преследует две основные цели - во-первых, контроль за действиями руководителя должника; во-вторых, осуществление финансового анализа, подготовка заключения о возможности восстановления платежеспособности должника.
Временный управляющий должен соответствовать всем требованиям, предъявляемым к кандидатуре арбитражного управляющего. Назначается временный управляющий судом из числа кандидатур, предложенных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих. Эта организация указывается в заявлении (и именуется - заявленная саморегулируемая организация); она представляет список из трех кандидатур (по мере убывания предъявленных требований либо профессиональных качеств). Должнику и заявителю предоставляется право отвести по одной кандидатуре. Назначается либо оставшийся управляющий, либо первый по списку.
Если в течение 5 дней с даты получения запроса саморегулируемая организация не представила список кандидатур, суд обращается в регулирующий орган (в настоящее время - Министерство юстиции РФ), который в течение 7 дней с даты получения запроса должен обеспечить представление списка иными саморегулируемыми организациями.
Вопрос-проблема: Что делать, если в суд поступят два списка (первый - с опозданием, второй - вовремя)?
Закон не отвечает на этот вопрос. Представляется, что рассматриваться должен первый список, представленный заявленной организацией (несмотря на несоблюдение сроков). Соответственно, суд не должен назначать управляющего по собственной инициативе (это было возможно в соответствии с Законом 1998 г.).
Установленный ныне порядок назначения временного управляющего направлен на то, чтобы свести к минимуму ситуации, когда временным управляющим назначается субъект, действующий в интересах кредитора, предложившего его кандидатуру. В.В. Витрянский справедливо предлагал исключить из Закона 1998 г. норму п. 1 ст. 59, чтобы предотвратить использование данного положения кредиторами, инициирующими дело о банкротстве, для того, чтобы провести во временные управляющие "своего" человека.*(415)
Временный управляющий действует до назначения административного, внешнего либо конкурсного управляющего (а не до введения соответствующей процедуры); при этом временный управляющий с момента начала следующей процедуры исполняет функции соответствующего управляющего (за исключением обязанности внешнего управляющего разрабатывать план внешнего управления).
6. Положение руководства должника в рамках наблюдения
После введения наблюдения вводится особое положение руководства должника.
Руководитель и органы управления юридического лица - должника не отстраняются от исполнения своих обязанностей, а действуют наряду с временным управляющим. Особый режим состоит в том, что, во-первых, Закон ограничивает осуществление определенных правомочий руководством; во-вторых, руководитель обязан содействовать временному управляющему, т.е. предоставить ему всю необходимую информацию (в т.ч. и финансовую), документы, ключи от помещений и т.д. Кроме того, содействие должно проявляться и в дальнейшем, при осуществлении управляющим своих функций (притом что руководитель также осуществляет свои функции).
Р. Калнан*(416) обращает внимание на проблему, которая состоит в существовании потенциального противоречия между обязанностью временного управляющего защищать активы должника и правом руководителя должника продолжать использовать эти активы в текущей деятельности (возможно, убыточной). Так, на практике возникают вопросы: может ли временный управляющий воспрепятствовать руководителю должника исполнять убыточный договор? Должен ли управляющий проверять прибыльность договоров и влияние продолжения деятельности должника на его чистые активы? Может ли суд запретить (по ходатайству управляющего) осуществлять убыточную деятельность?
На мой взгляд, управляющий может воспользоваться нормой ч. 2 п. 1 ст. 60 Закона о банкротстве и заявить в суд ходатайство о принятии дополнительных мер обеспечения сохранности имущества должника в виде запрета совершать без согласия управляющего любые сделки (очевидно, это коснется и сделок, направленных на исполнение убыточных договоров, заключенных ранее). Кроме того, при наличии нарушений руководитель должника может быть отстранен от исполнения его обязанностей.
Отстранение руководителя возможно только арбитражным судом по ходатайству временного управляющего. В ходатайстве должны быть указаны основания отстранения, каковыми являются препятствие руководителем исполнению обязанностей временным управляющим; действия, направленные на сокрытие имущества должника; иные нарушения законодательства РФ.
Закон 1998 г. предусматривал, что после отстранения руководителя временный управляющий брал на себя функции, связанные с управлением юридическим лицом. При этом возникал вопрос об объеме полномочий временного управляющего. Некоторые ученые делали вывод о том, что в таком случае временный управляющий может принимать решения по всем вопросам независимо от того, к компетенции какого органа решение данного вопроса относится.*(417) В ряде случаев суды поступали именно так, считая законными сделки управляющего, выходящие за пределы компетенции руководителя. В результате, по сути, происходило отстранение не только руководителя, но и органов управления юридического лица. Возможна была аргументация и иной позиции, в соответствии с которой на этапе наблюдения для временного управляющего, занявшего место руководителя, были обязательны все ограничения на совершение сделок, установленные Законом или учредительными документами юридического лица.
В любом случае временный управляющий получал активные полномочия, что не всегда использовалось им в интересах должника. Более того, отстранение руководителя было элементом одной из схем захвата бизнеса путем использования механизма банкротства - когда временный управляющий был субъектом, подконтрольным определенным структурам.
Во избежание названных злоупотреблений Закон 2002 г. изменил концепцию отстранения руководителя - теперь временный управляющий (равно как и административный в финансовом оздоровлении) не может занять место руководителя. При необходимости отстранения руководителя возможность представить суду кандидатуру нового руководителя есть у представителя учредителей (участников), а также у коллегиального органа управления должника. Если кандидатура не представлена, суд назначает одного из заместителей руководителя, а в случае их отсутствия - одного из работников.
Практическая проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о порядке действий, если ни заместитель, ни работники не желают исполнять обязанности руководителя. Ситуация тупиковая (что может быть квалифицировано как недостаток юридической техники Закона) - обязанности руководителя кто-то исполнять должен, но механизм определения такого субъекта отсутствует. В таких случаях, думается, временный управляющий все-таки может быть назначен на должность руководителя (целесообразно предусмотреть это в Законе) - очевидно, что это те крайние ситуации, когда судьба должника уже никого не волнует.
7. Особый статус должника в процессе наблюдения
После введения наблюдения на должника налагаются определенные ограничения.
Особый режим устанавливается, во-первых, для сделок; во-вторых, для некоторых иных юридических действий (решений, принимаемых должником).
В соответствии с п. 3 ст. 64 Закона должник в течение наблюдения не может совершать следующие действия:
- реорганизацию (во всех пяти формах - слияние, присоединение, выделение, разделение, преобразование);
- ликвидацию;
- создание новых юридических лиц или участие в иных юридических лицах (поскольку речь идет о передаче другим субъектам имущества должника);
- создание обособленных подразделений, каковыми являются филиалы и представительства (из этого следует вывод о возможности создания необособленных подразделений);
- распределение прибыли (включая выплату дивидендов);
- размещение должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (за исключением акций - это является важнейшей новеллой Закона 2002 г.);
- выход кого-либо из состава участников должника - юридического лица, приобретение у акционера ранее выпущенных акций;
- удовлетворение требований участника должника - юридического лица о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников;
- участие в любых неправосубъектных образованиях;
- заключение договоров простого товарищества.
Перечисленные действия не может совершать ни сам должник, ни временный управляющий.
Возникает теоретический вопрос - как можно квалифицировать статус должника, учитывая, что он имеет право совершать далеко не все действия, доступные юридическим лицам в нормальной ситуации? На мой взгляд, можно говорить об ограничении правоспособности должника, вводимом по прямому указанию Закона на время наблюдения - так как в данный период времени определенных прав у должника нет (каждое из этих прав может быть названо элементом правоспособности).
Кроме того, в п. 2 ст. 64 выделяется группа действий, совершение которых должником возможно, но с согласия временного управляющего (при этом в необходимых случаях, в соответствии с законодательством и учредительными документами, руководитель будет обязан получать и согласие органов управления юридического лица). Это следующие действия:
- распоряжение любым имуществом (как недвижимым, так и движимым), балансовая стоимость которого превышает 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения;
- получение и выдача займов (кредитов); выдача поручительств и гарантий; уступка прав требования, перевод долга; учреждение доверительного управления имуществом должника.
Эти сделки требуют одобрения временного управляющего; при этом возникает важный практический вопрос, связанный с оценкой последующего одобрения управляющего сделки. Представляется разумным допущение последующего одобрения, однако это должно быть прямо установлено в Законе. При отсутствии указанных норм одобрение должно предшествовать сделке - таково буквальное толкование нормы ч. 1 п. 2 ст. 64 Закона.
Соответственно, при включении в Закон положений о последующем одобрении (что соответствовало бы сути конкурсных отношений) мы пришли бы к выводу о том, что сделки, заключенные без согласия управляющего, оспоримы. В настоящее время все указанные сделки являются ничтожными.
Вопрос-проблема: Может ли должник совершить эти действия в ситуации, когда наблюдение введено, а временный управляющий еще не назначен?
Представляется, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, поскольку согласие необходимо в любом случае - в соответствии с Законом это правило без исключений.
Теоретический вопрос: как можно охарактеризовать статус должника с учетом описанных ограничений? На мой взгляд, в данном случае можно говорить об ограничении дееспособности юридического лица, которое можно сравнить с ограничением дееспособности несовершеннолетних 14-18 лет. При этом временный управляющий, подобно попечителю, давая согласие на сделки, восполняет недостаток дееспособности. Обращает на себя внимание тот факт, что объем ограничений для должника может меняться в сторону увеличения. Временный управляющий имеет право обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе о запрете совершать без согласия временного управляющего любые сделки. В случае удовлетворения такого ходатайства дееспособность должника будет ограничена в значительно большем объеме, чем это предусмотрено п. 2 ст. 64 Закона.
Таким образом, из сказанного следует вывод о том, что в течение наблюдения должник - юридическое лицо ограничивается как в правоспособности, так и в дееспособности, причем эти ограничения проводятся по различным параметрам. То есть объем правоспособности и дееспособности юридического лица не являются совпадающими.
Следует обратить внимание на то, что Конституционный Суд РФ в постановлении от 12 марта 2001 г. N 4-П квалифицировал любые ограничения для должника как ограничения его дееспособности, что, как следует из сказанного, небесспорно.
Весьма дискуссионным представляется вопрос о продолжительности существования указанных ограничений. На наш взгляд, ограничения существуют в течение наблюдения и финансового оздоровления и прекращаются на следующих стадиях процесса, так как и внешний и конкурсный управляющий получают право осуществлять функции руководителя и органов управления должника.
8. Деятельность временного управляющего
Деятельность временного управляющего осуществляется в двух основных направлениях - сохранение имущества должника; осуществление анализа финансового состояния юридического лица (иногда выделяют и третью цель - установление требований кредиторов для целей голосования)*(418). Некоторые ученые говорят о двух основных функциях наблюдения - обеспечительной и подготовительной.*(419) Остановимся на этих функциях подробнее.
В целях сохранения имущества должника управляющий, на мой взгляд, должен осуществлять как юридические, так и фактические меры. Вопрос о юридических мерах Законом решен - указаны сделки, которые могут совершаться только с его согласия. Вопрос о мерах фактических является дискуссионным.
Вопросы-проблемы: Обязан ли управляющий усилить охрану предприятия-должника, если считает это необходимым; должен ли (и может ли) распорядиться отремонтировать сигнализацию, если руководитель этого не делает? Из этих вопросов следует главный - можно ли предъявить к временному управляющему требование о возмещении убытков, вызванных несовершением подобных действий?
Представляется, что при доказанности причинной связи между убытками должника и действиями (бездействиями) управляющего предъявить указанные требования можно.
В целях сохранения имущества должника управляющий может заявлять требования о признании недействительными сделок должника и о применении последствий недействительности ничтожных сделок.
Вопросы-проблемы: Какие именно сделки могут признаваться недействительными по требованию временного управляющего? Может ли он требовать признания недействительными сделок, заключенных до введения наблюдения (в соответствии со ст. 78 Закона)? Либо сделок, нарушающих требования ГК и иных законов?
К сожалению, из текста ч. 1 п. 1 ст. 66 Закона (в которой сказано о сделках, нарушающих ст. 63 и 64 Закона, т.е. тех, которые совершены в рамках наблюдения несмотря на запрет либо без должного согласия временного управляющего) следует отрицательный ответ на эти вопросы, что представляется не вполне соответствующим сути конкурсных отношений. На мой взгляд, возможность заявлять ходатайства о недействительности любых сделок следует из обязанности управляющего принимать меры к сохранению имущества должника. Данное толкование необходимо закрепить в Законе, внеся в него изменения с тем, чтобы временный управляющий имел право предъявлять в суд требование о недействительности любой сделки должника, нарушающей законодательство РФ (а не только той, которая совершена без его согласия).
Практические проблемы возникают в связи с тем, что Закон не уточняет, в какой именно арбитражный суд должен обращаться временный управляющий с требованием об опровержении сделок - в арбитражный суд, принявший заявление о банкротстве, либо вне рамок конкурсного процесса в соответствии с процессуальными нормами о подсудности? Нередко учеными высказывается мнение, в соответствии с которым все требования о недействительности сделок не должны рассматриваться в рамках дела о банкротстве.*(420)
Представляется, что сделки, связанные с применением п. 2, 3 ст. 64 Закона должны рассматриваться в рамках конкурсного процесса, а все остальные сделки - в обычном порядке. Более того, вполне обоснованной представляется позиция, в соответствии с которой все требования об опровержении сделок рассматриваются в рамках конкурсного процесса. Впрочем, как положительные, так и отрицательные аспекты можно выделить как в случае установления обязательности признания недействительными сделок в рамках конкурсного процесса, так и при рассмотрении этого вопроса вне конкурса, в общем порядке. В последнем случае негативным последствием будет нерешенность проблемы, связанной с денежными расчетами по недействительной сделке. Фактически мы получим ситуацию, когда после возбуждения производства по делу о банкротстве определенные денежные требования будут предъявляться и признаваться установленными в индивидуальном порядке, а не так, как это определено нормами Закона о банкротстве. То есть суд, признавая оспоримую сделку недействительной либо применяя последствия недействительности ничтожной сделки, выносит решения как о судьбе сделки, так и о последствиях ее недействительности, в том числе об уплате определенных денежных средств. Следовательно, кредитор станет установленным (его денежные требования будут подтверждены решением суда) в обход положений Закона о банкротстве, регулирующих порядок установления требований.
Если же мы придем к выводу о необходимости рассмотрения требований о недействительности сделок в рамках конкурсного процесса, то проблемы возникнут в связи с тем, что указанные требования придется предъявлять в первую очередь арбитражному управляющему (поскольку иной порядок не установлен), и только в случае его несогласия - в арбитражный суд. То есть решать вопрос о недействительности сделки, по сути, будет не суд, а управляющий, что не соответствует требованиям законодательства. Данная проблема может быть решена посредством внесения в Закон изменений, в соответствии с которыми требования о признании сделок недействительными должны предъявляться в рамках конкурсного процесса, но не управляющему, а непосредственно арбитражному суду.
Следует обратить внимание на тот факт, что если речь идет о ничтожной сделке (сделке, прямо нарушающей закон), то она недействительна в силу факта ее совершения, что делает необязательным опровержение такой сделки в судебном порядке. Тем не менее в ряде случаев стороны не могут прийти к соглашению по вопросу о том, противоречит ли сделка закону (если, например, норма закона допускает двоякое толкование). В соответствии с п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г., поскольку ГК РФ не исключает возможность предъявления исков о признании недействительности ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица с применением удлиненного (10 лет) срока исковой давности, установленного п. 1 ст. 181 ГК РФ. При этом речь идет о применении последствий недействительности ничтожной сделки.
С признанием недействительными сделок должника, заключенных либо исполненных без согласия временного управляющего, связана проблема правового положения контрагентов по такой сделке.
Вопрос-проблема: Каковы последствия признания сделки недействительной? Этот вопрос наиболее актуален в ситуации, когда кредитор исполнил свои обязанности по сделке (например, осуществил предоплату, либо поставил крупную партию товара), после чего сделка признана недействительной. В такой ситуации либо будет осуществлена двусторонняя реституция, либо (что вероятнее) контрагент станет конкурсным кредитором со всеми вытекающими отсюда последствиями (и с небольшой вероятностью хоть что-то получить лишь по окончании конкурсного производства либо внешнего управления). С другой стороны, контрагент может быть назван текущим кредитором, что повлечет необходимость удовлетворения требований из недействительной сделки немедленно, в рамках наблюдения.
Неурегулированность данного вопроса в Законе открывает возможность для злоупотреблений со стороны как руководителя должника, так и временного управляющего.
На мой взгляд, права потенциальных контрагентов должника, в отношении которого проводится наблюдение, должны быть защищены. Возможны два способа защиты. Во-первых, закрепив приведенное выше толкование (о текущем характере требований контрагентов). Во-вторых, посредством уточнения Закона, в соответствии с которым руководитель должника, заключая любую сделку, обязан будет ставить контрагента в известность о возбужденном конкурсном процессе, при этом можно ввести в Закон норму, в соответствии с которой установить ответственность руководителя должника в виде возмещения контрагентам убытков, вызванных действиями руководителя, нарушившего Закон. В принципе, последний вывод можно сделать и на основании общих норм об ответственности; необходимо будет только доказать, что убытки определенного размера возникли именно в результате того, что руководитель должника нарушил требования Закона о необходимости получения согласия на сделку.
Целям сохранения имущества должника служит предоставление управляющему права знакомиться с любой информацией, в том числе конфиденциальной (естественно, управляющий обязан соблюдать режим конфиденциальности); этим же целям служит возможность ходатайствовать об отстранении руководителя, о чем упоминалось выше.
9. Финансовый анализ положения должника
Важнейшим правомочием временного управляющего является осуществление финансового анализа состояния должника. Цель финансового анализа - определение перспектив должника, т.е. решение вопроса о целесообразности введения внешнего управления, а также определение его текущего экономического положения (включая вопросы наличия и стоимости имущества, наличия либо отсутствия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства). Кроме того, в качестве одной из целей осуществления финансового анализа можно назвать (и это будет иметь важное практическое значение) выявление возможностей исполнения мирового соглашения, заключенного на определенных условиях.
Прежде всего временный управляющий, изучая документы должника, должен дать ответ на вопрос о достаточности имущества должника для покрытия судебных издержек. Если выяснится, что имущества должника не хватает даже для этого, управляющий должен сообщить об этом кредиторам, поскольку возникают особые правила для введения внешнего управления. В этом случае, во-первых, принимая решение о введении внешнего управления, кредиторы должны будут определить источник покрытия судебных расходов; во-вторых, если источник покрытия судебных расходов не определен, но кредиторы проголосовали за внешнее управление, то именно проголосовавшие за это кредиторы несут солидарную обязанность по покрытию судебных расходов.
Далее управляющий должен решить вопрос о том, возможно ли и целесообразно ли введение финансового оздоровления либо внешнего управления. Для этого он анализирует деятельность предприятия - должника (как реальную, так и потенциальную); оценивает стоимость имущества должника (в том числе и находящегося у третьих лиц); изучает количество и характер обязательств должника, работает с требованиями кредиторов; сопоставляет стоимость имущества и размер обязательств должника, а также всех иных выплат; делает вывод о количестве средств, необходимых для восстановления платежеспособности.
Представляется, что временный управляющий, исполняя свои обязанности по осуществлению финансового анализа, должен выявлять признаки фиктивного либо преднамеренного банкротства (Закон 2002 г. не употребляет эти термины, хотя в п. 3, 4 ст. 10 Закона речь идет именно о явлениях, которые могут быть так названы).
Ученые отмечают, что положения о фиктивном и преднамеренном банкротстве (лжебанкротстве) имеют цель предотвратить злоупотребления недобросовестных субъектов при использовании института банкротства.*(421)
При наличии фиктивного банкротства управляющий обнаруживает имущество должника, незаконно переданное им третьим лицам либо сокрытое иным образом; кроме того, в этом случае управляющий должен доказать, что этого имущества хватит, во-первых, для удовлетворения всех (а не только заявленных) требований кредиторов, срок исполнения которых наступил; во-вторых, для продолжения нормального функционирования должника (и, следовательно, своевременных расчетов с остальными кредиторами). Кроме того, новеллой Закона является некое расширение признаков фиктивного банкротства - таковым является теперь и ситуация, когда должник не принял меры для оспаривания необоснованного требования заявителя - подобные злоупотребления наблюдались в период действия Закона 1998 г., когда в ряде случаев руководитель, будучи заинтересованным в возбуждении в отношении должника производства по делу о банкротстве, не возражал против предъявленных требований, способствуя тем самым инициированию конкурса. При доказанности фиктивного банкротства производство по делу о банкротстве подлежит прекращению, так как должник фактически состоятелен, а должник в соответствии с п. 3 ст. 10 Закона несет перед кредиторами ответственность за ущерб, причиненный подачей заявления о банкротстве.
Если речь идет о преднамеренном банкротстве, то временный управляющий, изучая документы должника, обнаруживает, что в результате действий определенного субъекта, имевшего право давать должнику обязательные указания, юридическое лицо стало банкротом; кроме того, признаком преднамеренного банкротства может быть заключение сделок, не характерных для нормальных экономических отношений (например, направленных на неэквивалентную передачу имущества, либо с неоправданно высокой степенью риска и т.п.). В этом случае временный управляющий обязан подготовить документы для предъявления к соответствующим субъектам требований о субсидиарной ответственности (эти требования будут предъявлены на стадии конкурсного производства).
Анализ финансового состояния на предмет наличия или отсутствия признаков фиктивного и (или) преднамеренного банкротства может производиться с учетом Методических рекомендаций по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, утвержденных распоряжением ФСФО N 33 от 8 октября 1999 г.
Подробное рассмотрение вопросов фиктивного и преднамеренного банкротства выходит за рамки настоящего исследования; отметим, что соответствующим проблемам уделяют внимание многие ученые*(422) (в основном с точки зрения уголовного права, однако затрагивая и вопросы гражданско-правовые: так, в частности, С.Ю. Чуча отмечает, что круг субъектов, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность, гораздо шире, нежели в уголовном праве; кроме того, приходит к выводу о том, что выявление признаков преднамеренного банкротства - обязанность временного управляющего, во исполнение которой он должен заявить об этом в суде).*(423)
С обязанностью управляющего выявлять признаки фиктивного и преднамеренного банкротства связан очень интересный практический вопрос - можно ли предъявить какие-либо требования о возмещении убытков к временному управляющему, не выявившему признаки фиктивного и преднамеренного банкротства, если такие признаки обнаружены позже? Ответ на этот вопрос представляется положительным, так как речь идет о неисполнении управляющим одной из своих обязанностей; при этом ответственность наступает без учета вины управляющего (так как он - индивидуальный предприниматель). Объемом ответственности будут те убытки, которые возникли у кредиторов вследствие того, что временный управляющий не обнаружил признаки фиктивного либо преднамеренного банкротства.
Результат проведения финансового анализа - выявление причин появления признаков банкротства; наличие и степень ликвидности имущества; перспективы и сроки восстановления платежеспособности в случае введения внешнего управления; перспективность определенных видов деятельности, осуществляемых должником. Кроме того, определяется система мероприятий, осуществление которых способно помочь именно этому должнику.
Анализ должен включать в себя не только оценку отдельных видов имущества должника, но и определение рыночной стоимости имущественного комплекса, поскольку одним из конкурсных мероприятий является продажа бизнеса должника. И не исключено, что стоимость бизнеса (либо одного из бизнесов) позволит должнику расплатиться со всеми кредиторами и восстановить платежеспособность. Продажа бизнеса возможна и на стадиях наблюдения и финансового оздоровления с соблюдением требований Закона о согласиях на распоряжение имуществом и общих правил ГК РФ о продаже предприятия.
Обращает на себя внимание тот факт, что анализ финансового состояния, как правило, проводится на основании бухгалтерского анализа организации и прилагаемых к нему документов установленных форм.
Теория и практика финансового анализа выделяют определенные методы его проведения:
- горизонтальный (временной либо динамический) анализ представляет собой сравнение значений каждой балансовой позиции за отчетный период со значением данной позиции за предыдущий период; темпы изменений за ряд лет дают возможность прогнозировать их значение;
- вертикальный (структурный) анализ основан на отношении значений каждой балансовой позиции за отчетный период к итоговому балансовому показателю - валюте баланса; позволяет проводить сравнительный анализ с учетом специфики отрасли; сглаживает негативное влияние инфляционных процессов;
- трендовый анализ (вариант горизонтального) представляет собой изучение данных, содержащихся в балансах за отчетный период и ряд предшествовавших ему периодов, и построение соответствующих динамических рядов по каждой позиции баланса в целях прогнозирования будущих показателей;
- анализ относительных показателей (финансовых коэффициентов) основан на определении соотношений между отдельными показателями баланса и прилагаемыми к нему формами отчетности, относящимися к данному периоду времени; экономическая эффективность коэффициентов определяется тем, что они наиболее точно указывают слабые и сильные места субъекта; однако с порядком использования и интерпретации коэффициентов связаны серьезные проблемы;
- сравнительный (пространственный) анализ основан на сопоставлении показателей, характеризующих финансовое состояние и результаты финансово-хозяйственной деятельности юридического лица с аналогичными показателями иных организаций (учитываются как показатели конкретных субъектов, так и среднеотраслевые и среднеэкономические данные); в результате делается вывод о содержании бизнеса и степени его устойчивости;
- факторный анализ состоит в определении степени, механизмов и последствий влияния отдельных причин (факторов) на конкретные показатели.*(424)
При осуществлении финансового анализа могут использоваться Методические указания по проведению анализа финансового состояния должника, утвержденные приказом ФСФО от 23 января 2001 г. N 16.
Безусловно, временный управляющий может и не обладать квалификацией, необходимой для осуществления финансового анализа. Он имеет право привлекать для осуществления своих функций определенных лиц (специалистов) с оплатой их услуг по договору из имущества должника. Требования этих лиц становятся внеочередными; они не должны вноситься в реестр и подлежат удовлетворению по наступлении срока их исполнения должником.
В практике применения Закона 1998 г. нередко возникали проблемы (возможные и сейчас), связанные с недобросовестными действиями управляющего, заключавшего договоры либо не очень необходимые, либо с весьма высокой оплатой услуг специалистов. Желанием пресечь подобные злоупотребления объясняется разъяснение Высшего Арбитражного Суда, изложенное в п. 12 информационного письма Президиума ВАС N 43. В соответствии с этим пунктом "если временный управляющий привлекал для обеспечения осуществления своих полномочий (деятельности) на договорной основе иных лиц (специалистов, специализированные организации) с оплатой их деятельности (вознаграждения) за счет имущества должника (ст. 20 и 22 Закона о банкротстве), то в случае неоплаты руководителем должника работ, принятых временным управляющим, вопрос об их оплате решается арбитражным судом. При рассмотрении заявления об оплате произведенных соответствующими специалистами работ суд оценивает необходимость и обоснованность произведенных расходов и их размер. По результатам рассмотрения данного заявления арбитражный суд выносит определение, в котором указывает размер подлежащих выплате сумм, и выдает исполнительный лист на их взыскание".
Таким образом, ВАС РФ пришел к выводу, что именно суд должен решать, подлежит ли данное внеочередное требование удовлетворению, или нет. Это положение, на наш взгляд, не вполне соответствует Закону и может нарушить права специалистов, поскольку высококлассный (и высокооплачиваемый) специалист может оказаться в очень невыгодном положении. Естественно, такая ситуация может заставить специалиста задуматься о целесообразности заключения договора с временным управляющим.
Соответствие положений п. 12 информационного письма Закону вызывает серьезные сомнения. В ч. 5 п. 1 ст. 20 Закона 1998 г. (такая же норма содержится в ч. 6 п. 1 ст. 24 Закона 2002 г.) говорится о том, что арбитражный управляющий для осуществления своих полномочий может привлекать иных лиц на договорной основе с оплатой их деятельности из средств должника, "если иное не установлено настоящим Федеральным законом либо соглашением с кредиторами". Очевидно, что "иным" может быть невозможность привлечения специалистов, а не отказ в оплате их услуг (но даже если так, то решает это никак не суд - ограничения должны быть установлены Законом либо кредиторами).
Таким образом, толкование, данное Высшим Арбитражным Судом, из Закона не следует. На этом основании мы можем сделать вывод о том, что если договор временного управляющего соответствует Закону, то суд обязан его признать и выдать исполнительный лист, не вдаваясь в подробности относительно стоимости услуг.
Как мы выяснили, законные основания не оплачивать услуги специалиста в объеме, установленном договором, отсутствуют.
Вопрос-проблема: Что же делать, если чрезмерно высокая стоимость услуг определена вследствие недобросовестности временного управляющего?
Представляется, что в этом случае необходимо оплатить работу и зафиксировать факт недобросовестности управляющего (собрать необходимые доказательства), чтобы затем можно было поставить вопрос о недобросовестном исполнении управляющим своих обязанностей, что является основанием для его отстранения. В таком случае размер "лишней" оплаты услуг специалистов будет убытками, причиненными должнику управляющим; эти убытки должны возмещаться.
В настоящее время, притом, что судебная практика развивается в соответствии с позицией ВАС РФ, специалист, желающий получить удовлетворение требований в объеме, установленном договором, может не предъявлять их в суд на стадии наблюдения, а подождать следующей стадии - ни финансовое оздоровление, ни внешнее управление, ни конкурсное производство не предусматривают возможность отказа от оплаты услуг специалистов по мотиву нецелесообразности работ.
10. Работа временного управляющего с кредиторами должника
В целях проведения первого собрания временный управляющий обязан работать с кредиторами должника.
Это работа включает в себя несколько этапов:
- выявление кредиторов;
- уведомление каждого конкурсного кредитора о возбужденном в отношении должника конкурсном процессе и о возможности в течение 30 дней предъявлять должнику свои требования (это уведомление должно быть осуществлено в течение 14 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения, соответственно, направление сведений для публикации - тоже обязанность временного управляющего);
- принятие требований кредиторов;
- принятие возражений по требованиям кредиторов (эти возражения могут быть представлены в течение 15 дней с момента истечения срока для предъявления требований).
Представляется оправданным наличие возможности заявлять возражения у всех заинтересованных лиц (а не только у должника), включая любого из кредиторов. В принципе, такую концепцию принял Закон 2002 г.: в п. 2 ст. 71 сказано, что возражения могут быть предъявлены "должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника либо представителем собственника имущества унитарного предприятия". Недостатки данной нормы проявляются в том, что, во-первых, из нее не следует, кто именно должен уведомлять названных лиц (прежде всего кредиторов) о заявлении требований (без установления такой обязанности управляющего отсутствует механизм реализации рассматриваемой нормы, что на практике способно свести ее значение к минимуму). Во-вторых, п. 2 ст. 71 Закона не упоминает об уполномоченных органах, вследствие чего возникает практический вопрос: могут ли они возражать против требований кредиторов? Положительный ответ на этот вопрос кажется очевидным, но он не соответствует буквальному толкованию текста нормы. Как видим, в данном случае в очередной раз проявляется недостаток Закона, состоящий в отсутствии общей нормы, в соответствии с которой к уполномоченным органам применяются все правила о кредиторах, если иное специально не установлено. Во избежание возникновения проблем толкования (не только п. 2 ст. 71, но и многих других норм Закона) представляется необходимым дополнить Закон указанным общим правилом.
Если возражения заявлены, то в порядке подготовки дела к судебному разбирательству проводится специальное заседание арбитражного суда по проверке обоснованности возражений должника. Если возражения не заявлены, то на судебном заседании проверяется обоснованность требований. Закон 1998 г. устанавливал, что такое заседание проводится в срок не позднее месяца до срока рассмотрения в суде дела о банкротстве. В настоящее время указания на подобный срок Закон не содержит, что представляется его недостатком, способным породить проблемы, связанные с правовой неопределенностью. Более того, п. 6 ст. 71 Закона устанавливает, что при необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок, арбитражный суд может поручить временному управляющему отложить проведение первого собрания кредиторов. Если учесть, что ст. 51 Закона императивно устанавливает не более чем 7-месячный срок наблюдения, а ч. 2 п. 1 ст. 72 Закона императивно устанавливает не менее чем 10-дневный срок между первым собранием и заседанием арбитражного суда, становится очевидной необходимость ограничительного толкования нормы п. 6 ст. 71 Закона с тем чтобы считать их относящимися к ситуации, когда собрание было назначено так, что после его проведения до окончания срока наблюдения истекало более 10 дней. Иное толкование (в рамках которого мы скажем, что данная норма позволяет увеличить срок наблюдения) представляется нецелесообразным.
По результатам рассмотрения обоснованности требований либо возражений должника суд выносит определение, в котором указывается размер требований, признанных необоснованными. Это определение не подлежало обжалованию в соответствии с положениями Закона 1998 г., что было признано не соответствующим Конституции РФ постановлением КС РФ от 12 марта 2001 г. Таким образом, в настоящее время определения об установлении размера требований кредиторов подлежат обжалованию, что способно породить массу проблем на практике.
Обращает на себя внимание тот факт, что Закон предусматривает и общий порядок обжалования действий управляющего и кредиторов (который не применяется при установлении требований). В соответствии с п. 1 ст. 60 Закона суд в течение месяца с момента получения рассматривает заявления арбитражных управляющих (в том числе временных) о разногласиях, возникших между ними и кредиторами, а также жалобы кредиторов о нарушении их прав и интересов. Определения, выносимые судом на основании рассмотрения жалоб и заявлений, в соответствии с Законом 1998 г. обжалованию не подлежали, что было признано не соответствующим Конституции РФ постановлением КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П. В настоящее время ч. 4 п. 1 ст. 60 Закона устанавливает возможность обжалования этих определений.
11. Первое собрание кредиторов
Определение размера требований необходимо для участия и голосования кредитора в первом собрании кредиторов, поскольку количество голосов каждого кредитора на собрании определяется пропорционально его требованию.
Очевидно, в первом собрании не участвуют недействительные кредиторы (те, срок исполнения требований которых еще не наступил), хотя, безусловно, такие кредиторы не менее других заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника.
В первом собрании кредиторов участвуют конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых внесены в реестр. Заметим, что последние участвуют в настоящее время во всех собраниях, а не только в первом, как это было установлено Законом 1998 г. В результате в практике применения этого Закона возникали проблемы, связанные с ответом на вопрос о возможности уполномоченных органов участвовать не только в первом, но и в любом собрании, в повестке дня которого стояло решение вопросов, отнесенных к компетенции первого собрания. На мой взгляд, на данный вопрос следует положительный ответ независимо от того, была или нет исчерпана компетенция первым собранием, т.е. даже в тех случаях, когда уже принятое по вопросу компетенции первого собрания решение голосуется на одном из следующих собраний (сказанное наиболее актуально для вопроса о выборах комитета кредиторов).
Представляется целесообразным положение, в соответствии с которым собрание кредиторов является правомочным независимо от количества присутствующих кредиторов при условии уведомления всех, имеющих право участвовать в собрании. Однако Закон 2002 г. (в отличие от Закона 1998 г.) установил требование кворума (подробнее об этом говорилось выше). Голосование проводится по правилам, установленным ст. 15 Закона; поскольку для решения некоторых вопросов может потребоваться большинство голосов от общего числа голосов кредиторов, то не исключены ситуации, когда голосов присутствующих кредиторов будет недостаточно для вынесения решения. Представляется, что если позволят сроки, на стадии наблюдения может быть проведено повторное собрание, все решения которого принимаются в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона (о возникающих в связи с этим проблемах голосования говорилось выше).
Закон 1998 г. не отвечал на важнейший вопрос, касающийся определения количества голосов каждого кредитора при голосовании - было неясно, включаются ли в это количество суммы неустоек и иных финансовых санкций? Проблема в том, что установлению подлежит все требование полностью, включая как сумму основного долга, так и санкции, в то время как при заявлении о банкротстве учитываются только требования в части основного долга. Отвечая на этот вопрос, судебная практика пришла, на мой взгляд, к совершенно обоснованному решению: в соответствии с п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43 "в сумму требований при определении числа голосов конкурсных кредиторов, а также налоговых и иных уполномоченных органов не включаются неустойки (штрафы, пени), финансовые (экономические) санкции, в том числе установленные решениями судов". Обращает на себя внимание тот факт, что в соответствии с этой позицией суммы убытков (которые санкциями не являются) подлежат включению в размер требований. Однако Закон 2002 г. принял несколько иную концепцию, прямо установив (в ч. 2 п. 3 ст. 12), что в сумму требований не включаются ни санкции, ни убытки. Последнее представляется не соответствующим сути отношений.
В первом собрании кредиторов без права голоса участвуют временный управляющий, представитель учредителей (участников) либо представитель собственника имущества унитарного предприятия, руководитель должника и представитель работников должника, однако отсутствие этих лиц не влияет на действительность решений собрания.
На первом собрании кредиторов решается принципиальный вопрос о дальнейшей судьбе должника. Собрание может прийти к одному из следующих решений:
- решение о введении финансового оздоровления;
- решение о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством;
- решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;
- решение о заключении мирового соглашения.
Принятие каждого из решений влечет обращение в арбитражный суд с соответствующим ходатайством.
Кроме того, собрание может избрать комитет кредиторов, поскольку его деятельность осуществляется во всех стадиях процесса; определить саморегулируемую организацию, из числа членов которой будет назначен управляющий, и возможные дополнительные требования к нему; решить вопрос о передаче ведения реестра реестродержателю (проблемы связаны с тем, что Закон не отвечает на вопрос о том, должен ли реестродержатель быть аккредитован той саморегулируемой организацией, из числа членов которой будет избран управляющий; из смысла Закона следует положительный ответ на этот вопрос).
Принятие собранием решения о введении финансового оздоровления влечет необходимость утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности (эти документы содержат ответ на вопрос о предполагаемом сроке финансового оздоровления и мероприятиях, которые должны привести к восстановлению платежеспособности). Кроме того, кредиторы могут согласиться с предложенным учредителями (участниками) обеспечением исполнения графика погашения задолженности (это обеспечение может предложить и любой другой субъект по согласованию с должником).
Если собрание решает ввести внешнее управление, то кредиторы должны определиться с предполагаемым сроком его проведения; план внешнего управления составляется уже в рамках этой стадии.
В.В. Витрянский высказывает совершенно справедливое предложение, направленное на совершенствование законодательства о банкротстве: "На первом собрании кредиторов, при наличии соответствующего предложения со стороны должника или кредиторов, необходимо обеспечить приоритетное рассмотрение вопроса о заключении мирового соглашения".*(425) К сожалению, Закон каких-либо механизмов, направленных на заключение на первом собрании мирового соглашения, не содержит.
12. Компетенция арбитражного суда
Протокол первого собрания кредиторов временный управляющий обязан представить в арбитражный суд; если решение первым собранием не принято, то суд может отложить рассмотрение дела, обязав кредиторов какое-либо решение принять. Однако отложение возможно только в пределах общего 7-месячного срока (с момента поступления заявления о банкротстве в суд до момента рассмотрения дела); если сроки не соблюдаются, суд рассматривает дело в отсутствии решения собрания.
Каким может быть решение суда на первом заседании по рассмотрению дела о банкротстве должника?
Можно сказать, что суд в определенной степени связан решением собрания кредиторов о введении финансового оздоровления - при наличии соответствующего ходатайства Закон не содержит механизма иной процедуры введения.
К сожалению, анализ норм ст. 75 Закона не позволяет однозначно прийти к выводу о том, что при наличии соответствующего ходатайства суд ввести финансовое оздоровление обязан, но этот вывод следует из сути отношений и характера анализируемых норм. Данный недостаток Закона может повлечь серьезные практические проблемы.
При некоторых условиях (связанных с предоставлением обеспечения) финансовое оздоровление может быть введено, даже если кредиторы приняли решение о внешнем управлении либо конкурсном производстве.
Если собрание ходатайствует о внешнем управлении, суд не может признать должника банкротом (формулировка соответствующих норм Закона влечет те же проблемы, о которых было сказано выше).
Если кредиторы решили признать должника банкротом, то против их воли может быть введено только финансовое оздоровление, но не внешнее управление. Закон 1998 г. в некоторых случаях позволял суду пойти против воли кредиторов, направленной на признание должника банкротом, и ввести внешнее управление. Это были следующие ситуации:
1) Имеются достаточные основания полагать, что решение первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом принято в ущерб большинству кредиторов и установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника. О возможностях восстановления, очевидно, делается вывод в соответствии с данными финансового анализа, проведенного временным управляющим. Обращает на себя внимание тот факт, что доказанной возможности восстановления платежеспособности недостаточно для введения внешнего управления; необходимо, чтобы ходатайство собрания о признании должника банкротом было принято меньшинством кредиторов, обладающим большинством голосов по сумме требований. Если же при наличии реальной возможности восстановления платежеспособности решение о банкротстве принято кредиторами в ущерб интересам должника, либо большинством кредиторов в ущерб интересам меньшинства, то суд не имеет права вынести определение о введении внешнего управления.
2) После проведения первого собрания кредиторов появились обстоятельства, дающие достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена. Например, речь может идти о реализации спорной дебиторской задолженности, и т.п. Обращает на себя внимание тот факт, что Закон говорит об обстоятельствах, появившихся после проведения собрания. Что делать, если обстоятельства появились до собрания, но не были известны собранию либо не были должным образом оценены? Например, через несколько дней после кризиса августа 1998 г. проведено собрание кредиторов, пришедшее к выводу о невозможности восстановления платежеспособности. На заседании арбитражного суда временный управляющий заявил, что вследствие резкого роста цен на аналогичные импортные товары продукция должника начнет пользоваться спросом, что позволит восстановить платежеспособность. Суд ввел внешнее управление, что представляется вполне логичным.
В настоящее время первое основание не сохранено, что представляется не вполне целесообразным, т.к. оно позволяло защитить большое количество кредиторов с небольшим количеством требований. Второе основание в несколько измененном виде (у суда есть основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена) применяется, только если собранием какое-либо решение не принято и ввести финансовое оздоровление невозможно. В соответствии с этой направленностью изменилось и отношение Закона к введению внешнего управления в отношении градообразующего должника - сейчас это возможно по общим основаниям, а также под поручительство, но только если собранием не принято какое-либо решение. Закон 1998 г. допускал внешнее управление имуществом градообразующего должника вопреки воле кредиторов по ходатайству органа местного самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти субъекта РФ при условии предоставления поручительства по обязательствам должника.
Таким образом, суд обладает весьма широкими полномочиями по введению оздоровительных процедур, причем предпочтение отдано финансовому оздоровлению, что подтверждает мысль об усилении продолжниковой направленности российского конкурсного законодательства (при этом в качестве некоей непоследовательности Закона можно рассматривать ограничение полномочий суда по введению внешнего управления).
Соответственно, решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства может быть принято судом при отсутствии указанных выше оснований для введения финансового оздоровления либо внешнего управления.
Если кредиторы и должник заключили мировое соглашение, то при соблюдении его условий суд утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве должника.
Прекращается производство на стадии наблюдения и в тех случаях, когда вся задолженность будет погашена.
Так, например, в одном из дел, рассмотренных Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области (дело N А56-13348/98) временный управляющий представил доказательства отсутствия задолженности, в связи с чем суд прекратил производство по делу.*(426)
Из сказанного выше следует вывод, что по своей сущности наблюдение представляет собой такую стадию, когда должник продолжает (несмотря на принятое судом заявление о банкротстве) функционирование, т.е. обычную производственную деятельность, но с определенными исключениями, установленными Законом.
С деятельностью должника связан очень важный практический вопрос о порядке прекращения его обязательств - допускается ли применение зачета встречных однородных требований? Зачет является односторонней сделкой; заинтересованы в ее применении кредиторы, которые в случае отрицательного ответа на поставленный вопрос оказываются в крайне невыгодном положении - кредитор должен исполнить свою обязанность по сделке и при этом не может получить исполнение своих требований ранее, чем по окончании процедур банкротства.
Запрет зачета - серьезная мера, введение которой значительно усиливает продолжниковый характер конкурсного законодательства. При отсутствии в Законе о банкротстве специальных положений о запрете зачета (такая ситуация сложилась в соответствии с Законом 1998 г.) следует вывод о том, что зачет допускается без ограничений в соответствии с общими положениями ГК РФ. На наш взгляд, применение зачета соответствует сущности отношений, складывающихся на стадиях наблюдения и внешнего управления.*(427) Тем не менее практика, к сожалению, пошла по пути невозможности применения зачета на любой стадии конкурса. Так, по мнению В.В. Витрянского, "необходимо "узаконить" положение, выработанное судебно-арбитражной практикой, о том, что прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования с момента возбуждения дела о его банкротстве не допускается".*(428)
Следует отметить, что Проект Закона "О внесении изменений и дополнений в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", отклоненный Президентом РФ, предусматривал невозможность зачета на стадиях внешнего управления и конкурсного производства, за исключением случаев, предусмотренных планом внешнего управления. Такое регулирование представляется более соответствующим нейтральному характеру конкурсного законодательства. Закон 2002 г. принял очень интересную модель, установив, что зачет не допускается, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов. Ученые отмечают парадоксальность этой нормы.*(429)
Проблема в том, что Закон не говорит, что именно следует считать нарушением очередности. Вариантов два - мы можем считать, что очередность нарушается, во-первых, если зачетоспособным оказывается требование низшей очереди при наличии требований высшей очереди; во-вторых, что очередность нарушается не только в описанных ситуациях, но и если зачетоспособно требование любой очереди при наличии иных требований этой же очереди. Первая позиция представляется более соответствующей духу Закона и сути отношений, однако некие нарушения очередности она допускает. Приняв вторую позицию, мы придем к выводу о фактическом запрете зачета, так как он будет возможен лишь в тех крайне маловероятных ситуациях, когда в рамках определенной очереди существует только одно требование, и оно является зачетоспособным.
Более подробное рассмотрение вопросов, связанных с зачетом, выходит за рамки настоящего исследования.
Для сравнения. Характерной особенностью Законов СНГ и Балтии является то, что, если положения о процедуре, подобной наблюдению, некоторые акты и содержат, ни один из них не повторяет данный термин. Так, Закон Украины говорит о процедуре распоряжения имуществом; Закон Казахстана называет ее внешним управлением; Закон Азербайджана предполагает назначение временного управляющего (имеющего полномочия по сохранению активов и проведению финансового анализа), однако не содержит какого-либо названия соответствующей процедуры (примечательно, что в силу п. 1 ст. 33 Закона Азербайджана с момента назначения временного управляющего прекращаются полномочия руководителя должника).
Закон Эстонии также предусматривает назначение временного управляющего, но не называет процедуру, в рамках которой он действует. В соответствии со ст. 11 Закона Эстонии вопрос о возбуждении производства по делу о банкротстве решается судом в течение 10 дней со дня подачи заявления о банкротстве; при этом только в необходимых случаях "суд может для решения вопроса о возбуждении производства по делу о банкротстве проводить предварительное заседание, на которое приглашаются податель заявления и должник". Возбудив производство по делу о банкротстве, суд назначает временного управляющего, полномочия которого определены ст. 121 Закона и направлены на оценку имущественного положения должника, обеспечение сохранности его имущества, в том числе путем дачи согласия на отчуждение имущества должника (обращает на себя внимание тот факт, что последнее возможно, только если суд наложит запрет на отчуждение имущества без согласия управляющего).
Подобным образом рассматриваемый вопрос решен в Законах Латвии и Литвы, предусматривающих ограничения для индивидуальных действий кредиторов и особые полномочия администратора с момента возбуждения дела о неплатежеспособности, однако специального названия процедура не имеет.
_ 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура
1. Понятие финансового оздоровления
2. Срок финансового оздоровления
3. Порядок введения финансового оздоровления
4. Статус органов управления должника как последствие введения
финансового оздоровления
5. Отстранение руководителя
6. Статус административного управляющего
7. Особенности предъявления требований к должнику
8. Иные последствия введения финансового оздоровления
9. План финансового оздоровления и график погашения задолженности
10. Содержание плана финансового оздоровления
11. Содержание графика погашения задолженности
12. Внесение изменений в график погашения задолженности
13. Обеспечение исполнения обязательств должника
14. Последствия неисполнения графика погашения задолженности
15. Завершение (окончание или прекращение) финансового оздоровления
1. Понятие финансового оздоровления
Финансовое оздоровление - новая процедура, ранее не известная российскому конкурсному праву. Эта процедура предоставляет должнику дополнительные возможности для восстановления платежеспособности, т.е. ее введение усиливает продолжниковую направленность законодательства.
Финансовое оздоровление может быть определено как пассивная оздоровительная процедура, которая применяется к должнику, имеющему возможность в течение определенного времени удовлетворить требования кредиторов самостоятельно.
В настоящее время высказывается мнение, в соответствии с которым финансовое оздоровление - не что иное, как реструктуризация задолженности организации-должника.*(430) С этим мнением трудно не согласиться; добавим, что порядок осуществления этой реорганизации и ее последствия регламентированы Законом, что отличает ее от реструктуризации, проводимой на основании договоренностей между ее участниками.
Сущность финансового оздоровления в том, что должник под контролем кредиторов и суда на основании особых документов - плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности - осуществляет расчет с кредиторами. Очевидно, для введения этой процедуры необходимо наличие доверия со стороны кредиторов к должнику.
2. Срок финансового оздоровления
Срок финансового оздоровления - не более 2 лет. Некоторые ученые отмечают, что в сложных ситуациях, когда финансовое оздоровление связано с осуществлением крупномасштабных мероприятий, этот срок может быть нереальным.*(431) На мой взгляд, если состояние должника таково, что за 2 года расплатиться с кредиторами он не сможет, то финансовое оздоровление не должно вводиться.
Обращает на себя внимание интересное отношение Закона к определению общего срока оздоровительных процедур, к каковым относятся финансовое оздоровление и внешнее управление - в силу п. 2 ст. 92 Закона совокупный срок этих процедур не может быть более 2 лет. Таким образом, кредиторы, решая вопрос о введении оздоровительных процедур, по сути стоят перед выбором между финансовым оздоровлением и внешним управлением, поскольку исходя из сути экономических отношений введение любой из этих процедур на короткий срок неэффективно.
3. Порядок введения финансового оздоровления
Вопрос о введении финансового оздоровления решается на первом заседании арбитражного суда по делу о банкротстве, проводимом по окончании наблюдения. Общая направленность правовой регламентации данных отношений состоит в том, что иные процедуры вводятся при невозможности прибегнуть к финансовому оздоровлению (выше анализировался общий недостаток норм ст. 75 Закона, из которых не следует безусловно их императивный характер, что влечет практические проблемы).
Рассматриваемая процедура вводится определением арбитражного суда при наличии следующих оснований.
Во-первых, таким основанием является соответствующее ходатайство собрания кредиторов. При наличии такого ходатайства суд не должен вводить иную процедуру; при этом предоставление обеспечения является не обязательным. Представляется, что суд не может оценивать целесообразность финансового оздоровления для данного должника, а также реальность и исполнимость документов, на основании которых процедура будет проводиться (план финансового оздоровления и график погашения задолженности). Таким образом, суд не имеет права пойти против воли кредиторов, если они считают финансовое оздоровление целесообразным (такое толкование представляется соответствующим сути отношений).
Во-вторых, финансовое оздоровление может вводиться при отсутствии решения собрания кредиторов о дальнейшей судьбе должника. Основанием для введения финансового оздоровления в этой ситуации будет соответствующее ходатайство любого лица, готового предоставить обеспечение исполнения должником графика погашения задолженности. Способ обеспечения может быть любым (кроме удержания, задатка, неустойки) - главное, чтобы его размер превышал не менее чем на 20% размер обязательств, включенных в реестр (размер реестровых требований). Таким образом, в данном случае процедура вводится при отсутствии выраженной воли кредиторов; причем вводить иную процедуру суд не должен.
В-третьих, финансовое оздоровление может быть введено и против воли кредиторов, т.е. при наличии решения собрания о введении внешнего управления либо о признании должника банкротом. В такой ситуации основанием для финансового оздоровления будет соответствующее ходатайство любого лица, готового предоставить в качестве обеспечения исполнения должником графика погашения задолженности банковскую гарантию. При этом сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна не менее чем на 20% превышать размер реестровых требований.
Финансовое оздоровление вводится определением арбитражного суда, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению. Порядок обжалования данного определения не установлен Законом; не подпадает оно и под определения, обжалуемые в соответствии со ст. 61 Закона. Позиция ВАС РФ, выраженная в п. 4 постановления N 4, состоит в том, что, поскольку рассматриваемое определение относится к категории судебных актов, принимаемых судом по результатам рассмотрения дела о банкротстве, то есть этими судебными актами дела о банкротстве заканчиваются по существу, то к обжалованию данного определения ч. 3 ст. 223 АПК РФ и ст. 61 Закона о банкротстве не применяются, а пересматривается оно по общим правилам раздела VI АПК РФ.
4. Статус органов управления должника как последствие введения финансового оздоровления
Введение финансового оздоровления влечет за собой определенные последствия, на которых необходимо остановиться.
Прежде всего следует отметить, что в рамках финансового оздоровления руководитель и органы управления должника не отстраняются, но функционируют с некоторыми ограничениями.
Можно выделить три категории ограничений: первая связана с необходимостью для должника получать согласие на определенные действия административного управляющего, вторая - собрания (комитета) кредиторов, третья - собрания (комитета) и лиц, предоставивших обеспечение исполнения графика погашения задолженности.
Все эти ограничения можно охарактеризовать как ограничения дееспособности должника (восполняемые действиями названных субъектов).
Согласие административного управляющего требуется на сделки (несколько взаимосвязанных сделок):
- влекущие увеличение кредиторской задолженности должника более чем на 5% от суммы реестровых требований на дату введения финансового оздоровления (при применении данной нормы ч. 2 п. 4 ст. 82 Закона следует учесть, что в процессе финансового оздоровления должник исполняет требования кредиторов, что уменьшает сумму реестра; однако в реестр могут добавляться новые требования, установленные в процессе финансового оздоровления, поэтому разумнее было бы установить в Законе, что согласовывать следует сделки на сумму более 5% от суммы реестровых требований на дату совершения требующей согласия сделки);
- связанные с приобретением, отчуждением либо возможностью отчуждения прямо или косвенно любого имущества должника, за исключением готовой продукции, производимой в процессе обычной хозяйственной деятельности;
- влекущие уступку прав требования, перевод долга;
- влекущие получение займов, кредитов.
Согласие собрания или комитета (их полномочия должны быть разграничены, что на практике осуществляется далеко не всегда; в результате возникают проблемы, связанные с принятием собранием и комитетом противоположных решений - подробнее об этом было сказано выше) требуется на совершение следующих сделок (одной либо нескольких взаимосвязанных):
- с заинтересованностью;
- связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо или косвенно имущества должника балансовой стоимостью более 5% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую заключению сделки;
- влекущих выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, учреждение доверительного управления имуществом должника;
- влекущих возникновение любых новых обязательств должника в ситуации, когда после введения финансового оздоровления у должника возникли денежные обязательства размером более чем 20% реестровой суммы требований.
Согласие собрания (комитета) кредиторов и субъекта, предоставившего обеспечение, необходимо для принятия решений о реорганизации в любой из пяти форм. Отметим, что правовая квалификация реорганизации вызывает много сомнений. С одной стороны, это процесс прекращения юридического лица (лиц), допускающий правопреемство и осуществляемый на основании ряда решений, документов и действий субъектов. С другой стороны, для целей конкурсного права целесообразно относиться к реорганизации как к сделке (по этому пути, как правило, идет практика), т.к. в противном случае возникнут серьезные проблемы, связанные с последствиями осуществления реорганизации без необходимых согласований.
Следует остановиться еще на двух проблемах, возникающих при регламентации согласования сделок в рамках финансового оздоровления. Одна из них касается сделок, предметом которых является предмет залога. Очевидна заинтересованность залогодержателя в сохранении у должника предмета залога, т.к. именно из стоимости залога осуществляется удовлетворение требований кредитора. Защищая залогодержателя, п. 6 ст. 82 Закона устанавливает, что все сделки с предметом залога (если иное не предусмотрено Федеральным законом либо не вытекает из существа залога) могут совершаться должником только с согласия залогодержателя. Представляется, что необходимость согласования этих сделок не может быть квалифицирована как ограничение дееспособности должника, поскольку речь идет об установлении конкретных правил для конкретных - залоговых - правоотношений.
Вторая проблема связана с тем, что на практике возникают ситуации, когда совершается сделка, подпадающая под признаки сделок, требующих согласования разными органами. Например, уступка заинтересованному лицу прав требования должника.
Теоретически возможны два варианта решения проблемы, две позиции. Первая состоит в том, что необходимо согласовывать названные сделки со всеми органами, вторая - с каким-либо одним. Первая позиция представляется более предпочтительной; ее разделяют некоторые ученые.*(432) И действительно - исходя из логики правового регулирования, совершенно обоснованно предположить, что при сочетании в одной сделке элементов сделок, требующих согласования и собранием (комитетом), и управляющим, и, возможно, залогодержателем, все эти согласования надо получить. Однако этот вывод заставляет прийти к следующему - определенные категории названных Законом сделок в любом случае (по определению) требуют двойного согласования. Это, в частности, сделки по отчуждению имущества должника стоимостью более 5% стоимости активов (если сумма сделки менее 5%, то согласование только одно - административным управляющим); сделки по передаче имущества должника в доверительное управление; сделки, направленные на выдачу займов (кредитов).
С точки зрения юридической техники представляется целесообразным выделить определенные сделки, прямо указав, что они могут быть совершены только после согласования и собранием (комитетом), и административным управляющим.
В настоящее время Закон не содержит какой-либо правовой регламентации согласования сделок, подпадающих одновременно под п. 3 и п. 4 ст. 82 Закона. В результате на практике возникают проблемы, связанные с решением вопроса действительности названных сделок, совершенных с согласия одного из органов.
Вопрос-проблема: Каков характер недействительности сделок должника, совершаемых в рамках финансового оздоровления?
Сделки, которые совершаются должником на стадии финансового оздоровления, могут быть как ничтожными, так и оспоримыми на основании общих положений ГК РФ; все сделки, вопрос о недействительности которых возникает в связи с нормами ст. 82 Закона, являются оспоримыми - они могут быть признаны недействительными на основании заявления лиц, участвующих в деле о банкротстве (это сам должник, арбитражный управляющий, любой из конкурсных кредиторов, уполномоченные органы, субъект, предоставивший обеспечение, органы исполнительной власти РФ и субъектов РФ, органы местного самоуправления - если это предусмотрено Законом о банкротстве).
5. Отстранение руководителя
Возможным последствием введения финансового оздоровления является возможность отстранения руководителя должника от должности. Обязательным условием этого является недобросовестное поведение руководителя, выразившееся в неисполнении плана финансового оздоровления, нарушении прав и интересов кредиторов либо лиц, предоставивших обеспечение. Ходатайствовать об отстранении руководителя может собрание кредиторов либо административный управляющий.
Процедура назначения определенного лица на должность руководителя такая же, как и при отстранении руководителя на стадии наблюдения, т.е. административный управляющий занять место руководителя так же не может, и так же не ясно, что делать, если претенденты на данное место отсутствуют (вследствие нерешенности этого вопроса Законом мы придем к выводу, что в этом случае назначение административного управляющего все же возможно) - подробнее возникающие практические проблемы были рассмотрены выше.
Руководитель отстраняется определением суда, которое может быть обжаловано.
6. Статус административного управляющего
Далее отметим такое важнейшее последствие введения финансового оздоровления, как назначение и деятельность административного управляющего. Его утверждение осуществляется арбитражным судом в том же порядке, что и утверждение временного управляющего.
Полномочия административного управляющего определяются его статусом - он не ведет хозяйственную деятельность должника, его цель - контролировать соблюдение должником взятых на себя обязательств.
Административный управляющий исполняет следующие функции:
- осуществляет работу с кредиторами (ведет реестр, рассматривает требования, созывает собрания, информирует о ходе финансового оздоровления, контролирует исполнение должником текущих требований и своевременность платежей в соответствии с графиком погашения задолженности);
- осуществляет действия с имуществом должника (принимает участие в инвентаризации, следит за сохранностью, может настаивать на применении обеспечительных мер);
- контролирует деятельность руководителя (согласовывает сделки должника, рассматривает отчеты об исполнении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, может потребовать отстранения руководителя, может обратиться в суд с требованиями, связанными с недействительностью сделок должника);
- осуществляет действия, связанные с неисполнением должником графика погашения задолженности - предъявляет необходимые требования к лицам, предоставившим обеспечение исполнения должником обязательств.
7. Особенности предъявления требований к должнику
Следующим последствием введения финансового оздоровления является установление особого порядка предъявления требований к должнику - это можно сделать только с соблюдением норм Закона о банкротстве, т.е. обращение кредиторов с исковыми заявлениями к должнику невозможно. Это касается только требований, срок исполнения которых должником наступил на дату введения финансового оздоровления; остальные требования (являющиеся текущими) подлежат исполнению по мере наступления срока. По обычным (не текущим) требованиям прекращается начисление финансовых санкций и одновременно начинает начисляться процент по ставке рефинансирования в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 95 Закона (этот порядок состоит в том, что учитывается ставка рефинансирования на момент введения финансового оздоровления; процент начисляется до даты погашения требований; соглашением управляющего с кредитором может быть установлен меньший процент либо более короткий срок начисления).
Особый порядок проявляется также и в том, что невозможно предъявление и удовлетворение требований учредителя (участника) о выделе доли (пая) в связи с выходом из состава участников; запрещается выплата дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам.
8. Иные последствия введения финансового оздоровления
Следующее последствие финансового оздоровления состоит в отмене всех ранее принятых мер по обеспечению требований кредиторов; любые ограничения, включая аресты имущества должника, возможны только в рамках процесса о банкротстве, т.е. внеконкурсные ограничения не должны вводиться.
Кроме того, с момента введения финансового оздоровления приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям (за исключением требований о взыскании задолженности первой и второй очередей, а также об истребовании имущества из чужого незаконного владения должника).
Представляется практически необходимым ограничительное толкование нормы ч. 5 п. 1 ст. 81 Закона, установившей указанное правило, с тем чтобы считать, что приостанавливается исполнение исполнительных документов только о взыскании денежных сумм. Иное толкование приведет к ущемлению прав неденежных кредиторов, которые не имеют возможности участвовать в процессе, даже выразив свое требование в виде возмещения убытков (так как размер убытков не включается в размер требования при голосовании); при этом неденежные кредиторы могут требовать удовлетворения во внеконкурсном порядке, т.е. имеют право обратиться с иском в суд. Логично предположить, что они должны иметь возможность исполнить решение суда, т.е. соответствующие исполнительные документы не должны подпадать под норму ч. 5 п. 1 ст. 81 Закона.
Еще одним последствием введения финансового оздоровления является особая регламентация такого способа прекращения обязательств, как зачет. Зачет встречного однородного требования осуществляться не может, если, как говорит ч. 8 п. 1 ст. 81 Закона, при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов. Данная норма вызывает много сомнений и вопросов, имеющих практическое значение.
Прежде всего отметим общее правило - при отсутствии специального запрета зачет должен признаваться возможным, так как это обычный способ прекращения обязательств, являющийся односторонней сделкой. Применение зачета выгодно кредитору, имеющему встречные однородные требования к должнику, и не выгодно самому должнику (и косвенно - другим кредиторам). В целом можно сказать, что разрешение зачета (равно как и отсутствие упоминаний о запрете зачета) соответствует прокредиторской направленности законодательства.
Соответственно, появление в российском Законе норм об ограничении зачета еще раз подтверждает усиление его продолжникового характера.
Заметим, что в ч. 8 п. 1 ст. 81 Закона речь идет об ограничении зачета требований денежных; из этого можно сделать вывод о том, что зачет неденежных требований возможен. Однако маловероятно, чтобы у должника и кредитора возникли встречные требования по передаче однородного имущества (в качестве редкого примера можно привести отношения двух нефтеперерабатывающих компаний, практикующих взаимные передачи определенных объемов нефти).
Ограничение зачета зависит, как было отмечено выше, от того, не нарушается ли очередность удовлетворения требований. При этом отсутствует ответ на вопрос о том, что такое нарушение очередности удовлетворения требований. Будет ли нарушением очередности осуществление зачета кредитором третьей очереди при отсутствии заявленных и установленных требований первой и второй очередей (но при наличии этих требований)? Можно ли назвать нарушением очередности применение зачета при отсутствии требований первой и второй очередей - ведь и в этом случае остальные кредиторы третьей очереди могут получить меньше, чем без осуществления зачета? Можно ли в сумму зачитываемых требований включать суммы убытков и финансовых санкций? К сожалению, Закон не только не отвечает на эти вопросы, но и содержит конструкцию, позволяющую путем толкования дать прямо противоположные ответы на поставленные вопросы.
Очевидно, толкование будет зависеть от позиции конкретного правоприменителя: при продолжниковой направленности мы скажем, что любой зачет нарушает очередность, кроме случаев, когда зачитывается единственное требование в рамках данной очереди либо возможен зачет в равной сумме каждого из требований; желание защитить кредитора позволит сделать вывод о том, что зачет возможен при отсутствии требований вышестоящей очереди независимо от того, что интересы кредиторов той же очереди будут несколько ущемлены.
Поскольку, на мой взгляд, наиболее адекватной является прокредиторская направленность законодательства, последнее толкование представляется более приемлемым.
9. План финансового оздоровления и график погашения задолженности
Выше отмечалось, что основными документами, на основании которых должник действует в рамках финансового оздоровления - план финансового оздоровления и график погашения задолженности. Как и сама процедура, эти документы не были ранее известны российскому конкурсному праву.
План финансового оздоровления и график погашения задолженности разрабатывается учредителями (участниками) должника либо собственником имущества унитарного предприятия.
Безусловно, очень актуальным и практически важным является вопрос о юридической силе этих документов по сравнению с иными документами должника и друг с другом. Высказывается интересное и заслуживающее внимания мнение,*(433) в соответствии с которым при наличии противоречий между названными и иными документами приоритет имеют положения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности; а при наличии противоречий между ними большей силой обладает график погашения задолженности как документ более конкретный.
На практике возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о порядке утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности. Дело в том, что в специально посвященной регламентации данных документов ст. 84 Закона упоминается об утверждении плана финансового оздоровления собранием кредиторов (п. 1 ст. 84), а вот в п. 2 ст. 84 о необходимости утверждения собранием графика погашения задолженности ничего не сказано, из чего может быть сделан вывод о том, что для этого документа достаточно утверждения арбитражным судом. Такое построение норм ст. 84 можно считать недостатком юридической техники Закона.
Ответ на вопрос об утверждении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности следует искать в общих положениях о собрании кредиторов. Так, ч. 4 п. 2 ст. 12 Закона относит утверждение и плана финансового оздоровления, и графика погашения задолженности к исключительной компетенции собрания кредиторов. При этом ч. 5 п. 2 ст. 15 Закона к числу вопросов, принимаемых квалифицированным порядком (большинством от общего количества голосов) относит утверждение графика погашения задолженности; следовательно, вопрос об утверждении плана финансового оздоровления голосуется обычным порядком.
10. Содержание плана финансового оздоровления
План финансового оздоровления предусматривает источники получения средств должником и, соответственно, мероприятия, результатом осуществления которых будет являться появление у должника средств, достаточных для исполнения графика погашения задолженности. Эти мероприятия могут состоять как в осуществлении экономических действий (перепрофилирования производства, ликвидации убыточных производств, повышения конкурентоспособности продукции и т.п.), так и в получении дополнительных средств от кредиторов либо контрагентов. Представляется возможным в рамках плана финансового оздоровления заключение соглашений о коммерческом кредите, использование различных способов прекращения обязательств (например, новации), если это не противоречит нормам Закона. Безусловно, план финансового оздоровления может содержать такой источник финансирования, как вклады учредителей (участников), как направленные, так и не направленные на увеличение уставного капитала.
Вопрос-проблема: Возможно ли увеличение уставного капитала должника в рамках финансового оздоровления?
Нормы гл. V Закона не регламентируют ни возможность, ни порядок осуществления данного мероприятия ни путем дополнительной эмиссии акций в рамках финансового оздоровления, ни путем увеличения количества долей ООО. Из этого следует, что должник имеет право дополнительную эмиссию осуществить (при этом не обязательно даже включение соответствующих положений в план финансового оздоровления, однако упоминание об этом в плане, конечно, в интересах должника). При этом следует руководствоваться только нормами корпоративного законодательства - представляется, что установленные для наблюдения правила п. 5 ст. 64 Закона (о том, что может быть осуществлена дополнительная эмиссия только обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов участников и третьих лиц и только путем закрытой подписки) не могут быть применены, т.к. отсутствует отсылка к использованию норм, установленных для наблюдения, в рамках финансового оздоровления. В результате Закону о банкротстве не будет противоречить осуществление дополнительной эмиссии любых акций любым законным способом. При этом проявляется общая для эмиссии в рамках конкурсного процесса проблема - п. 3 ст. 100 ГК РФ запрещает увеличение уставного капитала АО для покрытия убытков. Для того чтобы это препятствие преодолеть, нужно указать, что эмиссия осуществляется не для покрытия убытков, а, например, для достижения целей финансового оздоровления, для исполнения требований кредиторов и т.п. При этом К.К. Лебедев считает, что размещаемые акции могут быть переданы кредиторам в счет оплаты их требований.*(434) Это мнение представляется разумным, но для того, чтобы его осуществление было юридически безупречным, необходимо исключить из ГК РФ нормы о запрете оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу - ведь именно это и происходит, если мы пытаемся отдать кредиторам акции юридического лица-должника в счет оплаты требований (другой вариант решения данной практической проблемы - обосновать, что к рассматриваемым отношениям нормы п. 2 ст. 90 и п. 2 ст. 99 ГК РФ не применяются, т.к. ГК РФ устанавливал соответствующие правила для регламентации нормального функционирования АО и ООО, не связанного с банкротством).
Таким образом, из сказанного выше следует вывод: в качестве одного из параметров плана финансового оздоровления представляется возможным использовать как увеличение уставного капитала АО путем дополнительной эмиссии, так и увеличение уставного капитала ООО в порядке, установленном корпоративным законодательством.
Содержание плана финансового оздоровления должно соответствовать графику погашения задолженности, который определяет конкретные объемы и сроки выплат.
11. Содержание графика погашения задолженности
График погашения задолженности подписывается представителем учредителей (участников) должника и лицом, предоставившим обеспечение (если, конечно, оно предоставлялось, что не всегда обязательно).
График погашения задолженности должен предусматривать погашение всех требований, включенных в реестр. Очевидно, имеется в виду реестр, имеющийся на момент составления графика. При этом очевидно, что в процессе финансового оздоровления могут заявлять требования и иные кредиторы, которые будут после установления включаться в реестр. Эти требования в график погашения задолженности не включаются. Для таких требований установлен особый режим: в силу ч. 2 п. 5 ст. 81 Закона они удовлетворяются в течение месяца с даты окончания исполнения обязательств в соответствии с графиком. Поэтому, безусловно, на практике кредиторы заинтересованы в заявлении требований на стадии наблюдения - эти требования в график войдут и будут удовлетворяться в соответствии с ним. Практическое значение имеют нормы п. 2 ст. 85 Закона, защищающие кредиторов, чьи требования вносятся в реестр на стадии финансового оздоровления, т.е. после составления графика погашения задолженности (подробнее об этом будет сказано ниже).
Содержание графика погашения задолженности регламентируется Законом путем установления наиболее общих рамок. Так, в силу п. 4 ст. 84 Закона погашение требований должно быть пропорциональным в соответствии с очередностью; однако следует обратить внимание на то, что в настоящее время в силу п. 8 ст. 231 эта норма не применяется к требованиям уполномоченных органов в части уплаты обязательных платежей до внесения соответствующих изменений в законодательство о налогах и сборах. Следовательно, сейчас эти требования подлежат не пропорциональному, а полному и одновременному удовлетворению.
Характер иных требований, предъявляемых к содержанию графика, зависит от порядка введения финансового оздоровления - это положение очень важно учитывать на практике.
Если финансовое оздоровление вводилось на основании решения собрания кредиторов, то график должен предусматривать погашение всех реестровых требований не позднее чем за месяц до даты окончания финансового оздоровления; при этом требования первой и второй очередей должны погашаться не позднее чем за 6 месяцев до даты окончания финансового оздоровления.
Если финансовое оздоровление вводится при отсутствии решения собрания кредиторов (направленного на осуществление данной процедуры), т.е. по ходатайству определенных лиц, предоставивших обеспечение исполнения обязательств должника, то к графику погашения задолженности предъявляются более строгие требования. В этом случае погашение задолженности должно быть осуществлено в течение года; приступить к выплатам необходимо не позднее чем через месяц после вынесения судом определения о введении финансового оздоровления; график должен предусматривать ежемесячное пропорциональное удовлетворение равными долями. При этом не имеет значения, отсутствовало решение собрания вообще, либо решение было направлено на введение внешнего управления либо конкурсного производства.
График погашения задолженности вступает в силу с момента утверждения его арбитражным судом; п. 2 ст. 84 Закона называет его односторонним обязательством погасить задолженность перед кредиторами в установленные графиком сроки. Однако конструкция данного одностороннего обязательства отличается от классической конструкции односторонних обязательств тем, что предполагает не только обязанности для стороны, совершающей сделку, и права для третьих лиц, но и некие обязанности для третьих лиц. Эти третьи лица - кредиторы - могли способствовать введению финансового оздоровления, а могли и выступать против (если процедура введена под обеспечение); в любом случае график предполагает обязанность кредитора воздерживаться от получения исполнения до наступления срока, указанного графиком.
12. Внесение изменений в график погашения задолженности
Вопрос об изменении графика погашения задолженности может быть поставлен учредителями (участниками) юридического лица-должника, собственником имущества унитарного предприятия, лицами, предоставившими обеспечение, либо административным управляющим. В первом случае названные лица в течение 14 дней после наступления срока исполнения в соответствии с графиком могут либо исполнить данное обязательство либо внести в график изменения и обратиться к собранию кредиторов с ходатайством об утверждении этих изменений (утвержденные собранием изменения по своей правовой природе приближают график к мировому соглашению; вступает в силу измененный график погашения задолженности с момента утверждения арбитражным судом).
Административный управляющий обязан поставить вопрос об изменении графика в том случае, если размер реестровых требований, установленных в течение финансового оздоровления, превысит более чем на 20% размер требований, включенных в график погашения задолженности. В течение 14 дней с момента возникновения указанных обстоятельств управляющий обязан созвать собрание кредиторов для внесения изменений в график погашения задолженности.
Вопрос-проблема: Каким образом может быть изменен график погашения задолженности - например, можно ли включить в него не все, а часть реестровых требований?
Закон не отвечает на этот вопрос. Представляется, что изменения графика должны состоять во включении в него всех требований, установленных в течение финансового оздоровления. Однако в силу отсутствия регламентации возможна аргументация и противоположной позиции, в соответствии с которой в график достаточно включить реестровые требования, превышающие 20%, так как из сути положений о финансовом оздоровлении следует, что реестровые требования, не включенные в график, не могут превышать включенные в график более чем на 20%.
Серьезная практическая проблема, возникающая в связи с регламентацией изменения графика погашения задолженности, состоит в том, что Закон, устанавливая обязанность административного управляющего поставить перед кредиторами вопрос об изменении графика, не определяет последствия неисполнения этой обязанности. В результате возникает необходимость дать правовую оценку ситуации, когда, при подведении итогов финансового оздоровления выясняется, что обязанность административного управляющего поставить вопрос об изменении графика возникла, например, через 2 месяца после введения процедуры, но он эту обязанность не исполнил. На практике возникает вопрос: могут ли кредиторы оспорить действительность произведенных в соответствии с графиком платежей?
Закон не регламентирует рассматриваемую ситуацию. Ответ на этот вопрос представляется отрицательным, так как график погашения задолженности не становится недействительным оттого, что административный управляющий не поставил вопрос о внесении в него изменений. Соответственно, мы можем только ставить вопрос о неисполнении управляющим своих обязанностей и возможных последствиях этого. Потребовать возмещения им убытков можно, но сложно, так как крайне затруднительно, во-первых, рассчитать размер убытков, во-вторых, доказать причинную связь между действиями управляющего и убытками.
Вопрос об изменении графика рассматривает собрание кредиторов, после чего изменения утверждаются судом.
Практический интерес вызывает норма п. 3 ст. 85 Закона, предоставляющая собранию, принявшему решение об изменении графика, обратиться к лицам, предоставившим обеспечение, с предложением увеличить размер обеспечения. Представляется, что эффективность данной нормы была бы значительно выше, если бы она не предполагала право собрания предлагать увеличить размер обеспечения и, соответственно, право лиц, его предоставивших, решить данный вопрос, а устанавливала, что суд может утвердить изменения графика, только если размер обеспечения будет увеличен. Такая позиция защищает права кредиторов. Ситуация, существующая в регламентации изменений графика в настоящее время, соответствует продолжниковой направленности законодательства - как видим, вполне возможно изменение графика без усиления гарантий (в виде обеспечения) для кредиторов.
13. Обеспечение исполнения обязательств должника
Одним из важнейших вопросов при введении и осуществлении финансового оздоровления является вопрос об обеспечении исполнения обязательств должника.
Предоставление обеспечения, по сути, является основанием для введения судом процедуры финансового оздоровления как при отсутствии выраженной воли кредиторов, так и при направленности этой воли на осуществление внешнего управления либо конкурсного производства.
Недостаток конструкции соответствующих норм Закона (о котором говорилось выше) состоит в том, что не вполне ясно обязан или вправе суд ввести финансовое оздоровление, если имеется ходатайство о предоставлении определенного обеспечения (конкретный способ обеспечения зависит от обстоятельств - если кредиторы настаивают на внешнем управлении либо конкурсном производстве, это только банковская гарантия; размер обеспечения - сумма, превышающая не менее чем на 20% размер реестровых требований). Представляется необходимым толкование, в соответствии с которым суд при наличии обеспечения ввести финансовое оздоровление обязан. Обоснованием этой позиции может служить тот факт, что Закон не содержит никакой регламентации ситуации, когда суд не желает вводить финансовое оздоровление даже при предоставлении обеспечения.
При наличии указанного ходатайства финансовое оздоровление должно вводиться; при этом не должны иметь значения ни воля кредиторов, ни наличие экономических оснований проведения данной процедуры. Это подчеркивает продолжниковый характер положений о финансовом оздоровлении. Иное толкование соответствует прокредиторской концепции - суд поступает в соответствии с решением собрания кредиторов, если считает нецелесообразным введение финансового оздоровления несмотря на предоставленное обеспечение.
Следует отметить, что на заседании суда при решении вопроса о введении процедуры финансового оздоровления в наличии должно быть только ходатайство о предоставлении обеспечения. В принципе, это предполагает достижение предварительной договоренности, однако каких-либо подтверждений наличия такой договоренности Закон не требует, что может привести к возникновению проблем, связанных со злоупотреблениями со стороны недобросовестных должников - было бы разумным требование Закона о представлении одновременно с ходатайством о введении финансового оздоровления либо предварительного договора об обеспечении либо договора, построенного на конструкции условной сделки (договор, в соответствии с которым определенный субъект предоставляет обеспечение, вступает в силу с момента введения финансового оздоровления). Указанные положения, будучи внесенными в Закон, создали бы некие механизмы защиты кредиторов.
В настоящее время многие практические проблемы определяются тем, что договор об обеспечении исполнения обязательств должника должен быть заключен в течение 15 дней с момента введения финансового оздоровления и представлен в суд в течение 20 дней с момента заключения. Таким образом, не ранее чем по истечении 35 дней после введения процедуры может быть поставлен вопрос о досрочном прекращении финансового оздоровления в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 87 Закона. То есть в течение как минимум 35 дней должник может проводить финансовое оздоровление - осуществлять выплаты определенным субъектам, реально не имея обеспечения.
Интересно, что соглашение об обеспечении обязательств должника заключается субъектом, предоставляющим обеспечение, и арбитражным управляющим в интересах кредиторов (это может быть либо временный, либо административный управляющий), хотя на стадии финансового оздоровления действует руководитель должника.
Целью предоставления обеспечения является создание дополнительных гарантий исполнения должником графика погашения задолженности для кредиторов. Эти гарантии могут быть созданы любым из известных ГК РФ (а также иных) способов обеспечения. Однако Закон данный вопрос регламентирует особым образом. Часть 2 п. 1 ст. 79 Закона устанавливает запрет использования удержания, задатка, неустойки; при этом ч. 1 п. 1 ст. 79 Закона называет в качестве возможных способов залог (ипотеку), банковскую гарантию, государственную либо муниципальную гарантию, поручительство, а также иные способы, не противоречащие Закону о банкротстве. Такая регламентация может стать причиной возникновения определенных практических проблем. Отметим некоторые из них.
Закон говорит об обеспечении залогом, в скобках - ипотекой. Возникает практический вопрос: что имеется в виду - как залог, так и ипотека, либо только ипотека, что, соответственно, исключает использование залога движимых вещей и имущественных прав? Неточность формулировки Закона позволяет аргументировать оба варианта ответа; более адекватным представляется первый вариант, в соответствии с которым возможен залог любого имущества, т.е. использование в скобках термина "ипотека" самостоятельной смысловой нагрузки не несет.
Кроме того, следует обратить внимание на имеющую важное практическое значение норму ч. 2 п. 5 ст. 79 Закона, в соответствии с которой при использовании ипотеки государственная регистрация ипотеки проводится не позднее чем через 45 дней с даты введения финансового оздоровления на основании определения арбитражного суда и соглашения об обеспечении обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности. Практическая проблема состоит в том, что Закон не определяет последствия неосуществления регистрации в течение данного периода времени. Представляется, что вопрос о досрочном окончании финансового оздоровления поставить можно (несмотря на отсутствие в ст. 87 подобных оснований для досрочного окончания), однако осуществление регистрации за пределами 45-дневного срока должно прекращать процедуру досрочного окончания финансового оздоровления.
Еще одна проблема связана с неопределенностью регламентации Законом такого способа обеспечения, как государственная или муниципальная гарантия. ГК РФ не содержит соответствующих положений; определение данного способа обеспечения дано в Бюджетном кодексе РФ (ФЗ N 145-ФЗ от 31 июля 1998 г., с последующими изменениями и дополнениями). В соответствии с п. 1 ст. 115 Бюджетного кодекса (далее - БК РФ) государственной или муниципальной гарантией является способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно РФ, субъект РФ или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично. Письменная форма такой гарантии обязательна под страхом ничтожности. Гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную обязанность дополнительно к обязанности должника по гарантированному обязательству (БК РФ говорит о субсидиарной ответственности, но термин "обязанность" в данном контексте употреблять юридически точнее, так как ответственность, наступающая за неисполнение обязанности, будет не субсидиарной, а самостоятельной). Порядок предоставления гарантий определен нормами ст. 116, 117 БК РФ.
Анализ положений БК РФ о государственных и муниципальных гарантиях позволяет сделать вывод о том, что по сути перед нами поручительство, предоставляемое публично-правовым образованием (в связи с чем представляется неудачным использование термина "гарантия" - с банковской гарантией как односторонней абстрактной сделкой данный способ обеспечения исполнения обязательств (являющийся акцессорным, возникающий на основании договора) имеет мало общего. Представляется, что Закон нуждается в дополнениях в части регламентации данного вида обеспечения.
Следующая проблема состоит в регламентации такого способа обеспечения, как поручительство. Обращают на себя внимание нормы ст. 173 Закона, которая расположена в _ 2 гл. IX Закона, посвященном банкротству градообразующих организаций. Тем не менее в п. 1 ст. 173 сказано, что "в целях настоящего Федерального закона (подчеркнуто мною. - М.Т.) под поручительством понимается односторонняя обязанность лица, давшего поручительство за должника, отвечать за исполнение последним всех его денежных обязательств перед кредиторами, а также обязанности по уплате обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды". Таким образом, в ст. 173 Закона по сути речь идет о самостоятельном способе обеспечения исполнения обязательств, поручительством (в том смысле, какой вкладывает ГК РФ в это понятие) не являющемся (соответственно, применение для обозначения различных понятий одного термина представляется крайне неудачным с точки зрения юридической техники).
Практическая проблема состоит в ответе на вопрос: какое поручительство имеется в виду (предусмотренное ГК РФ либо ст. 173 Закона)? Наиболее соответствующим сущности отношений и особенностям их правовой регламентации представляется следующий вариант ответа: исполнение должником графика погашения задолженности может быть обеспечено как поручительством, предусмотренным ГК РФ, так и поручительством, предусмотренным ст. 173 Закона, однако в последнем случае необходимо прямое указание об этом в документах. Если из документов четко не следует ответ на указанный вопрос, мы должны руководствоваться нормами ГК РФ. Представляется, что для целей финансового оздоровления целесообразнее применять поручительство, предусмотренное ГК РФ.
Некоторые проблемы связаны с регламентацией такого способа обеспечения, как банковская гарантия. Дело в том, что в силу п. 5 ст. 79 Закона при использовании банковской гарантии бенефициаром признается временный управляющий либо административный управляющий, подписавшие соглашение в интересах кредиторов. Проблема определяется тем, что арбитражный управляющий мог поменяться, и в таких случаях буквальное толкование п. 5 ст. 79 приведет нас к выводу об отсутствии бенефициара, что представляется нелогичным.
Невозможность использования в качестве обеспечения удержания, задатка и неустойки объясняется их сущностью, поскольку эти способы предполагают обеспечение обязательств контрагентом, а не третьим лицом, а при финансовом оздоровлении обеспечение предоставляется именно третьими лицами.
Кроме того, Закон содержит еще одно специальное правило при предоставлении обеспечения: ч. 3 п. 1 ст. 79 специально ограничивает предмет обеспечения - таковым не может быть имущество (в том числе, имущественные права), принадлежащее самому должнику. Данное правило вполне логично, т.к. направлено на сохранение имущества должника в целях использования его по назначению.
Договор, в соответствии с которым обеспечивается исполнение обязательств должником, не прекращает действие ни введением в отношении должника новой процедуры, ни внесением изменений в график погашения задолженности.
14. Последствия неисполнения графика погашения задолженности
При неисполнении графика должником арбитражный управляющий обращается к лицам, предоставившим обеспечение; средства, полученные в результате исполнения этими лицами своих обязанностей, перечисляются на счет должника. Предъявление требований к названным субъектам является обязанностью административного управляющего; более того, п. 1 ст. 89 Закона устанавливает, что эта обязанность возникает, если график (т.е. любой платеж) не исполнен в течение 5 дней. Закон не устанавливает последствия неисполнения данной обязанности, следовательно, применению подлежат общие последствия.
Интерес вызывает норма ст. 91 Закона, в соответствии с которой наступает ответственность лиц, предоставивших обеспечение, за неисполнение связанных с этим обязанностей в срок, установленный п. 1 ст. 89 Закона.
Норма п. 1 ст. 89 Закона устанавливает 5-дневный срок неисполнения обязательств должником, по истечении которого административный управляющий обязан обратиться к лицам, предоставившим обеспечение. Данные не вполне логично взаимосвязанные конструкции позволяют сформулировать вывод, в соответствии с которым лица, предоставившие обеспечение, должны исполнить связанные с этим обязанности в течение 5 дней после предъявления административным управляющим требования к ним, а предъявление этого требования осуществляется по истечении 5 дней с момента неосуществления должником платежа в соответствии с графиком.
Расчеты с кредиторами осуществляются из поступивших средств на основании графика погашения задолженности.
Впоследствии лица, предоставившие обеспечение, предъявляют соответствующие требования к должнику, восстановившему платежеспособность, либо становятся кредиторами третьей очереди (несмотря на то, что их требования возникли в рамках финансового оздоровления, т.е. являются текущими - это прямо установлено п. 4 ст. 89 Закона). Такие кредиторы становятся конкурсными, т.е. их требования устанавливаются, включаются в реестр, голосуют на собраниях наравне со всеми конкурсными кредиторами.
Очень важной с практической точки зрения представляется норма п. 5 ст. 89 Закона, которая устанавливает, что споры по поводу обеспечения решаются в конкурсном порядке - судом, рассматривающим дело о банкротстве.
15. Завершение (окончание или прекращение) финансового оздоровления
Завершение финансового оздоровления возможно его окончанием либо прекращением.
Окончание процедуры может быть как досрочным, так и своевременным и предполагает исполнение графика погашения задолженности. После этого в течение месяца должны быть удовлетворены реестровые требования, установленные в рамках финансового оздоровления. Если все требования исполнены, то на основании отчета административного управляющего арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве; в противном случае управляющий должен созвать собрание кредиторов, которое решит вопрос о введении внешнего управления либо о признании должника банкротом.
Прекращение финансового оздоровления может быть только досрочным и применяется в случаях определенных нарушений:
- непредставления в течение 35 дней с момента введения финансового оздоровления графика погашения задолженности;
- неоднократного либо существенного (на срок более чем 15 дней) нарушения сроков платежей, установленных графиком.
Следует отметить, что с практической точки зрения в качестве еще одного основания прекращения финансового оздоровления целесообразно рассматривать неосуществление в течение 45 дней с даты введения финансового оздоровления государственной регистрации ипотеки (это установлено ч. 2 п. 5 ст. 79 Закона) и актуально для ситуаций, когда соглашение о предоставлении ипотеки было предоставлено в срок, т.е. формальные основания для прекращения финансового оздоровления (установленные п. 1 ст. 87 Закона) отсутствуют.
Недостатком правовой регламентации данной проблемы представляется возможность аргументации противоположной позиции, в соответствии с которой неосуществление государственной регистрации основанием для прекращения финансового оздоровления не является в силу буквального толкования норм Закона.
В названных выше случаях административный управляющий обязан созвать собрание кредиторов (в течение 15 дней с даты возникновения оснований), которое решит вопрос о дальнейшей судьбе должника и обратится с соответствующим ходатайством в арбитражный суд.
Особый порядок прекращения финансового оздоровления установлен для случаев, когда оно вводилось не на основании решения собрания, а на основании ходатайства о предоставлении обеспечения вопреки воле собрания, направленной на введение внешнего управления либо конкурсного производства. Этот порядок состоит в том, что основанием прекращения процедуры является неисполнение графика в течение любого срока; при этом допускается обращение в арбитражный суд (минуя административного управляющего и собрание кредиторов) любого лица, участвующего в деле о банкротстве.
Парадоксально выглядит норма п. 6 ст. 87 Закона, в соответствии с которой в описанных ситуациях арбитражный суд, прекращая финансовое оздоровление, выносит определение о введении той процедуры, на которой настаивали кредиторы, - проблема в том, что кредиторы могли передумать, а целесообразность введения той процедуры отпасть; тем не менее суд имеет только один (описанный) вариант действий.
По завершении (окончании либо прекращении) финансового оздоровления возможен переход либо к внешнему управлению, если есть экономические предпосылки и позволяют сроки, - совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать 2 лет; более того, внешнее управление не вводится, если финансовое оздоровление проводилось более 18 месяцев. В противном случае суд выносит решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.
_ 3. Внешнее управление как активная восстановительная процедура
1. Понятие и цели внешнего управления
2. Условия введения внешнего управления
3. Сроки внешнего управления
4. Последствия введения внешнего управления
5. Система независимого управления
6. Полномочия органов управления должника
7. Назначение и отстранение внешнего управляющего
8. План внешнего управления
9. Утверждение плана внешнего управления
10. Недействительность плана внешнего управления
11. Мораторий на удовлетворение требований кредиторов
12. Исключения из принципа моратория
13. Концепции моратория
14. Права и обязанности внешнего управляющего
15. Осуществление внешним управляющим функций руководителя должника
16. Полномочия внешнего управляющего, связанные с изменением уставного
капитала должника
17. Дополнительная эмиссия акций
18. Акционирование долга или обмен его на доли участия
19. Замещение активов должника
20. Акционированное замещение активов
21. Реорганизация юридического лица - должника
22. Работа внешнего управляющего с кредиторами
23. Отказ внешнего управляющего от сделок должника проблема текущих
контрактов)
24. Недействительность сделок должника
25. Мероприятия внешнего управления
26. Продажа бизнеса в рамках внешнего управления
27. Особенности продажи отдельных видов имущества должника
28. Окончание внешнего управления
29. Правовая природа срока для осуществления расчетов с кредиторами
1. Понятие и цели внешнего управления
Внешнее управление имуществом должника - реабилитационная процедура, которая вводится в целях восстановления платежеспособности для спасения как бизнеса, так и организационно-правовой формы юридического лица - должника от ликвидации.
К сожалению, в настоящее время эффективность этой процедуры является весьма низкой, что отмечается учеными.*(435) Так, В.Ф. Яковлев приводит следующие данные: в 1999 г. по 1200 делам было введено внешнее управление, и только в 66 случаях производство по делу о банкротстве прекращалось в связи с восстановлением платежеспособности должника.*(436)
В отношении имущества физических лиц внешнее управление не вводится (исключение составляет имущество крестьянского (фермерского) хозяйства, что подтверждает мысль об отношении к данному хозяйству как к особому субъекту конкурсных отношений, который не является субъектом гражданского права). Положение о невозможности проведения внешнего управления имуществом гражданина вызывает сомнения, особенно применительно к индивидуальным предпринимателям, в собственности которых может находиться предприятие - имущественный комплекс (заметим, что ГК РФ не исключает право собственности на предприятие и для граждан-непредпринимателей, которые могут не осуществлять извлечение прибыли, заключив договор доверительного управления). Из этого следует, что Закон ставит в неравные условия кредиторов юридических лиц и кредиторов индивидуальных предпринимателей.
Для сравнения. Проведение мероприятий, направленных на восстановление имущественного положения должника, предусматривается законами всех государств СНГ и Балтии, при этом далеко не везде данная процедура называется внешним управлением (как отмечалось выше, в Казахстане внешним управлением называется процедура, предшествующая восстановительной, т.е. аналогичная российскому наблюдению). Кроме того, следует отметить, что многие законы СНГ и Балтии используют термин "реорганизация", от которого отказался Закон РФ 1998 г. (Закон 1992 г. называл восстановительные процедуры реорганизационными). Еще одна общая закономерность состоит в том, что практически все законы государств СНГ и Балтии уделяют проблемам восстановления должника значительное внимание. Так, например, Закон Казахстана посвящает реабилитационной процедуре гл. IV; Закон Молдовы говорит о реорганизационных процедурах в гл. III; Закон Узбекистана регламентирует внешнее управление в гл. V; Закон Азербайджана характеризует санацию в гл. VIII; Законы Латвии, Литвы, Эстонии говорят о санации соответственно в гл. VI, X; ст. 57, 571. Термин "санация" используется и Законом Украины. Отметим, что наименее детально восстановительные процедуры регламентированы в Грузии и Эстонии.
2. Условия введения внешнего управления
Внешнее управление может быть введено при наличии у должника реальных перспектив восстановления платежеспособности, что выясняется на этапе наблюдения. Инициировать внешнее управление может только собрание кредиторов. Интересно, что п. 2 ст. 32 Закона Литвы предоставляет такое право "акционерам, которым на праве собственности принадлежит не менее 10% акций (паев)".
Очевидно, при отсутствии средств у должника (равно как и при незначительном их количестве) кредиторы могут высказаться за внешнее управление в тех случаях, когда временный управляющий (либо иные лица, что менее вероятно) сможет их убедить в том, что после введения внешнего управления реально найти источники финансирования, которые позволят восстановить нормальный производственный процесс на предприятии. (В связи с этим, например, Закон Украины регламентирует статус особого субъекта - инвестора.)
Вопрос-проблема: Может ли суд ввести внешнее управление, если кредиторы приняли иное решение?
Следует отметить, что суд имеет право пойти против воли кредиторов, выраженной на первом собрании, направленной на введение внешнего управления (равно как и на конкурсное производство), только введя финансовое оздоровление под обеспечение. Игнорирование воли, направленной на ликвидацию должника (открытие конкурсного производства) в пользу внешнего управления невозможно. Внешнее управление может быть введено судом только при отсутствии воли кредиторов (например, если собрание не проводилось либо не смогло принять решение). Безусловно, эти нормы Закона защищают интересы должника, давая ему шанс восстановить свою платежеспособность, избежав таким образом ликвидации.
Для сравнения. Нормы, позволяющие вводить внешнее управление, даже если кредиторы настаивают на конкурсном производстве, содержатся в Законе Эстонии, п. 6 ст. 57 которого устанавливает, что "если несмотря на представленный управляющим план санации общее собрание приняло решение о прекращении юридического лица или если общее собрание кредиторов признало проведение санации на основании плана неэффективным, суд может не утверждать решение о прекращении юридического лица, если он находит, что проведение санации возможно".
Следует отметить, что ученые дифференцируют основания введения внешнего управления на формальные (решение первого собрания кредиторов и(или) определение арбитражного суда) и материальные (реальная возможность восстановления платежеспособности).*(437)
3. Сроки внешнего управления
Внешнее управление вводится на срок 18 месяцев, который при необходимости может быть продлен арбитражным судом на 6 месяцев.
Для сравнения. Рассматриваемые нами Законы стран СНГ и Балтии допускают различные сроки восстановительных процедур. Так, Закон Украины поступает подобно российскому Закону 1998 г. (12-месячная санация может быть продлена не более чем на 6 месяцев); Законы Казахстана и Латвии допускают введение реабилитационной процедуры на срок до 2 лет и продление - в Казахстане до 6 месяцев, в Латвии - до 1 года; Закон Азербайджана - введение санации на срок до 24 месяцев, не упоминая о возможностях продления; Закон Узбекистана устанавливает, что внешнее управление может быть введено на срок от 12 до 24 месяцев с возможностью сокращения или продления только в рамках этого срока. Интересно решение вопроса сроков реорганизационных процедур Законом Молдовы - сроки поставлены в зависимость от количества работников должника: для предприятий с числом работников до 50 процедуры не должны быть более 12 месяцев; более 50 - более 24 месяцев (о возможностях продления не упоминается).
Как правило, внешнее управление вводится после наблюдения, но оно может вводиться и после финансового оздоровления, однако совокупный срок данных процедур не может быть более 2 лет; кроме того, внешнее управление не может быть введено, если финансовое оздоровление проводилось более 18 месяцев.
В настоящее время допускается обжалование любых определений - как о введении внешнего управления, так и о продлении его срока. Интересно, что п. 4 ст. 68 Закона 1998 г., устанавливающий возможность продления срока внешнего управления, ничего о возможности обжалования не говорил, однако такую возможность предусматривал п. 5 ст. 92, следовательно, в силу п. 3 ст. 55 Закона такое определение подлежало обжалованию. В связи с этим необходимо отметить явную неточность (если не ошибку) в информационном письме ВАС РФ N 43, в п. 22 которого среди определений, не подлежащих обжалованию, названо определение о сокращении или продлении срока внешнего управления на 6 месяцев. На самом деле не подлежало обжалованию определение о сокращении срока; определение о продлении срока внешнего управления подлежит обжалованию, как упоминалось, на основании п. 5 ст. 92 Закона 1998 г.
Закон может предусматривать и иные сроки введения и продления внешнего управления. Так, ст. 171-172 Закона говорят о внешнем управлении имуществом градообразующего предприятия (его статус определен п. 1 ст. 169 Закона). Помимо общих оснований, арбитражный суд имеет право ввести внешнее управление имуществом градообразующего должника по ходатайству органа внешнего самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти, либо органа исполнительной власти субъекта РФ при условии предоставления поручительства по обязательствам должника. Поручительство может быть дано Российской Федерацией, субъектом РФ, муниципальным образованием в лице их уполномоченных органов. В этих случаях Закон возлагает на поручителей субсидиарную ответственность по обязательствам должника перед его кредиторами.
Очевидно, введение внешнего управления под поручительство подчиняется общим правилам о сроках, т.е. возможно не более чем на 18 месяцев. Продление внешнего управления имуществом градообразующей организации допускается на срок до 1 года при наличии ходатайства органа местного самоуправления при условии предоставления поручительства.
Обращает на себя внимание тот факт, что Закон 2002 г. не сохранил другой способ продления внешнего управления имуществом градообразующего должника - на 10 лет по ходатайству органа местного самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти либо органа исполнительной власти субъекта РФ при условии предоставления поручительства по обязательствам должника. Применение этих положений Закона 1998 г. вызывало практические проблемы, так как Закон не отвечал на вопрос о том, будет ли в этом случае обязанность поручителя субсидиарной, но устанавливал, что "должник и его поручитель обязаны приступить к расчетам с кредиторами не позднее сроков, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи" (п. 3 ст. 135 Закона 1998 г.). Следовательно, можно предположить, что обязанность поручителя будет не субсидиарной, а солидарной (в отличие от обязанности поручителя при введении внешнего управления под поручительство). Часть 2 п. 3 ст. 135 Закона 1998 г. устанавливает, что несоблюдение требований по переходу к расчетам с кредиторами является основанием для признания должника банкротом и открытия конкурсного производства. К сожалению, это последствие Закон 1998 г. связывает именно с началом удовлетворения требований, ничего не говоря о порядке и предельных сроках удовлетворения требований.
Закон 2002 г. также не определил характер обязанности поручителя при продлении внешнего управления (п. 3 ст. 171 Закона относится к введению процедуры, поэтому его применение небесспорно), из чего мы можем сделать вывод о солидарной обязанности на основании общих положений п. 1 ст. 363 ГК РФ.
Еще одно исключение из общих правил о введении внешнего управления предусмотрено для сельскохозяйственных организаций и крестьянских (фермерских) хозяйств (соответственно п. 3 ст. 178 и п. 4 ст. 219 Закона). Внешнее управление имуществом сельскохозяйственного производителя может быть введено с учетом сезонности сельскохозяйственного производства и его зависимости от природно-климатических условий, а также с учетом того, что требования кредиторов могут быть удовлетворены за счет возможных доходов, полученных по окончании соответствующего периода сельскохозяйственных работ. Срок внешнего управления в этом случае может превышать максимальный 24-месячный не более чем на 3 месяца - с тем, чтобы внешнее управление было введено до окончания соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации продукции, произведенной либо переработанной должником (заметим, что для обычных юридических лиц (в отличие от сельскохозяйственных производителей) введение процедуры сразу на максимальный (24 месяца) срок не допускается - вводится внешнее управление не более чем на 18 месяцев; затем при наличии оснований продляется не более чем на 6).
Кроме того, возможно еще одно основание продления срока внешнего управления имуществом сельскохозяйственного производителя. Этим основанием является ситуация, когда спад и ухудшение финансового состояния должника произошли в течение внешнего управления по причине воздействия крайне неблагоприятных условий (стихийные бедствия, эпизоотии и т.п.). Если это доказано, арбитражный суд может продлить срок внешнего управления еще на 1 год. Следует отметить, что в данном случае речь идет о продлении внешнего управления сверх того срока, на который оно было назначено (а не сверх максимального 27-месячного).
Срок внешнего управления может быть не только продлен, но и сокращен арбитражным судом по ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего. Об основаниях сокращения срока Закон специально не говорит; упоминание об этом содержится только в п. 5 ст. 219 применительно к внешнему управлению имуществом крестьянского (фермерского) хозяйства - указаны основания досрочного прекращения арбитражным судом внешнего управления по заявлению внешнего управляющего или любого из кредиторов (обращает на себя внимание тот факт, что здесь мы сталкиваемся с исключением из общего правила, в соответствии с которым ходатайство должно исходить от собрания кредиторов): невыполнение мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления; наличие иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности восстановления платежеспособности хозяйства. При этом установлено, что досрочное прекращение внешнего управления крестьянским (фермерским) хозяйством влечет признание его банкротом и открытие конкурсного производства.
Очевиден несколько односторонний подход проанализированных норм к проблеме досрочного прекращения внешнего управления. Представляется, что досрочное прекращение возможно как по причинам невозможности достижения целей внешнего управления, так и в случаях достижения этих целей, т.е. восстановления платежеспособности должника. На наш взгляд, эти основания целесообразно закрепить в Законе в части общих положений о внешнем управлении.
4. Последствия введения внешнего управления
Введение внешнего управления влечет наступление для должника ряда серьезных последствий (все эти последствия представляют собой особенности, продиктованные тем, что в течение внешнего управления должник функционирует, пользуясь предоставленным ему особым режимом). С момента введения внешнего управления прекращаются полномочия руководителя, органов управления должника (за исключениями, установленными Законом) и собственника имущества должника - унитарного предприятия (при этом прекращение права собственности не происходит); начинает действовать особый субъект - внешний управляющий, наделенный значительными полномочиями в отношении имущества должника; снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов; устанавливается, что все ограничения по распоряжению имуществом (включая аресты) могут быть наложены на должника только в рамках процесса о банкротстве; вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Т.П. Прудникова выделяет особенности реструктуризации должника в рамках судебной санации: так, "отстранение руководителя должника от должности и возложение управления делами должника а внешнего управляющего по существу является установленной законом реструктуризацией такого фактора производства, как менеджмент, а введение моратория на удовлетворение требований кредиторов к должнику, восстановление платежеспособности за счет реализации комплекса специальных мер - элементами финансовой реструктуризации, в отношении которых законодательно установлены сроки и порядок их реализации".*(438)
5. Система независимого управления
Все мероприятия внешнего управления осуществляет особый субъект - внешний управляющий. Органы управления юридического лица - должника в течение внешнего управления не действуют (хотя и обладают некой сохраненной компетенцией) - таким образом, действующим законодательством, безусловно, предусмотрена система независимого управления. Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" 1992 г. говорил о возможности отстранения руководства, тем самым допуская и возможность его сохранения, т.е. допуская применение внутреннего управления, когда все мероприятия по восстановлению платежеспособности должника осуществляются бывшим руководителем юридического лица. ВАС РФ исходил из того, что отстранение руководителя является не обязанностью, а правом арбитражного управляющего; эта позиция нашла отражение в п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 августа 1997 г. N 20 "Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)".*(439) Теоретически возможно и применение смешанной системы - когда одновременно действуют (имеют полномочия по управлению предприятием) и руководитель, и управляющий (но в этом случае возможно возникновение серьезных проблем, связанных с разграничением компетенции и действительностью сделок должника и управляющего).
Оценивая систему независимого управления, следует признать ее наиболее адекватной для современной российской ситуации, поскольку допущение внутреннего управления способно повлечь серьезные злоупотребления. Однако очевидно, что отстранение бывшего руководителя не всегда целесообразно, поскольку не исключены ситуации, когда руководитель непричастен к возникновению финансовых трудностей - например, проблемы возникли вследствие технологического рывка конкурентов. Кроме того, кредиторы, оценив деятельность руководителя, могут прийти к выводу о целесообразности осуществления именно им восстановительных мероприятий. Безусловно, руководитель лучше любого управляющего знает особенности производства и рынка определенных товаров, а, следовательно, и пути его модернизации в целях восстановления платежеспособности. Все это позволяет сделать вывод о том, что, возможно, в перспективе российское конкурсное законодательство будет развиваться в направлении допущения внутреннего управления или применения смешанной системы. К подобному выводу (правда, исходя из других критериев) приходит В.В. Витрянский: "В условиях дефицита арбитражных управляющих, имеющих соответствующие лицензии, Законом о банкротстве должны быть предусмотрены правила, позволяющие обеспечить квалифицированное управление имуществом должника. Скажем, такую роль могло бы выполнять положение, допускающее при определенных условиях возложение арбитражным судом функций и обязанностей арбитражного управляющего на руководителя должника (можно использовать конструкцию американского законодательства "должник во владении"), не предъявляя к нему требований регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и наличия лицензии арбитражного управляющего".*(440)
Для сравнения. Система независимого управления принята большинством законодательств государств СНГ и Балтии, в частности, Законами Литвы, Латвии, Эстонии, Азербайджана, Узбекистана, Казахстана. Законы Молдовы и Украины допускают как независимое, так и внутреннее управление. В частности, согласно п. 2 ст. 17 Закона Украины управляющим санацией может быть назначен руководитель предприятия, если на это есть согласие комитета кредиторов и(или) инвестора.
6. Полномочия органов управления должника
Сохранение определенных полномочий органов управления должника является новеллой Закона 2002 г. и направлено на пресечение злоупотреблений, весьма распространенных в период действия Закона 1998 г., когда процедуры банкротства в ряде случаев использовались для так называемого передела собственности, т.е. для уменьшения значения (либо сведения к нулю) корпоративных прав учредителей (участников) юридического лица.
Органы управления имеют сохраненную компетенцию в конкурсных отношениях, т.е. не собственную, а ту, которой они обладают в силу корпоративного законодательства. Таким образом, не прекращаются с введением внешнего управления полномочия органов управления, направленные на принятие следующих решений:
- связанных с увеличением уставного капитала должника;
- об определении порядка ведения общего собрания акционеров (очевидна необходимость расширительного толкования данной нормы ч. 6 п. 2 ст. 94 Закона с тем чтобы применять ее не только к АО, но и к ООО);
- о замещении активов должника;
- об избрании представителя учредителей (участников);
- о продаже бизнеса должника;
- о заключении соглашения с третьим лицом, готовым предоставить денежные средства для исполнения всех обязательств должника.
Перечень вопросов компетенции органов управления должника является исчерпывающим. При этом специально установлено, что расходы, связанные с реализацией данной компетенции, не относятся на счет должника (иное может быть установлено только планом внешнего управления, т.е. решено кредиторами).
Вопрос-проблема: Компетентны ли органы управления должника принимать решения о реорганизации, либо все связанные с этим вопросы находятся в компетенции внешнего управляющего?
Очевидна нецелесообразность предоставления права осуществлять реорганизацию только внешнему управляющему без учета мнения учредителей (участников) должника. Кроме того, сомнительна сама возможность осуществлять реорганизацию в рамках внешнего управления (эта идея противоречит некоторым аспектам сущности рассматриваемой процедуры). Однако в отсутствие правовой регламентации мы, к сожалению, можем прийти к выводу о том, что проведение реорганизации зависит целиком от внешнего управляющего.
7. Назначение и отстранение внешнего управляющего
Поскольку внешний управляющий является основным действующим лицом конкурса, к его кандидатуре и порядку назначения Закон предъявляет определенные требования.
К внешнему управляющему предъявляются те же требования, что и к любому арбитражному управляющему; в обычном порядке осуществляется и его назначение.
По общему правилу внешний управляющий назначается одновременно с введением процедуры; если это невозможно, то до тех пор пока не будет назначен внешний управляющий, все его полномочия выполняет временный или административный управляющий, за исключением плана внешнего управления (это исключение является важной новеллой Закона 2002 г.). Отметим, что практике применения Закона 1998 г. были известны случаи, когда исполняющий обязанности внешнего временный управляющий составлял план внешнего управления, что впоследствии являлось предметом обжалования.
Вопрос-проблема: Что делать, если внешний управляющий, например, заболел?
В случаях временной неспособности управляющего исполнять свои обязанности целесообразно назначение его заместителя - однако о такой возможности не упоминает Закон 2002 г.; в ч. 5 ст. 81 Закона 1998 г. это предусматривалось применительно к полномочию комитета кредиторов по представлению арбитражному суду кандидатуры заместителя.
Важное практическое значение имеет регламентация освобождения управляющего от исполнения своих обязанностей.
Это возможно при наличии заявления внешнего управляющего (причины, по которым делается такое заявление, юридического значения не имеют и поэтому могут не указываться), т.е. в добровольном порядке, а также в порядке принудительном.
К основаниям отстранения управляющего относятся:
- принятие собранием кредиторов решения об отстранении управляющего в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением им лежащих на нем обязанностей (голосование проводится квалифицированным порядком; принимая такое решение, кредиторы должны предложить суду саморегулируемую организацию, из числа членов которой будет назначен новый управляющий);
- выявление обстоятельств, препятствовавших назначению субъекта внешним управляющим независимо от момента их возникновения (представляется, что вопрос об отстранении по этому основанию может быть поставлен как любым из кредиторов, так и самим судом);
- удовлетворение арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение либо ненадлежащее исполнение управляющим своих обязанностей (важной новеллой является положение, в соответствии с которым по данному основанию управляющий может быть отстранен, только если его действия (бездействие) повлекли либо могут повлечь убытки для должника либо кредиторов).
Иные случаи, когда допускается освобождение либо отстранение внешнего управляющего, могут быть предусмотрены только Законом о банкротстве.
8. План внешнего управления
Основным документом, действующим в течение осуществления восстановительных процедур, является план внешнего управления (отметим, что порядок составления и утверждения плана восстановительных процедур более или менее регламентирован всеми Законами стран СНГ и Балтии, кроме Закона Грузии, - однако подробное рассмотрение данных вопросов выходит за рамки настоящего исследования).
Подготовка (перечень) мероприятий, включаемых в план внешнего управления, является обязанностью внешнего управляющего. План составляется с учетом данных, полученных при проведении анализа финансового состояния должника.
Разработать план внешний управляющий обязан не позднее одного месяца с момента назначения (при неисполнении этой обязанности можно ставить вопрос о ненадлежащем исполнении управляющим своих функций). План должен предусматривать меры, направленные на восстановление платежеспособности должника (следовательно, достижением этой цели должно быть обосновано каждое мероприятие плана). Удачное осуществление указанных в плане мер должно привести к отсутствию по его исполнении признаков банкротства, т.е. к отсутствию какой-либо задолженности, т.к. речь идет о признаках, при наличии которых выносится решение о банкротстве должника. Отметим, что проблемам разработки и содержания плана внешнего управления уделяют внимание многие ученые.*(441)
В Законе 1998 г. не содержалось перечня положений плана внешнего управления; все эти вопросы мог решать управляющий по своему усмотрению; Закон 2002 г. в ст. 109 содержит такой перечень, являющийся неисчерпывающим.
Практическое значение имеют следующие положения плана внешнего управления:
- характеристика должника, его экономического и финансового положения;
- изменение структуры производства (перепрофилирование; ликвидация нерентабельных структурных подразделений - как обособленных (филиалов, представительств), так и необособленных (цехов, отделов и т.п.); налаживание выпуска новых видов продукции; внедрение новых технологий производства и т.д.);
- переподготовка работников, в том числе управленческого персонала, включая освоение работниками новых специальностей, получение необходимого образования;
- ликвидация дебиторской задолженности;
- реализация имущества должника (это может быть продажа бизнеса; продажа отдельных видов имущества; включая уступку прав требования);
- исполнение обязательств должника любым субъектом, в том числе собственником имущества должника - унитарного предприятия - обязательным условием является то, что такое исполнение должно привести к удовлетворению всех требований к должнику в полном объеме;
- увеличение уставного капитала должника (как АО, так и ООО);
- замещение активов должника;
- другие меры, направленные на восстановление финансового положения должника.
Т.П. Прудникова подчеркивает, что план внешнего управления должен содержать прогноз поступлений (притоков) средств к должнику (выручка по основной деятельности; реализация части имущества; исполнение обязательств должника третьими лицами; амортизационные отчисления и др.) и прогноз расходов (на закрытие нерентабельных производств; на реализацию имущества должника и иных мер по восстановлению платежеспособности; на судебные издержки; на удовлетворение требований к должнику, не подпадающих под мораторий, и др.).*(442) Совершенно справедливо Т.П. Прудникова отмечает и некоторые недостатки, наиболее часто встречающиеся в планах внешнего управления: неучет процентов, подлежащих начислению; отсутствие взаимоувязки данных по накоплению средств для погашения требований кредиторов с данными реестра требований кредиторов; существенное превышение сроками реализации мероприятий плана внешнего управления максимальных сроков внешнего управления и др.*(443)
Важно отметить, что план внешнего управления может содержать какие-либо ограничения для внешнего управляющего либо предоставлять ему дополнительные полномочия. Это касается всех ситуаций, когда Закон требует согласия кредиторов на совершение управляющим определенных сделок и действий (подробнее они будут описаны ниже) - соответственно, план может накладывать на управляющего обязанность спрашивать согласие кредиторов на сделки и действия, не указанные в Законе, либо предоставлять ему право совершать указанные в Законе сделки и действия без согласия кредиторов. Подобные положения плана могут иметь важное значение на практике.
Обязательным положением плана является разграничение компетенции между собранием и комитетом, связанной с утверждением сделок. Это важная новелла Закона 2002 г. - в отсутствие такой нормы возникали ситуации, когда, например, управляющий совершал сделку, нуждающуюся в одобрении собрания (комитета), получив согласие комитета после того, как собрание в утверждении сделки отказало. К сожалению, и сейчас возникновение подобных проблем не исключено, т.к. в п. 3 ст. 106 Закона речь идет о сделках - т.е. не ясно, какова компетенция в части принятия управляющим определенных решений (которые не являются сделками). В связи с этим представляется необходимым распространительное толкование данной нормы. Еще одна проблема связана с отсутствием указаний в Законе положений о последствиях неуказания в плане внешнего управления о разграничении компетенции.
Представляется, что в этом случае можно ставить вопрос о недействительности плана; применительно к сделкам, совершенным в условиях отсутствия разграничения, представляется, что они будут действительны при одобрении любого органа - либо собрания, либо комитета (независимо даже от возможного предварительного неодобрения другим органом).
План внешнего управления должен предусматривать сроки осуществления мероприятий, предусмотренных им. По общему правилу, эти сроки не должны выходить за рамки срока внешнего управления. На практике нередки ситуации, когда план предусматривает более длительное осуществление мероприятий, чем утвержденный срок внешнего управления.
В такой ситуации все будет зависеть от собрания кредиторов, рассматривающего план внешнего управления. Если собрание утвердит его, то тем самым поставит вопрос о продлении срока внешнего управления, если сочтет достаточными основания полагать, что продление срока приведет к восстановлению платежеспособности должника, и позволяют сроки.
План внешнего управления может содержать положения о порядке предоставления и содержании отчетов внешнего управляющего о ходе внешнего управления, т.е. об исполнении мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления (Закон устанавливает, что по ходатайству комитета или собрания управляющий обязан предоставлять отчеты).
9. Утверждение плана внешнего управления
План внешнего управления должен быть утвержден собранием кредиторов, что позволяет прийти к выводу о его договорной природе. С этой целью управляющий, разработав не более чем через месяц с момента своего назначения план, должен не более чем через 2 месяца с момента назначения созвать собрание кредиторов для рассмотрения этого плана. При этом представить проект плана для ознакомления кредиторам либо обеспечить иную возможность ознакомления управляющий обязан не менее чем за 2 недели до даты проведения указанного собрания, вместе с уведомлением о дате и месте проведения собрания. В соответствии с Законом 1998 г. у управляющего, назначенного не одновременно с введением внешнего управления, возникали проблемы с соблюдением указанных сроков, т.к. 2-месячный срок исчислялся с момента введения внешнего управления.
В собрании кредиторов помимо конкурсных кредиторов, имеющих право голоса, могут без права голоса участвовать внешний управляющий и представитель работников должника. Каждый участник собрания может высказать свое мнение по поводу целесообразности осуществления тех или иных мероприятий плана и возможных их результатов.
Вопрос-проблема: Возможна ли корректировка положений плана непосредственно на собрании?
Ответ на этот вопрос представляется положительным. По результатам обсуждения проводится голосование. Закон в п. 3 ст. 107 определяет круг возможный решений собрания кредиторов:
- утверждение плана внешнего управления - это решение принимается квалифицированным порядком - большинством голосов от общего количества голосов кредиторов;
- отклонение плана внешнего управления и обращение в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства - поскольку решение может быть принято только в такой формулировке (иного Закон не предусматривает), то голосование по этому вопросу производится большинством голосов от общего количества голосов кредиторов;
- отклонение плана внешнего управления - это решение голосуется обычным порядком; оно должно предусматривать срок созыва следующего собрания для утверждения нового плана внешнего управления (этот срок не может превышать 2 месяцев со дня вынесения решения собранием кредиторов);
- отклонение плана внешнего управления и отстранение внешнего управляющего с одновременным утверждением саморегулируемой организации и требований к кандидатуре нового внешнего управляющего - поскольку данное решение предполагает отстранение управляющего, то принято оно может быть только большинством голосов от общего количества голосов кредиторов.
Вопрос-проблема: Каков порядок действий в случае невозможности принятия решения, связанного с отклонением плана, вследствие того, что на собрании не представлено количество голосов, необходимое для принятия решения?
Закон четкого ответа не содержит; проблема в том, что на собрании, созванном повторно для решения этого же вопроса, решение принимается уже не большинством от общего числа голосов кредиторов, а 30% голосов. В рассматриваемом контексте это означает, что если кредиторы желают отклонить план внешнего управления (с одновременным признанием должника банкротом либо без такового, но с отстранением внешнего управляющего) им может не хватить голосов для принятия этого решения. Далее будет назначено новое собрание для рассмотрения этого же вопроса. Что делать, если в рамках подготовки этого собрания управляющий представит новый либо существенно подкорректированный план внешнего управления? Законно ли это? Поскольку Закон специально такую ситуацию не урегулировал, на основании общих положений мы приходим к выводу о том, что препятствий к таким действиям управляющего нет. Следовательно, повторное собрание обязано будет рассмотреть новый план внешнего управления по существу и принимать решение именно по нему, но уже большинством 30% голосов от общего числа голосов кредиторов.
На мой взгляд, данный ответ является результатом буквального толкования. Однако возможен и противоположный взгляд на данную проблему. Можно обосновать точку зрения, в соответствии с которой повторное собрание должно рассматривать именно первый план внешнего управления, несмотря на поправки, внесенные в него управляющим (одним из аргументов в пользу этой позиции может служить то, что в этом случае кредиторы могут не успеть за две недели до проведения собрания ознакомиться с новым планом - хотя следует отметить, что внешнему управляющему, организующему собрание, несложно предоставить им такую возможность). Вообще при решении данной проблемы ключевым является ответ на вопрос о том, что именно является предметом рассмотрения повторного собрания - план внешнего управления вообще либо план внешнего управления, рассматривавшийся первым собранием, созванным для этой цели.
Между тем на практике встречаются ситуации, когда на повторное голосование выносится измененный план, что нередко обнаруживается гораздо позднее, может даже после изменения определенных мероприятий плана. Конечно, это влечет огромное количество проблем. Для того чтобы их избежать, кредиторам рекомендуется внимательно относиться к тексту плана внешнего управления - сравнивать его с первоначальным текстом.
В случае утверждения плана внешнего управления он в течение 5 дней с даты проведения собрания направляется в арбитражный суд.
Вопрос-проблема: Каковы полномочия суда в отношении плана внешнего управления?
Закон не отвечает на этот вопрос; т.е. из норм Закона не следует, должен ли суд утверждать это решение; может ли он план внешнего управления не утвердить?
Представляется, что направление утвержденного плана в суд носит технический характер; поскольку это специально не предусмотрено, суд не имеет права вмешиваться в порядок выражения кредиторами своей воли на осуществление мероприятий плана. Такие же проблемы возникали и в практике применения Закона 1998 г.; в результате ВАС РФ в п. 17 информационного письма N 43 уточнил этот вопрос, подчеркнув, что план внешнего управления утверждается только собранием кредиторов, но не арбитражным судом. При этом возникает проблема, связанная с ответом на вопрос: что делать суду при наличии в плане внешнего управления положений, нарушающих законодательство? На наш взгляд, в этом случае суду должно быть предоставлено право обратить внимание кредиторов на эти нарушения и впоследствии поставить вопрос об отстранении управляющего по причине недобросовестного исполнения им своих обязанностей (поскольку управляющий обязан составить план, соответствующий законодательству). В настоящее время суд не обладает правом отстранить управляющего по собственной инициативе; в любом случае это не влияет на исполнение плана внешнего управления. В связи с этим представляется необходимым предоставить суду право отказывать в утверждении плана при наличии в нем нарушений норм Федеральных законов.
Если в течение 6 месяцев с момента введения внешнего управления в арбитражный суд план внешнего управления не представлен, арбитражный суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (заметим, что в соответствии с Законом 1998 г. этот срок был равен 6 месяцам; уменьшение срока говорит об ослаблении по данному параметру общей продолжниковой направленности Закона). Соответственно, на практике при возникновении подобной опасности кредиторы могут поставить перед управляющим вопрос о необходимости разработки плана, если признание должника банкротом для них нежелательно.
10. Недействительность плана внешнего управления
Заметим, что новеллой Закона 2002 г. является возможность признания недействительным как самого плана, так и отдельных его положений. Это возможно определением арбитражного суда по ходатайству лиц, права и интересы которых были нарушены. К сожалению, вводя это важное положение, Закон не ответил на вопрос о том, в течение какого времени возможно обращение заинтересованных лиц в суд с требованием признать план внешнего управления недействительным, что вызывает практические проблемы. Очевидно, это должны быть очень сжатые сроки (от нескольких дней до 2-3 недель), однако в отсутствие правовой регламентации мы вынуждены применять общие положения об исковой давности. Соответственно, решение вопроса будет зависеть от квалификации плана внешнего управления как оспоримой либо ничтожной сделки. Из сказанного следует вывод об отношении законодателя к плану внешнего управления как к сделке, что целесообразно с практической точки зрения, но не вполне объяснимо с точки зрения теоретической (корень проблемы, подробное рассмотрение которой выходит за рамки настоящего исследования, в несовершенстве принятой в настоящее время гражданским правом системы юридических фактов).
11. Мораторий на удовлетворение требований кредиторов
Внешнее управление - период, когда должник продолжает функционировать - но на особых условиях с особым порядком управления. Одной из основных особенностей деятельности должника в течение этого периода является мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Безусловно, предоставление моратория может рассматриваться как значительная льгота, применяемая в целях восстановления платежеспособности должника. В.Ф. Попондопуло, в частности, совершенно справедливо отмечает, что правила о моратории создают необходимые условия для реализации целей внешнего управления.*(444)
Мораторий представляет собой отсрочку в исполнении определенных обязательств, т.е. в течение внешнего управления должник получает законную возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, не исполняя обязательств. На этом основании ученые делают вывод об установлении законом ограничений гражданских прав кредиторов по денежным обязательствам.*(445) Вследствие этого очень важно определить, какие именно требования подпадают под действие моратория. Правовая регламентация этого вопроса не очень изменилась, поэтому рассмотрим сначала положение, существовавшее ранее, в сравнении с принятым ныне.
В силу п. 1 ст. 70 Закона 1998 г. (и п. 1 ст. 95 Закона 2002 г.) мораторий распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, сроки исполнения которых наступили до введения внешнего управления. То есть под мораторий не подпадают требования, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления - независимо от даты возникновения обязательства (заключения договора). Цель установления такого правила понятна - под мораторий не должны подпадать требования кредиторов, являющихся текущими - т.е. тех, с кем договоры заключались уже в течение конкурсного процесса. Безусловно, текущие требования должны удовлетворяться по мере наступления срока их исполнения (без соблюдения очередности и пропорциональности) и не должны вноситься в реестр. Поэтому текущие кредиторы не могут голосовать на собраниях кредиторов и имеют право настаивать на немедленном исполнении своих требований - в том числе путем заявления о неисполнении внешним управляющим своих обязанностей; либо путем ходатайства о недостижимости целей внешнего управления (поскольку у должника не хватает средств даже на удовлетворение текущих требований); либо путем предъявления соответствующего иска в суд и требования об обращении взыскания на имущество должника. Защита кредиторов, чьи требования к должнику возникли в течение конкурса, осуществляемая путем предоставления им режима исключения из моратория, безусловно, целесообразна - иначе контрагенты едва ли стали бы заключать договоры с таким должником. Сомнения вызывает необходимость отнесения к этой же группе (с таким же режимом) кредиторов, заключивших с должником до возбуждения конкурсного процесса договоры, срок исполнения которых должником приходится на период внешнего управления. Логичнее было бы распространить на такие требования мораторий, однако это можно сделать только путем внесений изменений в п. 1 ст. 95 Закона 2002 г., который мог бы быть сформулирован следующим образом: "Мораторий на удовлетворение требований распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до принятия заявления о банкротстве должника". Подобные изменения в ст. 70 Закона 1998 г. внесены не были, однако (как будет показано ниже) в настоящее время принята крайне невыгодная кредиторам концепция, в соответствии с которой мораторий распространяется на некоторые требования, возникшие до введения внешнего управления, но в рамках конкурса.
Формулировка п. 1 ст. 95 Закона 2002 г. (вслед за п. 1 ст. 70 Закона 1998 г.) безосновательно ставит в неравное положение кредиторов, заключивших одновременно договоры с должником, если срок исполнения одного из них приходится на период внешнего управления - такой кредитор получит льготный режим в виде исключения из-под моратория. Следует отметить, что такой режим был установлен Законом 1998 г.; Закон 1992 г. не регламентировал данный вопрос, а судебная практика пошла по пути применения моратория к обязательствам, возникшим до введения внешнего управления, - об этом говорилось в п. 16 Обзора практики применения законодательства о несостоятельности (банкротстве) от 25 апреля 1995 г. N С1-7/ОП-237.
Введение моратория означает, что с момента начала внешнего управления подлежит приостановлению любое исполнение, в том числе и безакцептное, в том числе и осуществляемое по исполнительным документам (исключения установлены в ч. 2 п. 2 ст. 95 Закона).
Вопрос-проблема: Могут ли неденежные кредиторы, получив в соответствии с п. 5 ст. 4 решение суда об удовлетворении требования (и, соответственно, исполнительные документы), потребовать исполнения от внешнего управления?
Представляется необходимым в порядке толкования Закона установить, что приостанавливается исполнение по исполнительным документам только по денежным требованиям - иное толкование противоречит сути конкурсных отношений и ставит в неразумно невыгодное положение неденежных кредиторов, которые не могут участвовать в собраниях, но имеют право внеконкурсного требования. Значение этого права будет равно нулю, если допустить приостановление исполнения решений по требованиям неденежных кредиторов.
12. Исключения из принципа моратория
Из принципа моратория существуют определенные Законом (ст. 95) исключения:
1) требования кредиторов первой и второй очередей - как подтвержденные вступившим в силу решением суда и исполнительными документами, так и не имеющие такого подтверждения. На практике возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о порядке выплаты алиментов - следует ли такие требования исключать из-под моратория?
Ответ на этот вопрос должен быть положительным - представляется необходимым к рассматриваемой группе исключений из принципа моратория отнести требования субъектов, имеющих право требовать от юридического лица - должника перечисления денежных средств, удержанных из заработной платы работников, в частности, алиментов, страховых взносов, профсоюзных взносов и т.д. Поскольку Закон однозначно на этот вопрос не отвечает, представляется необходимым внести в него соответствующие изменения;
2) требования о возмещении морального вреда - подтвержденные решением суда, вступившим в законную силу до принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должника.
Практическая ситуация. К внешнему управляющему обратился кредитор с требованием о возмещении морального вреда, подтвержденным решением суда; в процессе рассмотрения требования выяснилось, что соответствующее судебное решение было вынесено за 2 дня до принятия заявления о банкротстве, соответственно, вступило в силу после этого момента. Внешний управляющий отказал кредитору в удовлетворении требования.
Согласно буквальному толкованию Закона управляющий поступил обоснованно. Представляется необходимым внести в Закон изменения, направленные на то, чтобы исполнению подлежали любые требования о возмещении морального вреда, подтвержденные судебным решением;
3) виндикационные требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда (возможны те же проблемы, что и в предыдущей группе требований);
4) требования по денежным обязательствам и обязательным платежам, возникшие после принятия судом заявления о признании должника банкротом, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления.
Последнее положение (норма п. 4 ст. 95 Закона) способно вызвать серьезные проблемы на практике. Из этой нормы, мы, очевидно, можем сделать вывод о том, что под мораторий не подпадают требования, возникшие до возбуждения конкурсного процесса, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления, но подпадают требования, возникшие в рамках конкурса. Обе названные группы требований являются текущими - это следует из определения ст. 5 Закона. Из толкования п. 1 и п. 4 ст. 95 Закона следует, что мораторий не распространяется на первую группу текущих требований, что, как отмечалось выше, не вполне соответствует сути конкурсных отношений (особенно это проявляется в ситуациях, когда по договору, заключенному до возбуждения конкурса, контрагент имеет право потребовать исполнения в любой момент - такой контрагент, по сути, получает возможность выбора своего правового режима). Распространение моратория на вторую группу текущих требований представляется противоречащим сути конкурсных отношений по следующим причинам. Текущие требования (т.е. требования по договорам, заключенным после возбуждения конкурсного процесса) должны исполняться в рамках предыдущих процедур (и наблюдение, и внешнее управление это предполагают); следовательно, неудовлетворение такого требования является нарушением арбитражного (административного, временного) управляющего. Таким образом, возникает ситуация, когда текущий кредитор, чьи права были нарушены до введения внешнего управления, ставится Законом в худшее положение, чем тот, по отношению к которому нарушений не было допущено, т.е., иначе говоря, негативные последствия для добросовестного субъекта возникают вследствие не соответствующих Закону действий другого субъекта. Такая ситуация представляется неразумной и не соответствующей сути конкурсных отношений.
В связи с этим заслуживает внимания позиция, в соответствии с которой мораторий на текущие требования не распространяется.*(446)
Исключения из принципа моратория означают, что требования указанных категорий субъектов удовлетворяются по мере их поступления - т.е. для них устанавливается режим, идентичный режиму текущих требований. При этом возможно обращение кредиторов в суд в порядке искового производства, т.е. во внеконкурсном порядке. Такие иски подлежат рассмотрению в течение внешнего управления. Позиция ВАС РФ состоит в том, что удовлетворение таких требований должно осуществляться с соблюдением очередности, установленной ст. 855 ГК РФ.*(447)
Кроме того, Президиум ВАС РФ обратил внимание на еще одно важное исключение (оно актуально и сейчас) из принципа моратория: п. 16 информационного письма N 43 на вопрос о том, распространяется ли мораторий на удовлетворение требований кредиторов в части внесения должником в бюджет сумм подоходного налога по заработной плате в случаях осуществления платежей в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 70 Закона о банкротстве, отвечает следующее: "В соответствии со ст. 24 части первой Налогового кодекса РФ при перечислении в бюджет сумм подоходного налога, удержанных с заработной платы работников, должник выступает в качестве налогового агента. Поэтому мораторий на удовлетворение требований кредиторов на случаи перечисления в бюджет сумм подоходного налога не распространяется".
Заметим, что практика применения Закона 1998 г. выработала положение о необходимости индексации заработной платы при ее задержке по причине осуществления процедур банкротства, о чем сказано в постановлении Президиума ВАС РФ "Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за 4-й квартал 1998 г. (по гражданским делам)".*(448)
Интересно, что Закон 2002 г. не упоминает в числе исключений из принципа моратория требования по уплате алиментов (Закон 1998 г. такую норму содержал), что вызывает несогласие ученых.*(449) Между тем очевидно, что субъектом таких требований могут быть только физические лица, в отношении которых внешнее управление не проводится, следовательно, говорить о данном исключении из принципа моратория есть необходимость только применительно к главам крестьянских (фермерских) хозяйств.
За исключением названных выше, мораторий распространяется на все требования кредиторов - введение частичного моратория не допускается (отметим, что в практике применения Закона 1998 г. кредиторы нередко настаивали на том, что именно к их требованиям мораторий не применяется).*(450)
13. Концепции моратория
Мораторий, безусловно, служит интересам должника, позволяя ему функционировать, не расплачиваясь по старым долгам. При этом возникают важные практические вопросы: каково положение кредиторов, вынужденных ждать окончания моратория для удовлетворения своих требований? какие требования могут быть предъявлены должнику по окончании внешнего управления? В зависимости от ответа на эти вопросы можно выделить три концепции моратория.
1. Продолжниковая концепция.
В соответствии с ней в течение внешнего управления вместе с приостановлением исполнения требований прекращается начисление санкций, установленных законом или договором за неисполнение обязательства. Следовательно, по окончании моратория кредиторы могут рассчитывать только на получение суммы основного долга и санкций, зафиксированных на момент введения внешнего управления. Безусловно, такое положение крайне невыгодно кредиторам (в результате они могут не пожелать вводить восстановительные процедуры даже при наличии возможности восстановления платежеспособности должника). В качестве примера реализации данной концепции можно привести соответствующие положения Законов Украины и Узбекистана.
2. Прокредиторская концепция.
В соответствии с ней, несмотря на то, что исполнение требований приостанавливается, все проценты и санкции продолжают начисляться. Следовательно, по окончании моратория кредитор может требовать уплаты основного долга и санкций за весь срок внешнего управления. Поскольку проценты могут представлять собой значительную сумму, предъявление такого требования может весьма отрицательно сказаться на судьбе должника, восстановившего свою платежеспособность в течение внешнего управления. Очевидно, такая ситуация крайне невыгодна должнику. Следует отметить, что именно такая концепция моратория существовала до 1 марта 1998 г., поскольку Закон 1992 г. прямо не отвечал на вопрос о судьбе санкций, а судебная практика пошла по пути их начисления (п. 16 упоминавшегося выше Обзора от 25 апреля 1995 г. N С-1/ОП-237 устанавливал следующее: "Кредиторы, у которых право требования долга вытекает из обязательств, возникших до введения моратория, имеют право в период проведения внешнего управления начислять предусмотренные договорами проценты за пользование кредитом, а также санкции по обязательствам должника. Однако предъявление должнику указанных требований возможно только после окончания моратория, т.е. после прекращения внешнего управления имуществом должника. Это правило применяется и в отношении обязательств должника перед бюджетом"). В настоящее время указанный порядок установлен Законом Азербайджана.
3. Нейтральная концепция.
Эта концепция принята как Законом 1998 г., так и ныне действующим Законом 2002 г. В соответствии с ней с момента введения внешнего управления исполнение требований приостанавливается, а начисление санкций, предусмотренных законом или договором, прекращается, причем прекращается навсегда - мы не можем сказать, что санкции подпадают под мораторий, что совершенно справедливо отмечается учеными.*(451) При этом начинается начисление на сумму основного долга процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Следовательно, кредиторы могут по окончании моратория претендовать на удовлетворение требования в части основного долга и процентов по ставке рефинансирования Банка России.
Безусловно, указанные проценты подлежат начислению по окончании внешнего управления (за весь его период) и только на сумму основного долга. Это уточнение необходимо в силу того, что в практике применения Закона 1998 г. получили распространение ситуации, когда внешний управляющий по требованию подмораторных кредиторов начислял указанные проценты и вносил общую сумму в реестр, что влекло увеличение количества голосов у данного кредитора. Закон 2002 г. прямо установил, что проценты при определении количества голосов на собрании не учитываются. Очевидно, любые подобные действия являются незаконными.
Следует отметить, что некоторые ученые из установленных правил моратория делают вывод о прокредиторском характере Закона.*(452)
Принятый в настоящее время порядок начисления процентов в определенной степени соответствует интересам как должника, так и кредиторов, однако надвигается сдвиг в пользу учета интересов кредиторов. В силу ч. 5 п. 2 ст. 95 Закона соглашение внешнего управляющего и конкурсного кредитора (ни в коем случае такие решения не должны приниматься собранием кредиторов) может предусмотреть меньший (по сравнению со ставкой рефинансирования) процент (этот процент может стать равным и нулю) либо более короткий, чем срок внешнего управления, период его выплаты. По сути эта возможность является льготой, наличие которой подтверждает вывод о продолжниковой направленности нового Закона.
Соответственно, в плане внешнего управления необходимо, рассчитывая доходы и расходы должника, учитывать, что на сумму требований, подпадающих под мораторий, по окончании внешнего управления будут начислены проценты по ставке рефинансирования.
В практике применения Закона 1998 г. возникали проблемы, связанные с последствиями изменения Банком России ставки рефинансирования. В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте жительства (нахождения) кредитора ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства либо его части; при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Мы видим, что наиболее приближенным к буквальному толкованию (которое в чистом виде было невозможно) является вывод, в соответствии с которым должна применяться ставка рефинансирования, существовавшая на момент предъявления требования кредитором должнику либо арбитражному управляющему. Поскольку рассмотренная норма п. 1 ст. 395 ГК РФ является диспозитивной, то иной порядок может быть установлен Законом. Это целесообразно, так как позволит избежать проблем толкования. На наш взгляд, наиболее логичным было бы применение ставки рефинансирования, существовавшей на момент принятия арбитражным судом заявления о банкротстве либо на момент вступления в процесс каждого кредитора (второй вариант технически сложнее, но концептуально разумнее). Следует отметить, что В.В. Витрянский, анализируя нормы Закона 1998 г., предлагал исходить из процента на день введения внешнего управления.*(453) Именно эта позиция нашла свое отражение в ч. 4 п. 2 ст. 95 Закона 2002 г.
Вопрос-проблема: Каким образом эти суммы выплачиваются?
Закон на этот вопрос не отвечает. С одной стороны, возможна позиция, согласно которой проценты, начисляемые по ст. 395 ГК РФ, это - законная неустойка, т.е. санкции, которые удовлетворяются после удовлетворения требования в части основного долга. Е. Ращевский предлагает квалифицировать рассматриваемые проценты как плату за пользование денежными средствами и, соответственно, выплачивать наряду с требованиями в части основного долга.*(454) Но в рамках такого толкования без ответа останется вопрос о квалификации требований в части уплаты процентов по ставке рефинансирования, подлежавших начислению в соответствии с законом либо договором до введения внешнего управления. И скорее всего применять к этим группам требований различное толкование не вполне обоснованно с теоретической точки зрения.
С другой стороны, рассматриваемые обязательства по выплате процентов возникают в течение внешнего управления, из чего следует их внеочередной порядок удовлетворения.
Во избежание проблем толкования необходимо внести в Закон изменения, в соответствии с которыми определялся бы порядок удовлетворения рассматриваемой категории требований (наиболее целесообразным представляется распространение на них режима требований в части основного долга).
Мораторий на удовлетворение требований кредиторов завершается окончанием внешнего управления. Закон конкретизирует момент окончания начисления процентов по ставке рефинансирования - в силу ч. 6 п. 2 ст. 95 Закона эти проценты начисляются до даты вынесения арбитражным судом определения о начале расчетов с кредиторами определенной очереди, либо до момента удовлетворения требования в ходе внешнего управления, либо до момента признания должника банкротом. Следует отметить, что в силу норм ст. 122 Закона, вынося определение о начале расчетов с кредиторами определенной очереди, суд устанавливает срок окончания этих расчетов, который не может быть более 2 месяцев. Если в течение этого срока расчеты не окончены, то на невыплаченную сумму начинают начисляться проценты по ставке рефинансирования (в порядке, определенном п. 2 ст. 95 Закона). Эти проценты начисляются с момента вынесения определения о начале расчетов и до момента удовлетворения требования. Порядок (очередность) выплаты этих процентов Закон не определяет - с одной стороны, они очевидно являются санкцией, с другой - возникают в рамках конкурсного процесса, т.е. могут рассматриваться в качестве текущего требования.
14. Права и обязанности внешнего управляющего
Как отмечалось выше, все мероприятия рассматриваемой стадии осуществляет внешний управляющий.
Внешний управляющий имеет права и обязанности, основные из которых перечислены в ст. 99 Закона, иные могут быть предусмотрены другими нормами Закона. Все функции управляющего продиктованы целью сделать возможным такое ведение дел должника, которое приведет к восстановлению его платежеспособности.
Внешний управляющий имеет право:
- осуществлять хозяйственную деятельность должника;
- самостоятельно распоряжаться имуществом должника, включая реализацию бизнеса (ограничения могут быть установлены только Законом и на его основании кредиторами);
- заявлять отказ от исполнения договоров должника;
- заявлять ходатайства в суд о признании недействительными определенных сделок должника;
- увеличивать уставный капитал должника - АО или ООО;
- осуществлять замещение активов должника;
- предъявлять к третьим лицам требования в интересах должника;
- созывать собрание или комитет кредиторов;
- привлекать для организации исполнения своих обязанностей на договорной основе специалистов с оплатой их услуг из средств должника;
- заключать от имени должника мировое соглашение; заявлять в суд о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей; и другие.
Внешний управляющий обязан:
- принять в ведение имущество должника и осуществить его инвентаризацию;
- открыть специальный счет (т.е. заключить договор банковского счета) для проведения внешнего управления и расчетов с кредиторами;
- разработать план внешнего управления и действовать в соответствии с ним;
- вести бухгалтерский, финансовый, статистический учет и отчетность;
- работать с кредиторами путем принятия мер к установлению их требований;
- принимать меры по взысканию задолженности третьих лиц перед должником;
- вести реестр требований кредиторов;
- отчитываться перед кредиторами о ходе и итогах внешнего управления; другие.
Рассмотрим подробнее те правомочия внешнего управляющего, которые представляются наиболее важными и имеющими практический интерес.
15. Осуществление внешним управляющим функций руководителя должника
Внешний управляющий принимает на себя функции руководителя и органов управления должника (поскольку иное Законом о банкротстве не установлено - а иное, как отмечалось выше, установлено в части сохраненной компетенции органов управления). Соответственно, для управляющего не являются обязательными ограничения по распоряжению имуществом должника, установленные в учредительных документах юридического лица, поскольку Закон говорит о праве управляющего самостоятельно распоряжаться имуществом должника с ограничениями, установленными Законом. Следовательно, управляющий не имеет права, например, созывать общее собрание участников юридического лица для решения определенных вопросов (не относящихся к сохраненной компетенции) либо руководствоваться какими-либо указаниями руководителя должника.
Из сказанного следует, что управляющий не обязан руководствоваться ограничениями, установленными для руководителя учредительными документами юридического лица. Этот вопрос, не решенный Законом 1992 г., был уточнен судебной практикой - в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 августа 1997 г. N 20 "Обзор практики применения судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)"*(455) говорилось, что полномочия арбитражного управляющего по распоряжению имуществом должника не ограничены рамками полномочий, установленными для руководителя организации - должника.
С другой стороны, внешний управляющий приобретает и те полномочия руководителя, которые в Законе прямо не названы.
Практический пример
В одном из дел о банкротстве в рамках внешнего управления внешний управляющий обратился в суд от имени должника с заявлением о признании незаконной объявленной работниками забастовки. Верховный Суд РФ подтвердил указанное полномочие Определением Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 14 августа 1998 г.*(456)
Действующий Закон устанавливает определенные ограничения для внешнего управляющего, которые выражаются в том, что для осуществления каких-то сделок и принятия каких-то решений управляющий обязан получить согласие собрания или комитета кредиторов. Сделки первых трех категорий, названных ниже, совершенные без такого согласия, являются ничтожными (хотя возможна аргументация и противоположной точки зрения - об оспоримости сделок - которая основывается на постулате о допустимости последующего одобрения). При этом (иное специально не установлено, т.к. если компетенция по каким-то причинам не разграничена) сделка или решение будут законными, если получено согласие либо собрания, либо комитета кредиторов (очевидно, в ряде случаев технически легче получить согласие комитета).
Установлены следующие ограничения:
1. Крупные сделки. В соответствии с п. 2 ст. 101 Закона крупной считается сделка, либо несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением либо возможностью отчуждения имущества должника, балансовая стоимость которого превышает 10% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки. Данная формулировка уменьшила базу крупной сделки (по Закону 1998 г. это было 20% на момент заключения сделки) и уточнила аналогичную норму п. 3 ст. 76 Закона 1998 г., из которой не следовал безусловно ответ на вопрос о том, необходимо ли согласие на любую сделку с недвижимостью, либо только на ту, по которой стоимость недвижимости превышает 20% балансовой стоимости активов должника. Однако в настоящее время серьезные проблемы возникают в связи с наличием таких оценочных категорий, как "взаимосвязь сделок" и "возможность отчуждения".
Кроме того, Закон 2002 г. не позволяет указывать на одобрение в плане внешнего управления (такая норма была в п. 2 ст. 76 Закона 1998 г.).
В связи с крупными сделками возникают два блока практических проблем, не решенных Законом:
- оспорима либо ничтожна сделка, совершенная без согласования; кто имеет право заявлять о ее недействительности; возможно ли каким-либо образом защитить контрагентов, которые не знали и не могли знать о том, что сделка является крупной;
- применяются ли (и если да, то в каком порядке) нормы корпоративного законодательства в части регламентации крупных сделок, в частности, требуют ли согласования сделки, осуществляемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, допускается ли последующее одобрение и др. (при этом мы сталкиваемся с проблемой, упоминавшейся выше - она связана с невозможностью ответа на вопрос: какие нормы - корпоративные или конкурсные - мы рассматриваем как lex specialis, а какие - как lex generalis?).
2. Сделки с заинтересованностью. В соответствии с п. 3 ст. 101 Закона сделка с заинтересованностью - сделка, заключаемая управляющим с лицом, заинтересованным в отношении самого управляющего или любого конкурсного кредитора. В соответствии со ст. 19 Закона в отношении внешнего управляющего и кредиторов - физических лиц, заинтересованными лицами являются его супруг (супруга), родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, сестры и братья супруга (супруги). В отношении кредиторов - юридических лиц заинтересованными признаются компании, являющиеся материнскими либо дочерними в соответствии с гражданским законодательством РФ; руководитель юридического лица; лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет) юридического лица; коллегиальный исполнительный орган юридического лица; главный бухгалтер (бухгалтер), в том числе и освобожденные от исполнения своих обязанностей в течение 1 года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве. Кроме того, заинтересованными лицами в отношении кредитора - юридического лица, являются лица, находящиеся с физическими лицами, перечисленными выше, в родственных отношениях, определяемых п. 2 ст. 19 Закона.
Применительно к данной категории сделок возникают те же проблемы, что и в связи с крупными сделками (об этом было сказано выше).
3. Сделки, влекущие получение или выдачу займов, выдачу поручительств или гарантий, уступку прав требования, перевод долга, отчуждение либо приобретение акций, долей хозяйственных обществ и товариществ, учреждение доверительного управления имуществом должника.
Эти сделки могут заключаться без согласования, если возможность и условия их заключения предусмотрены планом внешнего управления. Выделение данной категории сделок является новеллой Закона, направленной на усиление контроля за действиями внешнего управляющего (соответственно, в настоящее время свобода его действий значительно ограничена).
При этом возникают проблемы, аналогичные названным выше (применительно к крупным сделкам).
4. Сделки, влекущие возникновение новых денежных обязательств должника в ситуации, когда размер денежных обязательств, возникших после введения внешнего управления, превысил определенный уровень. Это ограничение связано с тем, что кредиторы по обязательствам, возникшим после введения внешнего управления, являются текущими, т.е. имеют право получить немедленное удовлетворение своих требований по мере наступления сроков их исполнения. Если таких кредиторов станет много, может возникнуть так называемая ситуация "банкротства банкрота". В целях ее предотвращения кредиторы должны санкционировать возникновение денежных обязательств при наличии значительного их количества. Это можно сделать путем указания в плане внешнего управления сделок, которые могут совершаться, даже если превышают установленный Законом уровень (представляется, что план может содержать указания как на виды сделок, так и на их сумму). Конечно, на первый план выходит вопрос о том, каков этот уровень. Ответ на этот вопрос вызывает серьезные практические проблемы. Статья 79 Закона 1998 г. говорила о необходимости согласия "в случаях, когда размер денежных обязательств, возникших после введения внешнего управления, превышает 20% суммы (подчеркнуто мною. - М.Т.) требований кредиторов в соответствии с реестром". Очевидно, Закон 2002 г. хотел выразить ту же мысль. Но получилось иначе: в силу п. 1 ст. 104 согласие требуется "в случаях, если размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления, превышает на 20% (подчеркнуто мною. - М.Т.) размер требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр". Как видим, из буквального толкования следует, что согласие потребуется, когда текущие требования составят 120% реестровых. Во избежание злоупотреблений со стороны внешних управляющих необходимо более точное толкование п. 1 ст. 104 Закона.
Закон 1998 г. не отвечал на вопрос о том, оспоримыми либо ничтожными являются сделки, совершенные без соответствующего согласования (из чего следовал вывод об их ничтожности на основании не соответствия содержания Закону). Пункты 2 и 3 ст. 104 Закона 2002 г. вводят режим оспоримости сделок, устанавливая два важнейших правила:
- субъектами, которые могут заявить в суд о недействительности сделок, являются конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, а также внешний управляющий, но последний - только в отношении сделок, совершенных предыдущим внешним управляющим;
- сделка будет признана недействительной, если доказано, что контрагент знал либо не мог не знать о нарушении, т.е. о том, что сделка нуждается в согласовании и не имеет его.
Эти правила являются очень важными. Поскольку по сути своей они имеют общий характер - с точки зрения защиты добросовестных контрагентов представляется целесообразным распространить эти нормы (п. 2, 3 ст. 104 Закона) на все случаи недействительности сделок внешнего управляющего.
5. Решения, влекущие увеличение расходов должника на потребление, в том числе на оплату труда работников должника. Это ограничение препятствует увеличению расходов, осуществляемых периодически, в частности, выплат работникам, которые являются кредиторами второй очереди. В силу указания ст. 105 Закона такие решения могут приниматься без согласия кредиторов в случаях, предусмотренных планом внешнего управления (Закон 1998 г. допускал установление исключений только федеральными законами). Обращает на себя внимание тот факт, что Закон применительно к данным сделкам, совершенным без согласования, не отвечает на вопросы о характере их недействительности (оспоримы они или ничтожны), а также о субъектах, имеющих право заявлять об их недействительности.
Кроме того, выделяется особая категория сделок, нуждающихся в согласовании. Это сделки с предметом залога - внешний управляющий имеет право продавать предмет залога только с согласия залогодержателя. Все вопросы, возникающие в связи с согласованием крупных сделок, возникают и в контексте данной категории сделок. Кроме того, следует учитывать особую правовую природу залога, проявляющуюся, в частности, в том, что право залога следует за вещью при изменении собственника. Нормы п. 5 ст. 101 Закона, требуя согласия залогодержателя на продажу предмета залога, не решают вопрос о судьбе права следования. Для того чтобы оно прекратилось, необходимо прямое указание Закона, которое отсутствует. Из этого следует, что залогодержатель после продажи предмета залога имеет право требования как к должнику, так и к новому собственнику имущества. Таково буквальное толкование; любое иное будет толкованием ограничительным, что не бесспорно.
Еще одна проблема связана с тем, что п. 5 ст. 101 Закона устанавливает особый режим (необходимость согласования) сделок купли-продажи предмета залога. Целесообразно распространение этого режима и на иные сделки, ведущие к отчуждению имущества, являющегося заложенным.
Итак, мы перечислили ограничения, существующие для внешнего управляющего. В остальном управляющий действует самостоятельно в интересах должника и кредиторов, осуществляя функции руководителя.
16. Полномочия внешнего управляющего, связанные с изменением уставного капитала должника
Наибольший теоретический и практический интерес связан с теми функциями внешнего управляющего, которые способствуют осуществлению мероприятий, направленных на изменение структуры корпоративного управления должника, в частности, увеличению уставного капитала юридического лица, обмену долгов на доли участия, акционированию долга, иным способам.
Закон 1998 г. не упоминал об объеме полномочий управляющего, поэтому мы при его применении должны исходить из общих положений гражданского права (отметим, что Законы некоторых государств СНГ и Балтии на вопрос об объеме полномочий управляющего отвечают).
Так, например, ч. 3 ст. 48 Закона Узбекистана устанавливает, что "полномочия руководителя должника и иных органов управления должника переходят к внешнему управляющему"; п. 1 ст. 46 Закона Казахстана определяет, что к реабилитационному управляющему "переходят полномочия всех органов юридического лица по управлению его имуществом и делами".
Закон 2002 г. сохраняет, как отмечалось выше, определенную компетенцию органов управления, связанную с решением некоторых из названных вопросов.
17. Дополнительная эмиссия акций
Рассмотрим ситуации, когда в процессе внешнего управления возникает необходимость дополнительной эмиссии акций (этот вопрос в силу своей актуальности вызывает интерес у многих ученых).*(457)
Суть данного мероприятия в том, что при его осуществлении участниками юридического лица станут лица, которые приобрели эти акции, причем средств, полученных должником от реализации таких акций, может быть достаточно для достижения целей внешнего управления (т.е. для удовлетворения всех требований и продолжения функционирования предприятия). В таком случае производство по делу о несостоятельности будет прекращено, и должник начнет работать с новыми участниками, доля которых в уставном капитале по сравнению с долей прежних участников может быть значительно большей.
Очевидно, в этом, как правило, и состоит цель дополнительной эмиссии - предоставить лицам, имеющим соответствующую заинтересованность, возможность участия в уставном капитале с целью определять решения юридического лица. Безусловно, увеличение уставного капитала может противоречить интересам прежних участников.
Вопрос-проблема: Подлежат ли защите интересы учредителей (участников) должника?
При применении Закона 1998 г. мы вынуждены были ответить на этот вопрос отрицательно, поскольку учредители (участники) в соответствии с этим Законом не только не являются конкурсными кредиторами, но и не имеют никаких прав в течение осуществления конкурсных мероприятий - органы управления должника, в том числе общее собрание, во время внешнего управления не действуют. Такая ситуация привела к серьезным злоупотреблениям на практике - дополнительная эмиссия нередко использовалась в механизме передела собственности, когда процедуры банкротства возбуждались не с целью получить удовлетворение требований, а с целью добиться получения возможности управлять юридическим лицом. Так, Б. Колб отмечает, что дополнительная эмиссия во внешнем управлении проводилась в целях передела собственности, поскольку приобретателями акций были, как правило, организаторы банкротства.*(458)
Подобные ситуации на практике стали столь распространенными, что Закон 2002 г. создал механизмы защиты участников, императивно установив, что дополнительная эмиссия возможна только на основании ходатайства учредителей (участников) и только путем включения в план внешнего управления. Таким образом, многие проблемы перестают существовать: если учредители (участники) не против в целях спасения юридического лица потерять часть влияния на управление им, то рассматриваемые мероприятия вполне оправданны; в противном случае должник будет ликвидирован, что повлечет отрицательные последствия прежде всего для учредителей (участников).
Однако в рамках существующей ныне правовой регламентации можно спрогнозировать возникновение проблем, связанных со злоупотреблением своими правами со стороны уже самих учредителей (участников). Они могут заблокировать восстановление платежеспособности юридического лица (в ситуациях, когда это возможно только путем осуществления дополнительной эмиссии, продажи бизнеса, замещения активов), не дав соответствующего согласия и действуя при этом исключительно во вред одному из кредиторов. А поскольку у одного из участников может быть возможность определять решения должника, то такое злоупотребление будет причинять вред не только кредиторам и самому должнику, но и остальным участникам. Поэтому в целях совершенствования конкурсного законодательства представляется необходимым разработать механизмы, позволяющие предотвратить злоупотребления учредителей (участников), т.е. осуществить названные выше мероприятия и без их согласия при наличии соответствующей экономической необходимости.
В настоящее время, как было показано, баланс интересов должника и кредиторов смещен в сторону должника (что еще раз подтверждает мысль о продолжниковой направленности Закона 2002 г.).
Интересна непоследовательность Закона, вызванная, очевидно, тем, что он реагировал на злоупотребления, связанные с должниками АО: установив особенности дополнительной эмиссии, Закон ничего не сказал о процедуре увеличения уставного капитала ООО. В результате этого недостатка юридической техники Закона возникнут проблемы, на которых мы остановимся ниже.
Осуществление дополнительной эмиссии во внешнем управлении должно иметь определенные особенности - это продиктовано сущностью конкурсных отношений. В настоящее время установлены следующие особые правила:
- могут быть выпущены только обыкновенные акции;
- допустима только денежная форма оплаты акций;
- размещение акций осуществляется только по закрытой подписке;
- срок размещения не может превышать 3 месяцев; при этом государственная регистрация отчета об итогах размещения акций должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления (проблема в том, что, к сожалению, Закон не говорит о последствиях несоблюдения данного требования; представляется, что это не должно быть основанием для признания выпуска акций недействительным, а также для отказа в регистрации выпуска; еще одна проблема состоит в том, что срок оплаты размещенных акций Закон не предусматривает, из чего следует, что этот вопрос должен решаться исходя из целей внешнего управления в соответствии с корпоративным законодательством);
- акционеры имеют преимущественное право приобретения акций дополнительной эмиссии. Это право реализуется путем предоставления им возможности в течение не более чем 45 дней с даты начала размещения акций возможности приобрести эти акции. Проблема в том, что Закон не отвечает на вопрос о порядке действий в случаях, когда акционеры не достигнут договоренности о количестве приобретаемых каждым акций. Представляется, что данные проблемы будут решаться в соответствии с корпоративным законодательством. Еще одна проблема состоит в том, что последствия несоблюдения права преимущественного приобретения акций Закон не устанавливает, из чего следует вывод о недействительности такого выпуска.
Поскольку возможно признание выпуска дополнительных акций недействительным либо несостоявшимся, необходимо решить проблему статуса субъектов, приобретших акции этого выпуска. Исходя из сути отношений, они становятся текущими кредиторами, т.е. должны получить стоимость акций немедленно. Закон попытался защитить таких субъектов, установив в п. 5 ст. 114, что денежные средства возвращаются таким лицам "вне очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной настоящим федеральным законом". Эту попытку следует считать неудачной, так как из нее можно сделать вывод, в соответствии с которым рассматриваемые требования подпадают под мораторий и удовлетворяются хоть и вне очереди, но тогда, когда будет осуществлен переход к удовлетворению требований кредиторов (т.е. по окончании внешнего управления либо конкурсного производства). Соответственно, гораздо меньше проблем толкования возникло бы, если бы норма п. 5 ст. 114 в Законе отсутствовала - тогда мы действовали бы в соответствии с общими положениями конкурсного права, исходя из которых текущие требования удовлетворяются по мере наступления срока их исполнения.
Как видим, для осуществления дополнительной эмиссии акций установлены серьезные особенности.
Вопрос-проблема: Следует ли их соблюдать, если перед нами должник - не АО, а ООО (а речь идет, соответственно, об увеличении количества долей в уставном капитале)?
В силу неурегулированности этого вопроса Законом возможна аргументация двух противоположных позиций.
Во-первых, мы можем сказать, что единственным правилом, обязательным при увеличении уставного капитала ООО, является норма ч. 2 п. 2 ст. 94 Закона, которая предоставляет право органам управления должника принимать решение о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала. Однако обязанность включить данное мероприятие в план внешнего управления и сделать это только по ходатайству учредителей (участников) отсутствует, как отсутствуют и какие-либо специальные требования к осуществлению увеличения уставного капитала (например, требования оплаты денежными средствами, соблюдения права преимущественного приобретения долей). Следовательно, нормы ст. 114 Закона (регламентирующие дополнительную эмиссию) применению не подлежат; уставный капитал ООО увеличивается общим порядком, в соответствии с корпоративным законодательством.
Во-вторых, можно обосновать необходимость применения норм ст. 114 Закона к ООО по аналогии (в части, не противоречащей сути отношений). Такое толкование представляется целесообразным, однако применение аналогии более чем сомнительно.
Таким образом, первая позиция является более обоснованной с точки зрения применения правил толкования, вторая - с точки зрения соответствия сути конкурсных отношений.
Отметим препятствия к осуществлению управляющим увеличения уставного капитала юридического лица, существующие в ГК РФ. В п. 2 ст. 100 ГК РФ установлено, что "увеличение уставного капитала акционерного общества для покрытия понесенных им убытков не допускается". Для того чтобы обосновать, что увеличение уставного капитала возможно, следует учесть два обстоятельства. Во-первых, ГК РФ предусматривает урегулирование конкурсных отношений специальным законом; во-вторых, ГК РФ не отвечает на вопрос о том, что такое увеличение уставного капитала для покрытия убытков. Представляется, что целью увеличения уставного капитала АО в конкурсном процессе является не покрытие убытков, а достижение целей внешнего управления, т.е. восстановление платежеспособности должника. Исходя из этого, мы можем сделать вывод о том, что ч. 2 ст. 100 ГК РФ к данным отношениям не применяется.
Препятствие в виде недопущения увеличения уставного капитала для покрытия убытков установлены только для АО; следовательно, если должником является другое общество (с ограниченной или дополнительной ответственностью), то указанных выше проблем не будет. При этом, как справедливо отмечает В.Ф. Попондопуло, главная проблема - проблема определения приоритета законодательных актов: "С юридической точки зрения основной вопрос сводится к тому, нормы какого законодательства являются специальными, а следовательно, подлежащими приоритетному применению - законодательства о банкротстве или законодательства акционерного?"*(459) Ученые, принимающие второй вариант ответа, считают дополнительную эмиссию незаконной.*(460) На наш взгляд, нормы Закона о банкротстве следует рассматривать как специальные (lex specialis) по отношению к нормам акционерного права (lex generalis). Такое же мнение высказывают многие ученые.*(461)
Для сравнения. Отметим, что некоторые из рассматриваемых Законов государств СНГ и Балтии прямо предусматривают возможность дополнительной эмиссии при проведении восстановительных процедур (в частности, Законы Казахстана и Украины).
18. Акционирование долга или обмен его на доли участия
Вторая ситуация, когда может потребоваться увеличение уставного капитала должника - осуществление особого мероприятия, которое может быть названо обменом долга на доли участия ООО либо на акции АО (для удобства изложения далее мы будем использовать термин "акционирование долга", имея в виду, что по сути акционирование долга - один из двух вариантов обмена долга на доли участия).
Вопрос об акционировании долга возникает, если один или несколько кредиторов пожелают простить должнику долг в обмен на предоставление им возможности участвовать в управлении. В результате кредитор станет участником юридического лица, перестав быть конкурсным кредитором, а должник, возможно, сможет расплатиться с остальными кредиторами и продолжить функционирование. Ситуация достаточно разумная; осуществление указанных мероприятий может привести к достижению целей внешнего управления. Особенно актуально это мероприятие в ситуации, когда единственными заинтересованными в получении акций должника субъектами являются кредиторы.
При этом возникают следующие практические проблемы.
Во-первых, не ясно, как следует рассчитывать стоимость долей участия, подлежащих передаче кредитору в обмен на прощение долга. Во-вторых, определен порядок действий при наличии нескольких кредиторов, желающих обменять долг на доли участия, особенно в ситуациях, когда один из них против участия других. Поскольку Закон эти проблемы не решает, представляется, что названные вопросы могут быть решены либо по соглашению управляющего с кредиторами, либо на собрании кредиторов.
Осуществление акционирования долга разумно и обоснованно, если не нарушает права учредителей (участников), т.е. осуществляется по их ходатайству. Акционирование долга выгодно как кредитору, получающему доли участия (т.е. возможность управлять юридическим лицом), так и остальным кредиторам, т.к. увеличится вероятность удовлетворения их требований (и даже если внешнее управление закончится неудачей, то кредитор, акционировавший долг, не будет относиться к какой-либо очереди). Выгодно это и должнику, т.к. позволит восстановить платежеспособность.
В рамках данного мероприятия кредитор должен будет получить определенное количество долей участия (акций) должника - скорее всего, это должно будет быть количество, достаточное для влияния на принятие решений юридическим лицом. Где внешний управляющий может взять эти акции? В соответствии с законами "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью" допускается нахождение у общества собственных долей в уставном капитале. Однако срок нахождения у общества своих долей ограничен одним годом; кроме того, количество таких долей ограничено 10% уставного капитала. Поэтому может возникнуть необходимость в дополнительной эмиссии. При этом возникают непреодолимые препятствия в виде требования оплаты дополнительных акций только денежными средствами (соответственно, в контексте данной проблемы особую актуальность может приобрести толкование отсутствия в Законе регламентации увеличения уставного капитала ООО). Но даже если необходимости в увеличении уставного капитала (имеющихся у общества собственных акций окажется достаточно) не возникнет, осуществить обмен долга на доли участия (акционирование долга) все равно будет затруднительно в силу норм ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ, не допускающих освобождение участника ООО либо акционера (соответственно) от обязанности по внесению вклада в уставный капитал общества, в том числе путем зачета требований к обществу. Ситуация, когда долг меняется на долю участия, может быть расценена именно как оплата уставного капитала путем зачета. Однако в этом контексте следует отметить, что ч. 2 п. 1 ст. 156 Закона в качестве одного из условий мирового соглашения обмен долга на акции или доли участия предусматривает (подобную норму содержал и Закон 1998 г.), хотя проблема оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу при этом возникает.
Поскольку акционирование долга - вполне разумное мероприятие, осуществление которого способно сделать достижимыми цели внешнего управления, необходимо исключить законодательные препятствия для его осуществления.
Представляется целесообразным установить в Законе о банкротстве исключение из п. 4 ст. 114 (предусматривающего оплату дополнительных акций только денежными средствами) для случаев, когда на основании решения учредителей (участников) дополнительная эмиссия осуществляется в целях обмена акций на требования кредиторов (т.е. по сути в целях погашения этих требований). Кроме того, необходимо внести соответствующие изменения в ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ либо установить в рамках толкования, что нормы Закона имеют приоритетное применение (хотя такое толкование весьма небесспорно).
19. Замещение активов должника
Еще одна возможная ситуация, связанная с изменением структуры управления юридическим лицом-должником, носит название замещения активов; она представляет собой создание на базе имущества юридического лица - должника нового юридического лица, участником которого становится должник. Таким образом, возникает юридическое лицо, имеющее имущество, в котором, возможно, заинтересованы определенные лица, в том числе кредиторы, и не имеющее долгов. Реализация акций нового юридического лица позволит получить средства, достаточные для осуществления полного расчета с кредиторами; покупатели акций получат возможность управлять юридическим лицом, к которому перешло имущество должника.
Соответственно, при этом управляющий должен передать новому юридическому лицу имущество должника, на что, очевидно, нужно согласие кредиторов. Внешний управляющий, принимая указанные решения, реализует полномочия не только руководителя, но и органов управления юридического лица, поэтому их согласие необходимо.
В результате должник остается без имущества, но с акциями нового ОАО, реализация которых должна создать условия для расчетов с кредиторами; его бизнес будет функционировать в рамках вновь созданного ОАО.
Закон 1998 г. не предусматривал подобных мероприятий, однако на практике они осуществлялись, т.к. не противоречили законодательству, более того, рассмотренная модель предлагалась в качестве процедуры ускоренного банкротства постановлением Правительства РФ N 476 от 22 мая 1998 г. К сожалению, Закон 1998 г. не предусматривал никаких механизмов защиты учредителей (участников), что приводило к использованию этого достаточно разумного и действенного способа восстановления платежеспособности для захвата бизнеса, что противоречит сути и целям конкурсного права.
Закон 2002 г. предложил регламентацию рассматриваемого механизма, определив его как замещение активов. Совершенно обоснованно Закон установил, что данное мероприятие осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления, в который включается на основании ходатайства учредителей (участников).
Недостатком правовой регламентации замещения активов представляется то, что из нормы п. 1 ст. 115 Закона можно сделать вывод о том, что в уставный капитал нового (новых) АО должно быть внесено все имущество должника. На наш взгляд, целесообразно применить толкование, в соответствии с которым возможно замещение части активов, если будет доказано, что реализация акций нового АО, имеющего эти активы, позволит должнику удовлетворить все требования кредиторов и продолжить функционирование. Последнее необходимо всегда учитывать, т.к. в этом - один из параметров достижения целей внешнего управления. Если же должник лишается всего имущества, то продолжение им нормальной "добанкротной" деятельности становится практически невозможным; прекращение производства по делу о несостоятельности (банкротстве) приведет к появлению юридического лица, не обладающего активами, и, следовательно, к скорой его ликвидации в соответствии с нормами ГК РФ и корпоративного законодательства.
Закон предусматривает определенный порядок реализации акций нового АО; они реализуются на открытых торгах либо (если это предусмотрено планом внешнего управления) на организованном рынке ценных бумаг.
20. Акционированное замещение активов
По критерию порядка реализации акций может быть предложен еще один способ восстановления платежеспособности должника, основанный на изменении структуры управления, который Законом не предусмотрен (как, впрочем, и акционирование долга). Суть данного способа в следующем.
Имущество должника передается учреждаемому АО (как и при замещении активов), однако его акционером становится не только сам должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции правами требования к должнику. В результате должник теряет всех либо большинство кредиторов (в последнем случае с остальными расплачивается), что приводит к восстановлению платежеспособности. Исходя из сути мероприятий, данный способ можно назвать акционированным замещением активов. Препятствий к его осуществлению в виде норм ГК РФ нет, т.к. оплаты уставного капитала путем зачета требований к обществу не происходит (осуществляется оплата требованиями к другому обществу, что допустимо). Реальным препятствием в осуществлении акционированного замещения активов могут быть названы нормы п. 5, 6 ст. 115 Закона, устанавливающие порядок продажи акций нового юридического лица. В принципе, представляется возможным обосновать неприменение этих норм тем, что акционированное замещение активов является особым мероприятием внешнего управления, не предусмотренным Законом.
Отметим, что рассматриваемый способ может применяться и в ином варианте - путем создания ООО (в этом случае термин "акционированное замещение активов" будет употребляться несколько условно).
Представляется необходимым путем внесения изменений в Закон либо в рамках толкования устранить препятствия для реализации на практике данного способа восстановления платежеспособности.
Этот способ заслуживает внимания и поддержки, поскольку ведет не только к спасению бизнеса, но и к спасению должника, однако его применение должно осуществляться только с согласия учредителей (участников) должника.
Как следует из сказанного, все манипуляции с уставным капиталом юридического лица - должника в настоящее время могут осуществляться только по воле его учредителей (участников). Такая позиция законодателя может вызвать только одобрение, на что указывает, в частности, В.В. Витрянский.*(462)
21. Реорганизация юридического лица - должника
Осуществление в рамках внешнего управления реорганизации юридического лица - должника нередко происходит на практике, причем, как правило, как звено в цепи злоупотреблений, направленных на захват компании. В общем реорганизация может быть целесообразна, однако ее осуществление должно происходить по ходатайству учредителей (участников), а не по решению внешнего управляющего. К сожалению, соответствующей компетенцией органы управления должника в настоящее время не обладают, что может привести к негативным последствиям (при том, что проведение реорганизации на стадии внешнего управления не запрещено Законом). Исходя из сути гражданских и конкурсных отношений во внешнем управлении, мы можем осуществить только одну из форм реорганизации - выделение - поскольку во всех остальных случаях происходит прекращение реорганизуемого юридического лица с правопреемством, а говорить о правопреемстве в отношении статуса должника - участника конкурсных отношений не вполне обоснованно. Тем не менее на практике встречаются случаи, например, разделения, когда в разделительном балансе указывается, какое из новых юридических лиц становится должником в конкурсном процессе (причем нередко этому субъекту какое-либо ценное имущество не передается).
Представляется, что, поскольку порядок реорганизации не установлен Законом, она осуществляется в соответствии с требованиями ГК РФ. При этом возникают неразрешимые проблемы, связанные с определением порядка соблюдения требований ГК РФ (п. 2 ст. 60 ГК РФ установлено, что в процессе реорганизации кредиторы имеют право требовать прекращения либо досрочного исполнения всех обязательств с возмещением убытков) при учете существующих ограничений (в частности, моратория).
Из вышесказанного следует, что осуществление реорганизации во внешнем управлении сопряжено с неэквивалентно серьезными проблемами, что заставляет задуматься об использовании каких-либо иных механизмов.
22. Работа внешнего управляющего с кредиторами
Значительная часть полномочий внешнего управляющего касается работы с кредиторами.
Прежде всего управляющий обязан принимать поступающие по почтовому адресу должника требования кредиторов. В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона кредитор вправе предъявить свое требование в любой момент в ходе внешнего управления.
Заметим, что в настоящее время требование должно быть направлено и внешнему управляющему, и в арбитражный суд.
Управляющий обязан, получив требование, в течение 5 дней с момента получения требования уведомить представителя учредителей (участников) должника или представителя собственника имущества унитарного предприятия о получении требования и предоставить им возможность ознакомиться с требованием и документами, на которых оно основывается. Очевидно, исполнение данной обязанности в ряде случаев - при наличии большого числа постоянно поступающих требований - будет крайне проблематичным.
Практическая проблема состоит в том, что обязанности уведомлять о поступивших требованиях реестровых кредиторов у управляющего нет, однако эти кредиторы имеют право (наряду с управляющим и представителем учредителей (участников) заявить возражения на требования. Представляется необходимым включить кредиторов в число лиц, которых следует уведомлять о требованиях кредиторов. Как отмечалось ранее, в реестр требования вносятся только на основании определения арбитражного суда (что представляется неразумным для установленных требований); таким образом, получив определение суда, управляющий обязан внести требование в реестр либо направить соответствующую информацию реестродержателю (о том, какие при этом возникают проблемы на практике, мы говорили выше).
23. Отказ внешнего управляющего от сделок должника (проблема текущих контрактов)
Одно из важнейших правомочий управляющего - право отказаться от некоторых сделок, совершенных должником. Эта проблема получила название проблемы текущих контрактов; суть ее в том, что обычно существует некоторое количество договоров, заключенных должником, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления. Это означает, что такие требования являются текущими и не подпадают под действие моратория, т.е. должны быть исполнены. Между тем исполнение таких договоров не всегда выгодно для должника. Поэтому вполне целесообразно предоставление управляющему права оценить необходимость исполнения указанных договоров и в случае ее отсутствия отказаться от них. Проблемы, с этим связанные, вызывают интерес у ученых.*(463)
Следует отметить, что проблема текущих контрактов решалась и в российском дореволюционном конкурсном праве, но тогда регулирование было противоположным - для признания договора необходимо было об этом заявить. Договоры, по которым не заявлялось согласие, не подлежали исполнению (подобные правила установлены сейчас Законом Молдовы - в соответствии с п. 1 ст. 19 этого Закона управляющий должен в срок не более 3 недель после своего назначения известить контрагентов о подтверждении либо расторжении договоров; "если он не сделает этого, договор считается расторгнутым и управляющий впоследствии не может требовать его исполнения").
Положение об отказе от сделок должника содержатся в ст. 77 Закона 1998 г. и в ст. 102 Закона 2002 г.; их наличие соответствует ст. 310 ГК РФ, которая устанавливает, что односторонний отказ от обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Внешнему управляющему дается 3 месяца с момента введения внешнего управления (а не с момента его назначения управляющим), чтобы отказаться от исполнения договоров, не исполненных сторонами полностью либо частично (отметим, что российское дореволюционное право положений о сроке для заявления согласия не содержало).
Заявить отказ можно от следующих договоров:
1) заключенных должником до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом;
2) заключенных должником в течение наблюдения без согласия временного управляющего (очевидно, в этом случае речь идет о договорах, согласие на которые не требовалось; сделки, заключенные без согласия, если оно требовалось, ничтожны, поэтому отказ от них не заявляется), а также в течение финансового оздоровления (если не требовалось согласие на сделку собрания кредиторов либо административного управляющего).
В отношении сделок, заключенных должником после получения необходимых согласий, положения об отказе не применяются; расторжение таких договоров производится по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК РФ.
На практике возникают ситуации, когда управляющий заявляет отказ от договора, который подлежал исполнению должником задолго до возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Подобные действия представляются не соответствующими Закону.
Вопрос-проблема: Может ли внешний управляющий заявить отказ от исполнения части договора?
Исходя из сути конкурсных отношений можно сделать вывод о допустимости отказа от части сделки, однако Закон не решает вопрос о том, должен ли управляющий заявлять отказ от всей сделки полностью, либо такой отказ может быть частичным. Следует отметить, что некоторые ученые отвечают на поставленный выше вопрос, исходя из общих положений законодательства: "Представляется, что препятствий для того чтобы внешний управляющий заявил отказ от исполнения договора должника только в части, не имеется, тем более что это допускается гражданским законодательством (ст. 310; п. 3 ст. 450 ГК РФ)".*(464) Приведенное мнение особенно актуально для ситуаций, когда должник не осуществил частичного исполнения договора.
Сделка, от которой заявляется отказ, должна соответствовать одному из названных в Законе условий.
Закон 1998 г. устанавливал следующие условия отказа от текущих контрактов:
1. В результате исполнения данной сделки у должника возникнут убытки по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах, которые имеет возможность заключить внешний управляющий.
2. Договор является долгосрочным (заключен на срок более года) либо рассчитан на получение прибыли в долгосрочной перспективе.
Следует отметить, что данное положение (точнее, его часть, касающаяся долгосрочных сделок), установленное ч. 3 п. 2 ст. 77 Закона 1998 г., постановлением Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. N 9-П признано неконституционным. Таким образом, после 6 июня 2000 г. управляющий не может отказаться, например, от договора аренды, заключенного на 10 лет. Такая позиция Конституционного Суда представляется не вполне обоснованной, так как в ряде случаев должнику крайне невыгодно исполнять указанные сделки. Анализ позиции КС РФ позволяет сделать вывод, в соответствии с которым КС РФ рассмотрел данное положение вне контекста, т.е. посчитал, что долгосрочность договора является основанием для отказа от него, даже если не препятствует восстановлению платежеспособности, в то время как, на наш взгляд, и первое, и второе основания отказа от договоров могут применяться, только если доказано отрицательное влияние данных договоров на судьбу должника.
3. Имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника. Безусловно, эти обстоятельства и возможное их влияние на восстановление платежеспособности необходимо доказать.
Закон 2002 г. не стал конкретизировать основания отказа от сделок, оставив только общее правило: отказ возможен, если исполнение сделки препятствует восстановлению платежеспособности должника или если исполнение повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками. Как видим, второе основание является, по сути, частью первого, так как если исполнение влечет убытки, то это, безусловно, препятствует восстановлению платежеспособности.
На практике нередки ситуации, когда управляющий заявляет отказ от сделок без какой-либо аргументации, в том числе тогда, когда целесообразность отказа сомнительна.
Представляется необходимым в рамках толкования установить, что управляющий обязан, отказываясь от исполнения сделок, представить доказательства того, что исполнение действительно не соответствует интересам должника.
Таким образом, внешний управляющий обладает достаточно широкими полномочиями по отказу либо признанию текущих контрактов. Если в течение 3 месяцев после введения внешнего управления отказ не заявлен, кредитор становится текущим.
Каков статус кредиторов, от сделок с которыми управляющий отказался? Исходя из сути отношений, представляется, что такие кредиторы должны получать право на возмещение убытков во внеочередном (но не текущем) порядке по окончании моратория. Закон 1998 г. предоставлял такому кредитору право только на возмещение реального ущерба, вызванного отказом от исполнения договора; в соответствии с п. 3 ст. 70 Закона 1998 г. мораторий на эти требования распространяется. На практике в ряде случаев такой кредитор становился кредитором пятой очереди; при этом п. 2 ст. 111 Закона 1998 г. относит требования кредиторов в части возмещения убытков (равно как и требования по взысканию финансовых санкций) фактически к шестой очереди (подробнее об этом говорилось выше).
Закон 2002 г. предоставил рассматриваемой категории кредиторов право на возмещение всех убытков (как реального ущерба, так и упущенной выгоды). В силу п. 3 ст. 95 Закона данные требования подпадают под мораторий. Однако проблему порядка удовлетворения требований Закон (как и Закон 1998 г.) не решает, что оставляет возможность толкования, в рамках которого обосновывается отнесение данного требования к третьей очереди (со всеми вытекающими из этого невыгодными для кредитора последствиями).
На мой взгляд, при отсутствии специального указания требования кредиторов, от сделок с которыми управляющий отказался, должны удовлетворяться во внеочередном порядке, так как по сути они являются текущими, поскольку возникли в течение внешнего управления.
Влекущим наибольшее количество практическим проблем (в силу неурегулированности Законом) является положение контрагентов, срок исполнения договоров которыми приходится на указанный выше 3-месячный период - с момента введения внешнего управления до истечения срока, предоставленного управляющему для заявления отказа.
Вопросы-проблемы: Должен ли контрагент исполнять свои обязательства по договору или он может дождаться истечения 3 месяцев? Имеет ли право управляющий отказаться от договора, исполненного контрагентом?
Ответ на первый вопрос представляется очевидным: по наступлении срока исполнения контрагент должен выполнять свои обязанности по договору. За неисполнение договора подлежат начислению неустойки и могут быть взысканы убытки; основанием освобождения от ответственности нормы об отказе от сделок являться не могут.
Отвечая на второй вопрос, заметим, что Закон в п. 2 ст. 102 (подобная норма содержится в ч. 1 п. 2 ст. 77 Закона 1998 г.) говорит о том, что отказ возможен от сделок, не исполненных сторонами полностью либо частично. Очевидно, что частичное исполнение полным не признается. На основании теории гражданского права можно сделать вывод, что исполненной считается только та сделка, по которой обязанности выполнены обеими сторонами. Следовательно, если свои обязанности выполнил только контрагент, сделку исполненной считать нельзя, то есть она подпадает под действие п. 2 ст. 102 Закона и внешний управляющий может от нее отказаться. В этом случае отказ от сделки будет представлять собой, по сути, отказ от исполнения должником своих обязательств с предоставлением кредитору права на возмещение убытков. Таково буквальное толкование нормы Закона; при этом можно допустить, что законодатель, говоря об отказе от сделки, не исполненной полностью или частично, имея в виду описанную ситуацию, однако если такие намерения и были, то они оказались реализованными крайне неудачно.
Очевидно, при этом контрагенты, срок исполнения договоров с которыми приходится на указанный 3-месячный период, поставлены в менее выгодные условия по сравнению с другими контрагентами: они должны исполнить свои обязанности, рискуя тем, что уже после этого управляющий заявит отказ от договора.
Представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми управляющий может отказаться только от сделок, которые полностью контрагентом не исполнены (о частичном исполнении может идти речь, если это предусмотрено договором). Другой вариант - указать в Законе, что управляющий не может отказаться от сделки после принятия им исполнения по этой сделке.
Еще одна проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о том, является ли отказ от сделок правом или обязанностью управляющего.
Практический пример
В одном из дел о банкротстве внешний управляющий заявил отказ от 3 договоров поставки электротехнического оборудования с контрагентом ООО "И". Через некоторое время кредиторам стало известно, что управляющий заключил договор поставки аналогичных деталей примерно по той же цене с другим субъектом - АО "К", тем самым причинив вред и ООО "И", и должнику. Кроме того, выяснилось, что управляющий не заявил отказ от крайне невыгодного должнику договора поставки лакокрасочных средств, в которых должник не нуждался вследствие перепрофилирования производства. Поставленные лакокрасочные средства были оплачены, чем должнику был причинен вред. Кредиторы поставили вопрос о ненадлежащем исполнении управляющим своих обязанностей и о возмещении им причиненного вреда. Управляющий ответил, что отказ от договоров является его правом, соответственно, за использование права по своему усмотрению никакой ответственности быть не может.
Анализируя эту ситуацию, мы видим, что, с одной стороны, и ч. 2 п. 1 ст. 99, и ст. 102 Закона говорят о праве управляющего отказаться от сделок. С другой стороны, управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, и, соответственно, выявлять сделки, интересам должника не соответствующие. Таким образом, на основании общих положений конкурсного права мы можем сформулировать следующий вывод: отказ от сделок является не правом, а обязанностью управляющего - выявив сделку, исполнение которой должнику невыгодно, он обязан от нее отказаться; выявив выгодную сделку, он обязан ее исполнять (т.е. не имеет права отказаться).
Таким образом, в рассмотренном выше примере мы приходим к выводу о возможности привлечения управляющего к ответственности в связи с ненадлежащим исполнением им своих обязанностей.
Следует обратить внимание, что заявление отказа от сделок не предусматривает проверок либо утверждений ни со стороны собрания (комитета) кредиторов, ни со стороны арбитражного суда (отсутствие подобных механизмов является недостатком правовой регламентации Закона).
Вопрос-проблема: Существует ли какая-то защита для кредитора, от сделки с которым управляющий отказался (возможно, не вполне обоснованно)?
Отвечая на этот вопрос, прежде всего вспомним о возможности обжалования действий управляющего. Однако и в случае обжалования весьма сомнительно право суда заставить управляющего сделку исполнять (хотя такой вариант возможен). Что делать, если кредитор не обжаловал действия управляющего? В этом случае мы можем исходить из того, что заявление кредитором своих требований о возмещении убытков (а по Закону 1998 г. - реального ущерба) означает его согласие на прекращение договорных отношений с должником.
Все гораздо сложнее, если кредитор не заявил требование о возмещении убытков, а внешнее управление закончилось восстановлением платежеспособности должника либо заключением мирового соглашения. Может ли в этом случае кредитор требовать надлежащего исполнения договора должником либо возмещения убытков (уже во внеконкурсном порядке)?
Представляется, что положения об отказе от сделок направлены на установление особенностей конкурсных отношений и применяются только для целей производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Соответственно, за рамками конкурсного процесса эти ограничения не должны применяться, т.е. кредитор, от сделки с которым управляющий отказался, и который не приобрел статус конкурсного путем заявления требований об убытках, имеет право защищать свои интересы, настаивая на исполнении договора либо на возмещении убытков после окончания конкурсного процесса.
Для сравнения. Положения об отказе от договоров присутствуют далеко не во всех Законах стран СНГ и Балтии. Наиболее полно воспринимают российскую модель Законы Украины, Казахстана и Узбекистана, предусматривая те же основания отказа от текущих контрактов. Обращает на себя внимание тот факт, что Закон Украины предоставляет контрагенту, от сделки с которым управляющий санацией отказался, возможность заявить свои требования о возмещении реального ущерба в течение 30 дней, причем этот срок является пресекательным (данная норма вполне соответствует общей продолжниковой направленности Закона Украины). Закон Узбекистана подобной нормы не содержит. Закон Грузии предоставляет управляющему право "выполнить договор или отказаться от него"; при этом основания отказа не установлены; в отношении последствий сказано, что "другая сторона не должна иметь привилегированное требование".
Следует отметить, что отсутствие в законодательствах некоторых государств положений об отказе от текущих контрактов позволяет сделать вывод о прокредиторской направленности соответствующих Законов (поскольку отказ от договоров выгоден должнику и, соответственно, невыгоден кредиторам).
24. Недействительность сделок должника
Еще одним важнейшим правомочием внешнего управляющего является право заявлять ходатайства в суд о признании сделок должника недействительными (как видим, в отличие от отказа от сделок, здесь речь идет о полномочиях суда).
Возможность признавать недействительными сделки должника соответствует сущности и целям конкурсного права, поскольку определенные сделки могли быть совершены с нарушением законодательства, что отмечается учеными.*(465) При этом целесообразно выделение в законе, регламентирующем конкурсные отношения, особых категорий сделок, опровержение которых возможно, наряду с применением общих положений гражданского права об основаниях недействительности сделок.
Нормы о возможности опровержения сделок имеют давнюю историю. Выше отмечалось, что исторически первыми были такие основания недействительности сделок, которые исходили из недобросовестности должника. Эта теория опровержения сделок получила название субъективной (поскольку в соответствии с ней оспорить можно только сделки, совершенные злой волей должника, направленной на причинение вреда кредиторам). Свою историю субъективная теория ведет с Асtio Pauliana - иска, который был известен римскому праву и применялся в названных ситуациях.
Объективная теория возникла в праве итальянских средневековых городов. Статуты городов предусматривали, что сделка должника недействительна, если совершена в течение определенного времени до открытия несостоятельности (от нескольких дней до 3-4 месяцев) - при этом не имел значения субъективный фактор, т.е. был либо не было умысел должника на причинение кредиторам вреда. Объективная теория может проявляться как в принятии за основу опровержения сделок определенного срока, так и в использовании иных объективных факторов - конкретных категорий сделок, наличия убытков и т.п.*(466)
Большое практическое значение имеет система оснований недействительности сделок, принятая конкурсным Законом. Установленная в настоящее время система оснований (которая представляет собой слегка подкорректированную систему, принятую Законом 1998 г. с сохранением многих пробелов и неточностей последнего) следующая:
1. Сделка должника может быть признана недействительной по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Очевидно, речь идет об основаниях, предусмотренных ГК РФ, иными законами, в том числе Законом о банкротстве. По таким основаниям сделка может быть признана недействительной, если совершена до момента введения внешнего управления.
Вопрос-проблема: Может ли быть заявлено о недействительности сделок, заключенных в течение внешнего управления, т.е. об опровержении сделок самого внешнего управляющего, противоречащих требованиям законодательства?
Исходя из буквального толкования, следует дать отрицательный ответ на этот вопрос, однако в данном случае очевидна необходимость расширительного толкования с тем чтобы сделки самого управляющего также могли быть признаны недействительными.
Еще один важный практический вопрос - в течение какого времени должна быть совершена сделка, чтобы ее можно было опровергнуть?
Закон на этот вопрос не отвечает. Из этого может возникнуть вывод о возможности применения общих положений об исковой давности. Однако этот вывод представляется неэффективным, так как нормы об исковой давности применить в рассматриваемых отношениях крайне сложно. Исковая давность начинает течь с момента, когда субъект узнал либо должен был узнать о нарушении своего права. Если применительно к конкурсным отношениям мы скажем, что субъект этот - должник (т.е. руководитель должника), то многие сделки (если не большинство) опровергнуть будет нельзя; если признаем, что этот субъект - внешний управляющий, то ответа на вопрос о том, в течение какого времени должна была быть совершена сделка, чтобы можно было ее опровергнуть, не получим никакого. Точнее, ответ будет состоять в том, что признать недействительной можно будет любую сделку независимо от истечения сроков исковой давности (даже совершенную, например, 15 лет назад), если она противоречит требованиям законодательства (действовавшего на момент ее совершения).
Представляется, что именно с момента, когда управляющий узнал либо должен был узнать о сделке, начинает течь срок исковой давности. Поскольку вопрос о времени совершения сделки не урегулирован, то возможно опровержение любых сделок независимо от того, когда они были заключены, если, конечно, управляющему удастся доказать наличие оснований недействительности. На наш взгляд, необходимо ограничить рассматриваемый срок, например, годом до возбуждения конкурсного процесса.
2. Сделка совершена должником с заинтересованным лицом. Представляется, что заинтересованность определяется по правилам ст. 19 Закона, а также в соответствии с нормами корпоративного права. Опровержение такой сделки возможно, только если в результате ее исполнения кредиторам либо должнику были или могут быть причинены убытки. (Закон 1998 г. ничего не говорил о последствиях причинения убытков должнику - соответственно, данный недостаток был исправлен.) О сроках, в течение которых должны быть совершены указанные сделки, Закон также ничего не говорит, из чего следует сделать вывод о наличии всех тех проблем, о которых говорилось применительно к предыдущей категории оснований.
3. Сделка направлена на предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Опровержение такой сделки возможно, если она совершена в течение 6 месяцев до подачи заявления о признании должника банкротом, а также в период после принятия заявления. Как видим, в данном случае проблема срока совершения сделки решена.
Обращает на себя внимание другая проблема: п. 3 ст. 103 Закона (как и п. 3 ст. 78 Закона 1998 г.), устанавливающий указанное правило, не учитывает период времени между подачей и принятием заявления. Соответственно, возникает вопрос - какова судьба сделок, совершенных в этот период? Конечно, к ним должны применяться общие правила, однако буквальное толкование позволяет сделать вывод о том, что сделки, совершенные после подачи заявления и до его принятия, признанию недействительными не подлежат.
Очень важное практическое значение имеет ответ на вопрос о том, что такое предпочтительное удовлетворение требований? Исходя из Закона, не уточняющего это понятие, можно прийти к самой широкой трактовке и считать предпочтительным любое внеочередное удовлетворение очередного требования. Представляется целесообразным внести в Закон изменения, с тем чтобы данное основание опровержения сделок применялось только в случаях, если речь идет о досрочном исполнении требований (иначе можно будет признать недействительной практически любую сделку, что не соответствует сути конкурсных отношений).
Положительным моментом Закона 1998 г., а также действующего Закона по сравнению с Законом 1992 г. является то, что признать недействительной по указанному основанию можно сделки, совершенные как с кредиторами, так и с субъектами, кредиторами не являющимися (до 1 марта 1998 г. было практически невозможно признать недействительной сделку, совершенную с некредитором, по которой, например, продавалось имущество должника по крайне низкой цене).
Отрицательным моментом является тот факт, что в соответствии с нормами Закона очень сложно признать недействительной сделку, которая не повлекла предпочтительное удовлетворение одних кредиторов перед другими, а повлекла возникновение убытков у должника.
4. Сделка связана с выплатой доли либо выделом пая участнику должника - юридического лица. Такая сделка может быть признана недействительной, если была совершена за 6 месяцев до подачи в арбитражный суд заявления о банкротстве либо после принятия этого заявления (выше мы отметили проблемы, связанные с тем, что срок между подачей и принятием заявления не охвачен вниманием).
Правовая регламентация рассматриваемого основания Законом 2002 г. значительно изменилась.
В силу п. 4 ст. 78 Закона 1998 г. участник, сделка по выплате (выделу) доли (пая) с которым признана недействительной, должен был вернуть должнику все полученное по сделке, а сам становился кредитором пятой очереди. Проблема в том, что бывшие участники юридического лица - должника, получившие стоимость доли (пай), могут быть добросовестными и, соответственно, недобросовестными. К последним относятся те, решение о выходе которых приняты после возбуждения производства по делу о банкротстве, с момента введения наблюдения должник не вправе принимать решения о выходе из состава участников должника, о приобретении у акционеров ранее выпущенных акций. Очевидно, сделки, совершенные в нарушение этого положения, считаются ничтожными; таким образом, п. 4 ст. 78 Закона 1998 г. устанавливает особые последствия ничтожности этих сделок. В результате недобросовестные участники получают приоритет - они становятся кредиторами пятой очереди, в то время как другие участники вообще не являются конкурсными кредиторами и могут претендовать на удовлетворение своих требований только из имущества, оставшегося после удовлетворения всех очередных требований.
Очевидно, что отнесение к пятой очереди оправдано только для добросовестных участников, получивших стоимость доли (пай) до возбуждения производства по делу о банкротстве должника.
Закон 2002 г. учел рассмотренный недостаток, дифференцировав последствия недействительности сделок с бывшим участником на две группы по критерию срока совершения сделки.
Первая группа - сделки, совершенные в течение 6 месяцев до подачи заявления о признании должника банкротом (осведомленность о финансовых проблемах не учитывается). Эти сделки являются оспоримыми; их недействительность возможна, если исполнение такой сделки нарушает права и законные интересы кредиторов (бывший учредитель становится кредитором третьей очереди). Из последнего следует, что Закон презюмирует данного субъекта добросовестным; недостатком Закона является невозможность опровержения данной презумпции - даже если доказано, что выход участника был осуществлен в период, когда о неплатежеспособности должника было широко известно (либо даже если выход был спланирован остальными участниками), отсутствуют механизмы применения к такому субъекту норм иных, нежели к субъекту добросовестному.
Вторая группа - сделки, совершенные после принятия заявления о банкротстве должника. Такие сделки ничтожны; бывший участник получает возможность удовлетворить свои требования из имущества, оставшегося после удовлетворения всех требований кредиторов.
Практические проблемы может вызвать не вполне объяснимая норма п. 6 ст. 103 Закона: "Требование внешнего управляющего о применении последствий недействительности ничтожной сделки, предусмотренной п. 5 настоящей статьи (2-я группа сделок. - М.Т.), может быть предъявлено в течение срока исковой давности, установленного федеральным законом для применения последствий недействительности ничтожной сделки". Представляется, что из этой нормы (а также из отсутствия аналогичной для сделок 1-й группы) совершенно ничего не следует (кроме того, что и так установлено ГК РФ), а само ее наличие в Законе является недостатком его юридической техники.
Такова действующая в настоящее время система основания признания недействительными сделок должника.
Недостатком норм Закона, посвященных опровержению сделок, является то, что он принимает исключительно объективный подход к данной проблеме; субъективный критерий (например, умысел на причинение вреда сделкой) не учитывается. Таким образом, в настоящее время невозможно признать недействительной сделку, совершенную более чем за 6 месяцев до подачи заявления о банкротстве, даже если будет доказано, что эта сделка была совершена с целью причинить кредиторам и должнику убытки (если, конечно, эта сделка не противоречит ГК РФ, другим законам и правовым актам). Представляется необходимым использование как объективного, так и субъективного параметров опровержения сделок. Заметим, что из субъективной теории исходил Закон 1992 г., ч. 2 п. 1 ст. 28 которого допускала признание недействительными сделок независимо от сроков их совершения, если они были совершены должником с намерением причинить вред кредиторам, и кредиторы, в пользу которых указанные действия были совершены, знали об этих намерениях должника.
По первым двум основаниям заявлять соответствующие ходатайства в суд имеет право только внешний управляющий; по двум следующим - внешний управляющий и любой конкурсный кредитор. На мой взгляд, целесообразно эти положения Закона изменить с тем, чтобы кредиторы могли ходатайствовать в суд об опровержении сделок должника по любому основанию.
Практическая проблема состоит в том, что, к сожалению, Закон (как новый, так и ранее действовавший) не отвечает на вопрос о порядке признания недействительными сделок, совершенных внешним управляющим (выше мы затрагивали эту проблему). Во-первых, в ст. 103 Закона говорится о "сделках должника", вследствие чего мы вынуждены доказывать, что сделки, совершенные управляющим, являются сделками должника. Во-вторых, как отмечалось, по первым двум категориям сделок соответствующее ходатайство в суд может быть подано только самим управляющим. Таким образом, в случае необходимости признания недействительной сделки внешнего управляющего не соответствующей закону (в том числе Закону о банкротстве), кредитор должен обратиться к управляющему, и только потом (если управляющий не ответит, что вероятнее всего произойдет) жаловаться в суд на его действия. Безусловно, этот процесс отнимает много времени, что отрицательно влияет на его эффективность.
Более того, логично было бы предоставить возможность заявлять в суд ходатайства об опровержении сделок всем заинтересованным лицам, в том числе не являющимся кредиторами. В качестве наиболее заинтересованных можно отметить учредителей (участников) должника, которые не имеют возможности влиять на действия управляющего, но которые прямо заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника. Поэтому весьма вероятно, что участники обратят внимание на незаконные действия управляющего. К сожалению, в настоящее время что-либо изменить без участия кредиторов они не смогут, а кредиторы могут быть в этом не заинтересованы.
С недействительностью сделок связана еще одна проблема процессуального характера, состоящая в ответе на вопрос: какой суд должен рассматривать указанные споры, т.е. куда именно следует обращаться с ходатайствами об опровержении сделок? Теоретически возможны 2 варианта: либо подобные требования должны рассматриваться в конкурсном, либо в обычном исковом порядке. Последняя позиция основывается на том, что данные требования не являются денежными. В соответствии с этой позицией кредитор либо внешний управляющий в порядке общей подсудности должен обратиться в суд (а суд, соответственно, принять его требование) и только получив решение суда, может требовать от контрагента его исполнения. Данная проблема Законом 1998 г. не решалась, поскольку четко не было установлено, какие требования рассматриваются в конкурсном порядке: в соответствии с п. 4 ст. 12 Закона 1998 г. с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом "кредиторы не вправе обращаться к должнику в целях удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке", а в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 57 Закона 1998 г. "имущественные (подчеркнуто мною. - М.Т.) требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного настоящим Федеральным законом". Таким образом, из п. 4 ст. 12 и ч. 2 п. 1 ст. 57 Закона 1998 г. не следует, что суд, рассматривающий дело о банкротстве, может иметь дело только с денежными требованиями. Тем не менее практика идет именно по пути рассмотрения требований о недействительности сделок во внеконкурсном порядке, что подтверждено положениями информационного письма Президиума ВАС РФ N 64 от 14 июня 2001 г. В качестве примера названной позиции можно также привести постановление Президиума ВАС РФ от 7 декабря 1999 г. N 2577/99, в котором сказано, что под имущественными требованиями следует понимать только требования денежные.*(467)
Закон 2002 г., во-первых, четко определяет, что в конкурсном процессе рассматриваются только денежные требования; во-вторых, упоминает в ст. 103 о том, что сделка признается недействительной "судом, арбитражным судом". Соответственно, речь идет о внеконкурсном порядке.
Вопрос-проблема: Допустимо ли третейское разбирательство?
В силу отсутствия прямого указания (которое необходимо) ответить на этот вопрос сложно - обращение в третейский суд прямо не исключено, а в соответствии с субсидиарно применяющимися нормами АПК РФ возможно. Противоположная аргументация основывается на том, что отсутствие упоминания о третейском суде означает исключение возможности принятия им решений по данной категории дел.
Выведение опровержения сделок за рамки конкурсного процесса влечет проблемы, связанные с тем, что требование о признании недействительности сделки, как правило, содержит в себе и денежные требования, связанные с недействительностью. В результате нам нужно будет либо дифференцировать требование (т.е. заставлять кредитора в части неденежного требования идти в один суд, а в части денежного - в другой), либо мы получим установленных кредиторов, образовавшихся в ином порядке, нежели определен Законом. Первое нелогично, второе незаконно. Поэтому целесообразно уточнить, что все требования о признании сделок недействительными рассматриваются судом в рамках конкурсного процесса. Безусловно, для этого необходимо предусмотреть иной порядок обращения кредиторов - не к управляющему, а непосредственно в суд.
Для сравнения. Проблемам недействительности сделок уделяют внимание практически все Законы государств СНГ и Балтии. Наиболее близкий российскому порядок признания сделок недействительными установлен Законами Казахстана, Узбекистана и Украины. Последний имеет важную особенность, которая может быть расценена как прокредиторский элемент в целом продолжникового Закона. Эта особенность состоит в том, что Закон Украины урегулировал статус кредиторов, от договоров с которыми управляющий отказался, - эти кредиторы становятся текущими, т.е. их требования подлежат немедленному удовлетворению.
Наименее детально данная проблема рассматривается Законом Азербайджана, который практически только определяет возможность опровержения некоторых сделок.
Достаточно общими категориями ограничивается и Закон Грузии, связывая возможность опровержения сделок с целью нанесения ущерба кредиторам (если контрагент знал об этой цели) и передачей ценностей "лицам, находящимся в близком окружении неплатежеспособного должника". При этом в Законе Грузии хоть и нечетко, но просматривается наличие субъективных оснований опровержения сделок, в то время как названные выше акты исходят из оснований объективных.
В целом из объективных факторов исходит Закон Молдовы, устанавливая в ст. 20 более 10 оснований признания сделок недействительными (такими факторами являются безвозмездный характер сделки, определенный срок ее совершения, субъект сделки). Субъективный элемент проявляется в Законе Молдовы очень интересно и необычно - применительно к последствиям опровержения сделки - право требования к должнику контрагент, возвративший имущество, получает, только если "участие его в этой сделке не имело тайного умысла препятствовать, задерживать или вводить в заблуждение кредиторов должника".
Наиболее интересное сочетание объективных и субъективных оснований недействительности сделок мы можем наблюдать в Законах Латвии и Эстонии (при этом преимущественно используется субъективный элемент). Так, согласно ст. 43 Закона Эстонии недействительной может быть признана сделка, совершенная в течение года до возбуждения конкурсного процесса (а также после его возбуждения), если "совершением сделки должник сознательно причинил вред интересам кредиторов"; в течение 3 лет до открытия конкурса, если "должник обусловил свою несостоятельность совершением преступления, и другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что совершением сделки должник причиняет вред интересам кредиторов"; в течение 5 лет до открытия конкурса, "если совершением сделки должник сознательно причинил вред интересам кредиторов, а другая сторона сделки, являясь аффилированным лицом должника, знала или должна была знать об этом".
При этом должник презюмируется сознательно действовавшим во вред кредиторам, если сделка была совершена в течение 10 дней до возбуждения производства и после его возбуждения (в Латвии этот срок равен месяцу).
Объективный элемент опровержения сделок проявляется в определении категорий сделок, которые признаются недействительными независимо от того, причинил ли должник сознательно вред кредиторам и знал ли контрагент о причинении вреда. К этим сделкам в Эстонии относятся договоры дарения и сделки, направленные на возврат должником долга (заключенные в течение определенных периодов времени в зависимости от различных факторов). В Латвии, помимо этого, указанные правила применяются к договорам содержания и залога.
25. Мероприятия внешнего управления
Основная цель внешнего управления - восстановление финансового состояния должника - достигается посредством осуществления в соответствии с планом внешнего управления в основном экономических мероприятий, которые, естественно, не регламентируются Законом.
Отметим, что подробная регламентация этих мероприятий нецелесообразна и не проводится ни одним Законом государств СНГ и Балтии.
Управляющий осуществляет перепрофилирование производства, управление им, ищет инвесторов, закупает оборудование, реализует продукцию, осуществляет иные функции руководителя. Реализация имущества должника, связанная с обычной хозяйственной деятельностью, осуществляется с ограничениями, о которых говорилось выше. Но в процессе внешнего управления может возникнуть потребность в реализации всего имущества должника. Такая реализация специально регламентируется Законом (ст. 110-112).
Реализовываться в процессе внешнего управления могут и отдельные виды имущества, и имущественный комплекс (предприятие), но это должно быть предусмотрено планом внешнего управления. Соответственно, если после принятия плана управляющий пришел к выводу о необходимости реализации имущества должника, он должен поставить вопрос о внесении изменений и дополнений в план внешнего управления. В практике применения Закона 1998 г. складывались ситуации, когда единственной целью конкурса было осуществление продажи бизнеса с целью передачи имущественного комплекса (стоимость которого снизилась под влиянием процедур банкротства) заинтересованным лицам. В этом заключается один из механизмов захвата бизнеса. Недопустимость использования конкурсного права для целей иных, чем получение кредиторами исполнения своих требований очевидна.
26. Продажа бизнеса в рамках внешнего управления
В целях пресечения описанных выше злоупотреблений Закон 2002 г. ввел обязательное требование: инициатива в продаже бизнеса в течение внешнего управления должна исходить от учредителей (участников) юридического лица - должника. То есть в план внешнего управления такое мероприятие может быть включено только на основании ходатайства органа управления должника, компетентного в соответствии с корпоративными нормами принимать подобные решения (в силу п. 2 ст. 94 Закона указанные вопросы относятся к числу вопросов сохраненной компетенции органов управления должника).
Вполне соответствует сути конкурсных отношений и правило, в соответствии с которым именно орган управления юридического лица определяет минимальную цену продажи бизнеса.
Предприятие (бизнес, имущественный комплекс) - наиболее важный объект, принадлежащий должнику; ученые подчеркивают значимость правильность определения его состава.*(468)
В.В. Витрянский предлагает дополнить существующее регулирование продажи бизнеса должника, т.к. в настоящее время бывает сложно разграничить сделку по продаже предприятия и обычную сделку по продаже части имущества должника, при этом "в качестве одного из признаков продажи именно предприятия (бизнеса) должника можно было бы предложить наличие реальной возможности выделить из всех обязательств должника обязательства, связанные исключительно с деятельностью соответствующего комплекса имущества, используемого для предпринимательской деятельности".*(469)
Очевидно, реализация имущества в рамках внешнего управления должна соответствовать целям внешнего управления, т.е. необходимо обосновать, что в результате будет восстановлена платежеспособность. Это означает, что от продажи бизнеса должник получит достаточно средств, во-первых, для удовлетворения всех требований кредиторов; во-вторых, для продолжения функционирования. Последний аспект на практике, к сожалению, нередко не учитывается (поскольку Закон соответствующего требования к плану внешнего управления не предъявляет); в результате нередко складывается следующая практическая ситуация: управляющий реализует имущество, удовлетворяет требования кредиторов, а затем заявляет о невозможности достижения целей внешнего управления и необходимости признания должника банкротом. Либо - как вариант - реализовав имущество и полностью удовлетворив все имеющиеся требования кредиторов, управляющий заявляет о достижении целей внешнего управления, конкурс прекращается, юридическое лицо остается существовать, но не может функционировать. Такую ситуацию (когда мероприятия по реализации имущества проведены без учета реальной экономической ситуации, вследствие чего у должника нет просроченной задолженности, но нет и имущества, и производства) ученые называют "ликвидацией без ликвидации", когда "то, что осталось от предприятия, может существовать годами или потребовать через три месяца введения конкурсного производства и уже официальной ликвидации".*(470) При этом не учитываются интересы кредиторов, не являющихся конкурсными - тех, срок исполнения требований которых еще не наступил, и тех, кто не заявил свои требования управляющему.
Представляется необходимым включить в Закон нормы, в соответствии с которыми установить условия продажи бизнеса: продажа бизнеса допускается, только если экономический анализ позволяет прийти к выводу, что вырученные средства позволят должнику не только рассчитаться с кредиторами, но и продолжить функционирование. Если это невозможно, то восстанавливать платежеспособность юридического лица следует иными (нежели продажа бизнеса) способами, либо осуществлять продажу бизнеса на стадии конкурсного производства, когда сроки исполнения всех обязательств должника считаются наступившими.
Российское гражданское законодательство исходит из понимания термина "предприятие" как субъекта правоотношений (унитарное предприятие), так и объекта (имущественный комплекс). В соответствии с классической концепцией (к реализации которой стремится наше законодательство, ограничивая круг предприятий-субъектов) "предприятие не является юридическим лицом: имущество предприятия принадлежит либо физическому лицу - собственнику капитала данного предприятия, либо юридическому лицу - компании, которая создала данное предприятие".*(471)
За рамки настоящей работы выходит исследование сущности предприятия как имущественного комплекса;*(472) на связанных с этим вопросах мы остановимся только в контексте продажи предприятия в рамках внешнего управления.
Регулируя продажу бизнеса, Закон (хоть и в меньшей степени, чем Закон 1998 г.) демонстрирует весьма односторонний подход - исходя из анализа его норм, можно сделать вывод о том, что Закон подразумевает возможность существования у должника только одного бизнеса (подобный подход в определенной степени характерен и для ГК РФ). Эту особенность отмечают ученые: "Анализ п. 9-11 ст. 86 Закона показывает, что под продажей предприятия авторами Закона понималась продажа всех предприятий должника".*(473) На самом же деле у должника может быть несколько бизнесов, некоторые из которых более или менее хорошо функционируют и могут представлять интерес для кредиторов.
Так, одним из недостатков норм Закона, на наш взгляд, следует считать формулировку ч. 1 п. 3 ст. 110 (которая дословно повторила ч. 2 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г.): "При продаже предприятия отчуждаются все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности" - перед нами один из примеров того, что Закон предполагает наличие у должника только одного вида бизнеса. Из буквального толкования данной нормы следует, что должник обязан продавать (а покупатель - покупать) только одновременно все свое имущество, даже если оно предназначено для осуществления совершенно разных видов деятельности, и для восстановления платежеспособности достаточно продать только один из бизнесов.
Конечно, мы можем говорить и в целом, что в процессе внешнего управления ставится цель спасения бизнеса должника вообще, и продажа одного из имущественных комплексов может привести к спасению как этого (проданного) бизнеса, так и всех остальных.
Если имущественный комплекс является единственным имуществом должника, то, прежде чем перейти к его продаже, целесообразно доказать, что предполагается выручить средства, достаточные для восстановления платежеспособности - эта мысль имеет важное практическое значение.
Бизнес - это имущественный комплекс (предприятие), состав которого определяет ст. 132 ГК РФ. В соответствии с этой статьей предприятие как объект гражданских правоотношений - совокупность прав и обязанностей, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. Продажа предприятия регламентируется _ 8 гл. 30 ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 559 ГК РФ не подлежат включению в состав предприятия права, основанные на разрешении (лицензии) осуществлять определенную деятельность.
Закон о банкротстве может иначе определять состав предприятия (это возможно, ибо названные нормы ГК РФ являются диспозитивными).
Отличия проводятся по следующим параметрам.
Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 86 Закона в состав предприятия не включаются долги, т.е. денежные обязательства и обязательные платежи должника на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Таким образом, в конкурсном процессе продается предприятие, свободное от старых долгов - в этом состоит привлекательность для покупателя такой покупки. Покупатель получает предприятие, обремененное только теми долгами, которые возникли в течение конкурсного процесса, т.е. связаны с поддержанием функционирования имущественного комплекса (это текущие требования, которые не вносятся в реестр и удовлетворяются по мере их возникновения; таких требований в составе бизнеса может быть очень немного, поскольку они подлежат удовлетворению по мере возникновения, по крайней мере, те из них, которые возникли в течение внешнего управления - подробнее об этом было сказано при рассмотрении исключений из принципа моратория). Текущие кредиторы, чьи требования не были удовлетворены до продажи бизнеса, должны будут обращаться к покупателю бизнеса. При этом в Законе ничего не сказано о необходимости получать согласие таких кредиторов на перевод долга, из чего можно сделать практический вывод о применении общих правил ГК РФ.
Во-вторых, возникает проблема включения в состав бизнеса прав, основанных на лицензии на осуществление отдельных видов деятельности. Закон 1998 г. (в отличие от ныне действующего) отвечал на этот вопрос однозначно положительно, более того, в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г. в случае, когда основной вид деятельности должника осуществляется на основании разрешения (лицензии), покупатель предприятия приобретает преимущественное право на получение этой лицензии. Очевидно, эта норма имеет значение в случаях, когда лицензия не может быть выдана любому субъекту, предоставившему в лицензирующий орган необходимые сведения. В качестве примера можно привести лицензию на пользование недрами.
Закон 2002 г. о судьбе прав, основанных на лицензии, не упоминает, из чего мы делаем вывод о том, что они не включаются в состав бизнеса (в силу п. 3 ст. 559 ГК РФ), т.е. прекращаются (как права личные).
На мой взгляд, по своей сути права, основанные на лицензии, не являются правами личными, т.к. в подавляющем большинстве ситуаций лицензия может быть выдана любому субъекту, соответствующему определенным требованиям. Между тем рассматриваемые права (как сами по себе, так и в составе бизнеса) могут представлять значительную ценность и серьезно повышать стоимость бизнеса.
С практической точки зрения представляется целесообразным не исключать права, основанные на лицензии, из состава бизнеса, а реализовывать такой бизнес на закрытых торгах, в которых участвуют лица, имеющие аналогичные лицензии.
При определении состава предприятия возникает еще одна практическая проблема, связанная с судьбой имущественных прав из договоров, содержащих условие о непередаваемости их третьим лицам. С одной стороны, ч. 1 п. 3 ст. 110 Закона говорит о том, что в состав бизнеса не включаются права и обязанности, которые "не могут быть переданы другим лицам". С другой стороны, если относить к ним права, в собственном смысле личными не являющиеся, но о непередаваемости которых сказано в договоре, то это может открыть дорогу значительным злоупотреблениям. В качестве примера, иллюстрирующего описываемые проблемы, можно привести следующую ситуацию.
Привлекательность бизнеса должника определяется главным образом тем, что в его состав входят права аренды определенного имущества. При рассмотрении договора аренды выясняется, что он содержит положение, не допускающее передачу прав по договору третьим лицам. В случае исключения из состава предприятия указанных имущественных прав оно, скорее всего, не будет продано, что невыгодно ни кредиторам, ни должнику. Между тем очевидно, что условие о непередаваемости прав может быть включено практически в любой договор практически в любой момент. Поскольку исключение указанных прав из состава имущественного комплекса весьма невыгодно кредиторам, представляется, что в конкурсном процессе целесообразно игнорировать волю кредиторов, выраженную в договоре, и включать в состав бизнеса указанные выше права, поскольку собственно личными они не являются. Тем не менее на основании буквального толкования норм Закона может быть аргументирована и противоположная позиция.
При продаже бизнеса применяется Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 30 января 1998 г. N 122-ФЗ, в соответствии с которым регистрации подлежит договор купли-продажи; вступает в силу этот договор после осуществления регистрации. Следует обратить внимание на то, что в качестве предприятия (а, следовательно, и недвижимости), может рассматриваться и такой имущественный комплекс, который не содержит в своем составе какой-либо недвижимости. То есть сделки купли-продажи такого бизнеса тоже подлежат регистрации, что представляется не вполне целесообразным.
Продажа бизнеса в ходе внешнего управления имеет интересную особенность, связанную с защитой работников юридического лица - должника. В силу ч. 3 п. 3 ст. 110 Закона (аналогичная норма была и в Законе 1998 г.) все трудовые договоры (контракты), действующие на момент продажи предприятия, сохраняют силу, вследствие чего права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия.
Продажа бизнеса должна осуществляться с торгов, в качестве организаторов которых выступает внешний управляющий или привлеченная им специализированная организация. Последнее возможно только на основании решения собрания либо комитета кредиторов при отсутствии признаков заинтересованности в отношении должника либо внешнего управляющего. К сожалению, Закон ничего не говорит о заинтересованности в отношении одного из кредиторов, что влечет возникновение проблем на практике.
Поскольку речь идет о продаже имущества с торгов, очевидна необходимость применения к данным отношениям норм ст. 447-449 ГК РФ о заключении договора на торгах. Обращает на себя внимание некая коллизия между ч. 1 п. 6 ст. 110 Закона и п. 2 ст. 447 ГК РФ. Последний императивно предусматривает, что в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи либо специализированная организация (очевидно, что ни тем, ни другим управляющий не является).
Торги должны проводиться в форме аукциона, продажа по конкурсу может быть установлена только Законом о банкротстве (например, из п. 2 ст. 175 Закона следует, что продажа бизнеса градообразующего должника в некоторых случаях осуществляется путем проведения конкурса).
Условия и порядок проведения торгов, разрабатываются собранием или комитетом кредиторов. При этом мы сталкиваемся с серьезной практической проблемой, связанной с разграничением компетенции собрания и комитета. Обязательным условием плана внешнего управления является разграничение компетенции по сделкам, к каковым разработка условий торгов не относится. В результате крайне сложно будет квалифицировать ситуацию, когда управляющий, например, проигнорирует условия, предложенные собранием, и проведет торги, руководствуясь иными условиями, разработанными комитетом. Из буквального толкования Закона следует, к сожалению, что это вполне возможно.
Следует учесть, что кредиторы определяют начальную цену продажи на основании заключения независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим; при этом начальная цена не может быть меньше минимальной (целесообразно, чтобы она была больше), установленной органом управления должника.
Размер задатка определяется не кредиторами, а управляющим, и в силу требования ч. 4 п. 5 ст. 110 Закона не превышать 20% начальной цены; продолжительность приема заявок не может быть менее 25 дней.
Кроме того, кредиторы при разработке условий торгов связаны нормой ч. 3 п. 5 ст. 110 Закона, в соответствии с которой "условия проведения торгов должны предусматривать получение денежных средств от продажи предприятия не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления". Обращает на себя внимание недостаток юридической техники конструкции данной нормы (в целом этот недостаток свойствен многим другим нормам Закона 2002 г., на что мы уже обращали внимание выше): установлена обязательность включения определенного параметра в условия торгов, а не обязательность соблюдения этого параметра вообще. В связи с этим возникают проблемы правовой квалификации ситуации, когда в условия торгов включен иной параметр (в данном случае иной срок получения средств от продажи) либо о нем не упоминается вовсе.
Вопрос-проблема: Следует ли в такой ситуации говорить о признании торгов недействительными, либо можно утверждать, что независимо от указания в условиях торгов средства должны быть получены не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления?
Из соображений логики следует второй вариант; из буквального толкования норм Закона - первый. Соответственно, необходимо либо изменить рассматриваемую (и ей подобные) норму Закона, либо обосновывать необходимость толкования.
Торги должны быть открытыми, если иное не предусмотрено Законом. В частности, в силу ч. 2 п. 4 ст. 110 Закона 2002 г. на закрытых торгах продается бизнес, включающий в себя ограниченно оборотоспособное имущество (как отмечалось выше, то же целесообразно установить для бизнесов, включающих права, основанные на лицензии).
О проведении торгов не позднее чем за 30 дней до даты их проведения управляющий (либо организатор торгов) обязан опубликовать объявление в официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, а также в местном печатном органе по месту нахождения должника (кроме того, у субъекта, организующего торги, возникает право опубликовать объявление и в других изданиях). Закон (в ч. 3 п. 6 ст. 110) определяет сведения, которые в объявлении должны содержаться обязательно; содержание некоторых из положений конкретизируется иными нормами ст. 110 Закона. При решении вопроса опубликования информации возникает проблема в ситуациях, когда внешнее управление было введено в соответствии с Законом 1998 г., а проводится после 3 декабря 2002 г. (вступления в силу Закона 2002 г.) - в каком печатном издании публиковать сведения о ходе внешнего управления? Выше мы подробно останавливались на причинах возникающих при ответе на этот вопрос проблем (и вариантах их решения); сейчас отметим только, что, согласно позиции ВАС РФ, выраженной в информационном письме N 4, вся информация по делам о банкротстве, рассматриваемым после 3 декабря 2002 г., публикуется в "Российской газете" (до определения Правительством РФ официального печатного органа) независимо от того, в соответствии с каким Законом рассматривается дело (как отмечалось, данная позиция практически целесообразна, но теоретически отнюдь не бесспорна).
Если в течение установленных сроков заявки отсутствовали либо была подана только одна заявка на проведение торгов, то торги признаются несостоявшимися и проводятся повторные торги (проводятся они и в случаях, когда предприятие продать не удалось).
Практическая проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о необходимости публикации объявления о повторных торгах; более того, из контекста норм п. 7 ст. 110 Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос. На наш взгляд, объявление делаться должно, т.к. это соответствует сути отношений.
Обязательность опубликования предусмотрена для объявления о следующих торгах. Объявление должно быть опубликовано в течение 14 дней с даты подведения итогов повторных торгов.
Вопрос-проблема: Должны ли проводиться эти (третьи) торги, если данные анализа позволяют сделать вывод о неэффективности этого мероприятия?
Представляется, что третьи торги проводятся, только если это целесообразно, хотя из буквального толкования императивной нормы ч. 3 п. 7 ст. 110 Закона может быть сделан и противоположный вывод (соответственно, необходимо внести в Закон изменения, дающие формальные основания исходить из соображений целесообразности, а не проводить третьи торги в любом случае).
Допускается снижение начальной цены для проведения третьих торгов (не ранее), однако не более чем на 10% от первоначально установленной, и цена не может быть менее минимальной, определенной органами управления должника. С практической точки зрения эта норма ч. 4 п. 7 ст. 110 Закона нуждается в уточнении с тем чтобы учитывать минимальную цену, установленную последним решением органов управления, принятом, возможно, после проведения предыдущих торгов.
Если и третьи торги не привели к продаже предприятия, то собрание (комитет) может установить иной порядок продажи с торгов, в том числе посредством публичного предложения, однако в любом случае стоимость бизнеса не может быть меньше минимальной, установленной органами управления (как отмечалось, возможность самих органов управления снизить цену представляется весьма спорной).
Продажа посредством публичного предложения предполагает заключение договора с лицом, которое в течение месяца после соответствующей публикации предложило наибольшую цену.
Как видим, продажа бизнеса без проведения торгов в настоящее время невозможна. Это важная новелла Закона; Закон 1998 г. предусматривал, что в случае неудачи первых торгов управляющий либо спрашивает согласие собрания либо комитета кредиторов на осуществление продажи без торгов, либо (если согласия не дано) организует повторные торги. При заключении договора купли-продажи предприятия без проведения торгов управляющий самостоятельно подыскивает покупателя и согласует с ним условия договора. И только в случае невозможности найти покупателя либо при отсутствии согласия кредиторов на продажу бизнеса без торгов управляющий может прийти к выводу о невозможности продажи имущественного комплекса и о целесообразности реализации имущества по частям. В настоящее время такой вывод делается при неудаче всех торгов. Закон не позволяет ответить на вопрос об их возможном максимальном количестве, в связи с чем на практике возможны проблемы в ситуациях, когда управляющий проводит, например, восьмые торги в условиях явной нецелесообразности их проведения.
Если торги состоялись, то в день их проведения организатор торгов подписывает с победителем торгов протокол проведения торгов, который не имеет силу договора (т.е., по сути, такое положение не соответствует п. 5 ст. 448 ГК РФ). При продаже бизнеса во внешнем управлении - не более чем в течение 10 дней с даты проведения конкурса должен быть подписан договор купли-продажи предприятия; подписывается он только внешним управляющим (иной организатор торгов таких прав не имеет) и победителем торгов.
Задаток, внесенный победителем торгов, отказавшимся от подписания протокола или договора, утрачивается этим лицом и подлежит включению в имущественную массу должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение. Поскольку в таком случае имущество не будет продано, возможна организация управляющим следующих торгов.
После проведения торгов управляющий сравнивает количество полученных средств и размер обязательств должника. Закон 1998 г. в п. 9 ст. 86 устанавливал, что "в случаях, когда за счет вырученной от продажи предприятия суммы должник имеет возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, производство по делу о банкротстве подлежит прекращению арбитражным судом по заявлению внешнего управляющего". Данная формулировка не учитывает некоторые особенности положения должника, поэтому порождает множество проблем. Например, не ясно, на основании чего суд должен прекратить производство по делу о банкротстве - на основании заявления управляющего либо на основании осуществленных расчетов с кредиторами; не ясно, имеются ли в виду вообще все кредиторы, в том числе и с еще недействительными требованиями (срок исполнения которых не наступил), и не заявившие свои требования, либо только конкурсные кредиторы с установленными требованиями; не ясно, может ли быть прекращено производство, если после реализации имущественного комплекса у должника не осталось имущества вообще. Анализ нормы п. 9 ст. 86 Закона 1998 г. (исходя, в том числе, и из ответов на поставленные выше вопросы) позволяет сделать вывод о том, что она содержит некое внутреннее противоречие, поскольку решение о прекращении производства по делу о банкротстве суд может вынести, если должник восстановил платежеспособность (т.е. имеет средства на дальнейшее функционирование, следовательно, сможет расплачиваться с контрагентами, срок исполнения требований которых еще не наступил), а не только может отдать все имеющиеся долги.
Закон 2002 г. рассматриваемую норму не сохранил, однако многие из поставленных вопросов возникать будут и сейчас, так как не установлено четких критериев восстановления платежеспособности.
Представляется, что суд не имеет права прекращать производство по делу о банкротстве, если не будет доказано, что должник сможет нормально работать, т.е. восстановил свою платежеспособность (что означает наличие у него средств на продолжение функционирования).
Если вырученной от продажи бизнеса суммы недостаточно для удовлетворения всех требований, управляющий может разработать условия мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить. Это вполне логично, так как кредиторам может быть выгодно, не доводя должника до банкротства и ликвидации, получить определенное удовлетворение требований на стадии внешнего управления. Однако совершенно нелогична норма ч. 2 п. 10 ст. 86 Закона 1998 г., императивно устанавливающая, что при недостижении мирового соглашения арбитражный суд по заявлению внешнего управляющего принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Из буквального толкования этой нормы следует, что, во-первых, управляющий предлагать кредиторам мировое соглашение обязан; во-вторых, при его незаключении единственный вариант - банкротство должника. Между тем у должника могут быть в собственности как иные имущественные комплексы, так и иное имущество, которое можно реализовать. В данном случае мы столкнулись с еще одним проявлением того, что Закон подразумевает возможность наличия у должника только одного имущественного комплекса, в который входит абсолютно все имущество должника. Закон 2002 г. подобной нормы не содержит, хотя общая направленность сохраняется, что сохраняет вероятность возникновения описанных проблем.
Более того, наиболее целесообразно предлагать к продаже имущественный комплекс (или один из них) на ранних стадиях внешнего управления, когда он еще обременен меньшим количеством долгов, а затем уже приступать к реализации другого имущества.
Представляется необходимым закрепить в Законе, что продажа бизнеса может осуществляться независимо (в том числе одновременно) от продажи других бизнесов или отдельных видов имущества.
27. Особенности продажи отдельных видов имущества должника
Особенности продажи отдельных видов имущества должника установлены ст. 111 Закона. В соответствии с п. 1 этой статьи после проведения инвентаризации и оценки имущества внешний управляющий вправе приступить к продаже имущества должника на открытых торгах, если это предусмотрено планом внешнего управления и иное не установлено Законом о банкротстве.
Общее правило реализации имущества - открытый аукцион; закрытые торги проводятся, в частности, при необходимости реализации ограниченно оборотоспособного имущества. Оно может быть продано лицам, которые могут иметь в собственности либо ином вещном праве такое имущество. Как отмечалось, представляется целесообразным распространить такой же режим на реализацию имущественных прав, основанных на лицензии.
Без проведения торгов (на основании плана внешнего управления) может быть продано имущество стоимостью менее 100 тыс. рублей.
Закон 1998 г. устанавливал, что в то время как начальная цена имущественного комплекса определяется собранием либо комитетом кредиторов, начальную цену другого имущества может определять сам внешний управляющий, если это ему не запрещено планом внешнего управления (план может устанавливать иной порядок определения цены, например, обязывать управляющего привлечь независимого оценщика).
Закон 2002 г. несколько изменил правовую регламентацию данных вопросов, установив, что продажа имущества стоимостью не менее 100 тыс. рублей осуществляется в соответствии с планом внешнего управления в порядке, предусмотренном п. 4-9 ст. 110 Закона. При этом начальная цена устанавливается собранием (комитетом) на основании рыночной стоимости имущества, определенной независимым оценщиком. Если продается имущество должника - унитарного предприятия либо АО, более 25% голосующих акций которого находится в публично-правовой собственности, то оценка производится независимым оценщиком с представлением заключения государственного финансового контрольного органа по проведенной оценке (правда, о порядке учета этого заключения Закон не говорит).
Наличие отсылки к п. 4-9 ст. 110 Закона означает применение соответствующих норм, установленных для продажи бизнеса. При этом возникает практическая проблема, связанная с тем, что крайне сложно ответить на вопрос о том, необходима ли воля юридического лица на продажу имущества, и устанавливают ли органы управления должника минимальную цену продажи. Из отсутствия отсылки к п. 2 ст. 110 следует отрицательный ответ, а из того, что в п. 7 ст. 110 упоминается о минимальной цене, следует ответ положительный.
Представляется целесообразным учитывать волю учредителей (участников) юридического лица при продаже любого имущества во внешнем управлении.
Обращают на себя внимание особенности правового регулирования продажи имущества: во-первых, установлено, что такая продажа не должна приводить к невозможности осуществления должником своей хозяйственной деятельности; во-вторых, реализация имущества должника, полученного в результате хозяйственной деятельности, осуществляется без каких-либо согласований волей внешнего управляющего (независимо от размера имущества).
Таким образом, в настоящее время план внешнего управления может предусматривать продажу только имущества стоимостью менее 100 тыс. рублей, либо не являющееся результатом хозяйственной деятельности.
В ряде случаев представляется целесообразным допустить продажу имущества без торгов.
Уступка прав требования должника представляет собой частный случай реализации имущества, однако правовая регламентация уступки имеет существенные отличия.
Уступка прав требования должника осуществляется управляющим с согласия собрания (комитета) кредиторов. Начальная цена прав определяется так же, как начальная цена имущества - собранием (комитетом) в соответствии с отчетом независимого оценщика, но без учета мнения органов управления должника.
Интересно, что если имущественный комплекс без торгов не продается в принципе, а части имущества (очевидно, вещи) - в редких случаях, то для уступки имущественных прав проведение торгов является исключением (оно установлено для прав, связанных с ограниченно оборотоспособным имуществом).
По общему правилу уступка осуществляется внешним управляющим на основании договора, условия которого (за исключением цены) разрабатываются им самим. Кроме того, в п. 2 ст. 112 Закона установлено, что договор купли-продажи права должен предусматривать получение денежных средств за проданное право не позднее чем через 15 дней с даты заключения договора и то, что переход права осуществится только после полной его оплаты. Конструкция данной нормы крайне неудачна, поскольку не устанавливает обязательные для контрагентов параметры, а требует включения их в договор. Соответственно, при отсутствии названных норм в договоре мы будем вынуждены прийти к выводу о его ничтожности (таково буквальное толкование), что, конечно, нецелесообразно и способно повлечь отрицательные последствия (подробнее о различных аспектах данной проблемы говорилось выше).
На практике нередко складываются ситуации, когда управляющий, осуществляя продажу имущества по частям, действует не в интересах должника. Так, В.С. Терушкин выделяет ситуации, когда управляющий разбивает имущество по лотам таким образом, что каждый из них становится намного менее ценным, чем все либо несколько в совокупности, в результате чего "продажа части имущества осуществляется так, что оставшееся после первой продажи имущество не имеет ценности ни для должника, ни для сторонних покупателей. Тогда тот, кто приобрел имущество, проданное первым, приобретает и все остальное имущество, а также права требования по дебиторской задолженности, которую есть шанс взыскать, по совершенно заниженным ценам".*(474)
На мой взгляд, при обнаружении подобных действий управляющего можно ставить вопрос о привлечении его к ответственности (в частности, в виде возмещения убытков), при этом не должно иметь значения, был ли управляющий виновен в осуществлении указанных действий, либо добросовестно заблуждался, считая их обоснованными (поскольку статус индивидуального предпринимателя позволяет привлечь его к ответственности без учета вины). Пресечь названные злоупотребления можно было бы, установив, что порядок реализации имущества определяется органами управления должника.
Для сравнения. Российский Закон содержит наиболее детальную регламентацию мероприятий по продаже имущества должника по сравнению с Законами стран СНГ и Балтии (подобным образом поступают только Законы Украины, Узбекистана и в какой-то степени - Закон Казахстана). Закон Литвы указывает лишь, что в проекте санации должны быть названы "объекты и имущество, которые предусматриваются для продажи"; Закон Эстонии предоставляет управляющему право приступить к продаже имущества должника "после первого общего собрания кредиторов, если на этом собрании кредиторы не решили иначе".
Большинство законодательных актов предполагают реализацию имущества не на стадии восстановления платежеспособности, а при осуществлении ликвидационных мероприятий.
Так, например, п. 1 ст. 26 Закона Грузии допускает реализацию управляющим имущества должника, "если окажется невозможным использование судебной санации".
28. Окончание внешнего управления
По итогам внешнего управления управляющий обязан составить отчет и представить его собранию кредиторов. Внешний управляющий обязан предоставить кредиторам возможность ознакомиться с отчетом не более чем за 45 и не менее чем за 10 дней до созыва собрания.
В соответствии с п. 3 ст. 117 Закона отчет управляющего должен содержать:
- баланс должника на последнюю отчетную дату;
- отчет о движении денежных средств в течение внешнего управления;
- счет прибылей и убытков должника;
- сведения о наличии свободных денежных средств должника, которые могут быть направлены на удовлетворение требований по обязательствам и обязательным платежам;
- расшифровку оставшейся дебиторской задолженности должника и сведения об оставшихся нереализованными правах требования должника;
- информацию об удовлетворенных реестровых требованиях;
- иные сведения о возможностях погашения оставшейся кредиторской задолженности должника.
Очевидно, к этим иным сведениям может относиться информация об имуществе должника, не реализованном либо не предлагавшемся к реализации, а также сведения об осуществленных мероприятиях внешнего управления и мероприятиях, осуществление которых в рассматриваемый период проводится. Кроме того, возможна аргументация необходимости проведения дополнительных мероприятий при условии продления срока внешнего управления.
К отчету должен быть приложен реестр требований кредиторов, из которого можно будет сделать вывод о размере установленных требований.
Кроме того, практически необходимо указать в отчете размер имеющихся, но не заявленных требований кредиторов, так как они могут быть заявлены в любой момент по воле кредитора, что в ряде случаев существенно повлияет на удовлетворение уже установленных требований. Также необходимо указать размер требований недействительных кредиторов (по обязательствам, срок исполнения которых еще не наступил), поскольку по наступлению срока такие требования, скорее всего, будут заявлены. Также необходимо указать предположительный размер средств, достаточных для продолжения нормального функционирования предприятия - должника.
Представив собранию кредиторов отчет, управляющий сообщает кредиторам свое мнение о перспективах должника. Это будет сообщение либо о необходимости прекратить внешнее управление в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами; либо о необходимости продления срока внешнего управления; либо о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в связи с удовлетворением всех требований в соответствии с реестром; либо о невозможности достигнуть цели внешнего управления, в связи с чем необходимо признавать должника банкротом и ликвидировать. Кроме того, управляющий может разработать условия мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить.
Управляющий должен созвать собрание кредиторов для рассмотрения его отчета и вынесения одного из названных выше решений в строго определенные сроки. Собрание должно состояться не более чем за месяц до даты истечения срока внешнего управления (отметим, что Закон 1998 г. допускал проведение собрания не более чем через 10 дней после истечения срока внешнего управления). Если же речь идет о досрочном прекращении внешнего управления (в связи как с восстановлением платежеспособности, так и с невозможностью), то собрание должно состояться в течение 3 недель (ранее этот срок равнялся месяцу) после возникновения оснований для досрочного прекращения. Проблемы вызывает ответ на вопрос о том, что может быть такими основаниями? Не исключено, что это будет день проведения торгов, когда стало ясно, что вырученных средств достаточно для того, чтобы считать цели внешнего управления достигнутыми; это может быть день получения средств от дебитора и т.д. Конечно, в ряде случаев точное установление этого момента затруднительно, поэтому и названный срок мы будем определять весьма условно.
Собрание, рассмотрев отчет управляющего, решает дальнейшую судьбу должника (одним из способов, указанных в п. 3 ст. 118 Закона).
Принятое кредиторами решение управляющий обязан направить в арбитражный суд в течение 5 дней с момента проведения собрания кредиторов вместе с приложением своего отчета, реестра на дату проведения собрания и жалоб кредиторов, голосовавших против решения либо не принимавших участия в голосовании. Направлять в суд решение собрания не нужно, если собрание было созвано по инициативе лиц, имеющих право требовать его созыва (т.е. без необходимости, установленной Законом) и при этом не приняло каких-либо важных решений (названных в п. 3 ст. 118 Закона), т.е., по сути, отказало инициаторам.
В течение месяца с момента получения документов арбитражный суд рассматривает отчет и жалобы.
При отсутствии у арбитражного суда в течение месяца после окончания срока внешнего управления решения собрания кредиторов он принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства по собственной инициативе. Аналогичные нормы были установлены п. 4 ст. 91 Закона 1998 г.; однако в результате неудачной формулировки возникал вопрос: имеет ли право арбитражный суд по своей инициативе, не имея решения собрания кредиторов, признать должника банкротом до истечения срока внешнего управления (если появились какие-либо доказательства невозможности восстановления платежеспособности) либо продлить срок внешнего управления? В результате буквального толкования норм п. 1 и п. 4 ст. 91 Закона 1998 г. можно прийти к положительному ответу на поставленные вопросы, хотя, конечно, это нелогично. Если не истек срок внешнего управления, суд не должен принимать решение о его прекращении, не имея выраженной воли кредиторов, то же касается возможности суда продлевать срок внешнего управления.
Суд проверяет обоснованность решения собрания и утверждает либо не утверждает его. Если собрание считает платежеспособность восстановленной и ходатайствует о прекращении внешнего управления и переходе к расчетам с кредиторами, суд может либо утвердить отчет управляющего, либо установить отсутствие признаков восстановления платежеспособности (в том числе и в соответствии с жалобами кредиторов). В последнем случае суд отказывает в утверждении отчета управляющего.
Определение об отказе в утверждении отчета является основанием для вынесения судом решения о признании должника банкротом. Такое же решение выносится при наличии соответствующего ходатайства собрания кредиторов либо при непредоставлении управляющим отчета в суд.
В этом случае внешний управляющий исполняет свои обязанности до передачи дел конкурсному управляющему (безусловно, он может быть назначен конкурсным управляющим, но с соблюдением общего порядка, т.е. саморегулируемая организация может и не назвать в списке его кандидатуру, либо его кандидатура может быть отведена).
Внешнее управление завершается окончанием срока, на который оно было введено либо продлено.
Успешность данной процедуры может определяться как полным удовлетворением требований кредиторов в рамках названных сроков, так и готовностью должника это сделать. В последнем случае должник заявляет (это следует из отчета управляющего), что у него достаточно средств для удовлетворения всех требований.
29. Правовая природа срока для осуществления расчетов с кредиторами
В результате возникает проблема, связанная с регламентацией исполнения требований. Следует отметить, что Закон 2002 г. принял в этом отношении несколько иную концепцию, нежели Закон 1998 г. Последний устанавливал общее правило, в соответствии с которым утверждение судом отчета управляющего является основанием для вынесения определения о прекращении производства по делу о банкротстве. По общему правилу в этом случае платежеспособность должника считалась восстановленной, в связи с чем юридическое лицо возобновляло обычное функционирование, прерванное конкурсом. Внешний управляющий действовал до избрания (назначения) нового руководителя должника, то есть бывший руководитель не восстанавливался в должности, в то время как полномочия остальных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия подлежали восстановлению.
Закон 1998 г. исходил из того, что восстановившийся и функционирующий должник обязательно осуществит расчеты с кредиторами, начатые внешним управляющим в соответствии с п. 1 ст. 94 Закона с момента утверждения судом отчета управляющего (устанавливалось, что расчеты осуществляются в порядке, определенном ст. 107-111 Закона 1998 г. для расчетов в течение конкурсного производства). Предполагалось, что в большинстве случаев очередность удовлетворения будет носить технический характер, так как восстановление платежеспособности должно означать достаточность средств для полного удовлетворения всех требований. Таким образом, Закон 1998 г. исходил из того, что кредиторы понимали, что расчеты, начатые управляющим, будут продолжены должником.
На практике далеко не всегда происходило все так, как предполагал Закон. Бывали случаи, когда внешний управляющий получал средства, достаточные для удовлетворения всех требований, и передавал их должнику, который через некоторое время заявлял о недостаточности средств либо просто не спешил осуществлять расчеты. Поскольку конкурсный процесс был прекращен, то реальных механизмов получить удовлетворение в конкурсном порядке у кредиторов не оставалось (они могли что-то требовать только в порядке исполнительного производства).
Правда, Закон 1998 г. регламентировал (в порядке исключения) ситуацию, когда кредиторы опасались названных выше негативных последствий. При наличии элементов недоверия к должнику либо опасений, связанных с тем, что должник может и не окончить расчеты, собрание кредиторов могло ходатайствовать в арбитражный суд об установлении особого срока - срока окончания расчетов с кредиторами (этот срок не мог быть более 6 месяцев). В этом случае суд выносил определение об утверждении отчета управляющего и установлении окончания срока расчетов с кредиторами. Производство по делу о банкротстве в этом случае могло быть прекращено только после окончания расчетов с кредиторами полным удовлетворением всех требований. Соответственно, только тогда и можно было ставить вопрос об избрании руководителя и восстановлении полномочий органов управления, т.е. при назначении срока для расчетов все расчеты должны были быть как начаты, так и окончены внешним управляющим.
Закон 2002 г. изменил регламентацию порядка осуществления расчетов, установив в качестве общего правила, что если в течение срока внешнего управления требования кредиторов в полном объеме не осуществлены, то суд выносит определение о переходе к расчетам с кредиторами. В этом определении устанавливается не более чем 6-месячный срок, только по окончании которого прекращается производство по делу о банкротстве, если все требования исполнены. Если это не произошло, то суд признает должника банкротом и открывает конкурсное производство. Возможность увеличения 6-месячного срока не предусмотрена.
Расчеты осуществляются только самим управляющим (оснований для появления руководства должника еще нет) по правилам ст. 122 Закона в порядке, установленном ст. 134-138 Закона (последние определяют очередность удовлетворения требований).
Арбитражный суд выносит определение о начале расчетов с кредиторами каждой очереди, в котором в силу п. 3 ст. 122 Закона указывается срок окончания расчетов с кредиторами этой конкретной очереди (данный срок не может быть более 2 месяцев; проблема связана с ответом на вопрос о том, как учитывать те очереди, которые выделяются фактически вследствие дифференциации режима требований залогодержателей и требований в части финансовых санкций и упущенной выгоды). Кроме того, в рассматриваемом определении указываются пропорции удовлетворения требований - очевидно, имеются в виду пропорции общие, а не в части конкретного требования.
Таким образом, в настоящее время все расчеты осуществляются в рамках конкурсного процесса в течение специального срока.
В связи с вышеизложенным возникает вопрос о правовой природе этого специального 6-месячного срока для расчетов с кредиторами. Можно ли считать, что в течение этого срока продолжается внешнее управление? Положительный ответ влечет вывод о необходимости соблюдать правила о сроках внешнего управления и продлении этих сроков, помня о том, что они не должны превышать установленные Законом максимумы. Так как очевидно, что срок для расчетов с кредиторами может превышать максимальные сроки внешнего управления, и об их продлении речь не идет, мы приходим к выводу о том, что Закон устанавливает особую процедуру, применяемую после окончания внешнего управления. Подтверждением этой мысли является тот факт, что в силу ч. 2 п. 3 ст. 118 Закона собрание может вынести решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении внешнего управления и переходе к расчетам с кредиторами (наряду с предусмотренным ч. 3 п. 3 ст. 118 ходатайством о прекращении производства по делу о несостоятельности в связи с удовлетворением всех требований); при этом суд, удовлетворяя данное ходатайство, выносит определение именно о переходе к расчетам, т.е. по сути прекращает таким образом внешнее управление. Более того, после успешного окончания расчетов выносится определение не об окончании внешнего управления, а о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве).
Сказанное доказывает вывод, в соответствии с которым нормы ст. 119-123 Закона по сути регламентируют особую процедуру, которая может быть названа особой стадией конкурсного процесса - расчеты с кредиторами. Данная процедура заканчивается либо прекращением производства (если все требования удовлетворены полностью), либо признанием должника банкротом и открытием конкурсного производства (если в течение установленного для расчетов срока полное удовлетворение требований не осуществлено).
Наличие особых правил рассматриваемой стадии позволяет сделать вывод о прокредиторской направленности соответствующих норм Закона (который в целом является продолжниковым).
_ 4. Конкурсное производство как ликвидационная процедура
1. Понятие конкурсного производства
2. Срок конкурсного производства
3. Порядок открытия конкурсного производства
4. Последствия открытия конкурсного производства
5. Юридическая природа отстранения руководителя
6. Назначение конкурсного управляющего
7. Характер исполнения управляющим своих обязанностей
8. Характер полномочий конкурсного управляющего
9. Контроль за действиями управляющего
10. Действия конкурсного управляющего по отношению к имуществу должника
11. Особенности осуществления анализа финансового состояния должника
12. Осуществление конкурсным управляющим работы с кредиторами
13. Положение работников должника
14. Отношение управляющего к сделкам должника (отказ от сделок,
опровержение сделок)
15. Субсидиарная ответственность в рамках конкурсного производства
16. Реализация имущества должника
17. Понятие конкурсной массы
18. Добавления в имущественную массу
19. Изъятия из имущественной массы
20. Реестр требований кредиторов
21. Текущие требования
22. Последствия полного исполнения всех обязательств
23. Переход к внешнему управлению
24. Судьба неликвидного имущества
25. Завершение конкурсного производства
1. Понятие конкурсного производства
Конкурсное производство - ликвидационная стадия развития конкурсных отношений, стадия, когда о спасении должника речь уже не идет (хотя спасение бизнеса еще возможно, хоть и маловероятно).
О.А. Никитина справедливо отмечает, что конкурсное производство представляет собой специальную форму ликвидации, используемую в случаях признания должника несостоятельным (банкротом), цели которой состоят в соразмерном удовлетворении требований кредиторов, а также в охране интересов сторон от неправомерных действий в отношении друг друга.*(475)
Переход к конкурсному производству осуществляется либо от стадии наблюдения (если оно не проводится, то решение об открытии конкурсного производства принимается на первом заседании арбитражного суда), либо от стадии финансового оздоровления, либо от стадии внешнего управления. Конкурсное производство вводится арбитражным судом с момента принятия им решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Различным аспектам конкурсного производства посвящено множество интересных работ.*(476)
Следует отметить терминологическую проблему, связанную с рассматриваемой процедурой. Дело в том, что понятие "конкурсное производство" нередко отождествляется с понятием "конкурсный процесс". Очевидно, последнее включает в себя все стадии - и наблюдение, и финансовое оздоровление, и внешнее управление, и конкурсное производство, и мировое соглашение. "Причина различия в подходах к пониманию этого термина кроется, во-первых, в особом понимании термина "конкурс" в рамках института несостоятельности, а, во-вторых, в тенденции на расширение количества процедур, допустимых к введению в отношении должников, которая свойственна как российскому, так и зарубежному праву".*(477) И действительно, можно сказать, что после возврата к институту конкурсного права четкая терминология еще не сложилась (чуть более чем 10-летний срок для этого недостаточен), а дореволюционное конкурсное право рассматривало конкурсное производство как способ разрешения конкуренции кредиторов в отношении имущества должника, не выделяя какие-либо другие стадии конкурсного процесса (их просто не было).
В настоящее время, говоря о конкурсе вообще и о его процедурах в частности, следует учитывать недопустимость отождествления понятий "конкурсное производство" и "конкурсный процесс".
Для сравнения. Термин "конкурсное производство" выделяется далеко не всеми Законами государств СНГ и Балтии. В частности, этот термин известен Законам Казахстана, Молдовы, Беларуси. Закон Литвы говорит о ликвидации обанкротившегося предприятия; Законы Эстонии, Азербайджана, Грузии и Латвии - о банкротстве; Закон Узбекистана - о ликвидационном производстве; Законы Украины и Армении используют термин "ликвидация".
Обращает на себя внимание тот факт, что только с момента вынесения судом решения о банкротстве должник может быть назван несостоятельным (банкротом).
Практический пример
В договоре аренды, заключенном задолго до возбуждения производства по делу о несостоятельности должника содержалось условие о том, что одним из оснований, прекращающих его действие, является несостоятельность (банкротство) одной из сторон. Включая в договор это условие, стороны хотели, чтобы их отношения не продолжались в конкурсном процессе (например, чтобы не возникало проблем, связанных с продажей прав из договора аренды). Когда в отношении арендатора было возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве), арендодатель посчитал договор прекратившимся и потребовал возврата имущества, однако арбитражный управляющий потребовал продолжения исполнения договора. И был совершенно прав.
Очевидно, такой договор будет действовать в течение всего внешнего управления (если срок, указанный в самом договоре, не истекает раньше), т.к. ни принятие судом заявления о признании должника несостоятельным, ни введение внешнего управления (равно как и иной восстановительной процедуры) не означают банкротства должника, которое наступает с момента открытия конкурсного производства.
Мероприятия конкурсного производства направлены на достижение следующих целей:
- поиск и аккумулирование имущества должника;
- реализацию этого имущества;
- распределение средств между кредиторами;
- ликвидацию должника - юридического лица (физическое лицо освобождается от долгов; такое последствие, как ликвидация, к нему не применяется).
2. Срок конкурсного производства
На осуществление всех мероприятий конкурсного производства Закон (как и Закон 1998 г.) предоставляет годичный срок, который при необходимости может быть продлен судом на 6 месяцев. Следует отметить, что Закон 1992 г. определенных сроков конкурсного производства не предусматривал.
Поскольку конкурсное производство может окончиться, по общему правилу, только ликвидацией юридического лица после полной реализации его имущества, нередко возникает необходимость продления сроков конкурсного производства на срок свыше полутора лет. Ныне действующий Закон не упоминает о возможности продления срока, в то время как Закон 1998 г. такую возможность допускал - практика показывает, что некоторые конкурсные производства, открытые в 1998-99 гг., не закончены и поныне; как отмечается, конкурсное производство может длиться неоправданно долго, причем нередко единственным заинтересованным в этом лицом остается конкурсный управляющий.*(478) В результате возникает вопрос о порядке действий в ситуации, когда срок конкурсного производства заканчивается, но реализовано не все имущество либо распределены между кредиторами не все денежные средства. Из буквального толкования норм п. 2 ст. 124 Закона следует, что независимо от указанных обстоятельств необходимо прекращать конкурсное производство и распределять оставшееся имущество в соответствии с нормами ст. 148 Закона, что нелогично и нецелесообразно. Представляется, что при наличии необходимости (которая, на наш взгляд, должна быть обоснована, иначе может быть поставлен вопрос о недобросовестном исполнении управляющим своих обязанностей) в исключительных случаях арбитражный суд может продлить конкурсное производство и далее.
Данная проблема стала предметом рассмотрения Пленума ВАС РФ, что выразилось в появлении в постановлении N 4 от 8 апреля 2003 г. п. 16: "По смыслу п. 2 ст. 124 Закона о банкротстве по истечении установленного годичного срока конкурсное производство может быть продлено судом в исключительных случаях с целью завершения конкурсного производства по мотивированному ходатайству конкурсного управляющего. Вопрос о продлении конкурсного производства рассматривается в судебном заседании".
Как видим, из текста данного положения четкого ответа на вопрос о продлении срока конкурсного производства сверх 18 месяцев не следует. К сожалению, это толкование само нуждается в толковании.
Представляется, что может быть дано следующее толкование п. 16 постановления Пленума N 4: поскольку продление срока конкурсного производства на 6 месяцев допускается только в исключительных случаях, то тем самым норма п. 2 ст. 124 Закона толкуется ограничительно (там об исключительных случаях ничего не сказано, следовательно, Закон имеет в виду любые ситуации); можно предположить, что ВАС РФ отрицательно относится к любому продлению срока конкурсного производства, т.е. считает невозможным увеличение этого срока более чем на 6 месяцев.
Однако возможно и противоположное толкование п. 16 постановления N 4: поскольку ВАС РФ допускает продление срока в исключительных случаях один раз, то, соответственно, в подобных исключительных случаях можно настаивать и на дальнейшем продлении.
3. Порядок открытия конкурсного производства
Об открытии конкурсного производства арбитражный суд выносит решение. Для этого достаточно признаков банкротства, указанных в ст. 3 Закона (3-месячный срок задолженности для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; такой же срок и недостаточность всего имущества для погашения долгов для физических лиц - непредпринимателей). Соответственно, размер задолженности значения не имеет.
Решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (называется оно так) должно содержать следующую информацию:
- о признании должника банкротом;
- об открытии конкурсного производства;
- о назначении конкурсного управляющего (при наличии такой возможности);
- о признании утратившей силу регистрации должника в качестве индивидуального предпринимателя (для физических лиц - предпринимателей).
Решение о признании должника банкротом подлежит немедленному исполнению, если иное не установлено арбитражным судом. Указанное решение может быть обжаловано; при этом возникает ряд практических проблем, в частности, связанных со статусом должника после того, как кассационная инстанция отменила решение о признании его банкротом и направило дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Вопросы-проблемы:
Кто будет осуществлять управление юридическим лицом в период до рассмотрения дела судом первой инстанции?
Какую процедуру в отношении должника необходимо будет проводить?
Каковы последствия истечения сроков, отведенных Законом на осуществление этой процедуры?
На некоторые из этих вопросов отвечает Президиум ВАС РФ в п. 28 информационного письма N 43 (применительно к Закону 1998 г., но эти вопросы актуальности не утратили), в соответствии с ч. 2 которого суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции о признании должника банкротом и направляя дело на новое рассмотрение, должен определить органы управления должником - юридическим лицом на период до рассмотрения дела по существу. При этом, если отмененное решение было принято по окончании наблюдения или внешнего управления, то суд кассационной инстанции рассматривает вопрос о восстановлении полномочий соответственно временного управляющего (а также органов управления должника) или внешнего управляющего. То есть фактически речь идет о возврате к осуществлявшейся на момент вынесения решения о банкротстве процедуре. Открытыми остаются следующие вопросы: имеет ли право восстановленный управляющий осуществлять мероприятия наблюдения либо внешнего управления? Могут ли кредиторы ставить вопрос об отстранении этого управляющего и назначении нового? Должен ли суд первой инстанции, рассматривая дело, учитывать изменения, произошедшие с должником в течение рассматриваемого периода?
4. Последствия открытия конкурсного производства
Открытие конкурсного производства влечет возникновение для должника и кредиторов определенных последствий:
1. Наступление срока исполнения всех денежных обязательств должника, а также отсроченных обязательных платежей.
Это означает, что все денежные кредиторы, срок исполнения требований которых в соответствии с договором еще не наступил (в приведенной выше классификации - недействительные кредиторы), могут свои требования предъявить; сроком их исполнения будет дата принятия решения о признании должника банкротом.
Вопрос-проблема: Какова судьба длительных либо рассчитанных на перспективу договоров должника, а также условных сделок? Можно ли считать наступившим сроки исполнения этих обязательств?
Закон на этот вопрос не отвечает. Решая этот вопрос, следует учесть, что Закон говорит о наступлении сроков исполнения именно денежных обязательств независимо от того, когда они должны быть исполнены. Это относится и к договорам, рассчитанным на перспективу. Поскольку специально вопрос не регламентирован, мы приходим к выводу о наступлении сроков исполнения и этих обязательств, хотя на практике в ряде случаев целесообразно сохранить эти договоры, так как при наступлении указанных в них сроков исполнения возможно получение гораздо большей прибыли. Соответственно, должнику может быть выгоднее продать права из таких договоров, чем получить немедленно небольшие выплаты. В связи со сказанным представляется целесообразным толкование, в соответствии с которым вопрос о наступлении срока исполнения договоров, рассчитанных на перспективу, должен решаться управляющим по договоренности с кредитором.
Более сложен вопрос об условных сделках, в соответствии с которыми должник обязан выплатить денежную сумму при наступлении определенного обстоятельства (условия). Здесь возможно 3 варианта ответа.
Во-первых, можно сказать, что с момента открытия конкурсного производства условие признается наступившим; во-вторых, что с этого же момента обязательство прекратилось по причине невозможности исполнения; в-третьих, можно не решать этот вопрос до окончания конкурсного производства и прийти к выводу, что именно в этот момент (если, конечно, условие не наступит) обязательство прекращается невозможностью исполнения (в соответствии со ст. 416 ГК РФ). Более соответствующим буквальному толкованию представляется первый вариант; практически более простым - второй, а исходя из сути отношений наиболее приемлемым - третий.
Вопрос-проблема: Наступает ли в момент открытия конкурсного производства срок исполнения всех требований - либо требований только тех кредиторов, которые заявили свои требования должнику? Проявляется эта проблема, в частности, в такой практической ситуации: срок платежа по договору наступает через 4 года после открытия конкурсного производства; в процессе конкурсного производства заключено мировое соглашение; кредитор (не заявлявший требование ранее, соответственно, не вносившийся в реестр) в установленный договором срок предъявляет требование, в ответ на что должник заявляет об истечении срока исковой давности, который начал течь в момент открытия конкурсного производства (с момента наступления срока исполнения всех обязательств).
На мой взгляд, следует учитывать, что положение о наступлении срока исполнения всех обязательств должно применяться только в конкурсных целях - для кредиторов, заявивших (желающих заявить) свои требования к должнику - по сути, она нужна для защиты интересов кредиторов, которые желают принять участие в мероприятиях конкурса. Соответственно, по окончании конкурса данная норма применяться не должна, т.е. если конкурсное производство закончилось ликвидацией юридического лица, то кредитор никакие требования предъявить не сможет (они прекратятся), а если иначе, чем ликвидацией - то требования предъявляются в соответствии с договором, а не с Законом о банкротстве.
2. Прекращение начисления всех финансовых санкций по всем видам задолженности должникам. Речь идет как об обязательствах, так и об обязательных платежах должника; при этом не имеет значения, возникли ли они до возбуждения производства по делу о банкротстве, либо в течение наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления. Следует отметить, что если конкурсному производству предшествует наблюдение, то прекращают начисляться санкции, установленные в законе либо договоре. Если же конкурсное производство открывается после финансового оздоровления либо внешнего управления, то прекращают начисляться проценты по ставке рефинансирования, начислявшиеся в соответствии с Законом. При этом особую актуальность приобретает вопрос: какая именно ставка рефинансирования подлежит применению?
Возможных вариантов ответа несколько - проценты могут начисляться по ставке рефинансирования, существовавшей: 1) на момент возбуждения производства по делу о банкротстве; 2) на момент заявления требования каждым кредитором; 3) на момент введения конкретной процедуры. Второй вариант представляется более логичным, но его реализация связана с техническими сложностями; в настоящее время Закон, очевидно, принимает третий вариант - это следует из ч. 4 п. 2 ст. 95 Закона. В связи с этим на стадии конкурсного производства целесообразно предъявление должнику требования в части указанных процентов в целях его установления (к сожалению, на практике кредиторы нередко об этом забывают).
Вопрос-проблема: Должны ли начисляться финансовые санкции по договорам, заключенным в течение конкурсного производства?
Закон на этот вопрос не отвечает. Представляется, что данная проблема должна решаться в соответствии с общими положениями гражданского права - т.е. необходимо принять ограничительное толкование, в соответствии с которым ч. 6 п. 1 ст. 126 Закона рассматривать как относящуюся к прекращению начисления финансовых санкций по уже существующим обязательствам.
Следует остановиться на еще одной проблеме, которая нашла свое отражение как на практике, так и в теории. Проблема связана с ответом на вопрос: прекращают ли начисляться проценты, являющиеся не санкциями, а платой за пользование денежными средствами? Например, речь идет о процентах, подлежащих начислению по договору займа в соответствии со ст. 809 ГК РФ (очевидно, эта проблема особо актуальна при банкротстве кредитных организаций).
Закон 1992 г. не допускал возникновения указанной проблемы, т.к. в соответствии со ст. 18 этого Закона прекращали начисляться как пени, так и проценты по всем видам задолженности предприятия-должника. Анализируя нормы Закона 1998 г., В.С. Белых, А.А. Дубинчин, М.Л. Скуратовский отмечали, что "законодатель, недвусмысленно закрепив прекращение начисления неустоек и иных финансовых и экономических санкций с момента открытия конкурсного производства, в то же время не дал четкого ответа на вопрос, прекращают ли начисляться с указанного момента и проценты как плата за кредит в широком смысле слова (заем, банковский кредит, коммерческий кредит)".*(479) Это мнение представляется обоснованным, но только наполовину. Дело в том, что если конкурсное производство открывается после внешнего управления, то данная проблема не возникает, так как ч. 3 п. 2 ст. 70 Закона 1998 г. в качестве одного из последствий введения внешнего управления называет прекращение начисления неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, а также подлежащих уплате процентов. Применительно к ситуациям, когда конкурсное производство вводится после наблюдения, проблема остается; при этом мы вынуждены расширительно толковать норму ч. 3 п. 1 ст. 98 Закона 1998 г. (т.е. считать слово "проценты" относящимся не к финансовым санкциям, а в широком смысле ко всем процентам по договорам).
Таким образом, в период действия Закона 1998 г. с момента открытия конкурсного производства переставали начисляться любые проценты. Этот вопрос применительно к начислению пени за несвоевременное перечисление страховых взносов в Пенсионный фонд РФ был уточнен в письме Пенсионного фонда РФ N КА-09-27/11464 от 20 декабря 1999 г. "О начислении пени в период конкурсного производства",*(480) в ч. 3 которого установлено, что не производится начисление пени как по недоимке, возникшей до открытия конкурсного производства, так и по недоимке, возникшей во время конкурсного производства.
Закон 2002 г. изменил рассмотренное правовое регулирование, что представляется совершенно справедливым. В настоящее время прекращается начисление только финансовых санкций - это относится ко всем стадиям процесса (а не только к конкурсному производству).
3. Прекращение режима конфиденциальности любых сведений, касающихся финансового состояния должника - как сказано в ч. 4 п. 1 ст. 126 Закона, такие сведения "перестают относиться к категории сведений, признанных конфиденциальными или составляющих коммерческую тайну". Следует отметить проблему, связанную с не слишком удачным употреблением Законом (вслед за Законом 1998 г.) термина "коммерческая тайна" - из его формулировки может возникнуть ощущение о прекращении режима коммерческой тайны с момента открытия конкурсного производства. На самом деле это не так. Коммерческая тайна в гражданско-правовом смысле определена ст. 139 ГК РФ - это информация, имеющая реальную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, при отсутствии к ней свободного доступа на законном основании и принятии обладателем мер к охране ее конфиденциальности. Подобная информация является охраноспособной с точки зрения гражданского права (в отличие от всей остальной информации, которая объектом гражданских правоотношений не является); объем ее охраны определяется законом или договором. Открытие конкурсного производства на режим такой информации не влияет; в случае ее разглашения обязанность возместить убытки ложится на лиц, незаконными методами получивших информацию, работников, нарушивших соответствующие запреты трудового договора (контракта); контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
После открытия конкурсного производства перестают относиться к числу конфиденциальных только сведения, касающиеся финансового состояния должника. Интересно, что Закон 1998 г. предусматривал, что именно на этом этапе осуществляется первая публикация, из которой можно сделать вывод об испытываемых должником финансовых сложностях (ранее любая информация о конкурсе не подлежала разглашению). В настоящее время публикуются все сообщения о конкурсном процессе в отношении должника.
4. Совершение определенных действий и сделок (включая предъявление требований) только в соответствии с нормами Закона, регулирующими проведение конкурсного производства. Речь идет о сделках, связанных с отчуждением имущества должника либо влекущих его передачу в пользование третьим лицам; о введении (наложении) арестов имущества должника или иных ограничений по распоряжению им имуществом (очень важным представляется тот факт, что все существовавшие на момент открытия конкурса аресты имущества должника и иные ограничения подлежат снятию); о предъявлении любых требований к должнику; об исполнении любых обязательств должника.
Вопрос-проблема: Имеют ли одинаковые статус денежные и неденежные требования? Из норм Закона 1998 г. мог быть сделан вывод, что в рамках конкурсного процесса могут предъявляться любые требования к должнику (носящие как денежный, так и неденежный характер), в то время как вопрос о предъявлении неденежных требований в конкурсном (либо внеконкурсном, т.е. обычном) порядке на стадиях наблюдения и внешнего управления являлся дискуссионным. Существовало и иное толкование нормы ч. 7 п. 1 ст. 98 Закона 1998 г.; в частности, О.А. Никитина считала, что "требования, не являющиеся денежными, в частности, о возврате имущества из чужого незаконного владения, о признании сделки недействительной, рассматриваются в порядке искового производства. Такие иски оплачиваются государственной пошлиной, и по ним суд выносит решение. В деле о банкротстве арбитражный суд вправе принять лишь решение о признании должника банкротом либо отказать в признании должника банкротом. Никаких иных решений по делу о банкротстве суд не принимает".*(481) По такому пути шла и практика, что закреплено в информационном письме Президиума ВАС РФ N 64 от 14 июня 2001 г.
Ныне Законом 2002 г. принята первая из описанных выше позиций: в ч. 7 п. 1 ст. 126 Закона сказано, что в ходе конкурсного производства предъявляются денежные требования (как по обязательствам, так и по обязательным платежам) и иные имущественные требования, за исключением определенных категорий.
Исключения (т.е. требования, которые предъявляются во внеконкурсном порядке) установлены следующие:
- о признании права собственности;
- о возмещении морального вреда;
- об истребовании имущества из чужого незаконного владения;
- связанные с недействительностью сделок (обратим внимание на ошибочность формулировки ч. 7 п. 1 ст. 126 Закона - "о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности" - очевидно, речь идет о признании недействительными оспоримых сделок и о применении последствий недействительности ничтожных сделок);
- из текущих обязательств (которые являются внеочередными и названы в п. 1 ст. 134 Закона).
Практическая проблема состоит в том, что из буквального толкования нормы ч. 7 п. 1 ст. 126 Закона следует, что неденежные требования заявляются в рамках конкурса, хотя, с другой стороны, это несколько противоречит норме п. 5 ст. 4 Закона (исходя из чего может быть сформулирована и противоположная точка зрения).
5. Отстранение руководителя и органов управления должника от выполнения функций по управлению и распоряжению имуществом, прекращение полномочий собственника имущества должника - унитарного предприятия - если конкурсному производству не предшествовало внешнее управление. Если предшествовало, то такое отстранение уже произошло, так как действующее российское конкурсное право признает только систему независимого управления.
Обращает на себя внимание тот факт, что прекращение полномочий собственника не означает прекращения права собственности, которое существует до появления нового законного собственника данного имущества. Общее правило состоит в том, что на период конкурсного производства прекращаются полномочия как руководителя, так и органов управления. Закон 1998 г. не содержал исключений из этого правила. В настоящее время в конкурсном производстве, как и во внешнем управлении полномочия руководителя прекращаются полностью, а вот определенная компетенция органов управления должника сохраняется (в гораздо меньшем объеме, чем во внешнем управлении). В связи с этим на практике возникает проблема, вызванная непоследовательностью Закона, что влечет необходимость толкования. Так, из п. 2 ст. 126 Закона следует, что сохраняется одно-единственное полномочие (заключать соглашение о предоставлении должнику денежных средств для исполнения всех обязательств либо об исполнении этих обязательств третьим лицом) одного органа (того, кто уполномочен одобрять крупные сделки). Однако в ст. 141, регламентирующей замещение активов, сказано, что данное мероприятие осуществляется в порядке и на условиях, определенных п. 2-5 ст. 115 Закона. А в силу п. 2 ст. 115 положение о замещении активов включается в план внешнего управления только на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении соответствующих сделок. Кроме того, п. 6 ст. 139 Закона устанавливает, что продажа бизнеса осуществляется в порядке и на условиях, определенных п. 3-8 ст. 110 Закона, а в п. 5 ст. 110 упоминается о компетенции органов управления определять минимальную стоимость продажи. Отметим, что с последним можно поспорить, поскольку п. 6 ст. 139 не содержит отсылки к п. 2 ст. 110, который прямо определяет компетенцию органов управления при продаже бизнеса, но ст. 141 подобную отсылку содержит. Таким образом, компетенция органов управления в решении вопроса о продаже бизнеса вызывает споры, а вот в вопросе о замещении активов представляется бесспорной.
Помимо сказанного, возможно указание в федеральных законах на иные, специальные последствия признания должника банкротом и открытия конкурсного производства. В качестве примера можно привести нормы ч. 2 ст. 1002 ГК РФ, в соответствии с которыми объявление банкротом комиссионера влечет переход к комитенту его прав и обязанностей по сделкам, заключенным во исполнение указаний последнего. При этом вызывает согласие позиция ВАС РФ, в соответствии с которой отмена решения о признании должника банкротом не приводит к восстановлению у комиссионера тех прав и обязанностей, которые перешли к комитенту в силу закона (ч. 2 ст. 1002 ГК РФ).*(482)
5. Юридическая природа отстранения руководителя
Основной субъект, функционирующий в конкурсном производстве - конкурсный управляющий; все полномочия (за названными исключениями) по управлению и распоряжению (включая продажу вещей и уступку прав требования) имуществом должника переходят к нему. С практической точки зрения объяснение необходимости этого не вызывает сомнений, поскольку после признания несостоятельности становится очевидной неспособность должника необходимым образом управлять своим имуществом; кроме того, нельзя исключить недобросовестность должника. "Практика прошедших времен показала, что никакие угрозы строгих наказаний не в состоянии удержать должника от подложного переукрепления имущества в ущерб кредиторам".*(483) Практика нынешних времен показывает, что у любого руководителя в преддверии конкурса прежде всего возникает вопрос о способах спасения имущества. Из этого следует, что с практической точки зрения целесообразно отстранить руководителя должника, признанного несостоятельным от управления и распоряжения имуществом.
Однако юридическая природа такого отстранения не столь очевидна и может вызвать дискуссии. В настоящее время данный вопрос практически не обсуждается учеными, но до революции было выдвинуто несколько теорий, объясняющих юридическую природу рассматриваемого явления. Эти теории вызывают интерес и в настоящее время; вкратце остановимся на каждой из них.
Так, высказывалось мнение, что с момента объявления несостоятельности должник лишается права собственности на все имущество. Право собственности переходит к кредиторам, которые являются универсальными правопреемниками несостоятельного. В соответствии с этой позицией вследствие того, что при банкротстве должник не в состоянии уплатить все долги, его имущество, по существу, переходит к кредиторам, т.е. принадлежит им. Так считал, в частности, К. Победоносцев: "Имущество, описанное у должника, не признанного несостоятельным, изъемлется из его распоряжения, но не перестает быть его имуществом, пока не будет продано или передано. Иное дело, когда описано имущество у должника, признанного несостоятельным: с объявления несостоятельности все его имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов".*(484) В российском законодательстве содержалось положение, которое, в принципе, можно толковать как подтверждение рассматриваемой теории: все безвозмездно отчужденное должником за последние 10 лет до признания несостоятельности возвращается в конкурсную массу, поскольку "принадлежит в существе своем не должнику, а заимодавцам его" (ст. 460 Устава Судопроизводства Торгового). Однако это положение, по сути, опровергается всем остальным российским законодательством о несостоятельности, из чего следует, что в указанной статье смешиваются экономический и юридический смыслы, поскольку с юридической точки зрения невозможно предположить, что за 10 лет до объявления несостоятельности должник лишается права собственности на имущество; при этом никаких механизмов прекращения права собственности в таких ситуациях не существовало.
В соответствии с другим взглядом на юридическую природу отстранения несостоятельного от управления имуществом на это имущество возникали залоговые права, поскольку оно служит неким обеспечением исполнения требований кредиторов. Таким образом, считалось, что конкурсное производство вводилось для разрешения стечения залоговых прав. Е.А. Нефедьев называет это положение "чистейшей фикцией", так как если допустить существование залогового права у кредиторов по отношению к имуществу должника, то "придется отбросить важную особенность конкурсного процесса, состоящую в том, что долги предъявляются ко взысканию независимо от срока платежа, тогда как залоговое право всегда устанавливает очередь для взыскания с заложенного имущества".*(485) Г.Ф. Шершеневич, также выражая несогласие с теорией залога, обращал внимание на тот факт, что "залог имеет своим объектом не имущество и не какую-либо часть его, а вещь, принадлежащую к составу этого имущества, тогда как право кредиторов в конкурсе имеет своим объектом именно имущество должника в виде комплекса правовых отношений".*(486) Также о неприемлемости данной теории говорит тот факт, что на момент объявления несостоятельности все кредиторы неизвестны, а неизвестность субъекта залогового права противоречит сути этого института. Кроме того, объектом залогового права не может быть имущество, о существовании которого на момент установления права неизвестно, при несостоятельности же состав имущества должника может увеличиваться в течение длительного периода после ее объявления.
Еще одна теория состояла в том, что управление имуществом должника переходит к другим лицам вследствие лишения дееспособности несостоятельного. Е.А. Нефедьев говорил, что это не может быть правильным, поскольку в отношении иных дел, не касающихся имущества, должник остается дееспособным.*(487)
Е.А. Нефедьев, говоря о неудовлетворительности всех теорий, пришел к выводу, что они представляют собой попытку объяснить лишение должника возможности распоряжаться своим имуществом с точки зрения отношений частноправовых, в то время как конкурсное управление исполняет обязанности, возложенные на него государством, т.е. осуществляет публично-правовую деятельность. Исходя из этой точки зрения, Г.Ф. Шершеневич высказывал мнение о том, что конкурсный процесс представляет собой особую форму исполнительного процесса, т.е. конкурс является квалифицированным исполнением, опосредуя применение силы, которой обладает государственная власть. "Государственная власть наложила руку на его имущество. С этой стороны несостоятельный должник находится в том же положении, что и лицо, на имущество которого наложен арест".*(488)
Таким образом, Г.Ф. Шершеневич объясняет юридическую природу отстранения должника от управления имуществом исключительно с точки зрения публичного права. Однако, на наш взгляд, представляется верным замечание Е.А. Нефедьева о том, что данная теория не объясняет, почему к конкурсному управлению переходят и имущественные интересы несостоятельного. Развивая эту мысль, Е.А. Нефедьев приходит к выводу, что "отнятие у должника имущества объясняется как с точки зрения публично-правовой, так и частноправовой: с точки зрения изменений, которые вносит несостоятельность в юридические отношения должника".*(489)
Отстранение руководителя порождает проблемы, связанные с ответом на вопросы о том, кто, помимо конкурсного управляющего, может действовать от имени должника, в частности, в ситуациях, когда речь идет о недобросовестности управляющего; о возмещении вреда, причиненного управляющим должнику; о сомнениях в правомерности введения судом конкурсного производства. Последняя проблема была решена практикой, признавшей право отстраненного руководителя подписывать апелляционную (кассационную) жалобу должника на решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции о признании должника банкротом. Эта позиция, выраженная в п. 26 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43, означает, что руководитель отстраняется только от осуществления хозяйственных функций, связанных с управлением должником и определением его деятельности. Представляется, что такая практика должна быть сохранена, так как Законом 2002 г. данная проблема не решена.
6. Назначение конкурсного управляющего
На этапе проведения конкурсного производства действует арбитражный управляющий, называющийся конкурсным. В соответствии с п. 1 ст. 127 Закона при принятии решения о признании должника банкротом арбитражный суд назначает конкурсного управляющего в общем порядке, предусмотренном для назначения арбитражного управляющего ст. 45 Закона.
Таким образом, конкурсный управляющий должен быть назначен одновременно с открытием конкурсного производства, для чего необходимо, чтобы собрание кредиторов, принявшее решение о признании должника банкротом, утвердило саморегулируемую организацию, из числа членов которой будет назначен конкурсный управляющий (после чего в ответ на запрос суда организация представляет список кандидатур, одна из которых утверждается в качестве конкурсного управляющего).
Обращает на себя внимание тот факт, что если по Закону 1998 г. в отличие от решения о кандидатуре конкурсного управляющего, решение о введении конкурсного производства голосовалось большинством от общего числа голосов конкурсных кредиторов, то сейчас квалифицированным голосованием принимаются решения и о введении процедуры, и о саморегулируемой организации.
Очевидна необходимость правовой регламентации ситуации, когда конкурсное производство вводится арбитражным судом при отсутствии соответствующего решения кредиторов. Закон 1998 г. в таких случаях предоставлял собранию кредиторов 2-недельный срок (с момента вынесения решения о несостоятельности (банкротстве)) на представление арбитражному суду кандидатуры управляющего; если кредиторы не представляли кандидатуру, то арбитражный суд мог назначить управляющего из числа лиц, предложенных любым участником дела о банкротстве, либо из числа управляющих, зарегистрированных в данном суде. И только при отсутствии таких кандидатур суд мог назначить конкурсного управляющего из числа кандидатур, предложенных государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. В подобных случаях (когда не было возможности назначить конкурсного управляющего одновременно с открытием конкурсного производства) конкурсный управляющий должен был быть назначен судом в течение месяца с момента вынесения решения о банкротстве. Закон 2002 г., к сожалению, не регламентирует рассмотренные ситуации, хотя они возможны в силу ч. 5 п. 2 ст. 75 Закона.
В качестве конкурсного управляющего может быть назначен (с соблюдением процедуры назначения кандидатуры) арбитражный управляющий, который до введения конкурсного производства исполнял его полномочия, однако это в настоящее время не в полной мере зависит от кредиторов, т.к. саморегулируемая организация может просто не представить в списке нужную кандидатуру.
О назначении конкурсного управляющего арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению (как отмечалось выше, вызывает много вопросов порядок обжалования таких определений, поскольку они не подпадают под перечисленные в ст. 61 Закона, из чего можно сделать вывод о применении к ним правил АПК РФ).
Вопросы освобождения конкурсного управляющего от исполнения обязанностей, а также его отстранения, решаются Законом (ст. 144, 145) так же как и соответствующие проблемы, связанные с внешним управлением.
Следует отметить, что в настоящее время не требуется, как это было необходимо в соответствии с Законом 1992 г., чтобы кредиторы, выдвигая управляющего, решили вопрос об источниках выплаты ему вознаграждения и внесли определенную часть вознаграждения на депозит арбитражного суда. В результате суды нередко сталкивались с ситуациями, когда вынесенные решения арбитражного суда о банкротстве должника не могли быть исполнены в связи с отсутствием управляющего (если кредиторы, понимая бесперспективность конкурсного производства, не предпринимали никаких мер по назначению управляющего из-за связанных с этим расходов). Закон 1998 г., сделав невозможной такую ситуацию, не решал, к сожалению, проблему, связанную с неисполненными по указанным выше причинам решениями арбитражного суда о признании должников банкротами (наиболее оптимальным решением было бы придание обратной силы соответствующим нормам Закона 1998 г.). В результате по пути применения норм действующего Закона к отношениям, возникшим до его вступления в силу, пошла практика, что было зафиксировано в п. 20 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43.
Вопрос о вознаграждении конкурсному управляющему в настоящее время решается на основании общих норм о вознаграждении арбитражному управляющему.
Деятельность конкурсного управляющего является крайне сложной и непротяженной во времени. Между тем должник может обладать огромным количеством имущества, находящегося на значительных расстояниях друг от друга. Все это позволяет сделать вывод о наличии в некоторых случаях целесообразности назначения нескольких конкурсных управляющих (та же проблема характерна и для стадии внешнего управления). В соответствии с Законом 1998 г. особенностью статуса конкурсного управляющего по сравнению с внешним являлось то, что положения о конкурсном производстве допускали, что конкурсных управляющих могло быть несколько (отметим, что общие нормы Закона назначение нескольких внешних управляющих не предусматривали). В то же время невозможно было назначение заместителя конкурсного управляющего (заместитель внешнего управляющего был возможен). Закон 1998 г. устанавливал, что соуправляющие назначаются арбитражным судом, во-первых, по ходатайству конкурсного управляющего (который, соответственно, первоначально должен быть назначен в единственном числе), во-вторых, при условии утверждения этого ходатайства собранием либо комитетом кредиторов.
Представляется целесообразным установить в ныне действующем Законе возможность назначения конкурсных соуправляющих (соуправляющего); при этом арбитражный суд должен определять следующее:
- характер обязанностей каждого (распределение обязанностей должно осуществляться в зависимости от сложности выполняемых задач, характера и размера имущества должника);
- пределы (характер) ответственности каждого.
В ситуациях, когда суд не укажет, каковы обязанности и ответственность соуправляющих, вопрос об обязанностях должен решаться первым конкурсным управляющим, ходатайствовавшим о назначении остальных; вопрос об ответственности следует решать исходя из общих норм гражданского права - индивидуальные предприниматели (каковыми являются управляющие) несут солидарную ответственность без учета вины.
Следует уточнить, что назначение нескольких управляющих ни по инициативе арбитражного суда, ни по инициативе кредиторов не должно допускаться. Для этого необходимо ходатайство управляющего, которое, очевидно, будет заявлено, если сам управляющий не в состоянии провести ликвидацию. Причиной может, например, быть наличие бизнесов должника в разных (отдаленных) местах. Не исключено назначение соуправляющих в случаях ликвидации крупного юридического лица.
В настоящее время, когда соуправляющие Законом не предусмотрены, особую актуальность приобретает вопрос о том, может ли конкурсный управляющий выдавать доверенности другим лицам на осуществление своих функций?
7. Характер исполнения управляющим своих обязанностей
Вопрос о личном исполнении управляющим своих обязанностей (либо о возможности выдачи доверенностей) актуален как для конкурсного права, так и для осуществления внешнего управления, особенно с учетом невозможности назначения нескольких соуправляющих. Поскольку Закон не содержит ответа на вопрос о возможности выдачи доверенностей, мы должны искать ответ, исходя из общих положений ГК РФ и сути конкурсных отношений. Безусловно, введение конкурсного производства не прекращает уже выданные доверенности - они могут быть отменены управляющим на общих основаниях. Несложно заметить, что полномочия управляющего складываются из двух составляющих: 1) полномочия отстраненного руководства, связанные с хозяйственной деятельностью и управлением юридическим лицом; 2) полномочия, свойственные только арбитражному управляющему, связанные с достижением целей конкурса. Представляется, что управляющий имеет право выдавать доверенности в отношении функций руководителя должника (поскольку к управляющему переходят все права руководителя, одним из которых является выдача доверенностей на осуществление определенных хозяйственных функций). Что касается собственно полномочий управляющего, то они не могут быть переданы по доверенности, так как к кандидатуре и порядку избрания управляющего Закон предъявляет особые требования, которые должны соблюдаться. Следовательно, собственно функции управляющего должны осуществляться лично; осуществление функций руководителя (управление предприятием) возможно с использованием института представительства. Иначе этот вопрос решается информационным письмом Президиума ВАС РФ N 64, в силу которого все полномочия управляющий должен осуществлять лично.
Интересен с точки зрения возможности толкования п. 7 ст. 24 Закона 2002 г., в силу которого "полномочия утвержденного арбитражным судом арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом, не могут быть переданы иным лицам". Из этого, очевидно, следует невозможность выдачи доверенностей. Но мы можем применить толкование, в рамках которого следует сказать, что данная норма имеет в виду полномочия собственно управляющего, а не руководителя (которые к управляющему переходят) - тогда вывод будет противоположным.
Для сравнения. Отметим, что в Законах некоторых стран СНГ и Балтии закреплено право управляющего выдавать доверенности. Так, п. 4 ст. 20 Закона Азербайджана предоставляет управляющему право как привлекать специалистов на договорной основе, так и "передавать письменно часть своих полномочий администратору должника" (данное положение представляет ценность также и в том контексте, что администратор в силу ст. 1 Закона Азербайджана - это "президент, директор, их заместители и главный бухгалтер, а также другое лицо, фактически руководящее деятельностью должника").
8. Характер полномочий конкурсного управляющего
Полномочия органов управления должника передаются конкурсному управляющему внешним управляющим либо (если внешнее управление не проводилось) самими этими органами, которые должны в течение 3 дней с момента назначения конкурсного управляющего обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей должника. В случае уклонения от передачи полномочий руководитель (либо иные субъекты) должны возместить причиненные убытки. Отметим, что в данном случае из сути отношений следует целесообразность установления в Законе ответственности в виде штрафа, поскольку на практике размер убытков и причинную связь между ними и неисполнением соответствующей обязанности управляющим крайне сложно доказать, что снижает ценность нормы ч. 3 п. 2 ст. 126 Закона.
Полномочия конкурсного управляющего весьма обширны; их цель - осуществление ликвидации должника с максимальным учетом интересов кредиторов. Следует отметить, что некоторые ученые считают, что круг полномочий конкурсного управляющего чрезвычайно широк, что приводит к различным злоупотреблениям.*(490)
Вопрос-проблема: Должен ли управляющий составлять и представлять на утверждение кредиторов и суда какой-либо документ, подобный плану внешнего управления?
Закон такого требования не содержит, но в целях наиболее адекватного осуществления мероприятий конкурсного производства управляющий может составить план конкурсного производства и представить его на утверждение кредиторам. На практике такие ситуации весьма распространены, в связи с чем возникает следующая проблема: какова компетенция арбитражного суда в связи с планом конкурсного производства?
В силу отсутствия прямых указаний Закона мы можем сделать вывод о том, что арбитражный суд полномочиями по утверждению плана конкурсного производства не обладает (это было подтверждено п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43 применительно к практике Закона 1998 г., но проблема актуальна и сейчас). Тем не менее представляется необходимым установить право арбитражного суда проверять законность мероприятий, предложенных управляющим.
9. Контроль за действиями управляющего
Поскольку управляющий обязан действовать в интересах кредиторов, Закон предоставляет им возможность контролировать исполнение управляющим своих обязанностей. Кроме того, право контроля предоставлено арбитражному суду. Таким образом, контроль осуществляют две категории субъектов: кредиторы и арбитражный суд.
По требованию как суда, так и кредиторов (собрания или комитета) управляющий обязан в любое время предоставлять отчет о ходе конкурсного производства (особо регламентирован контроль за использованием финансов должника - в силу п. 3 ст. 133 отчеты об использовании денежных средств представляются управляющим по требованию, но не чаще, чем раз в месяц).
При отсутствии требований управляющий обязан (в силу п. 1 ст. 143 Закона) как минимум раз в месяц предоставлять собранию либо комитету кредиторов отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и иную информацию.
Вопрос-проблема: Какие именно сведения управляющий предоставлять обязан под страхом привлечения к ответственности?
Отвечая на этот вопрос, выделим 3 категории сведений:
1) названные в п. 2 ст. 143 Закона:
- о конкурсной массе;
- об инвентаризации и оценке имущества должника;
- о размере денежных средств, поступающих на счета должника, и источниках их поступления (обратим внимание на неточность Закона, влекущую необходимость расширительного толкования - в ч. 3 п. 2 ст. 143 сказано о средствах, поступающих на основной счет должника, в то время как в силу ч. 2, 3 п. 1 ст. 133 у должника могут быть и иные счета - валютные, для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, специальные брокерские счета профессионального участника рынка ценных бумаг - очевидно, что отчитываться следует и о состоянии этих счетов);
- о ходе реализации конкретного имущества должника (с указанием полученных денежных сумм);
- о реализации дебиторской задолженности и предъявляемыми в связи с этим требованиями управляющего к третьим лицам;
- о мерах, предпринимаемых для сохранности имущества должника;
- о виндикации;
- о мерах, связанных с недействительностью сделок должника (т.е. мерах, направленных на признание недействительными оспоримых сделок и применение последствий недействительности ничтожных сделок);
- о заявленных отказах от исполнения договоров должника;
- о ведении реестра требований кредиторов (при этом необходимо указывать информацию об общем количестве требований, а также о требованиях, относящихся к каждой очереди);
- о количестве работников должника (как работающих, так и уволенных (сокращенных) в ходе конкурсного производства);
- о действиях управляющего, направленных на обнаружение и закрытие счетов должника, и результатах этих действий;
- о расходах, связанных с осуществлением конкурсного производства (с указанием назначения и суммы каждого платежа);
- о субъектах, привлеченных к субсидиарной ответственности в связи с доведением должника до банкротства;
2) названные в решении собрания (комитета) кредиторов;
3) названные самим управляющим.
Представляется, что привлечение конкурсного управляющего к ответственности возможно только за непредставление сведений первой или второй категории.
10. Действия конкурсного управляющего по отношению к имуществу должника
Управляющий, будучи назначенным на предприятие, должен осуществить принятие имущества, его инвентаризацию (даже если она проводилась внешним управляющим) и оценку. Кроме того, управляющий должен принять меры для сохранности имущества. Пункт 1 ст. 130 Закона устанавливает, что для осуществления инвентаризации и оценки имущества должника управляющий имеет право привлекать специалистов с оплатой их услуг за счет имущества должника, если иной порядок оплаты не установлен собранием или комитетом кредиторов. Отметим, что поскольку из текста аналогичной нормы (п. 1 ст. 130) Закона 1998 г. не следовало, может ли собрание или комитет кредиторов вообще запретить привлечение специалистов либо установить иной источник оплаты их услуг, то, на наш взгляд, допустимы были оба указанных ограничения (как видно, данный недостаток Закона 1998 г. исправлен ныне действующим Законом).
Обязательным является привлечение независимого оценщика, если речь идет об оценке недвижимого имущества, а также движимого имущества стоимостью более чем 100 тыс. рублей; оценка иного имущества по решению собрания либо комитета кредиторов может осуществляться без привлечения независимого оценщика.
Особым образом регламентируется ситуация, когда речь идет о должнике - унитарном предприятии либо АО, более 25% голосующих акций принадлежит публично-правовому образованию. В этом случае в силу п. 2 ст. 130 Закона необходимо будет получить заключение государственного финансового контрольного органа по поводу проведенной независимой оценки (за исключением оценки того имущества, которое может быть оценено самим управляющим).
Вопрос-проблема: Каковы последствия отрицательного заключения контрольного органа?
Закон не отвечает на этот вопрос; представляется, в этом случае (если данное заключение не будет оспорено) можно поставить вопрос о привлечении нового оценщика и об ответственности управляющего за убытки (в размере стоимости услуг первого оценщика), причиненные должнику (при этом серьезные проблемы возникнут в связи с определением субъекта, имеющего право обратиться в суд с требованием к управляющему о возмещении убытков, т.к. от имени должника действует сам управляющий; на мой взгляд, это может сделать представитель учредителей (участников) должника либо отстраненный руководитель).
Помимо этого управляющий должен принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц - с этой целью возможно его обращение с исками, в том числе виндикационными, к субъектам, незаконно владеющим имуществом должника, а также с требованиями, связанными с недействительностью сделок должника.
Управляющий предъявляет требования к лицам, к которым должник имеет права требования (очевидно, речь идет как о выплате денежных сумм, так и о передаче должнику имущества третьих лиц, на которое должник имеет право). Такие требования предъявляются в соответствии с общими нормами законодательства РФ. Данное полномочие управляющего тесно связано с обязанностью осуществлять поиск, выявление, возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц.
11. Особенности осуществления анализа финансового состояния должника
Управляющий анализирует финансовое состояние должника с целью ответить на следующие вопросы:
- о признаках преднамеренного или фиктивного банкротства (их наличии или отсутствии);
- о возможности и целесообразности продажи бизнеса должника, замещения активов, заключения мирового соглашения;
- о факторах, влияющих на ликвидационные процессы, и т.д. В ходе изучения финансовых документов должника конкурсный управляющий обязан обнаруживать имеющиеся у должника договоры банковского счета и принимать меры к их прекращению, т.е. к закрытию счетов. Таким образом, в данном случае в соответствии с требованиями Закона управляющий в одностороннем порядке отказывается от заключенных должником договоров банковского счета. Со всех этих счетов остатки средств должны перечисляться на один счет, являющийся основным счетом должника. Важное исключение из этого традиционного правила введено Законом 2002 г. - в силу ч. 3 п. 1 ст. 133 не подлежат закрытию счета, открытые для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, и специальные брокерские счета профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих брокерскую деятельность. На основной счет должника зачисляются все денежные суммы, поступающие от реализации имущества. С этого счета оплачиваются все требования к должнику - как очередные, так и текущие.
Важной новеллой Закона 2002 г. являются нормы ч. 2 п. 1 ст. 133 Закона, в соответствии с которыми при наличии у третьих лиц валютной задолженности перед должником конкурсный управляющий имеет право использовать либо открыть счет в иностранной валюте (при этом необходимо соблюдать требования валютного законодательства). Соответственно, в названных ситуациях основных счетов у должника будет два.
Вопрос-проблема: допускается ли более 2 счетов?
Из буквального толкования норм Закона мы дадим отрицательный ответ, однако, очевидно, что должник может иметь договоры с оплатой в различных валютах; представляется, что в таких ситуациях необходимо расширительное толкование: возможно и большее количество, если речь идет о нескольких различных валютах.
Конкурсный управляющий обязан отчитываться перед кредиторами по требованию собрания либо комитета о состоянии основного счета должника, как отмечалось выше, не чаще раза в месяц.
12. Осуществление конкурсным управляющим работы с кредиторами
Конкурсный управляющий должен принимать заявляемые требования кредиторов - как установленные, так и не являющиеся таковыми; в течение 5 дней с даты получения требования извещать лиц, названных в п. 2 ст. 100 Закона; заявлять возражения.
На этапе конкурсного производства подлежит применению порядок установления требований, определенный для внешнего управления (соответственно, при рассмотрении этой стадии были отмечены связанные с установлением требований проблемы).
Кроме того, практика выделила актуальность проблемы, связанной с теми требованиями, которые существуют у определенных лиц к должнику, но не заявляются ими. Особенно важно знать размер таких требований в ситуациях, когда ставится вопрос о заключении мирового соглашения (подробнее об этом будет сказано в следующей главе).
13. Положение работников должника
По отношению к работникам управляющий должен в данном случае действовать в качестве руководителя в соответствии с трудовым законодательством РФ. Закон исходит из того, что в процессе конкурсного производства предприятие готовится к ликвидации, поэтому осуществляется увольнение работников, которое находится в компетенции конкурсного управляющего. О предстоящем увольнении управляющий обязан уведомлять работников.
Вопрос-проблема: Подлежат ли работники увольнению в случае продажи бизнеса? Закон не отвечает на этот вопрос, что вызывает необходимость толкования. Пункт 5 ст. 139 Закона говорит о применении к случаям продажи предприятия порядка, установленного ст. 110 Закона для продажи бизнеса во время внешнего управления, ч. 3 п. 3 которой предполагает сохранение в силе всех трудовых договоров (контрактов), действующих на момент продажи предприятия (при этом права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия). Исходя из этого, суды нередко поддерживают работников, настаивающих на сохранении трудовых отношений и предъявляющих соответствующие претензии к покупателям бизнеса. Однако противоположный вывод следует из положения ч. 4 п. 2 ст. 129 Закона, в соответствии с которым конкурсный управляющий обязан "уведомить работников должника о предстоящем увольнении не позднее месяца с даты введения конкурсного производства" - никаких исключений из этого правила Закон не предусматривает.
Более приемлемым представляется первый вариант толкования, так как он исходит из цели защиты интересов работников. Однако на практике нередки ситуации, когда покупатель бизнеса заинтересован в приобретении предприятия без работников, обусловливая этим покупку.
14. Отношение управляющего к сделкам должника (отказ от сделок, опровержение сделок)
Управляющий может отказаться от текущих контрактов - сделок, заключенных должником до возбуждения конкурсного процесса либо в течение наблюдения (если на сделку не требовалось согласия временного управляющего) или финансового оздоровления (если не требовалось согласия ни административного управляющего, ни собрания кредиторов) и срок исполнения этой сделки приходится на период конкурсного производства. Заявить отказ от определенных сделок должника управляющий имеет право в течение 3 месяцев с момента введения конкурсного производства в соответствии с правилами, установленными ст. 102 Закона. Из этого мы можем сделать вывод о том, что кредиторы, от сделок с которыми конкурсный управляющий не отказался, становятся текущими кредиторами; их требования должны быть исполнены управляющим без внесения в реестр. Подобное полномочие есть и у внешнего управляющего - на возникающих при этом проблемах мы подробно остановились в рамках темы "внешнее управление".
Управляющий имеет право заявлять в суд требования о признании недействительными сделок должника - представляется, что речь может идти о сделках, противоречащих законодательству РФ, включая Закон о банкротстве, включая сделки, заключенные внешним управляющим. Кроме того, на наш взгляд, конкурсный управляющий имеет право заявлять о признании недействительными сделок при наличии оснований, предусмотренных ст. 103 Закона, поскольку это соответствует цели увеличения объема имущества должника.
Практика применения Закона 1998 г. пошла по пути, в соответствии с которым требования управляющего, связанные с недействительностью сделок, должны рассматриваться в рамках искового производства.*(491)
В качестве примера осуществления управляющим полномочий, связанных с недействительностью сделок, можно привести ситуацию, когда по заявлению управляющего были применены последствия ничтожности сделки по продаже недвижимости на основании того, что она была совершена незадолго до банкротства должника; причем здание было продано по заведомо заниженной цене.*(492)
Заметим, что в практике применения Законов 1992 г. и 1998 г. возникали проблемы, связанные с ответом на вопрос о возможности заявления конкурсным управляющим требований из недействительности сделок; это нашло отражение, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 6 июля 1999 г. N 6372/98.*(493)
15. Субсидиарная ответственность в рамках конкурсного производства
Субсидиарно ответственными являются прежде всего лица, виновные в доведении должника до банкротства.
Данное полномочие следует из ч. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, в связи с чем Пленум ВС и ВАС РФ в п. 22 постановления N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части I ГК РФ"*(494) разъяснил, что требования о привлечении к субсидиарной ответственности могут быть предъявлены только в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана указаниями либо действиями лиц, имеющих право давать обязательные указания либо иным образом определять действия должника. К числу этих субъектов относятся лица, обладающие контрольным пакетом акций должника либо имеющие такой пакет в доверительном управлении, собственник имущества унитарного предприятия.
Рассмотренные положения ст. 56 ГК РФ не применяются к полным товарищам и другим субъектам, которые несут субсидиарную ответственность в силу участия в юридическом лице определенной организационно-правовой формы. Представляется, что к названным субъектам требование о субсидиарной ответственности может быть возложено независимо от наличия либо отсутствия каких-либо специальных указаний (если эти лица довели должника до банкротства).
Объем субсидиарной ответственности - разница между размером имущества должника (т.е. суммой средств, вырученных от его реализации), и суммой требований кредиторов. Очевидно, оба эти параметра могут стать более или менее точно известны по окончании реализации имущества и после закрытия реестра требований кредиторов. Проблема в том, что и после этого возможно как обнаружение другого имущества должника (либо, например, ликвидация дебиторской задолженности), так и заявление дополнительных требований кредиторами, что неизбежно приведет к необходимости осуществления перерасчета размера субсидиарной ответственности. Проблема осложняется тем, что из смысла Закона следует, что взысканные с субсидиарно ответственных субъектов суммы включаются в конкурсную массу и могут быть использованы только на удовлетворение требований кредиторов в порядке очередности, установленной Законом. Закон 1998 г. содержал норму, в силу которой средства, взысканные с субсидиарно ответственных лиц, включались в конкурсную массу; ныне такой нормы нет, но, во-первых, речь идет об ответственности перед должником, во-вторых, субъектом предъявления требований является только конкурсный управляющий. Из сказанного следует невозможность предъявления каких-либо требований кредиторами, не получившими полного удовлетворения, к субсидиарно ответственным лицам после окончания конкурсного производства, что, в общем, было бы разумно.
Таким образом, именно конкурсный управляющий должен предъявлять требования к субсидиарно ответственным лицам в конце конкурсного производства, после реализации имущества и закрытия реестра. Управляющий рискует тем, что может возникнуть необходимость пересчета размера ответственности либо возврата части полученных в результате реализации такой ответственности сумм (что осложнит и затянет процедуру).
Кроме того, проблемы могут возникнуть в связи с процессом осуществления субсидиарной ответственности - предъявление требования о выплате размера субсидиарной ответственности представляет собой длительный процесс, в ходе которого может возникнуть необходимость обращения взыскания на имущество, а может даже и возбуждения конкурсного процесса. Естественно, все это способно значительно (может быть, на несколько лет) затянуть конкурсное производство.
Еще одна проблема связана с тем, что субсидиарно обязанных лиц может быть несколько, что повлечет необходимость решать вопросы о характере этой обязанности и, соответственно, о размере выплат каждого. Представляется необходимым закрепить в Законе, что рассматриваемая обязанность является солидарной; при отсутствии такой нормы мы будем решать данный вопрос исходя из положений ГК РФ - в соответствии с п. 2 ст. 322 ГК РФ солидарным является обязательство, связанное с предпринимательской деятельностью. Соответственно, в большинстве случаев рассматриваемая субсидиарная ответственность в конкурсном производстве будет долевой, что крайне затруднит ее реализацию.
Эти и другие проблемы вызваны недостатками норм Закона, регулирующих осуществление субсидиарной ответственности, что делает эти нормы сложноприменимыми на практике. Все это позволяет сформулировать следующий вывод: необходимо изменение сущности и характера субсидиарной обязанности в конкурсных отношениях путем закрепления в качестве управомоченного субъекта как должника, так и каждого из кредиторов в части недополученного удовлетворения, а также установления солидарного характера данной субсидиарной обязанности.
16. Реализация имущества должника
Управляющий проводит продажу имущества после его инвентаризации и оценки. Закон 1998 г. в п. 1 ст. 112 устанавливал, что "имущество подлежит продаже на открытых торгах, если собранием или комитетом кредиторов не установлен иной порядок продажи имущества". Из этой нормы было не вполне понятно, может ли собрание или комитет установить иной режим торгов (закрытые) или иной режим продажи (без торгов); в результате буквального толкования положения п. 1 ст. 112 Закона 1998 г. можно было сделать вывод о том, что любое из указанных решений собрания или комитета будет законным. Этот недостаток юридической техники Закона исправлен Законом 2002 г., в соответствии с п. 4 ст. 139 которого иной порядок продажи имущества может быть установлен только Законом о банкротстве.
В любом случае управляющий должен получить согласие собрания или комитета на предложенные им порядок и сроки реализации имущества. В соответствии с Законом 1998 г. это могло быть как согласие на каждую сделку, так и согласие на все действия управляющего, данное, например, на первом собрании, проведенном после открытия конкурсного производства. В настоящее время данный вопрос регламентируется несколько иначе. Согласие кредиторов выражается в одобрении собранием (комитетом) документа, разработанного конкурсным управляющим (план продажи имущества), в котором содержатся все параметры продажи имущества (порядок, сроки, условия и т.п.). При этом в силу п. 1 ст. 139 Закона условия продажи должны предусматривать получение денежных средств за реализованное имущество не позднее чем через месяц с даты заключения договора купли-продажи или 7 дней с момента возникновения права собственности у покупателя (практическая проблема в недостатках подобной конструкции, которые проявляются в сложностях, связанных с ответом на вопрос об отсутствии в договоре указанных условий; подробнее об этом говорилось выше).
План продажи должен быть разработан управляющим в течение месяца с даты окончания проведения инвентаризации и оценки имущества. Собранию (комитету) предоставляется 2 месяца на рассмотрение документа; если по истечении этого срока документ не одобрен, то как собранию (комитету), так и конкурсному управляющему предоставляется право обратиться в суд для разрешения разногласий (представляется, что эти разногласия рассматриваются в конкурсном порядке в соответствии с нормами ст. 60 Закона).
Каковы полномочия суда в данной ситуации? Нормы ч. 2 п. 2 ст. 139 Закона интересны своей непоследовательностью: суд имеет 2 возможности: 1) утвердить представленный управляющим документ; 2) освободить управляющего от исполнения обязанностей.
Возникает вопрос: может ли управляющий, чтобы избежать освобождения, внести в документ изменения? Вполне логичный положительный ответ на этот вопрос из буквального толкования норм Закона не следует. Таким образом, в результате может возникнуть ситуация, когда кредиторы в течение 2 месяцев не выскажут никакого мнения по документу, создав таким образом условия для освобождения управляющего.
Будучи утвержденным, документ о порядке продажи имущества может потребовать внесения в него определенных изменений. В этом случае в течение месяца с момента возникновения необходимости внесения изменений управляющий сообщает об этом собранию (комитету). Далее, очевидно, все должно происходить так же, как и при утверждении документа.
Имущество, являющееся ограниченно оборотоспособным, может быть продано только на закрытых торгах, в которых участвуют субъекты, обладающие правом иметь такое имущество в собственности или ином вещном праве. Исключенное из оборота имущество продаже не подлежит (следует отметить, что имущество, исключенное из оборота, на законных основаниях может оказаться только у должников - унитарных предприятий).
Торги по продаже имущества проводятся в соответствии со ст. 447-449 ГК РФ с особенностями, установленными Законом о банкротстве. Организатором торгов выступает конкурсный управляющий либо специализированная организация, с которой управляющий заключает соответствующий договор. Эта организация не должна быть заинтересованным лицом в отношении должника либо управляющего (заинтересованность определяется в соответствии со ст. 19 Закона).
Продажа имущественного комплекса (бизнеса) должника осуществляется управляющим в соответствии с правилами, установленными для внешнего управления, так как в силу п. 6 ст. 139 Закона продажа предприятия должника осуществляется в порядке, установленном ст. 110 Закона (проблемы, связанные со статусом учредителей (участников) юридического лица при продаже бизнеса в конкурсном производстве были проанализированы выше; основной вопрос состоит в том, необходимо ли на данном этапе защищать интересы учредителей либо, не обращая внимания на их несогласие с продажей бизнеса, защищать интересы кредиторов, стремясь продать бизнес как можно дороже).
При продаже движимого имущества применяется порядок, установленный ст. 111 Закона для внешнего управления.
При осуществлении продажи (уступки) имущественных прав требования должника управляющий должен руководствоваться нормами ст. 140 Закона (эти же нормы применяются, если банк либо иная кредитная организация не исполняет условия договора банковского счета в связи с отзывом у нее лицензии на осуществление банковской деятельности - управляющий совершает уступку прав требования денежных средств с банковского счета). Права требования должника управляющим реализуются с согласия собрания (комитета) в порядке и на условиях, предусмотренных п. 3 и 5 ст. 111 Закона о банкротстве. При этом п. 2 ст. 140 использует неудачную конструкцию (о недостатках которой неоднократно говорилось выше): условия договора должны предусматривать: 1) получение денежных средств не более чем через 15 дней с даты заключения договора и 2) переход прав требования только после их оплаты (что делать, если в договоре об этом не сказано?).
С реализацией имущества должника связано еще одно полномочие управляющего, которое отмечается учеными, - осуществление государственной регистрации объектов недвижимости в соответствии с Законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ.*(495)
Говоря об объеме полномочий конкурсного управляющего, следует обратить внимание на проблему, связанную с ответом на вопрос о том, исчерпываются либо нет эти полномочия теми, которые указаны в Законе о банкротстве. Так, Л.А. Моисеева доказывает, что на этот вопрос необходимо дать положительный ответ; в результате конкурсный управляющий не должен иметь право инициировать процедуры банкротства в отношении должников банкрота, а также вносить изменения в заключенные ранее договоры.*(496) На мой взгляд, из положений Законов (и 1998 г., и 2002 г.) о том, что к управляющему переходят все полномочия органов управления, следует положительный ответ на поставленный вопрос; однако с точки зрения сути конкурсных отношений управляющему не вполне целесообразно предоставлять право внесения изменений в договоры, заключенные органами управления должника.
Для сравнения. Подобные полномочия предоставляются управляющему Законами всех государств СНГ и Балтии. Интересно отношение к осуществлению уступки требований Закона Латвии: ст. 106 этого Закона говорит о том, что "администратор может произвести уступку требований должника к третьим лицам, если во время процедуры банкротства не наступил срок уплаты долга или взыскание долга невозможно".
17. Понятие конкурсной массы
Все функции конкурсного управляющего (как названные выше, так и иные, указанные в Законе) направлены на формирование конкурсной массы должника. Г.Ф. Шершеневич называл конкурсной массой "совокупность прав вещных и обязательственных".*(497) Конкурсная масса - понятие, в которое Закон вкладывает вполне определенный смысл: в соответствии с п. 1 ст. 131 Закона все имущество, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. В.Ф. Попондопуло совершенно справедливо отмечает, что конкурсная масса - определенный имущественно-правовой комплекс, включающий в себя не только вещи и вещные права должника, но и другие имущественные права должника, а в определенных случаях и обязанности.*(498) Недостаток данного Законом определения в том, что Закон не дифференцирует статус имущества должника сразу после открытия конкурсного производства и к моменту начала распределения средств между кредиторами. Между тем состояние имущества должника может претерпеть в течение этого периода значительные изменения. Поэтому представляется более целесообразным использовать другой термин - имущественная масса - для обозначения имущества, имеющегося у должника на момент признания его банкротом и открытия конкурентного производства. Далее в имущественную массу производятся определенные добавления; какое-то имущество из нее изымается - все это осуществляется в целях формирования конкурсной массы. Таким образом, конкурсной массой предлагается называть имущество, готовое к распределению между кредиторами, т.е. денежные средства, полученные от реализации имущественной массы и неликвидное имущество (далее для целей настоящей работы мы будим исходить именно из такого понимания терминов "конкурсная масса" и "имущественная масса").
Представляется необходимой легальная дифференциация указанных понятий, поскольку обозначение различных по сути явлений одним термином является недостатком юридической техники правового акта.
18. Добавления в имущественную массу
Как уже было отмечено, в целях формирования конкурсной массы в имущественную массу осуществляются определенные дополнения и изъятия. Выделим сначала виды имущества, добавляемые в имущественную массу должника:
1. Имущество должника, без правовых оснований находящееся у третьих лиц.
2. Имущество, полученное в результате реализации дебиторской задолженности (представляется, что речь может идти как о денежных средствах, так и об ином имуществе третьих лиц, которое должно быть передано должнику).
3. Денежные средства, полученные в результате осуществления субсидиарной ответственности - имущество субъектов, своими действиями доведших должника до банкротства.
4. Имущество, являющееся предметом залога, переданным кредитору - залогодержателю (заклад).
5. Денежные средства, полученные в результате истребования управляющим средств на содержание определенных объектов, которые должны были, но не были приняты третьими лицами, названными в Законе.
Обращает на себя внимание тот факт, что на практике управляющие иногда включают в конкурсную массу не то имущество, которое в действительности принадлежит должнику.
Так, например, при заключении должником договоров на долевое участие в строительстве имуществом, принадлежащим должнику, являются не квартиры, а имущественные права требования к контрагенту.*(499)
19. Изъятия из имущественной массы
Изъятия из имущественной массы осуществляются следующие:
1. Имущество, исключенное из гражданского оборота. При наличии у должника такого имущества конкурсный управляющий обязан уведомить собственника имущества (собственником может быть только государство). Собственник обязан в течение 6 месяцев (Закон 1998 г. устанавливал месячный срок) с момента получения от конкурсного управляющего уведомления решить судьбу этого имущества - либо принять его, либо закрепить за другим унитарным предприятием. В силу прямого указания п. 3 ст. 132 Закона по истечении 6-месячного срока в случае неисполнения собственником обязанности по распоряжению исключенным из оборота имуществом все расходы по его содержанию возлагаются на собственника. Это означает, что конкурсный управляющий имеет право требовать с собственника выплаты денежных сумм, необходимых для содержания исключенного из оборота имущества - эти суммы будут поступать в имущественную массу.
2. Имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе и права, основанные на разрешении (лицензии) на осуществление определенных видов деятельности, - эта норма, установленная п. 2 ст. 131 Закона, представляется непродуманной, т.к. не вполне корректно относить права, основанные на лицензии, к личным правам - по общему правилу, лицензию может получить любой субъект, соответствующий определенным требованиям (что выражается в предоставлении в лицензирующий орган определенных документов), вследствие чего подобные лицензии могут быть у многих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность. Поэтому представляется не вполне логичным исключение прав, основанных на лицензии, из имущественной массы. Эти права могут представлять значительную ценность и иметь соответствующую стоимость; было бы целесообразно включать их в имущественную массу и реализовывать посредством проведения закрытых торгов с участием субъектов, имеющих аналогичные лицензии (на осуществление такой же деятельности).
Закон 1998 г. допускал исключение из указанного правила - при продаже бизнеса (что возможно, хоть и маловероятно на стадии конкурсного производства) в силу ч. 3 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г. (которая применялась в силу п. 5 ст. 113 Закона) "в случаях, когда основной вид бизнеса осуществляется только на основании разрешения (лицензии), покупатель предприятия приобретает преимущественное право на получение указанного разрешения (лицензии)". Таким образом, в случаях продажи предприятия в соответствии с Законом 1998 г. права, основанные на лицензии, не только не исключаются из имущественной массы, но могут быть переданы даже субъекту, аналогичной лицензии не имеющему. И такая ситуация представляется более целесообразной, чем исключение из имущественной массы прав, основанных на лицензии. В настоящее время, как отмечалось выше, о судьбе прав, основанных на лицензии, нормы о продаже бизнеса не упоминают, из чего следует вывод о применении общих положений ГК РФ, в соответствии с п. 3 ст. 559 которого такие права в состав предприятия не включаются (подробный анализ данных проблем был проведен при рассмотрении продажи бизнеса во внешнем управлении).
3. Жилищный фонд социального использования, а также социально значимые объекты, не проданные по конкурсу. К социально значимым объектам относятся дошкольные образовательные учреждения, общеобразовательные, лечебные учреждения, спортивные сооружения, объекты коммунальной инфраструктуры, относящиеся к системам жизнеобеспечения региона.
Обращает на себя внимание значительное изменение правовой регламентации данных вопросов. Закон 1998 г. исключал из конкурсной массы как жилищный фонд социального обеспечения, так и детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона (как видим, круг социальных объектов был более узким). При наличии у должника таких объектов конкурсный управляющий должен сообщить о них муниципальному образованию в лице уполномоченных органов местного самоуправления, которым подлежат передаче указанные объекты. При этом четкий механизм передачи названных объектов отсутствует; на проблемы, с этим связанные обращают внимание ученые.*(500) Закон устанавливает, что муниципальные органы не имеют права отказаться от принятия этих объектов, причем принятие должно быть осуществлено по фактическому состоянию объектов без каких-либо дополнительных условий. В дальнейшем такие объекты должны финансироваться из соответствующих бюджетов. Закон устанавливает последствия неосуществления принятия указанных объектов уполномоченными органами местного самоуправления (это актуально, поскольку непринятие случается нередко, так как названные объекты не приносят прибыли, но требуют значительных затрат на содержание). Можно выделить 2 категории последствий: во-первых, по истечении месяца с момента получения уведомления конкурсного управляющего о наличии указанных объектов обязанность по их содержанию и обеспечению функционирования ложится на уполномоченные органы местного самоуправления (следовательно, управляющий может предъявить к ним требование о взыскании денежных средств, необходимых для содержания и функционирования объектов). Во-вторых, для должностных лиц уполномоченных органов местного самоуправления, не исполняющих обязанности по принятию объектов, возможна ответственность, предусмотренная Федеральным законом - как об этом говорит п. 7 ст. 132 Закона. Таким образом, при наличии убытков, вызванных уклонением должностных лиц от принятия подлежащего принятию имущества, указанные лица могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения этих убытков. Кроме того, возможна ответственность административная.
Все эти нормы направлены на обеспечение передачи объектов; Закон 1998 г. предполагал передачу безвозмездной - это следует, в частности, из п. 4 ст. 104 Закона. 16 мая 2000 г. положение этого пункта постановлением Конституционного Суда РФ N 8-П было признано неконституционным. То есть с этого момента конкурсный управляющий, вместо того (а точнее, вместе с тем), чтобы заставлять муниципальные органы принять на баланс определенное имущество должника, должен был требовать еще и оплаты этого имущества. Подобное решение представляется непродуманным и поэтому малоэффективным. В результате стали возникать ситуации, когда продать муниципальному органу указанное имущество было совершенно невозможно; в результате управляющий все равно вынужден был передавать его безвозмездно, так как у ликвидируемого должника имущества оставаться не должно. О.А. Никитина в связи с этим высказывала мнение, что, "принимая во внимание, что в настоящее время денежных средств у соответствующих муниципальных образований нет, представляется возможной передача указанных объектов бесплатно, но при отсутствии возражений со стороны кредиторов о такой передаче".*(501) Данная позиция представляется совершенно логичной, но не бесспорной с точки зрения соответствия постановлению КС РФ, согласно которому право на получение компенсации возникает независимо от наличия или отсутствия согласия кредиторов.
Поддерживая позицию Конституционного Суда, ВАС РФ в письме от 14 июня 2000 г. N С5-7/93-668 указывал, что с учетом выводов, содержащихся в постановлении КС РФ, подлежит применению, в частности, ст. 306 ГК РФ, в соответствии с которой в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством.*(502)
В.В. Витрянский решение описанной проблемы видел в необходимости внесения в Закон изменений, предоставляющих управляющему право обратиться в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением о понуждении соответствующего органа местного самоуправления к принятию указанных объектов; при этом, удовлетворяя такое заявление, суд должен определять размер денежной суммы, подлежащей внесению муниципальным образованием в конкурсную массу должника; кроме этого, В.В. Витрянский предлагал "предусмотреть исключения (в части возмездности передачи) в отношении убыточных объектов".*(503) Эта позиция нашла свое отражение в Законе 2002 г., п. 6 ст. 132 которого установил, что передача социальных объектов в собственность муниципального образования осуществляется на возмездной основе по договорной цене, за исключением объектов, эксплуатация которых является убыточной.
На мой взгляд, включение в число объектов, подлежащих изъятию из имущественной массы, столь широкого перечня, как это было в Законе 1998 г., является нецелесообразным. Включение этих объектов в имущественную массу и, следовательно, их реализация может быть в интересах как кредиторов, так и лиц, использующих указанные объекты. Для этого в необходимых случаях можно предусмотреть продажу управляющим определенных объектов по конкурсу с условием сохранения их целевого использования. Именно так и поступил Закон 2002 г., установив, что сразу и безусловно из имущественной массы исключается только жилищный фонд социального использования. Иные социальные объекты подлежат реализации особым порядком - по конкурсу, обязательным условием которого является обязанность покупателя соблюдать целевое назначение объектов (иные условия конкурса могут быть определены кредиторами по предложению органа местного самоуправления). Средства, полученные от продажи, поступают в конкурсную массу.
Интерес вызывают отношения, складывающиеся в силу ч. 4-6 п. 4 ст. 132 Закона после продажи социальных объектов. Сразу после проведения конкурса покупатель заключает с органом местного самоуправления соглашение об исполнении условий конкурса.
Вопрос-проблема: является ли заключение этого договора обязанностью сторон, соответственно, можно ли принудить к его заключению, если одна из сторон уклоняется от этого?
Очевидно, из смысла Закона следует, что заключение этого договора - обязанность сторон, хотя, к сожалению, Законом это прямо не установлено. В результате возможны практические проблемы в ситуации, когда покупатель-собственник откажется заключать соглашение с органом местного самоуправления, что повлечет необходимость доказывания наличия соответствующей обязанности.
Заключение рассматриваемого соглашения ведет к тому, что если впоследствии покупатель (собственник имущества) существенно нарушает условия соглашения об исполнении условий конкурса, то по заявлению органа местного самоуправления суд может расторгнуть два договора: 1) соглашение об исполнении условий конкурса; 2) договор купли-продажи (который орган местного самоуправления не заключал). Расторжение этих договоров приводит к тому, что имущество передается муниципальному образованию, которое обязано возместить покупателю денежные средства. Обращают на себя внимание связанные с этим 2 недостатка Закона, которые могут вызвать проблемы на практике. Во-первых, не сказано о порядке определения подлежащих выплате покупателю сумм - средства, выплаченные по договору купли-продажи (заключенному, возможно, несколько лет назад) могут не соответствовать (как в меньшую, так и в большую сторону) действительной стоимости имущества. Во-вторых, Закон не установил, что муниципальные органы, получив имущество, обязаны соблюдать целевой характер его использования. Подобная норма была в Законе 1998 г.; она весьма необходима; объяснить ее отсутствие можно только забывчивостью законодателя. В результате крайне сложно будет что-то сделать, если муниципальное образование, получив в результате расторжения (по причине нецелевого использования имущества) социальный объект, тут же начнет использовать его в иных целях. Внесение в Закон соответствующих изменений представляется необходимым.
4. Имущество третьих лиц, находящееся у должника без правовых оснований. Безусловно, такое имущество подлежит возврату собственнику как при наличии соответствующих требований, так и при их отсутствии (порядок оплаты расходов, связанных с доставкой, Закон не устанавливает). Конкурсный управляющий, обнаружив имущество, не принадлежащее должнику, обязан принять меры к поиску и обнаружению собственника. С указанным имуществом могут быть связаны 2 проблемы, т.е. 2 вопроса, на которые Закон не отвечает: 1) что делать с имуществом, собственника которого обнаружить не удается (включая имущество, которым должник владеет открыто, непрерывно, добросовестно менее срока приобретательной давности)? 2) каковы последствия реализации конкурсным управляющим чужого имущества (в том числе с торгов)? Между тем на практике встречаются иногда подобные проблемы.
Практический пример
В процессе конкурсного производства ООО "С" при проведении инвентаризации выяснилось, что у ООО находится строительная техника, переданная 2 года назад по договору аренды акционерным обществом "К". Срок аренды истек, но АО не заявляло своих прав на имущество. Конкурсный управляющий выяснил, что АО "К" 4 месяца назад было ликвидировано (исключено из реестра юридических лиц), о чем ООО не получало никакой информации (впрочем, на данный вопрос невозможно было ответить определенно вследствие неудовлетворительного состояния документации ООО). Таким образом, возникла ситуация, когда ООО было добросовестным приобретателем имущества при отсутствии собственника этого имущества.
Представляется, что такое имущество может быть продано, причем покупатель станет добросовестным приобретателем, который получит право собственности по истечении срока приобретательной давности (отдельная проблема - с какого момента начинает течь приобретательная давность? Представляется, что может быть обоснована мысль, в соответствии с которой в данный срок засчитывается период владения имуществом должником).
20. Реестр требований кредиторов
Одной из обязанностей конкурсного управляющего, связанных с формированием конкурсной массы и ее распределением между кредиторами, является ведение реестра требований кредиторов. Как отмечалось, в настоящее время ведение реестра может осуществляться не только самим управляющим, но и реестродержателем, статус которого определен п. 1 ст. 16 Закона. Решение о привлечении реестродержателя принимается собранием кредиторов (это его исключительная компетенция; голосуется вопрос обычным порядком).
При ведении реестра реестродержателем управляющий передает ему необходимые сведения, подлежащие внесению в реестр (сам реестродержатель исполняет функции технического характера).
Установление требований с целью внесения их в реестр осуществляется в соответствии со ст. 100 Закона. Выше отмечалось, что все требования, рассматриваются судом, который должен указать, к какой очереди относится это требование, и в каком порядке оно должно удовлетворяться. По общему правилу ни конкурсный управляющий, ни реестродержатель не имеют права вносить изменения в реестр, т.е. самостоятельно исключать из него определенных кредиторов - это можно сделать только по определению суда. Представляется, что это правило должно применяться за исключением случаев, когда кредитор уступил свои права другому лицу, а также если сделки, на которых основаны требования кредитора, признаны недействительными. Поскольку прямо Законом это не установлено, необходимо внести в него соответствующие изменения.
В практике применения Закона 1998 г. нередко возникали проблемы, связанные с внесением в реестр требований валютных кредиторов. Закон 1998 г. не препятствует занесению в реестр требования в валюте; в результате некоторые управляющие так и поступали; при этом пересчет в рубли производился перед каждым собранием по текущему курсу. Это может иметь отрицательные последствия, связанные с неопределенным размером требований кредитора. В настоящее время п. 5 ст. 16 Закона прямо устанавливает, что реестр ведется в рублях.
По мнению О.А. Никитиной, "требования кредиторов, за исключением кредитора, инициировавшего дело о банкротстве, по валютным денежным обязательствам должны переводиться в требования, выраженные в рублях, по курсу, существующему на момент открытия конкурсного производства".*(504) На наш взгляд, требования как заявителя, так и других кредиторов должны переводиться в рубли по курсу на момент вступления их в процесс (т.е. заявления требований). В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 4 Закона подлежит применению курс, существующий на дату введения процедуры банкротства, следующий после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.
Такая позиция, как отмечалось выше, является соответствующей продолжниковой направленности российского конкурсного законодательства, поскольку в результате курс будет определяться независимо от даты вступления кредитора в процесс.
Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении 2 месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом.
Вопрос-проблема: Что делать, если публикаций было несколько, и кредитор уложился в сроки, установленные в последней?
Закон не отвечает на этот вопрос.
Представляется, что срок должен исчисляться с момента первой официальной публикации.
Как отмечалось выше, требования (как по обязательствам, так и по обязательным платежам), заявленные после закрытия реестра, становятся послеочередными. Представляется, что в течение названного 2-месячного срока необходимо именно заявить требование, а не установить его.
Между тем на практике встречаются ситуации, когда управляющий отказывает во включении в реестр требований, не прошедших процедуру установления.
В связи с этим важными представляются нормы п. 6 ст. 142 Закона, которые регламентируют ситуацию, когда на момент начала расчетов с кредиторами соответствующей очереди суд рассматривает разногласия по заявленному требованию. В этом случае конкурсный управляющий обязан зарезервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований соответствующего кредитора.
При этом, очевидно, управляющий перейдет к удовлетворению требований следующей очереди. Это повлечет практические проблемы, связанные с необходимостью осуществления перерасчета, если требование будет удовлетворено в размере меньшем, чем сумма зарезервированных средств. Обратим внимание, что в формулировке п. 6 ст. 142 проявляется общий недостаток Закона, о котором упоминалось ранее: норма говорит только о кредиторах, в связи с чем возникает вопрос о применении ее к уполномоченным органам. Очевидно, в данном случае необходимо распространительное толкование. Для того чтобы исправить рассмотренный недостаток Закона (проявляющийся и в ряде иных статей), следует установить общую норму, в соответствии с которой к уполномоченным органам применяются правила о кредиторах, если иное не определено Законом (подобная норма была в Законе 1998 г. и отсутствует сейчас).
21. Текущие требования
Режим текущих требований в конкурсном производстве до конца не урегулирован. Они не подлежат внесению в реестр, но порядок их удовлетворения четко не определен. Вариантов решения проблемы два: исполнять требование по мере наступления срока его исполнения либо во внеочередном порядке наряду с иными внеочередными требованиями - когда управляющий перейдет к расчетам с кредиторами. На мой взгляд, по мере наступления срока необходимо исполнять текущие требования, возникшие после открытия конкурсного производства. К сожалению, из п. 1 ст. 106 Закона четко не следует ответ на вопрос о характере удовлетворения. То же должно относиться к порядку удовлетворения текущих требований, связанных с функционированием должника в течение конкурсного производства - представляется, что эти вопросы должны быть уточнены в законодательном порядке. Кредиторы, вступившие в договорные отношения с должником в течение конкурсного производства не должны быть вынуждены ждать окончания конкурсного производства для того, чтобы получить исполнение (даже если это внеочередное исполнение, имеет значение фактор времени - конкурсное производство может длиться долго).
Обозначим еще одну проблему: вопрос о необходимости функционирования предприятия-должника в течение конкурсного производства является весьма дискуссионным. Так, В.С. Белых, А.А. Дубинчин, М.Л. Скуратовский, не приходя к однозначному ответу на поставленный вопрос, приводят выводы в пользу отрицания возможности должника продолжать осуществляемую деятельность: "Продолжение предпринимательской деятельности, будучи свойственным внешнему управлению, не отвечает задаче конкурсного производства, направленного к возможно скорейшему и полному удовлетворению кредиторов".*(505) На мой взгляд, безусловна необходимость (при наличии такой возможности) продолжения деятельности юридического лица, поскольку основная цель конкурсного производства - максимальное удовлетворение требований кредиторов - достигается при максимальной стоимости имущества должника, а функционирующий бизнес всегда имеет более высокую стоимость, чем отдельные виды имущества. Поэтому нецелесообразно подвергать сомнению необходимость продолжать деятельность должника в течение конкурсного производства; для этого нужны и законодательные гарантии (одной из них должен быть особый порядок удовлетворения текущих требований).
22. Последствия полного исполнения всех обязательств
Полное удовлетворение требований всех 5 очередей кредиторов - явление в конкурсных отношениях весьма редкое. Тем не менее теоретически (да и практически) это возможно. Причины такого явления могут быть различными:
- резкое повышение рыночной стоимости имущества должника, произошедшее после открытия конкурсного производства;
- недостатки в деятельности внешнего управляющего, не выявившего все имущество, находящееся у третьих лиц;
- проявление эффекта от внедренных внешним управляющим новых технологий либо проведенных иных мероприятий;
- исключение судом определенных кредиторов из числа конкурсных;
- неожиданная реализация безнадежной дебиторской задолженности и т.п.
Таким образом, не исключены ситуации, когда на стадии конкурсного производства выяснится, что у должника достаточно средств как для расчета со всеми кредиторами, так и для продолжения функционирования (либо вдруг появились основания для введения финансового оздоровления или внешнего управления). Однако нормы Закона не допускают иного окончания конкурсного производства в отношении юридического лица, кроме как его ликвидации, что представляется достаточно спорным.
Для сравнения. В данном контексте заслуживают внимания положения Закона Украины, в соответствии с которыми судьба юридического лица - банкрота зависит от наличия у него имущества - если после завершения ликвидации (утверждения отчета ликвидатора) имущество осталось, то должник провозглашается не имеющим долгов и на этом основании может продолжать предпринимательскую деятельность.
В России же в такой ситуации вполне жизнеспособный должник должен быть ликвидирован. Можно еще поспорить о судьбе должника, у которого задолженности не осталось совсем (с одной стороны, отсутствие требований - основание для прекращения производства по делу о банкротстве; с другой - такого основания для отмены уже принятого решения о конкурсном производстве, т.е. о ликвидации, Закон не предусматривает; последнее позволяет сформулировать вывод, в соответствии с которым конкурсное производство оканчивается ликвидацией в любом случае, за исключением исполнения обязательств должника третьими лицами - подтверждают этот вывод нормы п. 1 ст. 149 Закона). Что касается судьбы должника, который понял, что сможет восстановить финансовое состояние, если не будет ликвидирован, то проблема возникает более сложная. Закон 1998 г. данную проблему не решал вообще. В связи с этим В.В. Витрянский высказывал совершенно обоснованное мнение, в соответствии с которым в Закон необходимо внести изменения, допускающие возможность "обратного хода" процедур банкротства, в частности, "среди судебных актов, принимаемых арбитражным судом при рассмотрении дела о банкротстве (ст. 48 Закона о банкротстве) должно появиться определение о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению".*(506)
23. Переход к внешнему управлению
Статья 146 Закона 2002 г. возможность перехода к внешнему управлению (речь не идет о финансовом оздоровлении) предусмотрела. Но такая возможность существует только при следующих условиях:
- во-первых, ранее восстановительные процедуры (финансовое оздоровление либо внешнее управление) не вводились;
- во-вторых, данные финансового анализа подтверждают, что в ходе конкурсного производства появились основания полагать, что платежеспособность может быть восстановлена;
- в-третьих, у должника есть имущество, достаточное для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности.
Таким образом, включение в Закон норм о возможности возврата к внешнему управлению из конкурсного производства подтверждают высказывавшуюся ранее неоднократно мысль о продолжниковой направленности нового Закона.
В связи с этим обращает на себя внимание некая непоследовательность норм Закона, которая проявляется в том, что нельзя вернуться к восстановительным процедурам во многих ситуациях, когда это практически и теоретически необходимо, в частности:
- если ранее восстановительные процедуры проводились (даже если доказано, что они будут успешными сейчас);
- если основания полагать, что восстановление возможно, появились ранее, но не были должным образом оценены (например, финансовый анализ был проведен неквалифицированно, что впоследствии доказано);
- если конкурсный управляющий нашел инвестора, готового предоставить средства для закупки имущества при условии возврата к внешнему управлению и т.п.
Мы назвали только наиболее ярко проявляющиеся аспекты непоследовательности законодателя. Представляется необходимым исключить из Закона препятствия для возврата из конкурсного производства во внешнее управление, если кредиторы готовы проголосовать за такое решение.
Практические проблемы вызывает еще один недостаток Закона, способный породить практические проблемы: п. 2 ст. 146 устанавливает квалифицированный порядок голосования по вопросу о переходе от конкурсного производства к внешнему управлению. Между тем п. 2 ст. 15 Закона, императивно устанавливающий перечень решений, принимаемых таким порядком (большинством от общего количества реестровых требований), такого решения не содержит.
Вопрос-проблема: Возможно ли в такой ситуации повторное голосование?
Ответ затрудняется тем, что ст. 146 о повторном голосовании не упоминает, а п. 3 ст. 15 императивно регламентирует повторное голосование только по вопросам, предусмотренным п. 2 ст. 15, из чего вполне может быть сделан не вполне логичный вывод о том, что повторное голосование по вопросу о переходе к внешнему управлению проводиться не может.
Отметим, что в рассматриваемой ситуации (т.е. когда выяснилось, что должник обладает неким потенциалом), можно настаивать на пересмотре решения о признании банкротства в апелляционном, кассационном и надзорном порядке. На некоторые возникающие при этом вопросы отвечает п. 30 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43: "Установление в ходе конкурсного производства способности должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей может свидетельствовать о необоснованности вывода арбитражного суда о несостоятельности должника и не является основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда о признании должника банкротом. В указанном случае решение суда может быть пересмотрено в порядке надзора. Если выявляются обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю, должнику и арбитражному суду, решение может быть пересмотрено по вновь открывшимся обстоятельствам, например, в случае отмены решения суда об удовлетворении требований по иску основного (единственного) кредитора".
В.В. Витрянский справедливо уточняет, что благоприятная ситуация на рынке для товаров, работ, услуг, предоставляемых должником, может сложиться после признания его банкротом, когда не имеется оснований для пересмотра соответствующего решения суда; в любом случае на пересмотр решения суда требуется много времени, что может привести к утрате должником неустойчивой платежеспособности.*(507)
24. Судьба неликвидного имущества
Случаи, когда при осуществлении конкурсного производства у должника осталось имущество, и при этом возникает вопрос о переходе к восстановительным процедурам, возникают нечасто. Более вероятной является ситуация, когда после неполного удовлетворения требований кредиторов у должника остается неликвидное имущество (имущество, которое не удалось реализовать ни путем проведения торгов, ни посредством заключения договоров купли-продажи). При этом для завершения конкурсного производства вопрос о судьбе оставшегося у должника имущества необходимо решить.
На это имущество могут претендовать следующие субъекты:
- кредиторы, в том числе заявившие свои требования после закрытия реестра требований кредиторов;
- публично-правовые образования с требованиями по уплате обязательных платежей, возникшими в течение конкурсного производства;
- учредители (участники) должника с требованиями, вытекающими из такого участия;
- муниципальные органы.
На вопрос о том, как следует поступить с имуществом, являющимся неликвидным, Закон 1998 г. не отвечал. На практике бывали ситуации, когда конкурсные управляющие передавали такое имущество в счет погашения долга субъектам, указанным в ч. 1 п. 4 ст. 114 Закона 1998 г. (т.е. заявившим свои требования после закрытия реестра), иногда - очередным кредиторам. Однако все это было отнюдь не бесспорно.
В соответствии со ст. 118 Закона 1998 г. конкурсный управляющий мог передать неликвидное имущество учредителям (участникам) должника - для этого участник, желающий получить имущество, должен был направить управляющему соответствующее заявление. На основании этого заявления и норм ст. 118 Закона 1998 г. конкурсный управляющий передает неликвидное имущество должника в собственность заявителя; передача происходила путем оформления передаточного акта либо аналогичных документов. Нередко возникали проблемы, связанные с тем, что Закон 1998 г. не отвечал на вопрос о порядке действий управляющего, получившего несколько заявлений от участников, желающих приобрести неликвидное имущество. В результате на практике управляющий передавал такое имущество либо первому заявителю, либо всем - в долевую собственность с размером долей, пропорциональным требованиям каждого (и то, и то, как правило, влекло обжалование его действий; при этом единой практики не сложилось).
При отсутствии в течение разумного срока заявлений участников о готовности принять такое имущество, управляющий должен уведомить уполномоченные органы соответствующего муниципального образования (в этой части установлены сходные правила Закона 1998 г. и Закона 2002 г.). Интересно, что в период действия Закона 1998 г. нередко муниципальные органы, будучи заинтересованными в получении имущества должника, добивались этого не вполне законными способами.
Практический пример
В одном из дел о банкротстве в арбитражный суд поступило заявление органа местного самоуправления, в котором он настаивал на том, что конкурсное производство должно быть завершено (в то время как управляющий ставил вопрос о продлении срока). В рамках решения проблемы выяснилось, что незадолго до окончания срока конкурсного производства в имущественную массу должника поступила недвижимость, которую управляющий готовил к реализации.
Как видим, орган местного самоуправления рассчитывал, что конкурсное производство будет завершено, и имущество достанется ему.
По истечении месяца с момента получения уведомления уполномоченные органы должны принять неликвидное имущество на свой баланс и нести все расходы по его содержанию. О.А. Никитина приходит к выводу о том, что "если между конкурсным управляющим и уполномоченным муниципальным органом не будет подписан передаточный акт или иной документ о передаче указанного имущества, то в этом случае, по истечении месячного срока, оно будет считаться муниципальной собственностью".*(508) Данная позиция представляется совершенно логичной, но не вполне основывающейся на нормах Закона. Дело в том, что Закон не говорит о переходе права собственности на имущество, оставшееся нереализованным и не принятым учредителями (участниками) юридического лица. Между тем для того, чтобы право собственности перешло, указание об этом в законе или ином правовом акте необходимо (в соответствии с п. 7 ст. 63 ГК РФ). В связи с этим представляется целесообразным внести в Закон о банкротстве положения о том, что по истечении месяца с момента уведомления муниципальных органов об имуществе они становятся собственниками такого имущества, даже если не примут его. При отсутствии подобных норм такое (совершенно логичное) толкование п. 2 ст. 148 Закона (п. 2 ст. 118 Закона 1998 г.) является распространительным (а следовательно, небесспорным). В результате возникают проблемы как теоретические (связанные со статусом имущества, не принимаемого муниципальными органами), так и практические (связанные с действиями управляющего, у которого муниципальные органы не принимают имущество). Это происходит во всех случаях, в том числе и тогда, когда муниципальные органы не заинтересованы в принятии данного имущества, и тогда, когда в этом заинтересованы кредиторы.
В этом заключается отдельная проблема, вызванная тем, что в практике применения Закона 1998 г. возникали ситуации, когда кредитор заявлял конкурсному управляющему о своем желании получить неликвидное имущество в счет погашения требований.
Передача неликвидного имущества должника кредиторам, чьи требования оказались удовлетворенными не в полном объеме, при наличии их желания принять указанное имущество представляется целесообразной. Однако Закону 1998 г. такая конструкция была неизвестна.
Для сравнения. Подобное решение проблемы содержит Закон Грузии, п. 3 ст. 28 которого "вещь, продать которую не удалось, может быть передана кредиторам по оценочной стоимости в виде зачета признанных требований".
С данной позицией не соглашается Б.М. Поляков, считая, что указанное законодательное допущение приведет к сложностям в определении критерия неликвидности имущества, "и тогда может возникнуть ситуация, когда управляющий сможет признать таковым любое имущество в интересах того или иного кредитора".*(509) Данное мнение представляется не вполне обоснованным, т.к. критерием неликвидности является невозможность продажи имущества ни с торгов, ни без проведения торгов, а эти обстоятельства являются подлежащими проверке, что предотвратит злоупотребления управляющих. В любом случае, на наш взгляд, контраргументом для установления какого-либо теоретически обоснованного положения не должны являться возможные злоупотребления.
Серьезные проблемы (как теоретического, так и практического характера) возникали на практике в связи с тем, что в Законе 1998 г. не установлен и запрет на передачу неликвидного имущества кредиторам.
Практический пример
В одном из дел о банкротстве конкурсное производство в отношении должника - ООО "К" - завершилось, после чего 25 сентября 2000 г. в реестр юридических лиц была внесена запись о прекращении ООО "К". Через некоторое время выяснилось, что конкурсный управляющий передал кредитору - АО "М" - два неисправных агрегата, реализовать которые в течение конкурсного производства не удалось. АО "М" считало себя собственником агрегатов. Однако сделка по передаче такого имущества является ничтожной как противоречащая Закону (который императивно устанавливает возможность передачи неликвидного имущества должника либо участникам, либо публично-правовым образованиям), следовательно, собственником осталось ООО "К". После ликвидации ООО право собственности прекратилось. Таким образом, возникло имущество, не имеющего собственника, а имеющего только владельца.
Вопрос в том, можно ли считать этого владельца приобретателем добросовестным? При положительном ответе на этот вопрос, очевидно, мы придем к тому, что собственником кредитор-приобретатель станет на основании норм о приобретательной давности.
Закон 2002 г. допустил возможность передачи неликвидного имущества кредиторам, установив в п. 1 ст. 148, что органы местного самоуправления смогут получить такое имущество, если от него отказались кредиторы и отсутствовали заявления учредителей (участников). Из нормы п. 1 ст. 148 Закона следует, что кредиторов управляющий уведомить о неликвидном имуществе обязан, в то время как учредителей (участников) может и не уведомлять, а лишь подождать в течение определенного времени их заявлений (последнее представляется нелогичным и нуждающимся в толковании).
Серьезная практическая проблема состоит в том, что Закон не отвечает на вопрос о порядке передачи кредиторам в счет погашения долга неликвидного имущества. Так, не ясно, что делать, если желание приобрести его изъявило несколько кредиторов, относящихся к разным группам (очередные, внеочередные, послеочередные). Представляется, что независимо от очередности (поскольку иное не установлено Законом) право на получение неликвидного имущества имеют все кредиторы, не получившие полного удовлетворения. При этом имущество может быть передано им в общую долевую собственность пропорционально долям непогашенных требований (а не требований, существовавших изначально).
25. Завершение конкурсного производства
По окончании распределения конкурсной массы управляющий обязан представить в арбитражный суд отчет о результатах проведения конкурсного производства. К отчету необходимо приложить следующие документы:
- подтверждающие реализацию имущества должника;
- реестр требований кредиторов с указанием размера удовлетворенных требований;
- подтверждающие удовлетворение требований;
- оставшиеся неудовлетворенными вследствие недостаточности имущества должника.
Погашенными считаются следующие требования:
- не признанные установленными в соответствии с Законом (если кредитор, получив возражения, не обратился в суд);
- не заявленные в конкурсном процессе;
- по обязательствам, прекратившимся отступным либо зачетом в соответствии с п. 8, 9 ст. 142 Закона.
В связи с этим интересны нормы п. 11 ст. 142 Закона (аналогичные положения были и в Законе 1998 г.), в соответствии с которыми кредиторы, не получившие полного удовлетворения, имеют право требовать обращения взыскания на имущество должника, незаконно полученное третьими лицами. При этом соответствующие суммы (в размере непогашенных требований) могут быть взысканы и при отсутствии имущества (а также по заявлению владельца этого имущества, не желающего обращения на него взыскания). Такое требование может быть предъявлено, как говорит п. 11 ст. 142 Закона, в срок, установленный федеральным законом. Представляется, что это срок исковой давности - п. 7 ст. 114 Закона 1998 г. устанавливал 10-летний срок. Практическая проблема в том, что в настоящее время для определения срока мы должны будем решить вопрос о категории недействительной сделки, по которой незаконно было передано имущество - оспоримая она либо ничтожная. Исчислять срок, очевидно, необходимо с момента обнаружения имущества должника, переданного третьим лицам.
Рассмотренная конструкция интересна тем, что позволяет обозначить серьезные теоретические проблемы, которые будут иметь практическое значение.
1. Не ясно, следует ли считать погашенными требования, если какое-то имущество было передано незаконно третьим лицам.
С одной стороны, следует отрицательный ответ на этот вопрос (ведь право удовлетворить требование остается). С другой стороны, в таком случае мы должны не считать погашенными абсолютно все требования, т.к. никогда нельзя знать точно, не было ли какое-то имущество должника передано незаконно. Еще один вариант - утверждать, что требование погашается, но при обнаружении незаконно переданного имущества восстанавливается (но для этого, на мой взгляд, необходимо специальное указание в Законе - иначе с теоретической точки зрения конструкция небезупречна).
2. Не ясно, каков статус добросовестного приобретателя имущества должника, незаконно переданного третьим лицам. Сможет ли он себя защитить от обращения взыскания на имущество, когда-то принадлежавшее должнику?
Из текста Закона следует отрицательный ответ - добросовестность приобретателя не учитывается. Представляется необходимым противоположное толкование - возможность обратить взыскание на незаконно полученное имущество должника разумно предоставлять кредиторам, только если имущество обнаружено у недобросовестного приобретателя.
3. Не ясно, каковы права на имущество, незаконно переданное третьим лицам.
Если оно передано по оспоримой сделке, то владелец является собственником, если по ничтожной - он таковым не является. В последнем случае возникает интересная теоретическая конструкция - владение при отсутствии собственника - поскольку должник был ликвидирован, а кредиторов, имеющих право на обращение взыскания, собственниками никак назвать нельзя (это мог бы сделать Закон, но такая норма представляется нелогичной и нецелесообразной).
4. Не ясно, в каком порядке обращать взыскание на незаконно полученное имущество должника, если существует множество кредиторов, не получивших полного удовлетворения, и, соответственно, обладающих рассматриваемым правом.
Необходимо ли извещать кредиторов? Нужно ли удовлетворять их требования в соответствии с очередностью и пропорционально?
На эти вопросы, представляется, следует дать отрицательный ответ - нормы конкурсного права в такой ситуации не применяются. Поэтому, например, обращение взыскания на имущество должника кредитором третьей очереди будет вполне законным даже при наличии возражений кредиторов первой очереди (отметим, что по этому вопросу возможна аргументация и противоположной позиции).
Все рассмотренные проблемы (связанные с нормами п. 11 ст. 142 Закона) нуждаются в правовой регламентации во избежание возможных злоупотреблений.
Отчет конкурсного управляющего рассматривается арбитражным судом. Проблема в том, что Закон не отвечает на вопрос о порядке действий арбитражного суда, обнаружившего в ходе рассмотрения отчета допущенные управляющим нарушения, например, в виде заключения не являющихся законными сделок. Представляется возможным в таких случаях признание сделок недействительными судом (либо применение последствий недействительности ничтожных сделок), а также привлечение управляющего к ответственности в соответствии со ст. 25 Закона. Не исключено, что при этом возникнет необходимость в продлении конкурсного производства, назначении нового конкурсного управляющего и осуществлении дополнительных выплат кредиторам (начиная с той очереди, которая была удовлетворена не в полном объеме).
В случае если у арбитражного суда не возникает никаких сомнений в правильности сведений, содержащихся в отчете, он выносит определение о завершении конкурсного производства (представляется, что это определение подлежит отмене в случае обнаружения какого либо имущества должника до исключения его из реестра юридических лиц). Закон 1998 г. не предусматривал возможности обжалования таких определений, что явилось предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.*(510) При этом Конституционный Суд пришел к выводу, в соответствии с которым запрос не подлежит рассмотрению, а указанные определения должны обжаловаться на основании того, что постановлением КС РФ от 12 марта 2001 г. были признаны неконституционными нормы п. 3 ст. 55 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в части невозможности обжалования ряда определений (среди которых не было названо определение о завершении конкурсного производства). Таким образом, как видим, КС РФ применил в данном случае распространительное толкование, что представляется более чем спорным.
В течение 5 дней (ранее, по Закону 1998 г., этот срок был равен 10 дням) с момента вынесения указанного определения конкурсный управляющий обязан представить его в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц (в настоящее время - органы юстиции). На основании этого определения юридическое лицо исключается из государственного реестра юридических лиц - в него вносится запись о ликвидации в течение 5 дней с даты представления определения. На этом этапе в последнее время возникли серьезные проблемы на практике, связанные с тем, что Закон о государственной регистрации (ст. 129) устанавливает, что для исключения из реестра должен быть уплачен регистрационный сбор 2000 рублей. На стадии завершения ликвидации у должника средств уже нет и взять их негде; собственные деньги управляющий вносить не обязан, а налоговые органы имеют право на указанном основании отказывать в исключении должника из государственного реестра. С момента внесения указанной записи конкурсное производство считается завершенным, а должник ликвидированным.
Проблемы вызывает вопрос о статусе должника в период после вынесения определения о завершении конкурсного производства и до внесения записи о ликвидации в государственный реестр - в течение этого времени юридическое лицо существует, не имея никакого имущества. Следовательно, возможно и заключение сделок от его имени. К сожалению, Закон данную проблему не решает, что открывает возможность для злоупотреблений конкурсных управляющих.
Как следует из сказанного, завершение конкурсного производства возможно только по инициативе конкурсного управляющего. И в этом состоит недостаток конструкции Закона. Конструкция соответствующих норм Закона такова, что исключение из реестра осуществляется на основании определения суда (которое представляет в регистрирующий орган конкурсный управляющий), а определение суда выносится на основании отчета конкурсного управляющего - возможность собственной инициативы ни суда, ни регистрирующего органа не предусмотрена.
Это вызвало возникновение серьезной практической проблемы, связанной с ответом на вопрос: что делать, если управляющий необходимые для завершения конкурса действия не совершил?
Практический пример
Арбитражный суд 25 декабря 2002 г. обнаружил дело о банкротстве, по которому конкурсное производство было открыто 4 января 2000 г. - по окончании годичного срока никаких действий ни управляющим, ни кредиторами осуществлено не было. Принимать меры к розыску управляющего суд не обязан; вынести определение о завершении конкурсного производства суд не имеет права.
Во избежание подобных проблем представляется необходимым ввести в Закон нормы, в соответствии с которыми по истечении определенного срока с момента окончания срока конкурсного производства суд имеет право вынести определение о завершении конкурсного производства. Правда, при этом могут возникнуть проблемы, связанные с наличием у должника нереализованного имущества. Во избежание этих проблем суду могут быть предоставлены полномочия, связанные с назначением в подобных ситуациях нового конкурсного управляющего.
Как видим, процедура конкурсного производства вызывает множество сложностей и нерешенных проблем, основная причина которых в том, что результатом конкурсного производства должна быть ликвидация юридического лица.
_ 5. Мировое соглашение как особая сделка, направленная на прекращение конкурсных отношений
1. Понятие мирового соглашения
2. Правовая природа мирового соглашения
3. Форма мирового соглашения
4. Последствия заключения мирового соглашения
5. Типы мировых соглашений
6. Порядок заключения мирового соглашения
7. Порядок голосования за заключение мирового соглашения
8. Участники мирового соглашения
9. Субъект, заключающий мировое соглашение от имени должника
10. Порядок утверждения мирового соглашения
11. Основания отказа в утверждении мирового соглашения
12. Условия мирового соглашения
13. Удовлетворение требований кредиторов третьими лицами как условие
мирового соглашения
14. Исполнение мирового соглашения
15. Неисполнение мирового соглашения
16. Недействительность мирового соглашения
17. Обжалование и пересмотр определений об утверждении мирового
соглашения
18. Последствия отмены определения о заключении мирового соглашения
19. Расторжение мирового соглашения
1. Понятие мирового соглашения
Мировое соглашение традиционно рассматривается как особая стадия развития конкурсных отношений. В силу важности этой стадии исследованию проблем, с ней связанных, уделяют внимание многие ученые.*(511)
Заключение мирового соглашения становится возможным, когда должник и кредиторы смогли договориться о том, что им выгоднее продолжать отношения во внеконкурсном порядке. "Смысл мирового соглашения заключается в быстром окончании дела путем волеизъявления участвующих в деле лиц, чем достигается определенность в имущественных отношениях должника с кредиторами на взаимоприемлемых условиях. Это дает возможность должнику, как правило, продолжать свою предпринимательскую деятельность и использовать имеющиеся у него средства и получаемую прибыль для выплаты долгов".*(512)
Полностью согласимся с мнением Г.Ф. Шершеневича: "Мировое соглашение представляет выгоды не только для самого должника, восстанавливая его во всех правах, возвращая ему свободу управления и распоряжения имуществом, но и для кредиторов, когда ликвидация обещает затянуться на долгое время и поглотить значительную часть имущества".*(513) Мировые соглашения следует заключать как можно чаще - это выгодно всем!
На практике интерес к заключению мирового соглашения постоянно увеличивается. Так, в 1998 г. было заключено 241 мировое соглашение в делах о банкротстве,*(514) в 1999 - 643 мировых соглашения,*(515) в 2000 - 741 мировое соглашение.*(516)
Как видим, институт мирового соглашения активно применяется, однако теоретический вопрос о правовой природе этого явления вызывает много споров, что отмечается учеными.*(517)
2. Правовая природа мирового соглашения
По своей юридической природе мировое соглашение является сделкой, с которой законодательство связывает определенные процессуальные последствия. Следует согласиться с мнением Е.А. Васьковского, который считал, что условия действительности мировой сделки должны определяться в соответствии с нормами материального права, а форма и процессуальные последствия - в соответствии с нормами процессуального права*(518) (ниже будет отмечено, что, к сожалению, эта мысль не всегда учитывается современным законодателем). В этой сделке участвуют должник, собрание кредиторов как субъект конкурсных отношений (с точки зрения теории гражданского права - каждый из кредиторов, поскольку собрание кредиторов не может быть названо стороной в сделке, т.к. оно не является субъектом права), третьи лица. Третьи лица, участвующие в заключении мирового соглашения, могут быть разделены на 2 группы:
1) те, которые принимают на себя определенные права и обязанности, связанные с исполнением обязательств должника;
2) те, которые предоставляют обеспечение исполнения должником обязательств по мировому соглашению.
У каждого из перечисленных субъектов существует собственный имущественный интерес в заключении мирового соглашения; каждый определенным образом изъявляет свою волю. Условия мирового соглашения решают вопросы о порядке, сроках, способах расчетов по требованиям кредиторов к должнику, о порядке прекращения некоторых обязательств путем предоставления отступного, новации обязательства, прощения долга либо иным предусмотренным Законом способом.
Вопросы-проблемы:
1. Является ли мировое соглашение договором с множественностью лиц или многосторонним договором?
2. Можно ли третьих лиц считать участниками дела о банкротстве (ст. 34 Закона их таковыми не называет)?
Возможные ответы:
1. Мировое соглашение - многосторонний договор, т.к. в нем могут участвовать третьи лица.
2. Статус третьих лиц не в полной мере урегулирован Законом, следовательно, в субсидиарном порядке могут быть применены нормы АПК РФ - статус третьих лиц - участников мирового соглашения должен определяться как статус лиц, участвующих в процессе.
Мировое соглашение является договором и одновременно одним из способов прекращения производства по делу о банкротстве. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43 уточняется, что в определении об утверждении мирового соглашения в соответствии с п. 7 ст. 85 АПК РФ указывается о прекращении производства по делу. Интересно, что в соответствии с Законом 1998 г. именно такое определение могло быть обжаловано, в то время как определение только о заключении мирового соглашения обжалованию не подлежало - на подобное толкование, в частности, указывала Н.Г. Лившиц.*(519) В соответствии с п. 1 ст. 162 Закона 2002 г. определение об утверждении мирового соглашения обжалуется в соответствии с АПК РФ.
С практической точки зрения сущность мирового соглашения состоит в окончании процесса путем урегулирования спора, что отмечает ВАС РФ.*(520)
Мировое соглашение (с точки зрения теории гражданского права) - совершенно особый договор, поскольку при его заключении возможно принуждение одних участников другими к заключению договора и исполнению его условий, в то время как нормальная конструкция договора предполагает свободу решения стороной вопроса об участии в договоре (ограничения могут быть установлены Законом, но здесь речь идет об ограничениях со стороны одних участников договора для других, т.е. не о прямом предписании, а об общем дозволении Закона).
Иногда мировое соглашение квалифицируют как "добровольное соглашение должника с конкурсными кредиторами о прекращении дела о банкротстве на основе взаимных уступок";*(521) подобное мнение высказывалось и дореволюционными учеными.*(522) Кроме того, именно как "соглашение сторон о прекращении спора на основании добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок" квалифицирует мировое соглашение Конституционный Суд РФ.*(523)
Но это не совсем так.
Следует учесть, что, во-первых, добровольность является присущей не всем участникам мирового соглашения; во-вторых, вопрос о наличии именно взаимных уступок является весьма спорным. Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что взаимных уступок при заключении мировой сделки не возникает, так как все уступки осуществляются кредиторами в пользу должника.*(524) Действительно, и в настоящее время крайне проблематично выделить те уступки, на которые идет должник перед кредиторами, заключая мировое соглашение.
3. Форма мирового соглашения
Мировое соглашение - договор, который всегда заключается в письменной форме, причем только в виде одного документа. Однако прямо Закон это не установил. Поэтому высказывается мнение о том, что мировое соглашение может заключаться в виде обмена документами (офертой и акцептом)*(525) - эта позиция представляется интересной, но не подлежащей применению. Дело в том, что Закон предусматривает особую процедуру голосования за заключение мирового соглашения, а также утверждение его судом. Предположить, что суд будет утверждать несколько документов (как минимум, два - оферту и акцепт, но ведь может быть и ряд новых оферт, т.е. количество документов увеличится) невозможно - это не предусмотрено ни Законом, ни АПК РФ.
4. Последствия заключения мирового соглашения
Утверждение судом мирового соглашения влечет прекращение производства по делу о банкротстве. Это означает, что должник выходит из конкурса и продолжает нормальное функционирование.
Если мировое соглашение утверждается на стадиях наблюдения, финансового оздоровления или внешнего управления, об этом указывается в определении арбитражного суда о прекращении производства по делу о банкротстве. С момента утверждения мирового соглашения на стадии финансового оздоровления прекращается исполнение графика погашения задолженности; в течение внешнего управления - прекращается мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Если соглашение утверждается на стадии конкурсного производства, то с даты вынесения определения об утверждении мирового соглашения прекращается дальнейшее исполнение решения о признании должника банкротом. Очевидно, для того, чтобы заключение мирового соглашения при осуществлении конкурсного производства было возможно, вопрос об этом должен быть решен до представления конкурсным управляющим в суд отчета о результатах проведения конкурсного производства.
Полномочия любого арбитражного управляющего с момента утверждения мирового соглашения судом прекращаются, однако внешний и конкурсный управляющий продолжают исполнять свои обязанности до назначения либо избрания нового руководителя юридического лица. Полномочия других органов управления должника восстанавливаются автоматически, снова избирается только руководитель. Осуществляется это в соответствии с нормами специального (в т.ч. корпоративного) законодательства. Вполне возможно избрание того субъекта, который в конкурсе был отстранен от исполнения обязанностей.
Для сравнения. Положения о мировом соглашении содержатся во всех Законах стран СНГ и Балтии, причем, как правило, указанным вопросам посвящается особая глава. Исключение составляют Законы Молдовы и Грузии. Так, ст. 28 Закона Грузии упоминает о банкротном соглашении в рамках гл. III, посвященной судебной санации (интересно, что п. 1 ст. 23 Закона Грузии говорит о том, что "производство по делу о банкротстве может завершиться на основании судебной санации, в частности (подчеркнуто мною. - М.Т.) банкротным соглашением"; между тем все остальные статьи данной главы говорят только о банкротном соглашении, не упоминая о каких-либо мероприятиях судебной санации).
5. Типы мировых соглашений
Мировой практике известны два типа мировых соглашений:
1) соглашения, предусматривающие договоренности между заинтересованными субъектами, направленные на восстановление платежеспособности должника;
2) соглашения, предусматривающие особую (отличающуюся от установленной в Законе) процедуру распределения средств от продажи имущества должника.*(526)
Второй тип мирового соглашения не применяется ни в России, ни в других государствах СНГ и Балтии. Это невозможно даже по соглашению всех кредиторов и должника, так как Закон содержит императивную регламентацию порядка удовлетворения требований кредиторов.
Поэтому - либо заключаем мировое соглашение, после чего должник продолжит функционировать, либо - получаем удовлетворение в соответствии с Законом, ликвидируя должника - юридическое лицо.
6. Порядок заключения мирового соглашения
Исполнение мирового соглашения выходит за рамки конкурсных отношений, т.е. осуществляется вне контроля арбитражного суда и не допускает судебного вмешательства. Поэтому Закон детально регулирует порядок заключения и содержание мирового соглашения, условия и последствия признания его недействительным, порядок его расторжения. Обратим внимание на один из серьезных недостатков Закона (та же проблема была и в Законе 1998 г.), который состоит в том, что максимальный срок исполнения мирового соглашения (т.е. предельный период отсрочек) не установлен, что на практике приводит к тому, что мировое соглашение может установить, что должник приступит к осуществлению выплат, например, через 50 лет. Представляется необходимым этот недостаток исправить, установив в качестве максимального периода разумный срок, например 7-10 лет.
Мировое соглашение может быть заключено на любой стадии конкурса должником и кредиторами. Обращает на себя внимание правило, установленное Законом Украины, в соответствии с которым заключение мирового соглашения в процедуре распоряжения имуществом (аналог российского наблюдения) возможно только на самом конечном этапе - после утверждения судом реестра проведения первого собрания, избрания комитета - именно тогда и только тогда может быть поставлен вопрос о дальнейшей судьбе должника - осуществление санации, ликвидации либо заключение мирового соглашения. Российский Закон (как и Законы иных государств СНГ и Балтии) подобных положений не содержит. Однако очевидно, что решение вопроса о мировом соглашении возможно не ранее чем на первом собрании, которое созывается на заключительной стадии наблюдения.
Мнение кредиторов выражается решением собрания кредиторов - в силу ч. 12 п. 2 ст. 15 Закона это его исключительная компетенция, т.е. комитет соответствующих полномочий не имеет ни при каких обстоятельствах. Принимая решение о заключении мирового соглашения, собрание должно уполномочить одного из кредиторов подписать соглашение.
Вопросы-проблемы:
Каков порядок оформления полномочий на подписание мирового соглашения? необходима ли доверенность?
Должен ли управляющий представить собранию анализ финансового состояния должника с указанием на возможные последствия заключения мирового соглашения (приведет ли его исполнение к восстановлению платежеспособности)?
Возможные ответы:
Для оформления полномочий достаточно решения собрания, соответственно, доверенность не требуется (на практике не всегда возможно осуществить ее предоставление каждым кредитором). Тем самым собрание, по сути, выступает как субъект конкурсных отношений, не являясь субъектом гражданских отношений - этот вывод является очень спорным с теоретической точки зрения.
Закон не предусматривает необходимость предоставления собранию определенной информации о финансовом состоянии должника и перспективах его изменения после заключения мирового соглашения. Однако без представления таких сведений кредиторы едва ли согласятся с заключением мирового соглашения (соответственно, их надо требовать); при этом следует обратить внимание на достоверность указанных управляющим сведений, т.к. при необходимости может быть поставлен вопрос об ответственности управляющего.
7. Порядок голосования за заключение мирового соглашения
Много вопросов вызывает определение порядка голосования на собрании кредиторов за принятие решения о заключении мирового соглашения. Проблема в том, что в конкурсных отношениях голосование осуществляется суммами требований, т.е. крупные кредиторы имеют гораздо больше возможностей влиять на судьбу должника. Однако заключение мирового соглашения - особая ситуация, так как после его заключения должник продолжает функционирование и расплачивается с кредиторами уже на условиях мирового соглашения. При этом особенно важно не допустить нарушение прав мелких кредиторов; это можно сделать, в том числе, установлением особого порядка голосования по вопросу о мировом соглашении.
В связи со сказанным интерес представляет норма п. 2 ст. 120 Закона 1998 г., в соответствии с которой решение принимается "большинством голосов от общего числа конкурсных кредиторов". Это положение можно толковать двояко. Первая позиция состоит в том, что перед нами техническая ошибка Закона, пропустившего слово "голосов" после слова "числа". При том, что общий порядок голосования состоит в том, что решения принимаются не количеством кредиторов, а количеством голосов (этот порядок установлен ст. 14 Закона 1998 г.), данную техническую опечатку можно не принимать во внимание. Так, например, О.А. Никитина считает, что "по смыслу п. 3 ст. 12, п. 1 ст. 14, п. 2 ст. 120 Закона о банкротстве решение о заключении мирового соглашения принимается простым большинством голосов конкурсных кредиторов, определяемых для каждого из них пропорционально сумме его требований от общего числа требований кредиторов, признаваемых в соответствии с Законом о банкротстве установленными на дату проведения собрания кредиторов".*(527) Именно так толкуется данное спорное положение практикой, что нашло отражение в информационном письме Президиума ВАС РФ N 64 от 14 июня 2001 г.
При этом (в практике применения Закона 1998 г.) возникает вопрос о последствиях недостаточности представленных на собрании голосов для принятия решения. Может ли быть проведено повторное голосование, на котором достаточно будет, если за заключение мирового соглашения кредиторы отдадут большинство голосов от числа голосов кредиторов, присутствующих на собрании? На наш взгляд, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, так как в п. 3 ст. 14 Закона 1998 г., устанавливающем указанное правило, речь идет о его применении только в случаях, перечисленных в п. 2 ст. 14 Закона 1998 г. Поэтому при недостаточности голосов кредиторов (что делает невозможным принятие решения о заключении мирового соглашения), повторное голосование по данному тексту мирового соглашения не допускается, вследствие чего необходимо разрабатывать новый проект. В соответствии с другой позицией, Закон устанавливает исключение из общего правила принятия решений собраниями, в соответствии с которым голосование за заключение мирового соглашения осуществляется большинством кредиторов, а не их голосов, т.е. один кредитор имеет один голос. Такое мнение высказывали, в частности, В.Ф. Попондопуло, Н.Г. Лившиц.*(528) Цель введения такого исключения - защита интересов мелких кредиторов, недопущение навязывания воли крупными кредиторами мелким при заключении мирового соглашения. Это представляется вполне логичным; кроме того, это допустимо с точки зрения Закона - в п. 1 ст. 14 Закона 1998 г. (и в п. 1 ст. 15 Закона 2002 г.) сказано, что общий порядок голосования действует, "если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом".
Однако Закон 2002 г. установил четко и категорично, что решение о заключении мирового соглашения принимается большинством голосов от общего числа голосов кредиторов. При недостаточности голосов на первом собрании по вопросу о заключении мирового соглашения проводится повторное голосование, решение на котором принимается большинством голосов 30% от общего количества голосов кредиторов.
Вопросы-проблемы:
1. Следует ли считать текст мирового соглашения принятым, если на повторном собрании за него было отдано 35% от общего количества голосов, а против - 40% от общего количества голосов?
2. Проблема, сходная с той, которая связана с планом внешнего управления, но влекущая более сложные последствия. Обязательно ли на повторное голосование представлять тот же текст мирового соглашения? Каковы последствия внесения в него изменений? Следует учесть, что после неудавшегося первого голосования в реестр могут быть включены (и, соответственно, "добавлены" в мировое соглашение) новые кредиторы.
Варианты ответов:
1. Буквальное толкование нормы п. 3 ст. 15 Закона приводит нас к положительному ответу. Однако он очевидно неразумен. Необходимо расширительное толкование: п. 3 ст. 15 применяется только в случаях, когда против отдается меньше голосов, чем за - в таких ситуациях необходимо, чтобы за мировое соглашение высказалось более 30% кредиторов по сумме требований (представляется, что именно из таких соображений исходил законодатель; очевидно, норма п. 3 ст. 15 нуждается в корректировке).
2. Закон не содержит ответа на этот вопрос. Безусловно, логичным представляется толкование, в соответствии с которым повторно должен голосоваться тот же текст мирового соглашения.
Рассмотрим практический пример. Через несколько лет после заключения (и утверждения) мирового соглашения выяснилось, что повторно голосовался не тот текст, который был вынесен на обсуждение первого собрания. Один из кредиторов поставил вопрос о недействительности мирового соглашения. Должник заявил, что Закон не содержит указанного основания недействительности мирового соглашения; порядок голосования был соблюден. Суд поддержал должника.
Во избежание подобных проблем представляется необходимым включить в Закон положение о том, что мировое соглашение не должно рассматриваться на повторном собрании либо следует установить механизмы контроля за содержанием текста мирового соглашения, обсуждаемого на первом и повторном собраниях.
Кредиторам можно посоветовать относиться внимательно к тексту мирового соглашения, который выносится на повторное голосование. В случае выявления несоответствий может быть поставлен вопрос о ненадлежащем исполнении арбитражным управляющим своих обязанностей (со всеми вытекающими последствиями, вплоть до отстранения).
Для сравнения. Рассмотрим порядок голосования по вопросу о мировом соглашении в государствах СНГ и Балтии. Так, Закон Грузии предусматривает, что для принятия соглашения необходимо отдельное голосование двух групп кредиторов, первая из которых - обеспеченные и привилегированные - должны проголосовать 2/3 объема требований; вторая - непривилегированные - 3/4 объема требований. В Казахстане мировое соглашение признается заключенным, если за него высказались более 50% от общего числа залоговых и конкурсных кредиторов, сумма требований которых составляет более 2/3 от общей суммы требований, и должник удовлетворил требования кредиторов остальных очередей в полном объеме, кроме случаев, когда они добровольно предоставляют отсрочку, рассрочку или скидку с долгов. Согласно Закону Азербайджана, решение принимается, если за него высказалось большинство присутствующих кредиторов либо большинство, представляющее большую часть суммы всех известных негарантированных кредиторов. Закон Узбекистана повторяет правила Закона России, включая неточность, касающуюся порядка голосования. Порядок голосования по вопросу о мировом соглашении в Эстонии зависит от содержания соглашения: если должник предлагает уплатить не менее половины суммы требований, не обеспеченных залогом, за это должны проголосовать не менее 2/3 присутствующих кредиторов, требования которых составляют не менее 2/3 суммы всех не обеспеченных залогом требований; если должник обещает уплатить менее половины суммы требований, не обеспеченных залогом, за это должны проголосовать не менее 3/4 присутствующих кредиторов, требования которых составляют не менее 3/4 суммы всех не обеспеченных залогом требований. Закон Латвии устанавливает, что за мировое соглашение должны проголосовать более половины присутствующих кредиторов по сумме требований. Закон Литвы специальных положений о голосовании по мировому соглашению не содержит, т.е. подлежит применению общий порядок, аналогичный установленному в России.
Интересно, что Закон Украины, в отличие от всех других, предоставляет право решать вопрос о мировом соглашении не собранию, а комитету кредиторов, решения которого принимаются большинством голосов участников комитета при условии, что все залоговые кредиторы согласны на заключение мирового соглашения.
8. Участники мирового соглашения
В заключении мирового соглашения не участвуют кредиторы первых двух очередей - их требования должны быть полностью удовлетворены, причем не на момент заключения мирового соглашения (как это было в соответствии с Законом 1998 г.), а на момент его утверждения судом. На практике нередко возникают проблемы, связанные с ответом на вопрос: в какой момент следует осуществлять выплаты кредиторам первой и второй очередей?
Практический пример
В ходе конкурсного производства был поставлен вопрос о заключении мирового соглашения. Конкурсный управляющий разработал условия мирового соглашения, направил их на ознакомление кредиторам и осуществил исполнение требований первой и второй очередей. В результате действия различных причин мировое соглашение не было принято; конкурсный управляющий продолжал осуществление мероприятий конкурсного производства. Через некоторое время один из текущих кредиторов заявил о признании недействительным исполнения требований кредиторов первой и второй очередей, мотивируя тем, что такое исполнение допускается только в целях заключения мирового соглашения; поскольку оно не было заключено, то осуществленные выплаты нарушают права внеочередных кредиторов.
Закон не регламентирует, когда должны удовлетворяться требования первой и второй очередей, но их исполнение действительно связано с заключением мирового соглашения; если вопрос о мировом соглашении не стоит, то рассматриваемые кредиторы удовлетворяются в общем порядке - после закрытия реестра и полного погашения внеочередных требований.
Исходя из этого, мы можем сформулировать следующие выводы:
- выплаты кредиторам первой и второй очередей должны осуществляться после голосования на собрании за заключение мирового соглашения;
- в случае неутверждения мирового соглашения исполнение должно быть возвращено должнику (если было осуществлено на стадии конкурсного производства).
Последний вывод следует из отсутствия специальной регламентации выплат кредиторам первой и второй очередей именно на стадии конкурсного производства (на иных стадиях осуществление таких выплат правомерно). Представляется необходимым в целях защиты кредиторов первой и второй очередей применить толкование, в рамках которого считать, что требовать полученное такими кредиторами исполнение обратно не следует, даже если мировое соглашение не было заключено.
Таким образом, участниками мирового соглашения являются все кредиторы третьей очереди.
Вопрос-проблема: Могут ли быть названы участниками мирового соглашения кредиторы, которые имеют требования к должнику (в том числе, подтвержденные судебным решением), но не предъявили эти требования в конкурсном процессе?
Возможны 2 противоположных ответа на этот вопрос:
1) да, могут, так как иначе они получат необоснованные привилегии;
2) нет, не могут, так как они не участвовали в определении судьбы должника, следовательно, не участвуют и в мировом соглашении.
Проблема положения кредитора, который не просто не участвовал в заключении мирового соглашения, а не являлся конкурсным, является актуальной давно. Г.Ф. Шершеневич считал, что условия мировой сделки распространяются на всех кредиторов, в том числе и не заявивших свои требования;*(529) Н.А. Тур доказывал, что указанные кредиторы могут воспользоваться мировым соглашением, если должник их требования не оспаривает; в противном случае воспользоваться условиями мирового соглашения можно только после того как суд в исковом порядке вынес решение об обоснованности этих требований.*(530) В настоящее время данная точка зрения нашла отражение и обоснование в работах С.И. Федорова, который считает, что не распространение мирового соглашения на не заявивших свои требования кредиторов предоставляет им незаслуженные преимущества при удовлетворении требований по размерам и сроку, что противоречит целям и принципам института несостоятельности.*(531)
Исходя из противоположной позиции, указанное мнение небесспорно, так как названные преимущества кредиторы получают по сути в обмен на возможность влиять на положение должника путем голосования на собраниях.
Закон 1998 г. не содержал норму, в соответствии с которой в мировом соглашении участвуют только реестровые кредиторы, в связи с чем на практике вполне возможна была аргументация первой позиции, в соответствии с которой условия мирового соглашения охватывают всех кредиторов, в том числе тех, которые не заявляли свои требования в конкурсном процессе. Аргументация этой позиции состоит в том, что правила конкурсного процесса предполагают заявление кредиторами требований и установление для всех кредиторов определенных условий. Непредъявление требований является, по сути, нарушением правового режима конкурсных отношений; это нарушение влечет негативное последствие в виде погашения требования по окончании конкурсного производства. Поэтому не вполне логично предоставление субъекту, нарушившему установленный правовой режим, каких-либо льгот и преимуществ. А нераспространение условий мирового соглашения является именно преимуществом, поскольку позволяет получить исполнение в полном объеме сразу после утверждения мирового соглашения. Рассмотренная концепция соответствует продолжниковой направленности законодательства, т.к. не в интересах должника предъявление каких-либо требований (возможно, значительных по объему) сразу после заключения мирового соглашения лицами, не заявившими свои требования. Заметим, что то же касается кредиторов, на момент заключения мирового соглашения свои требования не установивших.
Поскольку Закон 1998 г. не содержал ответа на рассматриваемый вопрос, в практике его применения использовался как первый, так и второй подход.
Колебания практики были пресечены Законом 2002 г., который прямо установил, что условия мирового соглашения распространяются только на кредиторов, включенных в реестр на дату проведения собрания. Соответственно, кредитор, по сути, может выбирать между участием в мероприятиях конкурса (путем заявления требований) и возможностью получить полное удовлеторение (в случае заключения мирового соглашения).
Одним из весьма дискуссионных является вопрос об участии в мировом соглашении уполномоченных органов (в настоящее время - ФСФО РФ) с требованиями в части обязательных платежей. Возможны две позиции: 1) утверждать, что в силу характера требований соответствующие субъекты в мировом соглашении участвовать не могут; 2) считать, что уполномоченные органы должны иметь такие же права, как конкурсные кредиторы, на любой стадии процесса.
Первая позиция была проведена в Законе 1998 г. Этот Закон говорит о заключении мирового соглашения конкурсными кредиторами, к которым не относятся налоговые и иные уполномоченные органы. Следовательно, эти органы должны получать удовлетворение своих требований сразу после утверждения мирового соглашения судом. Как совершенно справедливо отмечает В.В. Витрянский, это "в ряде случаев приводит к тому, что заключение мирового соглашения теряет практический смысл".*(532) Ученые высказывали мнение, в соответствии с которым, поскольку права кредиторов четвертой очереди Закон не затрагивает, то "на практике потребуется их согласие на мировое соглашение".*(533) Следует отметить, что Закон 1998 г. не предусматривает необходимость какого бы то ни было согласия налоговых и иных уполномоченных органов, однако управляющий, разрабатывая условия мирового соглашения, должен учитывать, что предъявление этими органами требований сразу после утверждения судом мирового соглашения (особенно если эти требования значительны по объему) может неблагоприятно сказаться на платежеспособности должника.
В практике применения Закона 1998 г. встречаются ситуации, когда налоговые органы сразу после заключения мирового соглашения обращались в суд с заявлением о банкротстве должника. К сожалению, формально такое право у них есть.
Как отмечалось, в силу Закона 1998 г. налоговые и иные уполномоченные органы могут принимать участие только в первом собрании кредиторов; следовательно, если на этом собрании в повестке дня стоит вопрос о заключении мирового соглашения, то к голосованию по этому вопросу указанные органы не допускаются.
Говоря о необходимости наделения дополнительными (по сравнению с установленными Законом 1998 г.) полномочиями налоговых и иных уполномоченных органов, В.В. Витрянский подчеркивал, что нельзя допустить участие этих органов (с требованиями об обязательных платежах) к заключению мирового соглашения, поскольку публично-правовые обязанности не могут быть предметом коммерческого торга; тем не менее в Закон о банкротстве может быть включена норма, обязывающая соответствующие государственные органы осуществить реструктуризацию задолженности должника перед бюджетом и внебюджетными фондами, если в рамках дела будет заключено мировое соглашение; однако порядок и параметры такой реструктуризации должны определяться исключительно Федеральным законом.*(534) Это мнение представляется вполне обоснованным.
Однако Закон 2002 г. принял противоположную позицию, допустив уполномоченные органы до заключения мирового соглашения. Из сказанного следует вывод, что в вопросе об участниках мирового соглашения проявляется непоследовательность Закона - расширение числа участников за счет налоговых и иных уполномоченных органов соответствует продолжниковой направленности; исключение кредиторов, не являющихся реестровыми, является проявлением прокредиторской концепции.
Проблема. В результате участия в мировом соглашении уполномоченных органов возникают проблемы соотношения конкурсного и налогового законодательства. В связи с этим вызывают интерес нормы ч. 3, 4 п. 1 ст. 156 Закона. В ч. 3 п. 1 ст. 156 сказано, что мировое соглашение может содержать положения об изменении сроков и порядка уплаты обязательных платежей, включенных в реестр; ч. 4 п. 1 ст. 156 устанавливает, что условия мирового соглашения, касающиеся погашения задолженности по обязательным платежам, не должны противоречить законодательству о налогах и сборах.
Вопрос: Как составлять мировое соглашение, если учесть, что в настоящее время налоговое законодательство каких бы то ни было норм о заключении мирового соглашения в конкурсном процессе не содержит?
Необходимо толкование названных положений ст. 156 Закона. Вариантов толкования три: 1) утверждать, что участие в мировом соглашении уполномоченных органов станет возможно только после внесения соответствующих изменений в законодательство о налогах и сборах; 2) считать, что пока в законодательстве о налогах и сборах ничего о мировом соглашении не сказано, то оно может содержать любые условия (когда будет сказано, тогда оно и должно будет этим условиям соответствовать); 3) дифференцировать нормы Закона исходя из их сути: ч. 3 п. 1 ст. 156 не содержит отсылки к законодательству о налогах и сборах, следовательно, условия об отсрочке возможны; соответственно, мировое соглашение не может (до внесения изменений в налоговое законодательство) содержать нормы о погашении задолженности (т.е. об уменьшении ее размера либо о прекращении любым способом обязанностей).
Наиболее приемлемым представляется третий вариант толкования.
Вопрос-проблема: Участвуют ли в мировом соглашении кредиторы с внеочередными требованиями?
Варианты ответа:
Закон ничего не говорит о судьбе внеочередных требований при заключении мирового соглашения. Возможно три варианта толкования:
1. Исходя из положений о том, что мировое соглашение заключают реестровые кредиторы, можно сделать вывод, в соответствии с которым в заключении мирового соглашения внеочередные кредиторы не участвуют, следовательно, их требования подлежат удовлетворению должником в полном объеме сразу после утверждения мирового соглашения (если до этого они не были удовлетворены).
2. Закон 1998 г. (а в какой-то степени и Закон 2002 г.) допускает и другую позицию, в соответствии с которой, поскольку внеочередные кредиторы не исключены ч. 8 ст. 2 Закона из числа конкурсных, а конкурсные кредиторы участвуют в заключении мирового соглашения, то и внеочередные кредиторы должны принимать в этом участие.
3. Возможна и еще одна позиция, в соответствии с которой, исходя из сути внеочередных требований, они должны быть полностью удовлетворены на момент заключения мирового соглашения.
Представляется, что данная проблема должна быть решена Законом; при отсутствии правовой регламентации наиболее приемлема первая позиция.
Еще одно специальное правило установлено для кредиторов, чьи требования обеспечены залогом имущества должника. Заключение мирового соглашения возможно только в том случае, если все залогодержатели проголосовали за его условия. Данная норма, безусловно, служит цели защиты интересов кредитора-залогодержателя. Однако она вызывает практические проблемы: нередко складываются ситуации, когда залогодержатель блокирует заключение мирового соглашения, настаивая на включении в него выгодных ему условий. При этом приходится идти на всевозможные уступки, в том числе и путем определенного ущемления прав других кредиторов. Возможно, было бы целесообразно предусмотреть в Законе механизмы, сдерживающие залогового кредитора в ситуации, когда ему предлагают разумные условия мирового соглашения (т.е. возможность преодоления права вето залогодержателя).
Еще одна проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос - о каких именно кредиторах первой и второй очередей, а также залогодержателях идет речь - обо всех либо только о тех, которые заявили свои требования. Очевидно, что управляющий, изучая документы должника, может обнаружить незаявленные требования указанных категорий (соответственно, не внесенные в реестр); такая же проблема связана с требованиями, находящимися в процессе установления. Кроме того, может возникнуть и проблема с выявлением кредиторов, если документация должника ведется недолжным образом. Можно ли в этих случаях заключать мировое соглашение?
Между тем на практике нередко встречаются ситуации, когда мировое соглашение заключается после погашения установленных требований кредиторов первых двух очередей и с согласия залоговых кредиторов, а уже потом появляются не известные на момент заключения мирового соглашения кредиторы первой и второй очередей и залогодержатели и требуют признания его недействительным либо отмены соответствующего определения. Такое требование предъявляется на основании того, что мировое соглашение противоречит Закону. К сожалению, нормы Закона не дают ответа на вопрос о том, какие требования имеются в виду - любые или только установленные. На наш взгляд, учитываться должны только требования заявленные. Иначе мы придем либо к мысли о том, что необходимо обязать кредитора заявлять свои требования (что не соответствует сути гражданско-правовых отношений, т.к. осуществление права не может быть обязанностью), либо к невозможности заключения мирового соглашения в случаях, когда кто-то из кредиторов первой, второй очередей и залогодержателей не желает осуществлять свое право на заявление требований. При этом указанные кредиторы смогут предъявить свои требования по мере наступления сроков их исполнения (выше говорилось о проблемах, связанных с заключением мирового соглашения в рамках конкурсного производства, введение которого влечет наступление срока исполнения всех обязательств должника).
Если же заявленные требования находятся в процессе установления, на наш взгляд, приступать к заключению мирового соглашения (т.е. выносить данный вопрос на собрание кредиторов) можно только после того, как состоялось заседание арбитражного суда по вопросу об установлении требований, вынесено соответствующее определение и истекли сроки на его обжалование.
Следует отметить, что в настоящее время решение затронутых выше вопросов возможно только на основании толкования норм и смысла Закона. Безусловно, необходимо внести в Закон изменения, в соответствии с которыми будет четко решен вопрос о рассмотренных требованиях и о том, возможна ли отмена определения об утверждении мирового соглашения в описанной выше ситуации.
9. Субъект, заключающий мировое соглашение от имени должника
Вопрос о субъекте, заключающем мировое соглашение от имени должника, является одним из наиболее важных в теории мирового соглашения.
Если речь идет о банкротстве физического лица, то само это лицо принимает решение о заключении мирового соглашения. При банкротстве юридического лица субъект, уполномоченный на принятие соответствующих решений, определяется в зависимости от стадии процесса. На этапах наблюдения и финансового оздоровления решение принимается руководителем юридического лица - должника, на этапе внешнего управления и конкурсного производства - соответственно внешним и конкурсным управляющим. Подписывается решение субъектом, его принявшим.
Пункт 2 ст. 155 Закона устанавливает, что со стороны должника мировое соглашение подписывает лицо, принявшее решение о его заключении (на стадиях наблюдения и финансового оздоровления это руководитель юридического лица либо лицо, исполняющее его обязанности), со стороны кредиторов - представитель собрания кредиторов или лицо, уполномоченное собранием на совершение данного действия. Последнее положение еще раз иллюстрирует теоретическую проблему не только конкурсного, но и гражданского права: собрание не является субъектом гражданских правоотношений, следовательно, и отношения представительства с его участием невозможны. На основании рассматриваемых норм п. 2 ст. 155 Закона мы придем к выводу: 1) либо о нелегитимности такого представительства (в котором представляемый - не субъект правоотношений), 2) либо о возникновении отношений особого конкурсного представительства; этот вывод основывается на утверждении о том, что конкурсное право имеет самостоятельных субъектов, не совпадающих с субъектами гражданского права.
Одним из недостатков Закона 2002 г. является то, что он исходит из постулата заинтересованности управляющего в заключении мирового соглашения, т.е. из того, что управляющий сделает для этого все возможное. На практике возникают иные ситуации, в которых приходится решать вопрос о порядке действий.
Практический пример
Собрание кредиторов ОАО "С" приняло решение о заключении мирового соглашения, условия которого были разработаны одним из учредителей должника. При этом арбитражный управляющий не предпринял каких-либо мер для проведения собрания; оно было созвано по инициативе комитета кредиторов в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 14 Закона и проведено председателем комитета в соответствии с п. 5 ст. 12 Закона.
Поскольку норма п. 1 ст. 153 Закона императивно предусматривает, что решение о заключении мирового соглашения со стороны должника принимается внешним управляющим, последний отказался подписывать мировое соглашение, заявил о нелегитимности решения собрания о заключении мирового соглашения и отказался представить в арбитражный суд заявление об утверждении мирового соглашения (при этом были основания полагать, что управляющий руководствуется не интересами должника, а личными интересами, связанными с получением вознаграждения ежемесячно - соответственно, прекращение производства по делу вело к прекращению выплат управляющему).
Подобные ситуации встречаются нередко - причем из Закона не следует ответ на вопрос о том, как поступать в этом случае.
Представляются возможными следующие действия:
1) ставить вопрос об отстранении управляющего от исполнения обязанностей;
2) аргументировать необходимость ограничительного толкования Закона, в соответствии с которым норма п. 1 ст. 153 Закона (а также п. 1 ст. 154) применяется, только если инициатива в заключении мирового соглашения принадлежит управляющему.
В приведенном примере, ознакомившись с заключением юриста (в котором была аргументирована изложенная выше позиция) суд принял решение утвердить мировое соглашение без соответствующего заявления управляющего.
Интересно, что Закон 2002 г. содержит по отдельной статье, регламентирующей заключение мирового соглашения на каждой из стадий конкурса (соответственно, ст. 151-154).
Выделим общие параметры и положения, отличающие мировые соглашения, заключенные на разных стадиях.
Общим является то, что:
1) мировое соглашение не подлежит согласованию с управляющим, если заключается руководителем должника;
2) если мировое соглашение заключается с участием третьих лиц, являющихся заинтересованными по отношению к должнику, арбитражному управляющему, любому из конкурсных кредиторов, то собрание кредиторов должно быть проинформировано о наличии и характере заинтересованности, а текст мирового соглашения должен содержать информацию о том, что мировое соглашение является заинтересованной сделкой (недостаток данной конструкции состоит в том, что Закон не определяет последствия отсутствия в мировом соглашении указанной нормы - исходя из общих соображений, такое мировое соглашение является ничтожной сделкой, что, очевидно, неразумно в ситуациях, когда кредиторы были проинформированы о заинтересованности);
3) в мировом соглашении участвуют те кредиторы и уполномоченные органы, которые включены в реестр на дату проведения собрания, принявшего решение о мировом соглашении.
Отличающимся, по сути, является только одно положение: п. 2 ст. 151, п. 2 ст. 152, п. 2 ст. 153, п. 2 ст. 154 говорят о том, что если мировое соглашение является для должника сделкой, которая в соответствии с требованиями законодательства либо учредительных документов совершается на основании решения органов управления должника или подлежит согласованию с органами управления, то решение о заключении мирового соглашения может быть принято после принятия соответствующего решения органами управления должника либо получения соответствующего согласования. При этом для наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления установлено, что указанные положения не запрещают собранию кредиторов принять от имени конкурсных кредиторов и уполномоченных органов решение о заключении мирового соглашения, а вот для конкурсного производства указанное правило отсутствует.
10. Порядок утверждения мирового соглашения
После заключения мирового соглашения на собрании кредиторов заявление о его утверждении должно быть представлено в арбитражный суд не ранее чем через 5 и не более чем через 10 дней с даты заключения должником, внешним либо конкурсным управляющим.
Вопрос-проблема: Каковы последствия несоблюдения этого срока?
Закон на этот вопрос не отвечает. Как правило, суды рассматривают и те заявления, которые поступили более чем через пять дней с момента проведения собрания. Однако этот срок, установленный п. 2 ст. 158 Закона, может быть рассмотрен как пресекательный - в этом случае мы обоснуем право суда не принимать опоздавшие заявления (такая практика тоже есть). В результате кредиторы должны будут проводить еще одно собрание по заключению мирового соглашения. Вследствие несвоевременного представления мирового соглашения в суд у кредиторов могут возникнуть убытки, которые, на наш взгляд, должны возместить руководитель должника или арбитражный управляющий, не исполнившие соответствующую обязанность.
Заявление об утверждении мирового соглашения должно быть подано в арбитражный суд с приложением следующих документов:
- текст мирового соглашения, подписанный надлежащими субъектами;
- протокол собрания кредиторов, принявшего решение о заключении мирового соглашения, в котором отражены мнения кредиторов и третьих лиц по поводу его условий (при этом из протокола должно очевидно следовать согласие кредиторов-залогодержателей на заключение мирового соглашения);
- список всех конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, не заявивших требования к должнику, с указанием их адресов и сумм задолженности (практическая проблема связана с ответом на вопрос: следует ли учитывать и тех кредиторов, которые конкурсными не являются, но могут ими стать - например, кредиторы, срок исполнения требований которых еще не наступил либо кредиторы, чьи требования находятся в процессе установления; представляется необходимым расширительное толкование рассматриваемой нормы ч. 4 п. 3 ст. 158 Закона с тем чтобы такие требования учитывать);
- реестр требований кредиторов;
- документы, подтверждающие полное удовлетворение задолженности перед кредиторами первых двух очередей;
- решение органов управления должника, если Закон предусматривает его необходимость (как отмечалось выше, на всех стадиях, кроме конкурсного производства, п. 5 ст. 151, п. 5 ст. 152, п. 5 ст. 153 Закона позволяют собранию заключить мировое соглашение и без решения органов управления должника);
- письменные возражения конкурсных кредиторов и уполномоченного органа, которые не принимали участия в голосовании по вопросу о заключении мирового соглашения или голосовали против его заключения (проблема связана с ответом на вопрос: что делать, если возражений нет? Представляется, что в такой ситуации нет необходимости представить письменные доказательства отсутствия возражений, т.к. это следует из протокола).
Получив заявление об утверждении мирового соглашения, арбитражный суд назначает дату специального заседания, в котором это заявление будет рассмотрено. Обязанность известить заинтересованные стороны о дате заседания лежит на арбитражном суде. Независимо от явки указанных лиц заявление подлежит рассмотрению.
Пункт 5 ст. 159 Закона (вслед за п. 5 ст. 124 Закона 1998 г.) содержит не совсем точное положение, в соответствии с которым с момента утверждения мирового соглашения судом должник либо третье лицо (имеются в виду руководитель должника, внешний или конкурсный управляющий) приступают к погашению задолженности перед кредиторами. Неточность состоит в том, что далеко не всегда есть необходимость в немедленном погашении задолженности перед кредиторами. Точнее была бы формулировка, в соответствии с которой после утверждения мирового соглашения указанные субъекты должны приступить к его исполнению (которое может предусматривать начало погашения задолженности по истечении определенного времени). Следует отметить, что Закон о банкротстве 1992 г. предполагал именно начало погашения требований кредиторов после утверждения мирового соглашения, поскольку в силу п. 4 ст. 42 этого Закона оно должно было содержать норму, в соответствии с которой в течение первых 2 недель должник обязывался погасить не менее 35% суммы требований кредиторов. Такое условие часто было невыполнимо, вследствие чего заключение мирового соглашения становилось невозможным, даже если того желали и должник, и кредиторы.
11. Основания отказа в утверждении мирового соглашения
Мировое соглашение подлежит утверждению арбитражным судом и только с этого момента вступает в силу. (Такое правило установлено Законами всех государств СНГ и Балтии.) Естественно, суд может и не утвердить мировое соглашение, если какие-то его условия не соответствуют Закону.
Пример из практики
В одном из мировых соглашений предусматривалась передача должником в собственность кредитору земельного участка, который был предоставлен должнику не в собственность, а в постоянное пользование; отменяя определение об утверждении этого мирового соглашения, Президиум ВАС РФ указал, что необходимо выяснить, было ли бы заключено это мировое соглашение, если бы в нем не содержалось указание на передачу земельного участка в собственность кредитору; при этом было отмечено, что "при новом рассмотрении дела арбитражному суду следует дополнительно проверить условия мирового соглашения, имея в виду, что согласно ч. 4 ст. 37 АПК РФ суд не утверждает мировое соглашение, если это противоречит законам или иным нормативным правовым актам или нарушает права и законные интересы других лиц".*(535)
Кроме того, суд может отказать в утверждении мирового соглашения, если нарушен установленный Законом порядок заключения мирового соглашения; не соблюдена его форма; определенные его условия нарушают права третьих лиц. Кроме того, основанием для отказа в утверждении судом мирового соглашения является противоречие его условий федеральным законам и иным правовым актам РФ. На мой взгляд, к этому основанию можно отнести положения, в соответствии с которыми определение об утверждении мирового соглашения может быть отменено. Интерес вызывает специальное основание отказа в утверждении мирового соглашения, установленное п. 5 ст. 158 Закона. Этим основанием является превышение полномочий представителя кредитора (отметим, что уполномоченные органы не упомянуты, в чем еще раз проявляется проблема, связанная с применением к ним соответствующих норм) при голосовании, если доказано что лицо, действующее со стороны должника, знало или не могло не знать об ограничениях. Важной является норма ч. 2 п. 5 ст. 158, в соответствии с которой суд может утвердить мировое соглашение даже при превышении полномочий представителя (и при осведомленности должника), если голосование такого представителя не повлияло на принятие решения о заключении мирового соглашения. Представляется необходимым ввести в Закон общее правило, аналогичное рассмотренному выше: кредиторы, чье мнение не может повлиять на исход голосования о заключении мирового соглашения, не должны иметь возможность оспаривать данную сделку.
Основанием для отказа в утверждении мирового соглашения может являться несоблюдение формальных требований к порядку его подачи в арбитражный суд: должник либо арбитражный управляющий должны представить в арбитражный суд принятое собранием кредиторов мировое соглашение в срок не ранее 5 и не более 10 дней с даты проведения собрания; текст мирового соглашения должен прилагаться к заявлению об утверждении мирового соглашения (вместе с иными документами, названными в п. 3 ст. 158 Закона). Безусловно, мировое соглашение, не утвержденное судом, не может считаться заключенным и подлежать исполнению.
Факт неутверждения судом мирового соглашения не является препятствием для сторон в разработке условий нового соглашения либо в исправлении условий уже имеющегося. В соответствии с п. 2 ст. 161 Закона вынесение арбитражным судом определение об отказе в утверждении мирового соглашения не препятствует заключению нового мирового соглашения.
12. Условия мирового соглашения
Условия мирового соглашения разрабатываются субъектом, предложившим его заключить, и обсуждаются на собрании (следует отметить, что в российском дореволюционном конкурсном праве существовала норма, в соответствии с которой предложение о заключении мирового соглашения могло исходить только от самого должника).
Какими могут быть эти условия? Статья 156 Закона предъявляет определенные требования к предмету данной сделки. Общий смысл этих положений состоит в том, что условия об удовлетворении требований кредиторов не должны противоречить федеральным законам и иным правовым актам РФ, а также нарушать права иных реестровых кредиторов. Сами эти условия могут быть весьма разнообразными.
Общие принципы:
1) условия о порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме (отсрочки, рассрочки) могут быть включены в мировое соглашение независимо от согласия с этим кредиторов;
2) некоторые условия могут быть внесены в мировое соглашение только с согласия конкретного кредитора и (или) уполномоченного органа; к ним относятся условия о прекращении обязательств должника путем предоставления отступного; новацией обязательства; прощением долга; иным способом, предусмотренным гражданским законодательством РФ, если он не нарушает права иных реестровых кредиторов (например, речь может идти о зачете встречного однородного требования); об обмене требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации.
Рассмотрим некоторые наиболее интересные положения подробнее.
По поводу прощения долга в последнее время весьма распространенным является мнение, в соответствии с которым по своей сути прощение долга (освобождение кредитором должника от лежащих на нем обязанностей) признается разновидностью дарения (дарение кредитором должнику имущественной обязанности перед собой). А поскольку дарение между коммерческими организациями запрещено, делается вывод и о запрете прощения долга между такими организациями. Согласно этой точке зрения, положение о прощении долга одно из условий мирового соглашения может присутствовать, только если либо должник, либо прощающий долг кредитор не являются коммерческой организацией.
Практический пример
Должник - АО "С" - заключил мировое соглашение, в качестве условий которого было полное прощение долга, осуществляемое кредитором ООО "А" и частичное прощение (70% долга), осуществляемое кредитором АО "К". Арбитражный суд отказал в утверждении такого мирового соглашения, аргументировав тем, что названные условия мирового соглашения подпадают под определение дарения, при этом и должник, и кредитор, прощающий долг, являются коммерческими организациями.
Однако, на наш взгляд, данная позиция является не вполне обоснованной. Во-первых, нельзя отождествлять прощение долга как способ прекращения обязательств, являющийся, по общему правилу, односторонней сделкой, и дарение как разновидность договора (которое односторонней сделкой быть не может). Кроме того, мысль о сходстве каких-либо правоотношений не дает нам оснований считать их аналогичными и, тем более, взаимно применять правовые нормы. Для того чтобы к прощению долга применять нормы о запрете дарения, совершенно недостаточно нашего мнения о том, что прощение долга - одна из форм дарения; для этого необходимо прямое указание об этом Закона. ГК РФ не содержит никаких положений, в силу которых мы могли бы распространить положения о дарении на отношения, связанные с прощением долга. Исходя из этого, мы приходим к выводу о том, что в качестве условия мирового соглашения допускается прощение долга между любыми субъектами, в том числе коммерческими организациями. Как показано выше, все описанные проблемы могут возникнуть и при включении в соглашение о скидке с долга (которая является прощением части долга) - решать их рекомендуется аналогичным образом.
Условие об отступном, включенное в мировое соглашение, представляет собой обязанность должника передать кредитору определенное имущество, после чего денежное обязательство должника перед кредитором прекратится. Следует уточнить, что обязательство прекращается именно с момента предоставления отступного, а не с момента заключения соглашения об отступном.
Вопрос-проблема: Могут ли размер требования кредитора и стоимость отступного быть не эквивалентны, либо их стоимость должна быть равной?
Представляется, что, с одной стороны, стоимости могут отличаться, с другой - необходимо учитывать норму ч. 5 п. 1 ст. 156 Закона, в соответствии с которой удовлетворение требований кредиторов в неденежной форме не должно создавать преимущества для таких кредиторов по сравнению с кредиторами, требования которых исполняются в денежной форме.
Применение зачета встречного однородного требования в конкурсных отношениях является весьма дискуссионным вопросом. Практика применения Закона 1998 г. шла по пути недопущения зачета на всех стадиях конкурсного процесса - независимо от того, кто его совершает - должник либо кредитор.*(536) Закон 2002 г. фактически запретил зачет на всех стадиях процесса (подробнее об этом было сказано выше). При заключении мирового соглашения ситуация иная, так как в его заключении участвуют все кредиторы. Представляется, что одним из условий мирового соглашения может быть прекращение всего либо части обязательства должника зачетом, если у должника имеется право требования к кредитору. Естественно, при этом должны соблюдаться критерии зачетоспособности: встречность и однородность обязательств, наступление сроков их исполнения. В отношении обязательства в части, не прекращенной зачетом, возможно включение в мировое соглашение самостоятельных условий.
Представляется, что с точки зрения теории гражданского права описанный выше способ прекращения обязательств нельзя назвать зачетом, так как зачет (в соответствии с императивной нормой ст. 410 ГК РФ) - всегда односторонняя сделка, в то время как мировое соглашение представляет собой договор. Исходя из данной позиции, прекращение встречных однородных требований осуществляется не зачетом, а особым способом прекращения обязательств, применяемым по соглашению сторон (не имеющим специальной регламентации).
В ч. 6 п. 2 ст. 122 Закона 1998 г. в качестве одного из возможных условий мирового соглашения назван обмен требований на акции (данное условие в силу своей сути не может содержаться в мировом соглашении, если должником является физическое лицо). Это означает, что в соглашение может быть включено условие, в соответствии с которым бывшие кредиторы получают возможность участвовать в управлении юридическим лицом, становясь его акционерами. При этом право требования такого кредитора к должнику прекращается по воле кредитора. Бывшие кредиторы становятся совладельцами компании, получившей возможность осуществлять нормальную деятельность; в случае последующего банкротства компании они уже не будут являться кредиторами, а выступят как участники, не имеющие в конкурсном процессе практически никаких прав.
С применением акционирования долга связано множество практических проблем, некоторые из которых были затронуты при рассмотрении вопросов внешнего управления (поскольку в плане внешнего управления тоже могут содержаться положения об акционировании долга).
Из Закона 1998 г. не следовали ответы на многие вопросы - в частности, почему мы говорим именно об обмене долга на акции; означает ли это, что данное условие мирового соглашения возможно только в случаях, когда должником является акционерное общество; доступно ли данное мероприятие для других юридических лиц, в частности, для обществ с ограниченной либо дополнительной ответственностью, кооперативов? Сразу оговоримся, что для иных (кроме обществ) организационно-правовых форм юридических лиц - должников рассматриваемый вопрос не актуален в силу того, что управление делами в них не зависит от количества голосов участника.
Закон 2002 г. исправил названные недочеты Закона 1998 г., установив, что мировое соглашение может содержать условия об обмене долга именно на доли в уставном капитале, акции должника (кроме того, добавлена новая возможность - обмен требований на облигации, конвертируемые в акции).
Поскольку акция представляет собой долю участия в уставном капитале акционерного общества, то доля участия является общим понятием и для АО, и для ООО; поэтому далее мы будем употреблять именно этот термин, имея в виду доли участия как в АО, так и в ООО (ОДО).
Вопрос-проблема: Должны ли все кредиторы юридического лица - должника становиться его совладельцами, т.е. участвовать в обмене требований на доли участия?
С одной стороны, исполнять мировое соглашение в части определенных для них условий должны и те кредиторы, которые голосовали против его заключения либо не участвовали в голосовании (если, конечно, при разработке условий мирового соглашения они дали свое согласие; иначе содержание мирового соглашения будет противоречить императивной норме ч. 2 п. 1 ст. 156 Закона). То есть, в принципе, ничто не мешает разработать условия мирового соглашения, в соответствии с которыми все кредиторы становятся обладателями долей участия - при этом, скорее всего (хотя варианты возможны), каждый кредитор получит долю, эквивалентную (пропорциональную) размеру его требования к должнику. Такая ситуация не противоречит Закону, однако представляется не вполне логичной и недопустимой, если кредитор проголосовал против мирового соглашения. Участие любого субъекта в деятельности юридического лица не может быть ему навязано - в противном случае мы придем к концепции возможности допущения обязанности осуществлять свои права.
Представляет интерес практическая рекомендация: при разработке условий, связанных с обменом требований на доли участия, следует учитывать, что законодательство РФ ограничивает количество участников таких юридических лиц, как закрытое акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью 50 членами. Правда, в случае превышения этого количества юридическое лицо имеет возможность преобразоваться в открытое акционерное общество. Поэтому (с учетом возможных технических и организационных трудностей) участие в обмене требований на доли участия неограниченного количества кредиторов, выразивших на это свое согласие, представляется возможным, но нецелесообразным.
Включение в мировое соглашение положений об обмене долга на доли участия вызывает и другие проблемы. Так, практически всегда в таких случаях возникает необходимость в увеличении уставного капитала юридического лица - должника. При этом, во-первых, мы сталкиваемся с сомнениями в правомерности осуществления соответствующих мероприятий внешним либо конкурсным управляющим. Во-вторых, п. 2 ст. 100 ГК РФ запрещает увеличение уставного капитала акционерного общества (для обществ с ограниченной ответственностью такого запрета не существует) для покрытия понесенных обществом убытков. Конечно, в данном случае эмиссия осуществляется не для покрытия убытков, а для целей заключения мирового соглашения, но, тем не менее, норма п. 2 ст. 100 ГК РФ может послужить формальным основанием к отказу в регистрации эмиссии. В-третьих, серьезные ограничения (в частности, требование оплаты дополнительных акций только денежными средствами, соблюдение права преимущественной покупки акций) установлены ст. 114 Закона.
Указанные проблемы не возникнут в тех редких случаях, когда должник имеет собственные акции (их не может быть более 10% более одного года) и этого количества достаточно кредиторам, желающим обменять требования на акции.
Проблема корпоративного законодательства состоит в том, что оно не содержит регламентации действий в отношении акций, подлежащих погашению, но не погашенных вовремя.
Практический пример
В результате исполнения мирового соглашения кредитор получил 7% акций должника в обмен на прощение долга (прекращение требования). Через некоторое время в суд поступило заявление от одного из акционеров о признании недействительным мирового соглашения. В процессе рассмотрения спора выяснилось, что мировое соглашение было заключено 15 октября 1999 г., 3% акций поступили на баланс общества в августе 1998 г., еще 4% - в сентябре 1998 г. Действий, направленных на погашение акций (уменьшение уставного капитала) общество не совершало.
Суд оставил в силе мировое соглашение.
Анализ этого дела приводит к двум вариантам толкования:
1) все сделки с акциями, которые подлежат погашению, являются ничтожными, т.к. воля законодателя направлена на исключение этих акций из оборота;
2) все сделки с рассматриваемыми акциями действительны, так как воля законодателя состоит в том, что подлежащие погашению акции не должны принадлежать самому обществу - если же они передаются третьим лицам, то проблема перестает существовать. Кроме того, в качестве обоснования данной позиции можно сказать, что закон "Об акционерных обществах" не предусматривает автоматического погашения акций, следовательно, они являются действительными ценными бумагами и по истечении годичного срока.
Практика не выработала единого отношения к данной проблеме.
Представляется более приемлемой вторая позиция, однако очень не исключено, что в некоторых арбитражных судах будет применяться первый подход.
Во избежание проблем кредиторам рекомендуется в случаях, когда управляющий предлагает акционировать долг, выяснить, в какой момент каждая акция поступила на баланс должника, и не принимать акции, подлежащие погашению.
Еще одна проблема, которая при обмене требований на доли участия возникнет и для АО, и для ООО, связана с порядком оплаты долей в уставном капитале должника кредиторами, ставшими его участниками. Поскольку речь идет об обмене требований к должнику на доли участия в его уставном капитале, то мы можем сказать, что перед нами - оплата уставного капитала зачетом требований к обществу. Такая оплата запрещена императивными нормами п. 2 ст. 90 ГК РФ и п. 2 ст. 99 ГК РФ (соответственно для ООО и АО).
Поэтому для осуществления обмена требований на доли участия потребуется обосновать необходимость применения норм Закона преимущественно перед нормами ГК РФ (а также неприменение норм ст. 114 Закона), что достаточно проблематично. Проблемы, связанные с оплатой долей участия путем зачета требований к обществу, не возникнут, если допустить вариант, не выгодный кредиторам, в соответствии с которым они сначала оплачивают свою долю в уставном капитале, а затем осуществляют прощение долга должнику в установленном порядке. Но, по сути, этот вариант уже не охватывается понятием "обмен требований на доли участия".
Из сказанного следует, что реализация норм Закона об обмене требований на доли участия связана с серьезными сложностями. Тем не менее при всем этом необходимо задуматься и о положении настоящих учредителей (участников) юридического лица - должника, имеющихся на момент заключения мирового соглашения. Проблема в том, что посредством осуществления мероприятий, связанных с обменом долга на доли участия, значительно ухудшается их положение, т.к. они, как правило, теряют контроль над управлением юридическим лицом - должником. Если мировое соглашение с такими условиями заключается на этапах наблюдения либо финансового оздоровления, то вопросов не возникает, так как на этапе наблюдения функционируют органы управления должника, в том числе общее собрание участников, в рамках компетенции которого находится осуществление многих мероприятий обмена долга на доли участия. То есть на стадиях наблюдения и финансового оздоровления все это происходит по воле участников юридического лица. Этот элемент - наличие воли участников - не требовался в соответствии с Законом 1998 г., если мировое соглашение заключалось на стадиях внешнего управления и конкурсного производства. В результате становилось возможным использование конкурсного права для так называемого передела собственности, что представляется недопустимым. Для того чтобы исключить придание конкурсному праву не свойственных ему функций и возникновение связанных с этим проблем Закон 2002 г. ввел необходимость выражения воли учредителей (участников) на осуществление дополнительной эмиссии во внешнем управлении. Таким образом, в настоящее время при заключении мирового соглашения в рамках данной процедуры проблем будет меньше. Однако заметим, что применительно к стадии конкурсного производства рассмотренные проблемы не решены.
Практический пример
Кредитор - АО "З" обладает 52% требований к должнику - ООО "В". Желая получить контроль над должником в обход норм корпоративного законодательства, "З" принимает решение о введении конкурсного производства в отношении должника (даже если его платежеспособность может быть восстановлена) и разрабатывает условия мирового соглашения, в рамках которого осуществляется дополнительная эмиссия акций должника и передача их в счет долга кредитору "З" (остальные кредиторы соглашаются с иными условиями). В результате "З" становится акционером помимо воли учредителей (участников) юридического лица.
В связи с этим представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми при включении в мировое соглашение, заключаемое на этапе внешнего управления либо конкурсного производства, условий об обмене требований на доли участия, необходимо согласие с указанными условиями, выраженное представителем учредителей (участников) юридического лица - должника, либо собранием учредителей (участников).
13. Удовлетворение требований кредиторов третьими лицами как условие мирового соглашения
По условиям мирового соглашения возможно удовлетворение требований кредиторов должника третьими лицами. В данном случае третьи лица могут действовать как возмездно, так и безвозмездно - в последнем случае их интерес состоит в восстановлении деятельности должника (например, должник выпускает особую продукцию, необходимую кредитору, покупка которой у другого производителя связана со значительными затратами). При этом, на наш взгляд, нельзя ставить вопрос о применении к сторонам норм ГК РФ о запрете дарения.
Исполнение обязательств должника третьими лицами, в принципе, возможно и на стадиях наблюдения и внешнего управления; это ведет к прекращению конкурсного процесса. Однако в соответствии с Законом в этом случае третье лицо должно полностью удовлетворить одновременно все имеющиеся требования к должнику. При заключении мирового соглашения третье лицо может удовлетворять как все, так и некоторые требования. Допускается участие как одного, так и нескольких третьих лиц.
Одним из условий мирового соглашения может быть уступка прав требования должника (Закон 1998 г. упоминал о таком условии; ныне действующему Закону включение его в мировое соглашение не противоречит).
В связи с этим возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о возможности продажи другого имущества должника. В принципе, Закон не запрещает продажу имущества должника в качестве условий мирового соглашения, из чего можно сделать вывод о допустимости подобных условий.
Представляется, что при этом необходимо говорить о передаче имущества не кредиторам (в счет погашения долга), так как такая передача имеет черты отступного, а третьим лицам. Третье лицо, не являющееся кредитором, покупает определенное имущество должника, вносит деньги, которые затем определенным в мировом соглашении образом распределяются между кредиторами. Применение такого механизма с согласия кредиторов вполне возможно. В принципе, таким образом может быть продано любое имущество, включая имущественный комплекс. Единственное, о чем не следует забывать, - что после утверждения мирового соглашения должнику необходимо будет функционировать для того, чтобы исполнять его условия, а для этого ему понадобится определенное имущество. Поэтому в качестве условий мирового соглашения не рекомендуется предусматривать реализацию всего либо большей части имущества, поскольку это может привести к неисполнимости мирового соглашения.
Закон не устанавливает специальных правил, касающихся порядка реализации имущества должника (включая имущественные права) по условиям мирового соглашения, следовательно, мы можем сделать вывод о том, что имущество может быть продано любым способом - главное, чтобы это было одобрено кредиторами при заключении мирового соглашения. Таким образом, возможно как проведение торгов, так и заключение договора купли-продажи без торгов. Естественно, при этом принципиальное значение будет иметь момент, когда такая продажа осуществляется. Если это происходит до утверждения мирового соглашения, то необходимо соблюдать все требования текущей стадии конкурсного процесса; если после - то соблюдение этих правил не требуется, так как производство по делу о банкротстве прекращается.
Особым условием мирового соглашения может быть положение о процентах, начисляемых на денежные требования в непогашенной части. Это условие может предусматривать меньший размер либо срок уплаты процентов (только меньший), чем установлено Законом, либо освобождение от их уплаты. При отсутствии в мировом соглашении такого условия на непогашенную часть требований с момента утверждения мирового соглашения до момента удовлетворения требования начисляются проценты по ставке рефинансирования ЦБ РФ в соответствии с п. 2 ст. 95 Закона. Начисление процентов соответствует общим принципам гражданского права; возможность освобождения от их уплаты является льготой для должника (ее наличие свидетельствует о продолжниковой направленности Закона).
Вопрос-проблема: Каким образом в тексте мирового соглашения допускается сочетание условий различных категорий?
Мировое соглашение может предусматривать как осуществление какого-либо одного мероприятия в соответствии с нормами ст. 156 Закона, так и одновременно нескольких или даже всех. На практике необходимо разработать условия, устраивающие конкретно каждого кредитора (уполномоченный орган). Степень индивидуального подхода в данном случае чрезвычайно высока. Чем она выше, тем больше вероятность принятия кредиторами такого мирового соглашения - такой подход соответствует сущности мирового соглашения.
Однако Закон содержит норму, препятствующую индивидуализации условий мирового соглашения - это норма п. 3 ст. 156 Закона (аналогичное положение содержалось в п. 3 ст. 122 Закона 1998 г.): "Условия мирового соглашения для конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, не принимавших участия в голосовании по вопросу о заключении мирового соглашения, а также голосовавших против его заключения, не могут быть хуже, чем для конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, голосовавших за его заключение".
Несоблюдение этого правила может привести к отмене определения об утверждении мирового соглашения. Между тем на практике крайне сложно определить, какие именно условия лучше, какие хуже. Легко это определить только в ситуациях, когда ко всем кредиторам применяется какое-либо одно мероприятие - например, устанавливается, что удовлетворение требований будет осуществляться через 4 месяца в размере 70%. Если же применяются разные мероприятия, то оценка их эффективности для кредиторов становится неочевидной.
Практический пример
По условиям мирового соглашения требования одного из кредиторов удовлетворяются третьим лицом через две недели после заключения мирового соглашения на 45% (остальное погашается); требования 5 кредиторов удовлетворяются должником полностью в течение 6 лет с периодичностью платежей каждые полгода; одному кредитору предоставляется отступное стоимостью 60% от суммы требования; требования 10 кредиторов удовлетворяются должником через год на 50%; каким-то кредиторам передаются акции должника. Какие из этих условий могут быть названы лучшими? Соответственно, какие условия должны быть установлены для отсутствовавших при голосовании кредиторов?
Совершенно справедливо рассматриваемое положение критикуют В.П. Мозолин и Ю.В. Петровичева,*(537) приводя в качестве примера мировое соглашение, заключенное 15 мая 2000 г. ОАО "Банк Российский кредит", условия которого предусматривали разделение кредиторов на три группы с разными сроками выплат (в зависимости от характера требований - физические лица с требованиями из договоров банковского вклада и банковского счета; субъекты обязательных платежей; остальные кредиторы).
На мой взгляд, необходимо несколько изменить конструкцию - следует исходить из того, что интересы отсутствовавших либо голосовавших против заключения мирового соглашения кредиторов должны соблюдаться не менее чем интересы кредиторов, согласившихся с наиболее невыгодными условиями (если это можно установить). В нашем примере это, наверное, будут кредиторы, получающие 50% требований через год - следовательно, не худшие условия должны быть установлены для отсутствовавших и голосовавших против кредиторов.
В любом случае применение таких оценочных категорий не может являться положительным моментом. Представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми мнение отсутствующих кредиторов не будет учитываться при условии наличия доказательств их надлежащего извещения. Снять проблемы, возникающие в связи с кредиторами, голосовавшими против, можно посредством установления правила, в соответствии с которым они в обязательном порядке получают определенный процент удовлетворения своих требований. Другой вариант - установить, что в рамках одной категории кредиторов должно применяться только какое-либо одно условие мирового соглашения (или погашение одинакового количества требований третьим лицом, или отсрочка на равный срок, или предоставление всем по отступному, примерно пропорциональному стоимости требований, и т.п.). Однако последний вариант представляется не лучшим.
14. Исполнение мирового соглашения
Исполнение мирового соглашения начинается с момента его утверждения арбитражным судом (именно исполнение, а не, как неточно сказано в п. 5 ст. 159 Закона, погашение задолженности). Очевидно, условия мирового соглашения должны быть разработаны таким образом, чтобы к моменту начала его исполнения юридическое лицо не обладало признаками банкротства. То есть необходимо учитывать требования, "не охваченные" условиями мирового соглашения, поскольку эти требования могут быть предъявлены после утверждения мирового соглашения.
Соответственно, возникает вопрос: какой субъект будет исполнять условия мирового соглашения, вступившего в силу после его утверждения судом?
Ответ зависит от степени решения проблемы органов управления должника. Ситуации могут быть следующие.
1) мировое соглашение заключено на стадии наблюдения или финансового оздоровления, когда руководитель не был отстранен от должности. В этом случае исполнять мировое соглашение будет именно руководитель, так как с момента утверждения мирового соглашения прекращаются все установленные для руководителя и органов управления ограничения;
2) мировое соглашение заключено на стадиях внешнего управления, конкурсного производства либо наблюдения, финансового оздоровления, когда руководитель был отстранен от должности. В таких случаях восстанавливаются полномочия органов управления, которые избирают нового руководителя (его полномочия не восстанавливаются).
Вопрос-проблема: Могут ли органы управления избрать в качестве руководителя того субъекта, который за допущенные в ходе процесса нарушения был отстранен от исполнения обязанностей?
Закон не содержит препятствий к избранию прежнего руководителя, даже если он был отстранен от должности в рамках конкурса. Соответственно, при описанных обстоятельствах исполнение мирового соглашения будет начато арбитражным управляющим. Следует обратить внимание на вопрос, вызывающий практические проблемы: полномочия арбитражного управляющего в силу ч. 1 п. 4 ст. 159 Закона прекращаются с момента утверждения мирового соглашения, т.е. с этого момента арбитражный управляющий исполняет не свои обязанности, а обязанности руководителя. Соответственно, обращать внимание нужно на ограничения, установленные корпоративным законодательством и учредительными документами для руководителя, а не конкурсным законодательством для арбитражного управляющего.
С момента избрания нового руководителя исполнять мировое соглашение продолжит он; при этом важно отметить, что в силу ч. 3 п. 4 ст. 159 Закона с даты назначения (избрания) руководителя должник является процессуальным правопреемником по отношению к искам, заявленным ранее арбитражным управляющим.
Исполнение мирового соглашения признается надлежащим, если все предусмотренные им платежи и иные действия должник осуществляет в точно установленные мировым соглашением сроки.
Вопрос-проблема: Возможно ли внесение в мировое соглашение изменений по соглашению должника и конкретных участников мирового соглашения?
Закон не содержит четкого ответа на данный вопрос. Исходя из общих положений гражданского права и сути конкурсных отношений, можно сформулировать следующие выводы. Изменение договора по соглашению сторон должно осуществляться в том же порядке, что и его заключение. Мировое соглашение заключалось кредиторами на собрании и утверждалось арбитражным судом. По окончании конкурсного процесса такой порядок применить невозможно (хотя бы потому, что уже нет собрания). Следовательно, мировое соглашение не подлежит изменению (даже по договоренности между всеми кредиторами и должником, так как это возможно только в рамках процесса). Соответственно, любые сделки, изменяющие условия мирового соглашения, ничтожны как противоречащие Закону.
Обязательства, предусмотренные условиями мирового соглашения, могут прекратиться только надлежащим исполнением (иные способы прекращения обязательств применяться не могут).
15. Неисполнение мирового соглашения
К сожалению, далеко не всегда условия мирового соглашения исполняются надлежащим образом. Вследствие этого важное значение имеет регламентация последствий его неисполнения.
Общее правило состоит в следующем: если мировое соглашение не исполняется, то все кредиторы могут предъявлять к должнику имеющиеся требования в размере, установленном в мировом соглашении.
Практический пример
По условиям мирового соглашения кредитор должен был получить удовлетворение 70% своих требований через 3 месяца после заключения мирового соглашения. По наступлении срока кредитор ничего не получает и обращается к должнику с требованием в размере 100% суммы долга (каким оно было до заключения мирового соглашения).
Такие действия кредитора незаконны, т.к. являются односторонним отказом от исполнения договора - мирового соглашения, что запрещено и общими положениями ГК РФ о договорах, и нормами Закона. В описанной ситуации кредитор имеет право требования к должнику только в том объеме, который предусмотрен мировым соглашением.
Вопрос-проблема: Может ли кредитор - участник неисполняемого мирового соглашения обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом?
Это возможно, но при этом должны быть в наличии признаки, достаточные для принятия соответствующего заявления арбитражным судом. Некоторые кредиторы совершают ошибку, считая, что если в срок, предусмотренный мировым соглашением, расчеты с ними не произведены, то срок неисполнения должником обязательств можно исчислять с момента заключения (или утверждения) мирового соглашения.
Например, по условиям мирового соглашения, заключенного 25 марта 1999 г., кредитор должен получить 60% суммы своих требований 26 июня 1999 г.; не получив удовлетворения, 27 июня 1999 г. кредитор пытается заявить о банкротстве должника, т.к. после 25 марта прошло 3 месяца. На самом деле для заявления о банкротстве должно пройти более 3 месяцев с момента, когда должник обязан был исполнить соответствующее условие мирового соглашения (т.е. в нашем примере - после 26 июня); кроме того, необходимо соблюдение сроков, установленных п. 2 ст. 7 Закона.
При возбуждении производства по делу о банкротстве необходимо определить статус кредиторов, появившихся после утверждения мирового соглашения. В процессе исполнения мирового соглашения, т.е. при осуществлении должником обычного функционирования вне конкурсного процесса контрагенты заключают с ним сделки; возникает вопрос: должны ли они находиться в равном положении с теми кредиторами, которые участвуют в мировом соглашении? Представляется, что положение таких кредиторов должно быть одинаковым.
Сказанное выше относится к случаям неисполнения мирового соглашения, когда такое неисполнение не вызвано его содержанием, т.е. когда нет оснований для отмены определения об утверждении мирового соглашения. Влияние отмены определения об утверждении мирового соглашения на статус кредиторов должно определяться иначе.
16. Недействительность мирового соглашения
Мировое соглашение - сделка, которая, как и все сделки, при некоторых обстоятельствах может вызвать сомнения в ее действительности. Однако Закон 2002 г. (в отличие от Закона 1998 г.) не содержит термина "недействительность мирового соглашения", допуская только основания отмены определения суда о заключении мирового соглашения. Таким образом, Закон отдает предпочтение процессуальной стороне мирового соглашения, что, на мой взгляд, не вполне разумно. С точки зрения сущности конкурсных отношений представляется необходимым говорить о недействительности мирового соглашения (что влечет отмену определения о его утверждении) при нарушении требований к мировому соглашению как к сделке, а также об отмене определения, если нарушены процессуальные требования, предъявляемые к вынесению определения. В настоящее время вопрос о недействительности мирового соглашения как сделки решается в рамках рассмотрения вопроса о пересмотре определения об утверждении мирового соглашения.
Исходя из этого можно выделить общие и специальные основания признания недействительным мирового соглашения.
В качестве общих могут быть названы основания недействительности сделок, предусмотренные _ 2 гл. IX ГК РФ. Таким образом, мировое соглашение может являться как ничтожной, так и оспоримой сделкой. В настоящее время мы не можем ставить вопрос о применении сроков исковой давности, так как недействительность мирового соглашения не предусмотрена, следовательно, даже если мировое соглашение является ничтожной сделкой, то пересмотр определения будет осуществляться в пределах процессуальных сроков. Такое положение соответствует интересам должника, т.е. является проявлением продолжниковой направленности Закона.
В качестве специальных оснований могут рассматриваться конкретные нарушения, характерные именно для мирового соглашения; в связи с этим представляет интерес анализ оснований недействительности мирового соглашения, установленных ст. 127 Закона 1998 г.
В соответствии с этой статьей признание недействительным мирового соглашения допускается в следующих случаях:
- наличие в мировом соглашении условий, предусматривающих преимущества для отдельных кредиторов или ущемление прав и законных интересов отдельных кредиторов (очевидно, в данной норме речь идет о преимуществах, установленных с нарушением Закона);
- наличие оснований полагать, что исполнение мирового соглашения может привести должника к банкротству.
Это означает, что в мировом соглашении содержатся такие условия, которые невозможно исполнить.
Практический пример
Мировое соглашение предусматривает, что через 5 месяцев должник исполнит все требования, в то время как на момент заключения мирового соглашения известно, что, исходя из имеющихся производственных мощностей и других источников финансирования, средств должника на исполнение данного условия будет недостаточно.
При использовании рассматриваемого основания признания недействительным мирового соглашения наиболее актуальным представляется вопрос: возможно ли это в случаях, когда исполнение мирового соглашения уже привело должника к банкротству? Отвечая на этот вопрос, прежде всего следует выяснить, что такое "приведение должника к банкротству"? Очевидно, это может быть только вынесение решения арбитражным судом о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. После этого говорить о признании недействительным мирового соглашения мы не можем. Другой вопрос - если при исполнении мирового соглашения становится ясно, что вскоре появятся (либо уже появились) основания для признания должника банкротом (признаки банкротства). В таких случаях представляется возможным признание мирового соглашения недействительным по рассматриваемому основанию, если будет доказано, что обстоятельства, позволяющие сделать вывод о том, что исполнение мирового соглашения может привести должника к банкротству, появились до начала исполнения мирового соглашения, т.е. при его заключении. Если же такие обстоятельства появились позже (например, изменилась ситуация на рынке, в результате чего продукция, выпускаемая должником, перестала пользоваться спросом, а исполнение мирового соглашения оказалось под угрозой), то признание мирового соглашения недействительным невозможно. В последнем случае мы можем говорить только о неисполнении мирового соглашения.
17. Обжалование и пересмотр определений об утверждении мирового соглашения
В настоящее время Закон предусматривает основания обжалования определений об утверждении мирового соглашения, а также основания пересмотра определения по вновь открывшимся обстоятельствам.
Основанием обжалования является заявление лиц, участвующих в деле о банкротстве, третьих лиц, участвующих в мировом соглашении, иных лиц, права и интересы которых нарушены либо могут быть нарушены мировым соглашением. Эта норма п. 1 ст. 162 Закона дает основания для чрезвычайно широкого толкования. Очевидно, речь может идти о нарушении определенных норм Закона - о субъектах, о содержании мирового соглашения, о порядке его принятия и т.д.
Обжалование осуществляется в соответствии с нормами АПК РФ. Представляется подлежащей применению норма п. 8 ст. 141 АПК РФ, в соответствии с которой определение об утверждении мирового соглашения подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения.
Если речь идет об обжаловании определения об отказе в утверждении мирового соглашения, то должен применяться общий порядок, установленный ст. 188 АПК РФ.
Основанием для пересмотра определений по вновь открывшимся обстоятельствам является заявление заинтересованного лица, поданное в течение месяца с даты открытия определенных обстоятельств. Определение будет отменено, если заявителю не было известно об обстоятельствах, препятствующих заключению мирового соглашения, на момент его утверждения, а также если мировое соглашение нарушает права и интересы субъекта, не участвовавшего в заключении мирового соглашения (о негативных проявлениях данной конструкции говорилось выше).
Как видим, Закон 2002 г. достаточно сильно изменил регламентацию последствий несоответствия мирового соглашения требованиям Закона.
Вопрос-проблема: Какое законодательство применить, если речь идет о недействительности мирового соглашения, заключенного и утвержденного до вступления в силу Закона 2002 г.?
К сожалению, Закон 2002 г. (в главе о переходных положениях) на этот вопрос не отвечает, что позволяет сформулировать две противоположные позиции:
1) мы можем настаивать на применении норм Закона 1998 г. ко всем мировым соглашениям, утвержденным в течение его действия, - это следует из буквального толкования нормы п. 1 ст. 233 Закона, в соответствии с которой Закон применяется судами при рассмотрении дел, производство по которым возбуждено после вступления его в силу. Поскольку мировое соглашение было утверждено до вступления в силу Закона, то и рассмотрение вопроса о его недействительности должно осуществляться в соответствии с Законом 1998 г. При этом, очевидно, и дальнейшее рассмотрение дела (в случае признания недействительности мирового соглашения) будет осуществляться по Закону 1998 г. с учетом норм ст. 233 Закона;
2) возможна аргументация противоположной позиции, в соответствии с которой вопросы о нарушениях, связанных с мировым соглашением, решаются исходя из норм Закона 2002 г. независимо от даты утверждения мирового соглашения. Эта позиция основывается на норме п. 3 ст. 233 Закона, в соответствии с которой после завершения процедуры банкротства, введенной до вступления в силу Закона, его положения применяются к правоотношениям, возникшим с момента завершения процедуры. Поскольку правоотношения, связанные с опровержением мирового соглашения, возникают в период действия Закона, то его нормами следует и руководствоваться. При этом возникнут проблемы, связанные, во-первых, с ответом на вопрос о возможности обжалования определений об утверждении мирового соглашения; во-вторых, с обоснованием применения Закона 1998 г. или Закона 2002 г. в случае отмены определения.
18. Последствия отмены определения о заключении мирового соглашения
Отмена определения влечет прежде всего процессуальные последствия, возникающие автоматически только в силу указанного факта (в то время как при неисполнении мирового соглашения процессуальные отношения возникают только при обращении определенных лиц в арбитражный суд). Если арбитражный суд отменяет определение об утверждении мирового соглашения, то выносится определение о возобновлении производства по делу о банкротстве. Это определение в силу п. 1 ст. 163 Закона полежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано.
В результате производство по делу о банкротстве возвращается в ту стадию, на которой было заключено мировое соглашение. О возобновлении производства публикуется объявление; публикацию осуществляет арбитражный суд в соответствии со ст. 28 Закона.
На мой взгляд, целесообразно не публиковать информацию о недействительности мирового соглашения, а обязать должника или арбитражного управляющего известить об этом всех кредиторов должника.
Вопрос-проблема: Как следует поступать с кредиторами новыми, появившимися после утверждения мирового соглашения судом, т.е. после прекращения производство по делу о банкротстве?
Очевидно, такие кредиторы смогут вступить в конкурсный процесс, заявив свои требования должнику либо управляющему по правилам, установленным для данной стадии процесса. Не очевиден ответ на вопрос: следует ли каким-то образом защищать новых кредиторов?
Необходимость их защиты может быть аргументирована тем, что они вступили в отношения с бывшим должником, рискуя тем, что мировое соглашение может быть признано недействительным. Следовательно, по сути, эти кредиторы оказываются в менее защищенном положении, чем кредиторы иных юридических лиц. Правовая защита для рассматриваемых кредиторов может быть создана путем предоставления им статуса текущих. Это возможно, так как их требования возникли в рамках исполнения мирового соглашения, т.е., по сути, на стадии мирового соглашения.
При возобновлении производства по делу о банкротстве полномочия арбитражного управляющего, назначенного до заключения мирового соглашения, не восстанавливаются, как это было в соответствии с Законом 1998 г., а арбитражный суд осуществляет действия, направленные на назначение арбитражного управляющего. Для этого в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 163 Закона суд направляет запрос в саморегулируемую организацию, которая представляла кандидатуру управляющего ранее. При этом возникнут проблемы, связанные с назначением управляющего, в делах, когда саморегулируемая организация в этом не участвовала (это допускается п. 5 ст. 231 Закона в течение года после вступления его в силу), а также если будет принята позиция, в соответствии с которой определения об утверждении мировых соглашений, принятых в соответствии с Законом 1998 г., подлежат пересмотру по нормам Закона 2002 г. Видимо, выбор саморегулируемой организации в таких случаях будет предоставлен суду.
Пункт 6 ст. 163 Закона устанавливает, что в результате отмены определения об утверждении мирового соглашения применяются общие последствия недействительности сделок, установленные гражданским законодательством РФ, за исключением последствий, предусмотренных Законом.
Важнейшая проблема, связанная с последствиями отмены определения об утверждении мирового соглашения, состоит в ответе на вопросы о статусе требований кредиторов и о порядке осуществления расчетов между должником и кредиторами, получившими исполнение.
В соответствии с п. 2 ст. 163 Закона в случае отмены определения об утверждении мирового соглашения требования кредиторов, по которым было произведена отсрочка и (или) рассрочка причитающихся им платежей или скидка с долгов, восстанавливаются в неудовлетворенной их части. Это означает, что кредитор получает право требования к должнику, утраченное в соответствии с условиями мирового соглашения. При этом по общему правилу кредитор не обязан возвращать имущество, полученное в результате исполнения должником условий мирового соглашения (данные требования считаются погашенными). Из этого общего правила установлено исключение для требований кредиторов, удовлетворенных в соответствии с условиями мирового соглашения, предусматривающими их преимущества или ущемление прав и законных интересов других кредиторов.
Представляется необходимым такие же правила применять к требованиям кредиторов, расчеты с которыми произведены на условиях, противоречащих законодательству РФ (например, по договору, не соответствующему ГК РФ, либо с нарушением правил о расчетах, в том числе безналичных).
В этих случаях кредитор, получивший исполнение, обязан возвратить должнику все полученное (т.е. его требования не считаются погашенными).
Отметим важнейшее правило: ни при каких обстоятельствах нельзя требовать возврата должнику исполненного от кредиторов первой и второй очередей, получивших удовлетворение своих требований в соответствии с Законом до заключения мирового соглашения (представляется, что несмотря на императивность соответствующей нормы п. 3 ст. 163 Закона, из этого правила могут быть исключения, но они не связаны с отменой определения об утверждении мирового соглашения; у кредиторов первой и второй очередей можно что-то потребовать, если это предусмотрено гражданским законодательством).
Закон 1998 г. не решал вопрос, связанный со сроками, в течение которых возможно, во-первых, признание мирового соглашения недействительным; во-вторых, предъявление требования к кредиторам о возврате исполнения, осуществленного должником, в соответствии с п. 5 ст. 128 Закона. Очевидно, это должны быть достаточно сжатые сроки, поскольку совершенно нелогична ситуация, когда, к примеру, мировое соглашение исполнено, после этого прошло какое-то время, должник функционирует, а потом кредитор, чьи права были ущемлены при заключении мирового соглашения, либо другое лицо обращается в суд с заявлением о признании мирового соглашения недействительным. Поскольку Закон 1998 г. специальных сроков не предусматривает, мы вынуждены применять общие положения о сроках исковой давности по недействительным сделкам. Для оспоримых сделок это - 1 год (такими сделками являются, на наш взгляд, сделки, признанные недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 127 Закона 1998 г.); для ничтожных сделок - 10 лет (ничтожной сделкой мировое соглашение, на наш взгляд, является, если его заключение и условия противоречат Закону - в частности, нарушены правила голосования, не удовлетворены установленные требования кредиторов первой и второй очередей, не получено согласие залогодержателей и т.п.). Кроме того, как ничтожной, так и оспоримой сделкой может быть мировое соглашение, не соответствующее требованиям гражданского законодательства РФ.
В настоящее время вопрос о сроках будет решаться в соответствии с процессуальным законодательством, о конкретных положениях которого упоминалось выше.
Для сравнения. Специальные нормы о недействительности мирового соглашения содержат не все Законы государств СНГ и Балтии (рассмотренные акты об отмене определения об утверждении мирового соглашения говорят только в контексте его недействительности). Нет таких положений в Законах Грузии и Литвы. Из этого следует, что недействительность мирового соглашения определяется только общими положениями гражданского законодательства о недействительности сделок. Законы Эстонии и Латвии в качестве одного из оснований недействительности мирового соглашения содержат указание на неисполнение должником условий мирового соглашения. Поскольку такое положение выгодно кредиторам, мы можем сделать вывод, что указанные нормы носят прокредиторский характер. Кроме того, Закон Эстонии допускает аннулирование мирового соглашения в ситуации, когда по истечении не менее чем половины срока действия мирового соглашения становится очевидным, что должник не способен выполнить условия мирового соглашения.
Отметим, что нарушения при заключении мирового соглашения являются общими основаниями для его недействительности, однако положение о том, что мировое соглашение может быть признано недействительным, если его условия предусматривают преимущества для отдельных кредиторов, содержится только в Законе Узбекистана (о проблемах, связанных с этим положением, применительно к российскому праву говорилось выше).
Интересно решение указанной проблемы Законом Казахстана - ст. 63 этого Закона устанавливает основания для отказа арбитражного суда в утверждении мирового соглашения, одним из таких оснований и является предоставление преимуществ отдельным кредиторам. При этом утвержденное мировое соглашение не может быть признано недействительным по данному основанию.
19. Расторжение мирового соглашения
Поскольку мировое соглашение является договором, необходимо решить вопрос о его расторжении. Мировое соглашение - сделка особая; еще одна (помимо названных выше) ее особенность состоит в том, что в силу указания п. 1 ст. 164 Закона расторжение мирового соглашения, утвержденного арбитражным судом, по соглашению между отдельными кредиторами и должником не допускается. На мой взгляд, не должно допускаться расторжение мирового соглашения и по соглашению между всеми кредиторами и должником. Следует обратить внимание на тот факт, что в Законе упоминается именно должник, а не арбитражный управляющий (внешний, конкурсный) - на наш взгляд, в данном случае Закон исходит из того, что действия внешнего и конкурсного управляющих являются действиями должника.
Расторжение мирового соглашения может осуществляться только по решению арбитражного суда, как в отношении всех кредиторов, так и в отношении отдельного конкретного кредитора. Последнее небесспорно - вызывает сомнения сама возможность такого расторжения. Об этом упоминается в ч. 2 п. 3 ст. 165 Закона, определяющей процедурные моменты, но ничего не говорится в ст. 164, устанавливающей общие правила расторжения мирового соглашения. На основании этого может быть сделан вывод о невозможности расторжения мирового соглашения в отношении одного кредитора, в этом случае необходимо сделать вывод об ошибке законодателя и принять меры к ее исправлению.
В отношении всех кредиторов расторжение мирового соглашения допускается в случае неисполнения должником условий мирового соглашения в отношении не менее чем 1/4 (в Законе 1998 г. - 1/3) требований кредиторов и уполномоченных органов на момент утверждения мирового соглашения. Как видим, действующий Закон предъявил более строгие требования к должнику, чем это было ранее.
Закон 1998 г. не отвечал на вопрос о том, кто может требовать расторжения мирового соглашения (соответственно, это могли быть кредиторы, требования которых не исполняются; таким образом, указанные кредиторы получали возможность либо предъявлять требования об исполнении должником условий мирового соглашения, либо заявлять в суд о банкротстве должника (при наличии соответствующих признаков), либо требовать расторжения мирового соглашения (если не исполнено более трети требований по условиям мирового соглашения)).
Закон 2002 г. (в ч. 1 п. 2 ст. 164) говорит о том, что мировое соглашение может быть расторгнуто по заявлению конкурсных кредиторов либо уполномоченных органов, обладавших на дату утверждения мирового соглашения не менее чем 25% от общего количества требований к должнику.
Закон не отвечает на важнейший вопрос о соотношении норм ч. 1 и ч. 2 п. 2 ст. 164. Соответственно, необходимо толкование: либо мы скажем, что расторжение мирового соглашения возможно, если на этом настаивают участники с 25% суммы требований при неисполнении условий мирового соглашения в отношении участников с не менее чем 25% суммой требований (т.е. будем упомянутые нормы рассматривать совокупно); либо придем к выводу о том, что в ч. 1 п. 2 ст. 164 речь идет об одном основании расторжения мирового соглашения - желании 25% по сумме требований участников, а в ч. 2 п. 2 ст. 164 - о другом основании - неисполнении должником 25% суммы требований.
Более логичным (с точки зрения конкурсных отношений) является первое толкование, но оно небезупречно - представляется необходимым допустить заявление в суд о расторжении мирового соглашения любого количества кредиторов при условии наличия доказательств неисполнения должником условий мирового соглашения в отношении более чем 25% суммы требований кредиторов.
Заметим, что в соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 164 Закона при решении вопроса об основаниях расторжения мирового соглашения имеется в виду как неисполнение, так и существенное нарушение условий мирового соглашения.
Закон 1998 г. не отвечал на вопрос о том, в какой суд следует обращаться кредиторам, желающим расторгнуть мировое соглашение. Закон 2002 г. устранил этот пробел, установив, что это должен быть суд, рассматривавший дело о банкротстве. По результатам судебного заседания суд выносит определение о расторжении мирового соглашения либо об отказе в расторжении мирового соглашения. Вынесенное определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано по нормам АПК РФ.
Последствия расторжения мирового соглашения во многом совпадают с последствиями отмены определения о заключении мирового соглашения (нормы ст. 163 и ст. 166 иногда почти текстуально повторяют друг друга, что может рассматриваться как недостаток юридической техники Закона). Существенное отличие состоит в определении субъектов, получивших исполнение по условиям мирового соглашения и обязанных возвратить все полученное, - в силу п. 5 ст. 163 Закона это те субъекты, которые получили удовлетворение в соответствии с условиями мирового соглашения, предусматривающими преимущества указанных кредиторов или ущемление прав и законных интересов других кредиторов, а в соответствии с ч. 2 п. 3 ст. 166 Закона это те субъекты, которые знали или должны были знать о том, что при удовлетворении их требований нарушаются права и законные интересы других кредиторов.
Таким образом, при отмене определения имеет значение объективный фактор, а при расторжении мирового соглашения - субъективный. Поскольку наличие (или долженствование наличия) осведомленности доказать весьма сложно, то на практике количество соответствующих требований при расторжении мирового соглашения будет значительно меньше.
Последствием возврата названными выше субъектами должнику полученного по условиям мирового соглашения является восстановление их в реестре требований кредиторов. Важно уточнить, что внесение субъекта в реестр должно осуществляться не ранее реального возврата им имущества, а не на момент достижения соответствующих договоренностей или вынесения решения судом.
Следует согласиться с мнением О.А. Никитиной о том, что заявления о расторжении мирового соглашения не подлежат рассмотрению арбитражным судом, если в отношении должника возбуждено новое дело о банкротстве.*(538) Эта позиция нашла свое отражение в п. 1 ст. 166 Закона 2002 г.
Отметим, что положения о расторжении мирового соглашения характерны только для российского Закона; их нет даже в Законе Узбекистана, который во многом, как было показано выше, повторяет положения российского.
Несмотря на существующую правовую регламентацию, рассмотренная проблема вызывает и будет вызывать интерес как одна из наиболее серьезных теоретических проблем конкурсного права.
——————————————————————————————
*(1) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 4. М., 1912. С. 147.
*(2) Генкин Д.М. К реформе конкурсного законодательства//Юридический вестник. 1913. N 18/III. С. 78.
*(3) Розанова Н.М. Банкротство как атрибут рыночной экономики//Вестник Московского университета (Серия 6. Экономика. 1998. N 3. С. 3).
*(4) Юдин В.Г. Несостоятельность (банкротство). Исторический аспект//Вестник ВАС РФ. 2002. N 1. С. 155.
*(5) Трайнин А. Несостоятельность и банкротство. СПб., 1913. С. 4.
*(6) Российская газета. N 279. 1992. 30 дек.
*(7) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.
*(8) СЗ РФ. 2002. 28 окт. N 43. Ст. 4190.
*(9) СЗ РФ. 1999. 1 марта. N 9. Ст. 1097.
*(10) СЗ РФ. 1999. 28 июня. N 26. Ст. 3179.
*(11) Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства)// Хозяйство и право. 2003. N 1; Пустовалова Е.Ю. Судьба требований кредиторов при банкротстве должника. М.: Статут, 2003; Федорова Г.В. Финансовый анализ предприятий при угрозе банкротства. М.: Омега-Л, 2003; Зыкова И.В. Новое в законодательстве о несостоятельности (банкротстве)//Законодательство и экономика. 2003. N 3; Зайцева В.В. Процессуальные особенности банкротства//Законность. 2003. N 3; Свириденко О.М. Новеллы законодательства о банкротстве//ЭЖ-Юрист. 2002. N 47 (251); Коцюба Н. Вопросы антикризисного управления в условиях действия нового закона о банкротстве//Вестник ФСФО. 2002. N 10; и др.
*(12) Постатейный комментарий к Закону "О несостоятельности (банкротстве)"/Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2003; Комментарий к ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"/Под ред. В.В. Залесского. М.: Юринформцентр, 2003; Постатейный комментарий ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"/Под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2003; Попов Н.А., Тарцан Н.В., Карпусь Н.П., Цинделиани И.А. Комментарий к ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)". М.: Элит, 2003; Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве. М.: Статут, 2003; Телюкина М.В. Постатейный комментарий к ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". М.: Юрайт, 2003.
*(13) Шишмарева Т.П. Дис.: канд. юрид. наук. М., 1992. С. 72-80.
*(14) Основные институты гражданского права зарубежных стран/Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 2000. С. 104; Белых В.С. Концепция банкротства: законодательная модель и реальность//Российский юридический журнал. 1995. N 3. С. 13; Попондопуло В.Ф. Конкурсное право (правовое регулирование несостоятельности (банкротства) предпринимателей). СПб., 1995. С. 10; Гражданское и торговое право капиталистических государств/Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. С. 441; Предпринимательское право/Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во СПб. ун-та, 1998. С. 77; Ткачев В.Н. Дис.: канд. юрид. наук. М., 1999. С. 7; Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М.: Норма, 2000. С. 22.
*(15) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 1.
*(16) Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного процесса. СПб., 1888. С. 1.
*(17) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 1912. Т. 4. С. 77.
*(18) Там же.
*(19) Туткевич Д.В. Что есть торговая несостоятельность. СПб., 1896. С. 7.
*(20) Струкгов В.Г. Краткий конспект лекций о торговой несостоятельности. СПб., б.г. С. 3.
*(21) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 78.
*(22) Струкгов В.Г. Цит. соч. С. 5.
*(23) Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: БЕК, 2000. С. 41.
*(24) Обзор этих и других мнений см. в кн.: Малышев К.И. Исторический очерк конкурсного процесса. СПб., 1871. С. 3-5.
*(25) Малышев К.И. Цит. соч. С. 5.
*(26) Жилинский С.Э. Предпринимательское право. М.: Норма, 2002. С. 572.
*(27) Санфилиппо Ч. Цит. соч. С. 41.
*(28) Малышев К.И. Цит. соч. С. 30.
*(29) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 81.
*(30) Малышев К.И. Цит. соч. С. 22.
*(31) Там же. С. 7.
*(32) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 83.
*(33) Малышев К.И. Цит. соч. С. 31.
*(34) Обзор мнений см.: Малышев К.И. Цит. соч. С. 18-20.
*(35) Малышев К.И. Цит. соч. С. 20.
*(36) Там же. С. 70.
*(37) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 85.
*(38) Малышев К.И. Цит. соч. С. 61.
*(39) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 86.
*(40) Малышев К.И. Цит. соч. С. 47.
*(41) Малышев К.И. Цит. соч. С. 47.
*(42) Туткевич Д.В. Цит. соч. С. 8.
*(43) Цитович П.П. Курс вексельного права. С. 2.
*(44) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 87.
*(45) Там же.
*(46) Туткевич Д.В. Цит. соч. С. 8.
*(47) Струкгов В.Г. Цит. соч. С. 4.
*(48) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 89.
*(49) Малышев К.И. Цит. соч. С. 70.
*(50) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 91.
*(51) Малышев К.И. Цит. соч. С. 68.
*(52) Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. Казань, 1898. С. 15.
*(53) Малышев К.И. Цит. соч. С. 69.
*(54) Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 15.
*(55) Малышев К.И. Цит. соч. С. 73.
*(56) Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 15.
*(57) Малышев К.И. Цит. соч. С. 74.
*(58) Там же. С. 73.
*(59) Шершеневич Г.Ф. Система торговых действий. Казань, 1888. С. 117.
*(60) Струкгов В.Г. Цит. соч. С. 4.
*(61) Жилинский С.Э. Цит. соч. С. 572.
*(62) Струкгов В.Г. Цит. соч. С. 4.
*(63) Малышев К.И. Цит. соч. С. 77.
*(64) Там же.
*(65) Туткевич Д.В. Цит. соч. С. 9.
*(66) Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 24.
*(67) Малышев К.И. Цит. соч. С. 87.
*(68) Малышев К.И. Цит. соч. С. 94.
*(69) Там же. С. 95.
*(70) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 26.
*(71) Горейс. Германское торговое право/Пер. Н. Ржондковского. Вып. 1. С. 15 (цит. по: Туткевич Д.В. Что есть торговая несостоятельность. СПб., 1896. С. 9).
*(72) Степанов В.В. Французская система регулирования несостоятельности//Вестник ВАС РФ. 1999. N 4. С. 102.
*(73) Малышев К.И. Цит. соч. С. 118; на с. 118-121 см. обзор мнений о понятии торговых действий и торговли.
*(74) Там же. С. 194.
*(75) Малышев К.И. Цит. соч. С. 153.
*(76) Там же. С. 201; на с. 201-209 см. краткий анализ дифференциации последствий неплатежа долгов торговцами и неторговцами.
*(77) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 42.
*(78) Струкгов В.Г. Цит. соч. С. 4.
*(79) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 35.
*(80) Жилинский С.Э. Цит. соч. С. 572.
*(81) Малышев К.И. Цит. соч. С. 317.
*(82) Малышев К.И. Цит. соч. С. 391.
*(83) Струкгов В.Г. Цит. соч. С. 4.
*(84) Малышев К.И. Цит. соч. С. 375.
*(85) Малышев К.И. Цит. соч. С. 343.
*(86) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 39.
*(87) Подробнее об этом см.: Малышев К.И. Цит. соч. С. 308-414.
*(88) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 39.
*(89) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 40.
*(90) Там же. С. 44.
*(91) Степанов В.В. Английская система регулирования несостоятельности//Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 116.
*(92) Малышев К.И. Цит. соч. С. 215.
*(93) Подробнее об этом см.: Малышев К.И. Цит. соч. С. 219-225.
*(94) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 46.
*(95) Там же. С. 49.
*(96) Васильев Е.А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. М., 1988. С. 15.
*(97) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 48.
*(98) Туткевич Д.В. Цит. соч. С. 10.
*(99) Струкгов В.Г. Цит. соч. С. 5.
*(100) Степанов В.В. Английская система регулирования несостоятельности. С. 116.
*(101) Архипов И.В. Конкурсный процесс в системе торгового права России XIX в.//Правоведение. 1999. N 1. С. 116.
*(102) Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного права. СПб., 1888. С. 2.
*(103) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 56.
*(104) Жилинский С.Э. Цит. соч. С. 572.
*(105) Загоровский В. Исторический очерк займа по русскому праву до конца XIII столетия. М., 1907. С. 61.
*(106) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 58.
*(107) Судебники XV-XVI веков/Под ред. Б.Д. Грекова. Изд-во АН СССР, 1952. С. 61.
*(108) Кавелин К.Д. Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства. Соч. Т. I. М., 1910. С. 197.
*(109) Сергеевич В.И. Русские юридические древности. СПб., 1902. Т. 1. С. 149.
*(110) Дмитриев Ф.М. История судебных инстанций и гражданского апелляционного судопроизводства от судебника до учреждения о губерниях. М., 1859. С. 280.
*(111) Там же. С. 279.
*(112) Там же.
*(113) Там же. С. 280.
*(114) Тихомиров М.Н., Епифанов П.П. Соборное уложение 1649 г. М., 1961. С. 154.
*(115) Дмитриев Ф.М. Цит. соч. С. 429.
*(116) Там же. С. 431.
*(117) Кавелин К.Д. Цит. соч. С. 198.
*(118) Кавелин К.Д. Цит. соч. С. 199.
*(119) Дмитриев Ф.М. Цит. соч. С. 433.
*(120) М-н А. А.Х. Гольмстен. Исторический очерк русского конкурсного процесса//Журнал гражданского и уголовного права. 1889. Кн. 2. С. 194.
*(121) Шершеневич Г.Ф. Система торговых действий. С. 161.
*(122) Улинский А.И. Конкурсный процесс. Курск, 1915. С. 1.
*(123) Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 62.
*(124) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 6.
*(125) Там же. С. 7-8.
*(126) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 14.
*(127) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 135.
*(128) Кавелин К.Д. Цит. соч. С. 197.
*(129) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 19.
*(130) Там же. С. 20.
*(131) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 16.
*(132) О банкротствах в торговом сословии и постановления о роде, силе и действии долговых по торговле обязательств. СПб., 1848. С. 3.
*(133) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 23.
*(134) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 134.
*(135) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 134.
*(136) Градовский А. Начала русского государственного права. СПб., 1881. Т. II. С. 242.
*(137) Там же. С. 246.
*(138) Там же. С. 247.
*(139) Там же. С. 248.
*(140) Подробнее об этом Уставе см.: Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 25-69.
*(141) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 55.
*(142) М-н А. Цит. соч. С. 194.
*(143) Гольмстен А.Х. Несколько возражений на замечания гг. А. М-на, Г. Шершеневича и В. Садовского по поводу моего "Исторического очерка русского конкурсного процесса"//Журнал гражданского и уголовного права. 1890. Кн. 9. С. 68-70.
*(144) Подробнее о проекте Устава 1753 г. см.: Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 69-81.
*(145) Там же. С. 85.
*(146) Там же. С. 87.
*(147) Подробнее о проекте Устава 1763 г. см.: Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 81-177.
*(148) Подробнее о проекте Устава 1768 г. см.: Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 177-213.
*(149) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 213.
*(150) Там же.
*(151) Там же.
*(152) Гольмстен А.Х. Несколько возражений на замечания гг. А. М-на, Г. Шершеневича и В. Садовского по поводу моего "Исторического очерка русского конкурсного процесса". С. 74.
*(153) Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. С. 63.
*(154) Подробнее об этом см.: Александр I. Устав о банкротах. М., 1801; Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 216-248; Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 136-141.
*(155) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 137.
*(156) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 239.
*(157) Подробнее об этих и других изменениях см.: Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 249-258; Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 141-142.
*(158) Тур Н.А. Пересмотр постановлений о несостоятельности. СПб., 1896. С. 4.
*(159) Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 260.
*(160) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 141.
*(161) Там же. С. 144.
*(162) Гольмстен А.Х. Несколько возражений на замечания гг. А. М-на, Г. Шершеневича и В. Садовского по поводу моего "Исторического очерка русского конкурсного процесса". С. 75.
*(163) Нефедьев Е.А. Судопроизводство торговое. Конкурсный процесс (из лекций заслуженного ординарного профессора Московского Университета Е.А. Нефедьева). 3-е изд. М., 1910. С. 58.
*(164) Сборник решений 4-го департамента общих собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих Судов Империи/Сост. Дм. Носенко. Т. III. Вып. 1, 2. СПб., 1879. С. 219-220.
*(165) Подробнее об этом см.: Свод Законов Российской Империи. Т. XI. Ч. 2; Гольмстен А.Х. Цит. соч. С. 259-292; Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 147-596.
*(166) О банкротствах в торговом сословии и постановления о роде, силе и действии долговых по торговле обязательств. С. 13.
*(167) Там же. С. 14.
*(168) Морозов Н.А. Банкротство по проекту уголовного уложения//Юридический вестник. Т. XXV. Кн. I (май). С. 301-302.
*(169) Там же.
*(170) Сборник решений 4-го департамента общих собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих Судов Империи/Сост. Дм. Носенко. С. 291.
*(171) Интересная дискуссия по этому вопросу сложилась между А.Х. Гольмстеном и В. Садовским (Гольмстен А.Х. Несколько возражений на замечания: С. 75-77; Садовский В. Еще несколько слов о толковании ст. 576 Устава судопроизводства торгового//Журнал гражданского и уголовного права. 1891. Кн. 1. С. 117-123).
*(172) Сборник решений 4-го департамента общих собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих Судов Империи/Сост. Дм. Носенко. С. 209-212.
*(173) Тур Н.А. Цит. соч. С. 1.
*(174) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 145.
*(175) Маттель А.А. Правила о производстве дел о несостоятельности//Журнал гражданского и уголовного права. 1884. Кн. 8. С. 10.
*(176) Подробнее об этих и других ограничениях см.: Тур Н.А. Цит. соч. С. 205.
*(177) Нотариус. 1907. N 104. С. 16-18 (в каждом номере).
*(178) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 146.
*(179) См.: С. Замечания на проект устава о несостоятельности//Журнал гражданского и уголовного права. 1889. Кн. 7 (сентябрь). С. 27 (статья подписана одной буквой С. - некоторые ученые полагают, что ее автор - В.С. Садовский).
*(180) См.: Там же. С. 29.
*(181) Подробнее об этом см.: Тур Н.А. Объяснительная записка к проекту устава о несостоятельности. С. 14-25.
*(182) Тур Н.А. Цит. соч. С. 30.
*(183) Тур Н.А. Конкурсный Устав Германской империи и русские законы о конкурсе. Карлсруэ, 1880. С. 122.
*(184) Там же. С. 132.
*(185) Тур Н.А. Объяснительная записка к проекту устава о несостоятельности. М., 1889. С. 17.
*(186) С. Цит. соч. С. 68.
*(187) Там же. С. 75.
*(188) Подробнее об особенностях Проекта см.: Тур Н.А. Объяснительная записка: С. 27-39.
*(189) Текст этого Проекта опубликован в книге Н.А. Тура "Пересмотр постановлений о несостоятельности". СПб., 1896; а также в "Журнале Министерства юстиции". 1896. N 7.
*(190) Тур Н.А. Пересмотр постановлений о несостоятельности. Цит. соч. С. 3.
*(191) Гражданский кодекс РСФСР. ОГИЗ, 1928. С. 1.
*(192) Клейнман А.Ф. О несостоятельности частных лиц по советскому процессуальному праву. Иркутск, 1929.
*(193) СУ РСФСР. 1927. N 23. Ст. 830.
*(194) В Совнаркоме РСФСР. Проект Положения о несостоятельности частных лиц, физических и юридических//ЕСЮ. 1927. N 15.
*(195) Букреев В.В. В кн.: Антикризисное управление/Под ред. В.И. Кошкина. М.: Инфра-М., 1999. С. 308.
*(196) Лебедев П. О ликвидации государственных предприятий вследствие их неплатежеспособности//ЕСЮ. 1924. N 49.
*(197) Розенблюм Д.С. Доклад об обсуждении основных положений Декрета о несостоятельности в секции хозяйственного права//ЕСЮ. 1932. N 43. С. 25.
*(198) Там же.
*(199) Ратнер А.С. Оспаривание сделок, совершенных должником во вред кредиторам//Вестник советской юстиции. 1925. N 3; Рындзюнский. Неплатежеспособность госпредприятий общесоюзного значения. К проекту правил о ней//ЕСЮ. 1925. N 15; Альтшулер Я. О мерах, предупреждающих ликвидацию государственных и кооперативных предприятий по несостоятельности//Вестник советской юстиции. 1926. N 4; Венецианов М. Порядок ликвидации госпредприятий//ЕСЮ. 1926. N 11; Поволоцкий Л.И. Признание кооперативных организаций несостоятельными//Право и жизнь. 1924. Кн. 9; Прушицкий С.М. Проект торгового свода и гражданский процесс//ЕСЮ. 1924. N 1.
*(200) Жилинский С.Э. Цит. соч. С. 574.
*(201) Попондопуло В.Ф. Банкротство. Правовое регулирование несостоятельности предпринимателей. СПб., 2001. С. 25.
*(202) Архипов И.В. Цит. соч. С. 114.
*(203) Калинина Е.В. Несостоятельность (банкротство): пути выхода из финансового кризиса//Юрист. 2002. N 2. С. 50.
*(204) Ведомости РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418.
*(205) См.: Жилинский С.Э. Цит. соч. С. 575; Козлова Е. Стать банкротом просто... или невозможно?//Бизнес-Адвокат. 1999. N 17. С. 7.
*(206) Витрянский В.В. Банкротство: ожидания и реальность//Экономика и жизнь. 1994. N 49; Витрянский В.В. Правовые средства преодоления кризиса неплатежей//Закон. 1995. N 1; Витрянский В.В. Несостоятельность предприятий//Законность. 1993. N 6-7; Витрянский В.В. Когда спорят должники и кредиторы//Закон. 1993. N 7; Витрянский В., Новоселова Л. Постатейный комментарий к Закону "О несостоятельности (банкротстве) предприятий"//Вестник ВАС РФ. 1993. N 11; Баренбойм П.Д. Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий". Критический анализ//Советская юстиция. 1993. N 12; Андреев В. Крах или выход из тупика?//Закон. 1993. N 7; Белых В.С. Концепция банкротства: законодательная модель и реальность//Российский юридический журнал. 1995. N 3; Беляев С.Г. Главный принцип предотвращения банкротства//Закон. 1994. N 4; Беляев С.Г. Банкротство: планы, перспективы, процедуры//ЭКО. 1994. N 8; Беляев С.Г. Все задачи - первоочередные. Проблемы применения Закона "О несостоятельности (банкротстве) предприятий"//ЭКО. 1994. N 5; Бойко Т.М. Несостоятельность предприятий - оздоровление экономики или болезнь?//ЭКО. 1994. N 8; Вайпан В.А. Ликвидация юридического лица//Право и экономика. 1997. N 6; Весенева Н.А. О некоторых вопросах применения законодательства о несостоятельности арбитражными судами//Экономика и жизнь. 1997. N 37; Весенева Н.А. Комментарий Закона "О несостоятельности (банкротстве) предприятий"//Хозяйство и право. 1993. N 3; Весенева Н. Реорганизационные процедуры//Закон. 1993. N 7; Власов В.И. Если вам грозят банкротством//ЭКО. 1995. N 11; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Законодательство о несостоятельности (банкротстве) в действии//Практикум акционирования. 1994. N 2; Курбатов А.Я. Закон РФ о несостоятельности//Хозяйство и право. 1994. N 5.
*(207) Горбунцов Ю. Вы банкрот, гражданин!//Российская газета. 1998. 10 марта.
*(208) Титова Е. Банкротство станет выгодным и должникам, и кредиторам//Финансовые известия. 1998. 26 февр.
*(209) Орлов А.В. Реформа законодательства о банкротстве//Юрист. 1998. N 6. С. 3.
*(210) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). М.: Юрист, 2001.
*(211) Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо//Избранные труды. М., 1997. С. 173.
*(212) Генкин Д.И. Конкурсный процесс//Энциклопедический словарь русского библиографического института "Гранат"/Под ред. Ю.С. Гамбарова, В.Я. Железнова, М.М. Ковалевского, С.А. Муромцева, К.А. Тимирязева. С. 24.
*(213) Шишмарева Т.П. Правовые вопросы реорганизации и ликвидации юридических лиц вследствие несостоятельности: Дис.... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 72-80.
*(214) Сырых В.М. Комплексные институты как компоненты системы российского права//Журнал российского права. 2002. N 10. С. 22.
*(215) Экимов А.И., Луковская Д.И.//Теория государства и права/Под ред. А.И. Королева, Л.С. Явича. Л., 1982. С. 257; Петров Д.Е. Отрасль права: Автореф. дис....канд. юрид наук. Саратов, 2001. С. 7-11; Гойман В.И. Общая теория права и государства/Под ред. проф. В.В. Лазарева. М.: Юрист, 2002. С. 211; Мороз С.П. Принципы инвестиционного права//Журнал российского права. 2003. N 3. С. 55.
*(216) Марченко М.Н. Теория государства и права. М.: Зерцало, 2002. С. 210.
*(217) Баранов В.М., Поленина С.В. Система права, система законодательства и правовая система. Н. Новгород, 2000. С. 21.
*(218) Матузов Н.И.//Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юрист, 2002.
*(219) Сенякин И.Н., Левченко В.М.//Общая теория государства и права: В 3 т./Отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2002. Т. 2. С. 343-344; Мицкевич А.В.//Проблемы общей теории права и государства/Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2002. С. 342-343.
*(220) Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества//Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 25-26.
*(221) Хропанюк В.М.//Теория государства и права/Под ред. В.Г. Стрекозова. М., 1996. С. 298.
*(222) Суханов Е.А. Современное развитие частного права в России//Юрист. 2001. N 3.
*(223) Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1995. С. 197-198.
*(224) Там же.
*(225) Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 45-46.
*(226) Киримова Е.А. Правовой институт: Автореф. дис....канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С.17-18.
*(227) Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 109.
*(228) Основные институты гражданского права зарубежных стран/Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 2000. С. 104.
*(229) Жилинский С.Э. Цит. соч. С. 586.
*(230) Белых В.С. Концепция банкротства: законодательная модель и реальность//Российский юридический журнал. 1995. N 3. С. 13.
*(231) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право (правовое регулирование несостоятельности (банкротства) предпринимателей). СПб., 1995. С. 10.
*(232) Васильев Е.А.//Гражданское и торговое право капиталистических государств./Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. С. 441.
*(233) Поляков Б.М. Совершенствование правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) в Украине. Донецк, 2001. С. 68; обоснование описанной позиции см. на с. 66-75.
*(234) Попондопуло В.Ф.//Предпринимательское право/Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во СПб. ун-та, 1998. С. 77.
*(235) Подробнее об этом см.: Ткачев В.Н. Дис....канд. юрид. наук. М., 1999. С. 7; Ткачев В.Н. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в РФ. М.: Книжный мир, 2002. С. 49.
*(236) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М.: Норма, 2000. С. 22.
*(237) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 1.
*(238) Подробнее об этом см.: Телюкина М. Некоторые аспекты введения наблюдения арбитражным судом по делу о банкротстве//Коллегия. 2001. N 1.
*(239) Власов В. Если предприятие - банкрот//Законность. 1999. N 11. С. 12.
*(240) Степанов В.В. Проблемы трансграничной несостоятельности//Московский журнал международного права. 1998. N 3. С. 115.
*(241) Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник. Т. 3. М.: БЕК, 2001. С. 6.
*(242) Иванов И.Д. Международные корпорации в мировой экономике. М., 1976. С. 25; Ашавский Б.М., Валько Н. Транснациональные корпорации - частнокапиталистические международные монополии//Советское государство и право. 1981. N 3. С. 80.
*(243) Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо (Цит по: Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 157-161).
*(244) Ануфриева Л.П. Цит. соч. С. 12.
*(245) Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права: Дис....канд. юрид. наук. М., 1984; Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974; Кисилев И.Я. Транснациональные корпорации и буржуазное трудовое право. М., 1985; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975; Бузуев А.В. Международные монополии: новое в борьбе за рынки. М., 1982; Миронов А.А. Концепции развития транснациональных корпораций. М., 1981.
*(246) Кулагин М.И. Цит. соч. С. 166.
*(247) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 309.
*(248) Степанов В.В. Цит. соч. С. 183-184.
*(249) Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. С. 171; Ануфриева Л.П. Цит.соч. С. 13; Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского союза//Бизнес-Адвокат. 2001. N 11.
*(250) Целью настоящей работы является рассмотрение наиболее общих понятий трансграничной несостоятельности. Подробнее об этом см.: Степанов В.В. Цит. соч. С. 171-193; Ануфриева Л.П. Цит. соч. С. 2-62; Кулешов В.В. Унификационные тенденции праового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Евросоюза: Дис....канд. юрид наук. М., 2002.
*(251) Постатейный комментарий ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"/Под ред. В.В. Витрянского. 2003. С. 59.
*(252) Бюллетень международных договоров. 1999. N 4. С. 57-62.
*(253) Российская газета. 1999. 30 окт. С. 1.
*(254) Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства)//Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 3-4.
*(255) Дедов Д. Признаки несостоятельности как критерии эффективности нового закона о банкротстве//Хозяйство и право. 1999. N 8. С. 33.
*(256) Кулагин М.И. Цит. соч. С. 174.
*(257) Туткевич Д.В. Что есть торговая несостоятельность. С. 24.
*(258) Генкин Д.М. К реформе конкурсного законодательства//Юридический вестник. 1913. N 18/III. С. 82.
*(259) См., например: Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б. Банкротство: законодательство и правоприменительная практика//Хозяйство и право. 1996. N 5. С. 58; Хруцких В., Кошкина Е. Мышеловка в законе//Российская газета. 1998. 23 дек. С. 3; Козлова Е. Стать банкротом просто... или невозможно?//Бизнес-Адвокат. 1999. N 19; Сергеев В.И. Практика применения нового законодательства о банкротстве//Законодательство. 1999. N 1.
*(260) Кращенко Д.А. Банкротство предприятий: его признаки и условия//Право и экономика. 2000. N 6. С. 29; Ткачев В.Н. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в РФ. М.: Книжный мир, 2002. С. 71-74.
*(261) Ерофеев А. Критерии банкротства: мораторий и другие последствия начала процедур//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 54.
*(262) Трайнин А.Н. Несостоятельность и банкротство. СПб., 1913. С. 13.
*(263) Бончковский Н. Способы разрешения несостоятельности и наше право//ЕСЮ. 1924. N 43. С. 1028.
*(264) Малышев К.И. Цит. соч. С. 190.
*(265) Витрянский В.В. Банкротство: ожидания и реальность//Экономика и жизнь. 1994. N 49. С. 22.
*(266) Калинина Е.В. Особенности законодательного развития и усовершенствования процедуры несостоятельности (банкротства) юридических лиц//Юрист. 2002. N 5. С. 37; Костин А.Н., Завьялов Г.В. Условия и признаки банкротства предприятий//Юрист. 2002. N 2. С. 46.
*(267) Козлова Е. Стать банкротом просто: или невозможно?//Бизнес-Адвокат. 1999. N 19. С. 12.
*(268) Ерофеев А. Цит. соч. С. 55.
*(269) Письмо Президента РФ от 13 апреля 2000 г. N Пр-747 "О наложении вето на Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
*(270) Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). С. 7.
*(271) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 92-93.
*(272) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). М., 2001. С. 15.
*(273) Полуэктов М. Условия несостоятельности (банкротства) кредитных организаций//Законодательство и экономика. 2000. N 11. С. 20.
*(274) Закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" от 18 сентября 1998 г. N 40-ФЗ.
*(275) Закон "О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ.
*(276) СЗ РФ. 1997, N 30. Ст. 3591; СЗ РФ. 2000. N 1. Ч. 1. Ст. 10.
*(277) Валеев Д.Х. Комментарий к ФЗ "Об исполнительном производстве". СПб.: Питер, 2003. С. 308-309.
*(278) Постановление Президиума ВАС РФ N 6684/01 от 4 июля 2002 г.//Вестник ВАС РФ. 2002. N 10.
*(279) Баренбойм П.Д. Правовые основы банкротства. М.: Белые альвы, 1994. С. 40.
*(280) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 93.
*(281) Семина А.Н. Банкротство. Вопросы правоспособности должника - юридического лица. М.: Экзамен, 2003. С. 10.
*(282) Ржондковский Н. Фактическая несостоятельность//Юридический вестник. 1886. N 10. С. 320.
*(283) Тур Н.А. Объяснительная записка к Проекту Устава о несостоятельности. С. 127.
*(284) Маттель А.А. К вопросу о пределах власти окружного суда при назначении присяжных попечителей по делам о банкротстве несостоятельных должников//Журнал гражданского и уголовного права. 1888. Кн. 3. С. 7.
*(285) Садовский В. Договор комиссии и несостоятельность участвующих в нем лиц//Журнал гражданского и уголовного права. 1890. Кн. 5. С. 82.
*(286) Загоровский А. К вопросу о несостоятельности//Журнал гражданского и уголовного права. 1890. Кн. 10. С. 43.
*(287) Туткевич Д.В. О праве объявления судом торговой несостоятельности ex officio//Журнал Министерства юстиции. 1896. N 5. С. 179.
*(288) Змирлов В. Проект конкурсного Устава 1888 г.//Журнал гражданского и уголовного права. 1890. Кн. 6. С. 41.
*(289) Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. С. 148.
*(290) Загоровский А. Цит. соч. С. 53.
*(291) Туткевич Д.В. Цит. соч. С. 180.
*(292) Там же. С. 185.
*(293) Там же. С. 182.
*(294) ГПК РСФСР с постатейно-систематизированными материалами на 1 января 1932 г. М., 1932. С. 273.
*(295) Клейнман А.Ф. О несостоятельности частных лиц по советскому процессуальному праву. Иркутск, 1929. С. 9.
*(296) Федоров С.И. Дис. ... канд. юрид. наук. С. 146.
*(297) Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.: Статут, 1999. С. 49.
*(298) Баренбойм П.Д. Правовые основы банкротства. М.: Белые альвы, 1994. С. 29.
*(299) Прокудина Л.А., Простова В.М., Попов А.Д. Участие прокурора в арбитражном процессе по делам о несостоятельности (банкротстве). М.: Юрлитинформ, 2001. С. 6.
*(300) Устюкова В.В. Правосубъектность крестьянского хозяйства//Советское государство и право. 1992. N 1. С. 54.
*(301) Суханов Е.А. Право собственности в Гражданском кодексе//Закон. 1995. N 11. С. 31.
*(302) Беляева З.С. Крестьянское (фермерское) хозяйство как субъект гражданского права.//Сборник "Субъекты гражданского права". М., 2000. С. 93.
*(303) Степанов В.В. Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Франции и России//Сборник "Актуальные проблемы гражданского права". М.: Статут, 1998. С. 171
*(304) Масевич М.Г., Орловский Ю.П., Павлодский Е.А. Комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)". М.: Информационно-издательский дом "Филинъ"; Юридический дом Юстицинформ, 1998. С. 25.
*(305) О понятии предпринимательской деятельности и статусе индивидуального предпринимателя говорит ч. 3 п. 1 ст. 23 ГК РФ. Следует отметить, что к гражданам, работающим по трудовому договору (в том числе и имеющим наряду с этим государственную регистрацию в качестве предпринимателя) нормы о профессиональных предпринимателях не применяются, так как указанная деятельность не осуществляется по собственной инициативе на собственный риск (следовательно, в таких случаях принципиальное значение будут иметь основания возникновения обязательств должника - из трудовых либо из гражданско-правовых отношений).
*(306) Гуляев А.И. Торговое судопроизводство. Передача торговли и ликвидация. О несостоятельности. М., 1914. С. 260.
*(307) Следует учитывать, что, как отмечалось выше, нормы Закона о банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в настоящее время не применяются; указанные положения в силу п. 2 ст. 185 Закона вводятся в действие после внесения соответствующих изменений в ГК РФ.
*(308) Витрянский В.В. Постатейный комментарий Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". 1998. С. 15.
*(309) Каримов А.А. Правовое регулирование несостоятельности индивидуального предпринимателя: Дис.: канд. юрид. наук. Спб., 1997; Григоренко С. Проблемы гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя//Хозяйство и право. 1999. N 5; Енькова Е.Е. Банкротство индивидуального предпринимателя: на полпути между гражданином и юридическим лицом//Экономика и жизнь. 1999. N 11; Чиркунова Е.В. Законодательство, регламентирующее производство по делам о несостоятельности граждан//Кодекс-info. 1999. N 1; Чиркунова Е.В. Правовая природа производства по делам о несостоятельности (банкротстве) граждан//Правоведение. 2000. N 3; Горбунцов Ю. Вы банкрот, гражданин!//Российская газета. 1998. 10 марта.
*(310) Подробнее об этом см.: Телюкина М.В. Действие российского законодательства о несостоятельности (банкротстве)//Законодательство и экономика. 1999. N 2.
*(311) Жилинский С.Э. Предпринимательское право: Учебник. С. 591-592; Горелова Т. За "некоммерческим щитом"//ЭЖ - Юрист. 2002. N 25; Свит Ю.П. Возможно ли банкротство некоммерческих организаций?//Российская юстиция. 2000. N 10. С. 20.
*(312) Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). С. 4.
*(313) Попондопуло В.Ф.//Комментарий к ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". М.: Омега-Л, 2003. С. 10; Семина Н.А. Цит. соч. С. 12.
*(314) Попондопуло В.Ф.//Комментарий к ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". С. 4, 10.
*(315) Семина Н.А. Цит. соч. С. 22-24.
*(316) Витрянский В.В. Суды услышат мнение кредиторов//Эксперт. 1998. N 5. С. 31; Масевич М.Г., Орловский Ю.П., Павлодский Е.А. Цит. соч. С. 120.
*(317) Витрянский В.В. Комментарий к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". 1998. С. 50.
*(318) Постановление Президиума ВАС РФ от 26 ноября 2002 г. N 5169/02.
*(319) Туткевич Д.В. Цит. соч. С. 174.
*(320) Яковлев В.Ф. Укрепление правопорядка и законности в экономике - важнейшая задача арбитражных судов//Вестник ВАС РФ. 2000. N 4. С. 9.
*(321) Вершинин А.П. Права кредиторов при банкротстве должника//Комментарий к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". СПб.: Петрополис, 1998. С. 59.
*(322) Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 11.
*(323) Ломидзе О., Ломидзе Э. Проблемы защиты права кредиторов по неденежному обязательству организации-должника//Хозяйство и право. 2001. N 3. С. 110.
*(324) Новоселова Л.А. Цит. соч. С. 85.
*(325) Ломидзе О., Ломидзе Э. Цит. соч. С. 111-112.
*(326) Ломидзе О., Ломидзе Э. Цит. соч. С. 113.
*(327) Витрянский В.В. Особенности банкротства отдельных категорий должников//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 122.
*(328) Витрянский В.В. Особенности банкротства отдельных категорий должников. С. 121; Никитина О.А. Конкурсное производство//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 151.
*(329) Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
*(330) Процессуальные аспекты выходят за рамки настоящего исследования. Подробнее об этом см.: Телюкина М.В. Постатейный комментарий к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". С. 64.
*(331) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве//Вестник ВАС РФ. 2001. N 3. С. 94.
*(332) Скловский К. О злоупотреблении правом//ЭЖ-Юрист. 2000. N 32. С. 2; Занковский С.С. Теория и практика банкротства//Известия. 2002. 27 апр.; Плешанова О. Национальные особенности банкротства//Коммерсант. 2000. 31 окт.; Волков А., Привалов А. Передел собственности//Эксперт. N 1-2. 2001. 15 янв.; Демин В. Заказные убийства предприятий: передел собственности в особо крупных размерах//БДИ. N 1. 1998. Ноябрь; Полуянов Д. Процедура банкротства - инструмент передела собственности//ЭиЖ-Сибирь. N 2 (116). 2000. Январь; Власов В. Если предприятие - банкрот//Законность. 1999. N 11; Дубинчин А. Институт несостоятельности и внеконкурсное удовлетворение требований к должнику - юридическому лицу//Хозяйство и право. 1999. N 9; Плешанова О. Банкротство: инструмент рынка или злоупотребление правом?//ЭЖ - Юрист. 2000. N 45.
*(333) Бай Н.И., Мелихов Н.В. О проблемах, возникающих при определении арбитражными судами признаков банкротства//Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 115.
*(334) Весенева Н.А.//Арбитражное управление. Теория и практика наблюдения/Под ред. В.В. Голубева. М.: Статут, 2000. С. 30.
*(335) Закон 1998 г. не упоминал в данном контексте третейский суд, в связи с чем Проект Закона "О внесении изменений и дополнений в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", отклоненный Президентом РФ, предлагал внести соответствующее изменение в п. 2 ст. 35 Закона, что было вполне оправданным.
*(336) Это было подтверждено, в частности, п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 августа 1997 г. N 20//Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.
*(337) Постановление Президиума ВАС РФ от 2 ноября 1999 г. N 5991/99//Вестник ВАС РФ. 2000. N 2.
*(338) Дело N А41-К1-4783/98//Архив арбитражного суда Московской области.
*(339) П. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ N 64 от 14 июня 2001 г.
*(340) Постановление Президиума ВАС РФ от 23 февраля 1999 г. N 3389/98//Вестник ВАС РФ. 1999. N 6. С. 38.
*(341) См.: Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 января 2000 г. по делу N КА-А40/4741-99; от 16 февраля 2000 г. по делу N КА-А40/316-00; от 15 мая 2000 г. по делу N КА-А40/1879-00//Архив Федерального арбитражного суда Московского округа; Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 января 1999 г. по делу N 26/15-97/(2); от 27 июля 1999 г. по делу N А42-6328/98-9-28/9; от 29 июля 1999 г. по делу N А42-3754/98-7-2043/99//Архив Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа; Постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27 июля 1999 г. по делу N 64/Б-1; от 4 ноября 1999 г. по делу N А35-208/99//Архив Федерального арбитражного суда Центрального округа.
*(342) Федоров С.И. Цит. соч. С. 163-168; Скуратовский М.Л. Арбитражный процесс: Учебник/Под ред. В.В. Яркова. М.: Юрист, 1998. С. 282; Ткачев В.Н. Цит. соч. С. 150-151; Гаджиев Г. Рыночная экономика в решениях Конституционного Суда РФ//Российская юстиция. 2001. N 10.
*(343) Права человека: Сборник международных документов. М.: Юридическая литература, 1998. С. 13.
*(344) Там же. С.27.
*(345) СЗ РФ. 2001. 8 янв. N 2. Ст. 163.
*(346) СЗ РФ. 1998. N 6. Ст. 784.
*(347) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 100.
*(348) Новоселова Л.А.//Постатейный комментарий ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"/Под ред. В.В. Витрянского. 2003. С. 94; Пустовалова Е.Ю. Особенности исполнения обязательств в законодательстве о несостоятельности (банкротстве). М., 2002. С. 79.
*(349) Богомолов О. Формирование первой очереди кредиторов при банкротстве банков: некоторые проблемы//Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 115-117; Лившиц Н.Г. Банкротство кредитных организаций//Вестник ВАС РФ. 1999. N 4. С. 78-81.
*(350) Вестник ВАС РФ. 2000. N 11. С. 66.
*(351) Поляков Б.М. Цит. соч. С. 296.
*(352) ФЗ N 125-ФЗ от 24 июля 1998 г.//СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3803.
*(353) ФЗ N 10-ФЗ от 2 января 2000 г.//Российская газета. 2000. 6 янв. N 4.
*(354) Никитина О.А. Цит. соч. С. 156.
*(355) ГК РФ. Часть I. Научно-практический комментарий/Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 127; Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. С. 225.
*(356) Попондопуло В.Ф. Там же.
*(357) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 435-437.
*(358) Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 201.
*(359) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 103.
*(360) Никитина О.А. Цит. соч. С. 158.
*(361) Российская газета. 2000. 6 июля. N 130.
*(362) Поляков Б.М. Цит. соч. С. 297.
*(363) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 95. Данная проблема затрагивается и в других работах. См., например: Самошот И. Некоторые правовые аспекты оплаты услуг арбитражного управляющего//Бизнес. 2001. N 11; Волков А., Гурова Т., Гуров В. Санитары и мародеры//Эксперт. 1999. N 8; Таль Г. Некоторые аспекты правового положения арбитражных управляющих//Кодекс-info. 1999. N 11; Баренбойм П., Копман А. Статус арбитражного управляющего//Российская юстиция. 1999. N 12; Гусева Т., Красильников С. Деятельность арбитражных управляющих//Право и экономика. 2000. N 11; Поляков М.Е. Проблемы применения законодательства о банкротстве: отстранение арбитражного управляющего//Законодательство. 2000. N 6; Громова Е.Г. Деятельность арбитражных управляющих при осуществлении процедур банкротства//Арбитражная практика. 2002. N 7; Балашева Л.И. Рассмотрение заявлений и жалоб на действия арбитражных управляющих//Арбитражная практика. 2002. N 3.
*(364) Поляков Б.М. Цит. соч. С. 155.
*(365) Витрянский В.В. Цит. соч. С. 96.
*(366) Баренбойм П., Копман А. Цит соч. С. 30.
*(367) Голубев В.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика, ответственность//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001.
*(368) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 79.
*(369) Подробнее об этом см.: Телюкина М. Лицензирование деятельности арбитражного управляющего//Право и экономика; Мухачев Н.Ю. Арбитражный управляющий: кто он и как им стать?//Законодательство. 2000. N 12; Черныш А.И. Некоторые аспекты правового положения арбитражных управляющих//Кодекс-info. 1999. N 11; Шипицина О.В. Правовое положение и лицензирование деятельности арбитражных управляющих//Арбитражный и гражданский процесс. 2001. N 2.
*(370) СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. 1. Ст. 3430.
*(371) Российская газета. 2002. 16 марта. N 47.
*(372) Арбитражное управление. Теория и практика наблюдения/Под ред. В.В. Голубева (к сожалению, несмотря на раздельное соавторство, автор конкретного раздела, в котором содержится использованная мысль, не может быть установлен). М.: Статут, 2000. С. 310.
*(373) Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). С. 6.
*(374) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 96.
*(375) Голубев В.В. Цит. соч. С. 79.
*(376) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 96.
*(377) Голубев В.В. Цит. соч. С. 79.
*(378) Хоуманн М. Повышение стандартов деятельности арбитражных управляющих//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 82.
*(379) Бардзкий А. О пределах власти окружного суда при назначении присяжных попечителей по делам несостоятельных должников//Журнал гражданского и уголовного права. 1886. N 10. С. 35.
*(380) Решения Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената. 1884. N 62.
*(381) Гессен Я.М. Устав торговый с разъяснениями. СПб., 1910. С. 55.
*(382) Гальперин С.И. Права и обязанности присяжного попечителя по делу торговой несостоятельности//Журнал гражданского и уголовного права. 1892. Кн. VI. С. 19.
*(383) Маттель А.А. К вопросу о пределах власти окружных судов при назначении присяжных попечителей по делам несостоятельных должников//Журнал гражданского и уголовного права. 1888. N 3. С. 5.
*(384) Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. С. 289.
*(385) Терушкин В.С. Участники и интересанты процессов банкротства//Комментарии к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". СПб.: Петрополис, 1998. С. 102.
*(386) Подробнее об этом см.: Терушкин В.С. Там же. С. 102-104.
*(387) Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом//Вестник ВАС РФ. 2000. N 1. С. 81.
*(388) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 87; Семина А.Н. Цит. соч. С. 7.
*(389) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 76-77.
*(390) Васильев А.Б. Собрание кредиторов, его организация, условия проведения и компетенция. С. 126.
*(391) Подробнее об этом см.: Телюкина М.В. Практика КС РФ по делам о несостоятельности (банкротстве)//Законодательство. 2002. N 7.
*(392) Васильев А.Б. Цит. соч. С. 127.
*(393) Витрянский В.В. Как реформировать законодательство о банкротстве.
*(394) Витрянский В.В. Как реформировать законодательство о банкротстве. С. 97.
*(395) Потемкин А. Угол зрения, банковская реформа//Известия. 2002. 19 сент.
*(396) Витрянский В.В.//Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". М.: Статут, 1998. С. 68.
*(397) Подробнее об этом см.: Телюкина М.В. Комитет кредиторов и его роль в конкурсном процессе//Хозяйство и право. 2001. N 11.
*(398) Масевич М.Г., Орловский Ю.П., Павлодский Е.А. Цит. соч. С. 49.
*(399) Постатейный комментарий к ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"/Под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2001. С. 38; Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). С. 136.
*(400) Свит Ю. Восстановительные процедуры - способ предотвращения банкротства//Российская юстиция. 1998. N 3.
*(401) Таль Г.К.//Закон о несостоятельности (банкротстве). Постатейный комментарий/Под ред. В.В. Витрянского. С. 101.
*(402) Масевич М.Г., Орловский Ю.П., Павлодский Е.А. Цит. соч. С. 49.
*(403) Подробнее об этом см.: Малеина М.Н. О договоре дарения//Правоведение. 1998. N 4. С. 131; Шилохвост О.Ю. О прекращении обязательств прощением долга.//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 367.
*(404) См., например: Брагинский М.И.//Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 365; Фаддеева Т.А.//Гражданское право. Ч. 1/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 623.
*(405) Розанова Н.М. Банкротство как атрибут рыночной экономики. С. 4.
*(406) Иванин И.Е., Нутрихин А.В. Добровольное объявление о банкротстве//Финансовая Россия. 1999. N 16.
*(407) Семина А.Н. Цит. соч. С. 13.
*(408) Витрянский В.В.//Постатейный комментарий. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". С. 352.
*(409) Свит Ю.П. Процедуры, предотвращающие банкротство юридических лиц: Дис. ...канд. юрид. наук. М., 1999; Бортич А.В. Правовое регулирование наблюдения в процессе банкротства: Дис. ...канд. юрид. наук. М., 2002; Бортич А.В. Процедура наблюдения как одна из важнейших составляющих арбитражного процесса, связанного с банкротством предприятия//Управление собственностью. 2002. N 1; Арбитражное управление. Теория и практика наблюдения/Под ред. В.В. Голубева. М.: Статут, 2000; Абрамов С., Бугорский В. Защита прав кредиторов на стадии наблюдения//ЭЖ-Юрист. 2000. N 9; Бледных Е. Процедура наблюдения: управление конфликтами//Вестник ФСДН России. 2000. N 2; Никитина О. Банкротство под наблюдением//Бизнес-Адвокат. 1998. N 14; Федоров Ю. Наблюдение - процедура весьма специфическая//Антикризисное управление. 2000. N 1-2; Юхнин А. Период наблюдения//Эксперт. 1998. N 5; Весенева Н.А. Наблюдение - период двоевластия//Экономика и жизнь. 1999. N 22.
*(410) Оленин А.Е. Правовые основы и особенности наблюдения как процедуры процесса о банкротстве//Законодательство. 2000. N 2. С. 38.
*(411) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве: оно не должно быть дышлом в переделе собственности//Промышленные ведомости. 2001. N 5-6. С. 17.
*(412) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 100.
*(413) Определение КС РФ от 3 октября 2002 г. N 231-О по жалобе гражданина Харитонова В.И. на нарушение его конституционных прав п. 1 ст. 57 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"//СЗ РФ. 2002. 4 нояб. N 44. Ст. 44-35.
*(414) Калнан Р. Процедура наблюдения//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 72.
*(415) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 101.
*(416) Калнан Р. Цит. соч. С. 73.
*(417) Масевич М.Г., Орловский Ю.П., Павлодский Е.А. Цит. соч. С. 68.
*(418) Калнан Р. Цит. соч. С. 70.
*(419) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 141.
*(420) Никитина О.А. Процедура наблюдения//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 2. 1998. С. 110.
*(421) Гречишкин А., Плотников В. Лжебанкротство//Хозяйство и право. 1999. N 12. С. 40.
*(422) Нуждин А.М. Проблемы методики раскрытия и расследования криминальных банкротств: Дис.: канд. юрид. наук. М., 1997; Тимербулатов А.М. Уголовно-правовые проблемы банкротства: Дис.: канд. юрид. наук. М., 1999; Хакулов М.Х. Неправомерное (преднамеренное и фиктивное) банкротство: Дис.: канд. юрид. наук. Кисловодск, 2000; Яни П.С. Криминальное банкротство//Законодательство. 2000. N 3; Шишко И. Субъекты преступлений, связанных с банкротством//Российская юстиция. 2000. N 8; Чуча С.Ю. Проблемы установления факта преднамеренного банкротства//Арбитражная практика. 2002. N 7; Зайцева В.В. Ответственность за фиктивное и преднамеренное банкротство. Судебно-арбитражная практика Московского региона//Вопросы правоприменения. 2002. N 1; Камынин В.Д. Установление субъекта ответственности за криминальное банкротство//Российская юстиция. 2002. N 3 и др.
*(423) Чуча С.Ю. Цит. соч. С. 17.
*(424) Подробнее о методах и осуществлении финансового анализа см.: Рубцова С.Н.//Арбитражное управление. Теория и практика наблюдения. С. 169-209; Гиляровская Л.Т., Вехорева А.А. Анализ и оценка финансовой устойчивости. СПб.: Питер, 2003. С. 22-25; Токаренко В.С. Финансовый анализ предприятия как составная часть арбитражного управления//Сборник докладов и выступлений на IV Международной научно-практической конференции "Современная практика арбитражного управления". СПб., 2000. С. 89-95.
*(425) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 97.
*(426) Попондопуло В.Ф. Банкротство. Правовое регулирование несостоятельности предприятий. СПб., 2001. С. 114.
*(427) Подробнее об этом см.: Телюкина М.В. Зачет как способ прекращения обязательств и специфика его применения в конкурсном процессе//Законодательство. 2000. N 8.
*(428) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 101.
*(429) Семина Н.А. Цит. соч. С. 40-41.
*(430) Лебедев К.К.//Комментарий к ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"/Под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2003. С. 153.
*(431) Гиляровская Л.Т., Вехорева А.А. Цит. соч. С. 246.
*(432) Семина Н.А. Цит. соч. С. 59.
*(433) Лебедев К.К. Цит. соч. С. 178.
*(434) Лебедев К.К. Цит. соч. С. 178.
*(435) Наумов О. Причины неэффективности внешнего управления//ЭЖ - Юрист. 2002. N 12; Оленин А.Е. Внешнее управление как процедура банкротства//Аудиторские ведомости. 2001. N 3; Ракитин А. Эффект внешнего управления//Журнал для акционеров. 1998. N 1.
*(436) Яковлев В.Ф. Укрепление правопорядка и законности в экономике - важнейшая задача арбитражных судов//Вестник ВАС РФ. 2000. N 4. С. 9.
*(437) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 156.
*(438) Прудникова Т.П. Внешнее управление: финансово-экономические аспекты//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 94.
*(439) Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.
*(440) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 96.
*(441) Прудникова Т.П. План внешнего управления//Вестник ВАС РФ. 1999. N 7; Практическое пособие по разработке планов внешнего управления/Под ред. А.Д. Бобрышева. М., 1999; Практический опыт арбитражного управления в России: сборник реальных ситуаций/Под ред. Г.Ю. Базарова. М., 2002.
*(442) Прудникова Т.П. Внешнее управление: финансово-экономические аспекты. С. 96.
*(443) Там же. С. 98.
*(444) Попондопуло В.Ф. Закон "О несостоятельности (банкротстве)": общая характеристика, комментарии//Комментарии к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". СПб.: Петрополис, 1998. С. 44.
*(445) Ращевский Е. Мораторий на удовлетворение требований кредиторов//Хозяйство и право. 2001. N 11; Юхнин А.В.//ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Постатейный комментарий/Под ред. В.В. Витрянского. С. 178.
*(446) Городов О.А.//Попондопуло В.Ф. Комментарий Закона "О несостоятельности (банкротстве)". С. 202.
*(447) Постановление Президиума ВАС РФ N 404/01 от 18 июня 2002 г.//Вестник ВАС РФ. 2002. N 10.
*(448) Бюллетень ВАС РФ. 1999. N 7.
*(449) Там же.
*(450) Информационное письмо Президиума ВАС РФ "Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)" (п. 12) от 7 августа 1997 г. N 20//Вестник ВАС РФ. 1997. N 10; Постановление Президиума ВАС РФ от 9 сентября 1997 г. N 2513/97.
*(451) Семина Н.А. Цит. соч. С. 73-74.
*(452) Слабиков Г.В. Факторы и правовое регулирование несостоятельности предприятий//Комментарии к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". СПб.: Петрополис, 1998. С. 12.
*(453) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 102.
*(454) Ращевский Е. Цит. соч. С. 26-27.
*(455) Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.
*(456) Бюллетень ВС РФ. 1999. N 5.
*(457) См., например: Лебедев К.К. Проблема правомерности выпуска дополнительных акций общества, в отношении которого проводится процедура внешнего управления//Кодекс-info. 2000. N 12; Бушуев А.Ю. О выпуске дополнительных акций организацией-должником при процедуре внешнего управления//Кодекс-info. 2000. N 12; Федоренко Н.В. Проблемы дополнительной эмиссии акций предприятия-должника//Арбитражная практика. 2001. N 1; Путилов Н. С акциями хорошо, а без долгов лучше (интервью с Е.А. Сухановым)//Российская газета. 2000. 8 авг.
*(458) Колб Б. Злоупотребления при банкротстве//Законность. 2002. N 5. С. 18.
*(459) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. М.: Юрист, 2001. С. 198.
*(460) Бушуев А.Ю. Цит. соч. С. 18.
*(461) См.: Попондопуло В.Ф. Проблемы законодательства о несостоятельности//Кодекс-info. 2000. N 12. С. 6; Сальников С. Двойное дно долговой ямы//Российская газета. 2000. 5 окт.; Лебедев И.К. Цит. соч. С. 10.
*(462) Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). С. 14.
*(463) Дихтяр А.И. Банкротство: условия действительности одностороннего отказа арбитражного управляющего от исполнения договоров должника//Арбитражный и гражданский процесс. 2001. N 3; Полуэктов М. Отказ от исполнения договоров как способ защиты интересов должника и кредиторов в законодательстве о несостоятельности (банкротстве)//Юрист. 2000. N 1.
*(464) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 164.
*(465) Дубинчин А.А. Недействительность сделок должника в законодательстве о банкротстве//Хозяйство и право. 1999. N 5; Свит Ю.П. Недействительность сделок должника при банкротстве//Закон. 2002. N 1.
*(466) Подробнее об этом см.: Телюкина М.В. Проблемы опровержения сделок должника, находящегося в процессе производства по делу о несостоятельности (теоретический и практический аспект)//Юридический мир. 1998. N 6. С. 29-40.
*(467) Вестник ВАС РФ. 2000. N 2.
*(468) Зенкин И.В., Таль Г.К. Банкротство коммерческих организаций. Правовые аспекты. М., 2000. С. 185.
*(469) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 102.
*(470) Терушкин В.С. Участники и интересанты процессов банкротства//Комментарии к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". СПб.: Петрополис, 1998. С. 103.
*(471) Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 42.
*(472) Подробнее об этом см.: Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М.: Норма, 2002.
*(473) Гуляев Е.П. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и пути выхода из кризиса. Точка зрения практика//Комментарии к Закону "О несостоятельности (банкротстве)". С. 83.
*(474) Терушкин В.С. Цит. соч. С. 106.
*(475) Никитина О.А. О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований кредиторов при ликвидации должника//Хозяйство и право. 1996. N 6. С. 92.
*(476) Сердитова Е.Н. Конкурсное производство как форма реализации решения арбитражного суда: Дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Никитина О.А. Конкурсное производство//Закон. 1998. N 6; Николаев Ю.А. О некоторых проблемах при проведении конкурсного производства//Юридический мир. 1997. N 12; Прудникова Т., Голубев В. Банкротство: общие положения, наблюдение, управление, конкурс//Закон. 1998. N 6; Сергеев С.Г. Банкротство ликвидируемого юридического лица//Юрист. 2000. N 10; Дягилев А.В. Процедуры конкурсного производства в процессе банкротства//Юридический мир. 1999. N 10; Дягилев А.В. Конкурсный управляющий на тропе банкротства//Бизнес-Адвокат. 1999. N 17; Петрова В. Конкурсное производство - необходимая процедура при банкротстве банков//Банковский бюллетень. 1997. N 48; Самохвалова Н.В. Правоспособность конкурсного управляющего//Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2001. N 4; Машкина Т.И. Сроки конкурсного производства//Арбитражная практика. 2001. N 3; Моисеева Л.А. О целях и задачах конкурсного производства//Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2001. N 4.
*(477) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 173.
*(478) Машкина Т.И. О некоторых вопросах практики применения Закона "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражным судом Красноярского края//Вестник ВАС РФ. 1999. N 10. С. 121.
*(479) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 176.
*(480) Экономика и жизнь. 2000. N 9.
*(481) Никитина О.А. Конкурсное производство//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 148.
*(482) Информационное письмо Президиума ВАС РФ "О практике применения части 2 ст. 1002 ГК РФ"//Вестник ВАС РФ. 2002. N 9. С. 120-121.
*(483) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 307.
*(484) Победоносцев К. Курс гражданского права. М., 1896. Т. I. С. 223.
*(485) Нефедьев Е.А. Судопроизводство торговое. Конкурсный процесс. М., 1909. С. 81.
*(486) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 313.
*(487) Нефедьев Е.А. Цит. соч. С. 79.
*(488) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 314.
*(489) Нефедьев Е.А. Цит. соч. С. 82.
*(490) Власов П.Е. Субъекты незаконных банкротств и неправомерных действий при банкротстве//Законодательство. 2002. N 7. С. 44; Лопатенко Н. Неправомерные действия при банкротстве//Законность. 1999. N 4. С. 17.
*(491) Вестник ВАС РФ. 2000. N 11. С. 58
*(492) Вестник ВАС РФ. 2000. N 8.
*(493) Вестник ВАС РФ. 1999. N 10.
*(494) Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
*(495) Дягилев А.В. Процедуры конкурсного производства в процессе о банкротстве//Юридический мир. 1999. N 10. С. 33.
*(496) Моисеева Л.А. Судебно-арбитражная практика Московского региона//Вопросы правоприменения. 2001. N 4. С. 16.
*(497) Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 358.
*(498) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. С. 215.
*(499) Вестник ВАС РФ. 2000. N 11. С. 71.
*(500) Павлов И.В. Вопросы передачи жилищного фонда при конкурсном производстве//Сборник докладов и выступлений на IV международной научно-практической конференции "Современная практика арбитражного управления". СПб., 2000. С. 184-185.
*(501) Никитина О.А. Конкурсное производство//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. С. 147.
*(502) Письмо ВАС РФ "О Постановлении КС РФ от 16 мая 2000 г. N 8-П" от 14 июня 2000 г. N С5-7/93-668.
*(503) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 103.
*(504) Никитина О.А. Цит. соч. С. 151.
*(505) Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Цит. соч. С. 179.
*(506) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 99.
*(507) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 99.
*(508) Никитина О.А. Цит. соч. С. 160.
*(509) Поляков Б.М. Цит. соч. С. 298.
*(510) Определение КС РФ от 1 октября 2002 г. N 286-О "По запросу Сахалинской области о соответствии Конституции РФ п. 3 ст. 55 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в части, касающейся невозможности судебного обжалования определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства".
*(511) См.: Олевинский Э.Ю. Мировое соглашение как процедура банкротства: Дис. ...канд. юрид. наук. М., 2002; Бартош В.М. Правовая природа мирового, заключенного при банкротстве должника и при реструктуризации кредитной организации//Юридический мир. 2001. N 5; Гукасян Р.Е. Как кончить дело миром//Закон. 1993. N 7; Гукасян Р.Е. Мировое соглашение в делах о несостоятельности (банкротстве)//Советская юстиция. 1993. N 16; Дубинчин А. Мировое соглашение в деле о банкротстве: проблемы теории и практики//Хозяйство и право. 2000. N 7; Лившиц Н.Г. Мировое соглашение в деле о банкротстве//Вестник ВАС РФ. 1999. N 1; Маркалова Н.Г. Публичные аспекты деятельности Агентства по реструктуризации кредитных организаций в рамках полномочий, определенных законом//Вестник ВАС РФ. 2001. N 9; Петрова В.В. Мировое соглашение//Юрист. 1998. N 6; Рухтин С.А. Мировое соглашение - проблемы заключения и исполнения при банкротстве//Журнал российского права. 2001. N 7; Федоров С. Мировое соглашение в деле о несостоятельности (банкротстве)//Хозяйство и право. 2000. Приложение к N 12; Шерстюк В.М. Мировое соглашение по ФЗ "О реструктуризации кредитных организаций"//Законодательство. 2002. N 2; Пустовалова Е. Судьба требований кредиторов при заключении мирового соглашения//Законодательство. 2001. N 6; Каменков В.С. Мировое соглашение в новом законе Республики Беларусь "Об экономической несостоятельности (банкротстве)"//Арбитражная практика. 2001. N 7.
*(512) Масевич М.Г., Орловский Ю.П., Павлодский Е.А. Цит. соч. С. 112.
*(513) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 1912. Т. 4. С. 554.
*(514) Рассмотрение дел о банкротстве в 1998 г.//Вестник ВАС РФ. 1999. N 3. С. 12-13.
*(515) Рассмотрение дел о банкротстве в 1999 г.//Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 10-11.
*(516) Рассмотрение дел о банкротстве в 2000 г.//Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С. 16-18.
*(517) Бартош В.М. Правовая природа мирового соглашения, заключенного при банкротстве должника и при реструктуризации кредитной организации. С. 34; Олевинский Э.Ю. Мировое соглашение как процедура банкротства. С. 84-93.
*(518) Васьковский Е.А. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 457.
*(519) Лившиц Н.Г. Мировое соглашение в деле о банкротстве//Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 103.
*(520) В частности, это проявилось в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 10 марта 1998 г.; 10 ноября 1998 г.//Вестник ВАС РФ. 1998. N 6. С. 66; 1999. N 2. С. 40.
*(521) Масевич М.Г., Орловский Ю.П., Павлодский Е.А. Цит. соч. С. 112.
*(522) Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909. С. 335; Парамонов А.С. Мировая сделка//Вестник права. 1900. Март. N 3. С. 135.
*(523) Определение КС РФ от 1 октября 2002 г. N 228-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Калле Нало Рос Трейдинг" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 5 ст. 120 и пунктом 3 ст. 122 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
*(524) Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 556.
*(525) Олевинский Э.Ю. Мировое соглашение как процедура банкротства. С. 107.
*(526) Калнан Р. Мировое соглашение//Вестник ВАС РФ. Спец. прил к N 3. 2001. С. 129.
*(527) Никитина О.А. Мировое соглашение//Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001. С. 139.
*(528) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. С. 251; Лившиц Н.Г. Мировое соглашение в деле о банкротстве//Бизнес-Адвокат. 1998. N 22.
*(529) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. IV. С. 574.
*(530) Тур Н.А. Конкурсный Устав Германской империи и русские законы о конкурсе. Ч. III, IV. Кн. IV. Карлсруэ, 1800. С. 337-340.
*(531) Федоров С.И. Дис.: канд. юрид. наук. С. 206.
*(532) Витрянский В.В. Как реформировать законодательство о банкротстве//Законодательство. 1999. N 5. С. 55.
*(533) Калнан Р. Цит. соч. С. 137.
*(534) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. С. 96-97.
*(535) Постановление Президиума ВАС РФ N 2487/02 от 4 июня 2002 г.//Вестник ВАС РФ. 2002. N 10.
*(536) См, например: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 февраля 1999 г.; 18 января 2000 г.; 23 марта 2000 г.//Вестник ВАС РФ. 1999. N 6. С. 27; 2000. N 4. С. 41; 2000. N 6. С. 39.
*(537) Мозолин В.П., Петровичева Ю.В. Правовые проблемы реструктуризации кредитных организаций в РФ//Вестник ВАС РФ. 2002. N 11. С. 110-111.
*(538) Никитина О.А. Цит. соч. С. 141.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 11 Главы: < 6. 7. 8. 9. 10. 11.