Глава III. Субъекты конкурсного права

_ 1. Общая характеристика субъектов конкурсных отношений

1. Субъекты конкурсных отношений

В конкурсных отношениях участвуют должник, кредиторы, органы кредиторов (собрание, комитет), органы юридического лица - должника, государственные органы, регулирующие и контролирующие действия субъектов, арбитражный суд.

Статус должника определяется теми организационно-правовыми формами юридических лиц, банкротство которых, во-первых, возможно, во-вторых, целесообразно (то же можно сказать о банкротстве физических лиц с точки зрения наличия либо отсутствия у них статуса индивидуального предпринимателя).

Статус кредиторов может быть определен в зависимости от различных критериев (определенности, характера, размера, наступления срока исполнения требования, других параметров).

Органы кредиторов (собрание и комитет) определенным образом формируются, имеют особую компетенцию и самостоятельное значение в конкурсных отношениях, что позволяет говорить о них как о субъектах конкурсного права (в то время как субъектами права гражданского они не являются).

Органы юридического лица - должника по сути не обладают собственной компетенцией в конкурсных отношениях, т.к. в силу норм Закона 2002 г. (это одна из его новелл) не наделяются новыми правами и обязанностями, а сохраняют часть компетенции, существующей у них в рамках корпоративного права.

Статус государственных органов, наделенных определенными полномочиями в конкурсных отношениях, определяется Правительством РФ - в настоящее время действует постановление Правительства РФ от 14 февраля 2003 г. N 100 "Об уполномоченном органе в делах о банкротстве и в процедурах банкротства и регулирующем органе, осуществляющем контроль за саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих", которое установило что уполномоченным органом, представляющим в делах о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования по денежным обязательствам РФ, является ФСФО РФ; регулирующим органом является Министерство юстиции РФ.

В соответствии с Законом 1998 г. полномочия представлять РФ в конкурсных отношениях имели те органы, которые осуществляли данные полномочия в обычном порядке (налоговые, таможенные и т.д.).

2. Субъекты - инициаторы конкурсных отношений

Рассмотрим несколько подробнее статус субъектов, которые теоретически (а затем - практически) имеют возможность инициировать конкурсные отношения (об остальных названных субъектах будет сказано ниже).

Потенциальными (возможными) инициаторами производства по делу о банкротстве должника являются должник, кредитор, прокурор, налоговые и иные уполномоченные органы, суд, а также иные лица (к последним, в частности, может относиться ликвидационная комиссия (ликвидатор), которые должны обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, если в ходе ликвидации выяснится, что имущества должника для удовлетворения всех требований недостаточно).

Дореволюционное российское конкурсное право допускало возможность инициирования конкурсного процесса должником, кредитором, судом по собственному усмотрению (ex officio). Возможность инициативы суда вызывала много споров.

Так, в частности, Н.А. Тур считал необходимым и обоснованным наделение суда соответствующим правом.*(283) Такого же мнения придерживались А.А. Маттель,*(284) В. Садовский,*(285) А. Загоровский,*(286) Д.В. Туткевич.*(287) Против предоставления суду полномочий по возбуждению конкурсного процесса ex officio высказывались, в частности, В. Змирлов,*(288) Г.Ф. Шершеневич;*(289) их аргументы сводились к тому, что возбуждение конкурсного процесса по инициативе суда противоречит одному из основных начал гражданского процесса - ne procedat judex ex officio, что препятствует свободному распоряжению гражданскими правами и реализации начала состязательности. А. Загоровский доказывал, что конкурсный процесс является настолько своеобразной ветвью гражданского процесса, что многие принципы процесса гражданского не подлежат применению в силу самой сути складывающихся отношений (например, конкурсный процесс, в отличие от гражданского, не придает большого значения признанию должника) - то же касается и порядка вмешательства публичного интереса в виде инициативы суда в вопрос о возбуждении производства по делу.*(290) Д.В. Туткевич, обосновывая необходимость наделения суда правом инициировать конкурс, писал, что "важно, чтобы должник и его одногородние кредиторы знали, что их взаимная стачка не отвратит своевременной грозы правосудия, как и иноместные кредиторы также не лишены были бы веры в то, что их должник в отношении злоупотребления кредитом находится под опасением надзора суда".*(291) Интересно, что помимо суда Д.В. Туткевич предлагал наделить правом инициирования конкурсного процесса биржевой комитет, "в котором несомненно, по самому его назначению и составу всегда будут своевременно сведения о прекратившем платежи купце и об уместности объявления его несостоятельности"; правда, в качестве контраргумента отмечая, что "зная купеческий быт, нельзя сказать, чтобы это был тот мир, в котором amicus plato, sed magic amica - veritas была бы непоколебимым стимулом общественных и личных отношений".*(292)

Возбуждение производства по делу о банкротстве ex officio допускалось в строго определенных случаях. Это были ситуации, когда неплатежеспособность должника становилась общеизвестной, но ни от должника, ни от кредиторов заявления не поступало - например, если все кредиторы были иногородними и не знали о финансовых трудностях должника. Кроме того, суд мог инициировать конкурс, если определенные должностные лица обнаруживали, что должник скрылся (например, это мог быть судебный исполнитель, пытающийся исполнить свои обязанности; нотариус, совершивший протест векселей). О необходимости весьма осмотрительного отношения суда к инициированию несостоятельности говорил Д.В. Туткевич: "В торговом быту почти постоянно наблюдается, что купец, стоявший уже почти вполне в положении банкрота, вновь однако удачными операциями восстанавливает равновесие своего баланса и возвращает себе как репутацию, так и действительное состояние зажиточного и вполне кредитоспособного торговца".*(293)

Законодательство нэпа допускало инициирование конкурса судом - это было возможно на основании ст. 321 ГПК РСФСР.*(294) Однако советские ученые объясняли данное право суда не целями защиты кредиторов, а необходимостью "решительно ограничивать применение принципов диспозитивности и состязательности".*(295)

Проблема активности суда в процессе была и остается весьма дискуссионной.

Не следует ли в настоящее время допустить возможность возбуждения производства по делу о банкротстве ex officio? Рассмотрим следующий практический пример.

Должник - ООО "Н" находится в предбанкротном состоянии, но заявление о его банкротстве в арбитражный суд еще не поступило. Два крупных кредитора, осведомленных о наличии финансовых проблем у ООО, а также о множестве других кредиторов, решают не обращаться в суд с заявлением о банкротстве, а подать обычное исковое заявление, чтобы впоследствии получить решение суда и исполнить его путем обращения взыскания на имущество должника. При этом кредиторы действуют таким образом, зная, что другого имущества у должника нет. Знает об этом и суд, но сделать ничего не может. В подобных случаях может возникнуть мысль о целесообразности наделения суда правом инициирования конкурсного процесса.

Однако в целом возбуждение производства по делу о банкротстве ex officio представляется неоправданным, поскольку при этом неизбежно нарушение принципа свободы в осуществлении своих прав. Если кредитор не обращается с заявлением о банкротстве должника, то принудить его к этому нельзя, а принуждение неизбежно, если суд получит право инициировать конкурсный процесс помимо воли кредиторов. Кроме того, весьма сложно делать какие-то определенные выводы по вопросу о добросовестности суда. Убедителен и аргумент С.И. Федорова, который считает излишним предоставление суду указанных полномочий в связи с тем, что право инициировать конкурс и так предоставлено широкому кругу государственных органов.*(296)

Следует отметить, что инициативу суда в возбуждении конкурсного процесса допускает Закон о банкротстве Франции.*(297)

Прокурор в качестве инициатора конкурса появился в праве периода нэпа. Тогда прокурор был наделен значительными правами (большими, чем кредиторы) - ему предоставлялись практически неограниченные полномочия по инициированию банкротства частных компаний. В общем, эта ненормальная ситуация являлась одной из граней аномального в целом конкурсного процесса того периода, что было закономерным следствием проникновения публичных начал во все сферы отношений.

Законы 1992 г. и 1998 г. вмешательство прокурора допускали, но только в случаях, прямо предусмотренных законодательством. Некоторые ученые считали это излишним и предлагали исключить прокурора из числа лиц, имеющих право инициировать конкурсный процесс. Так, П.Д. Баренбойм писал, что "прокурорский надзор в хозяйственной сфере не оправдал себя, и пользы от участия прокурора в делах о банкротстве ожидать не приходится. Следовало бы оставить кредиторам и должнику возможность разобраться в своих отношениях при посредстве арбитражного суда".*(298) Это мнение представляется совершенно оправданным. Обосновывалась и иная точка зрения, в соответствии с которой "участие прокурора в арбитражном процессе представляет собой одну из форм реализации полномочий прокуратуры как государственного органа, призванного обеспечить верховенство закона, защиту прав и свобод человека и гражданина, охраняемых законом интересов общества и государства".*(299)

Прокурор в силу Закона 1998 г. мог инициировать конкурсный процесс в следующих случаях:

- при обнаружении признаков преднамеренного банкротства (если обнаруживаются признаки фиктивного банкротства, то производство по делу о несостоятельности не возбуждается, поскольку должник фактически является состоятельным);

- при наличии у должника задолженности по обязательным платежам (очевидно, при этом размер данной задолженности должен быть более минимального, установленного Законом);

- в интересах публично-правового образования (РФ, субъекта РФ, муниципального образования) как кредитора по денежным обязательствам;

- в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве; в частности, это было предусмотрено в отношении страховых организаций (ст. 144 Закона); в отношении граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (ст. 153, 165 Закона); в отношении отсутствующего должника (ст. 177 Закона).

Кроме того, иные случаи могли быть предусмотрены любым федеральным законом.

Обращает на себя внимание тот факт, что Закон 1998 г. исходит из допустимости вмешательства прокурора в конкурсные отношения только в публичных интересах. Тем не менее на практике этот принцип часто не соблюдался, либо понятие публичного интереса толковалось расширительно.

Так, например, в одном из арбитражных судов было возбуждено дело о банкротстве хлебозавода по заявлению прокурора, действовавшего в общественном интересе, - на основании жалобы жителей района о том, что хлебозавод несвоевременно завозит хлебобулочные изделия в магазин.

Представляется обоснованной позиция Закона 2002 г., исключившего прокурора из числа возможных инициаторов конкурсного процесса.

Заявителями по делу о банкротстве должника в соответствии с Законом 1998 г. могли быть налоговые и иные уполномоченные органы. Пункт 2 ст. 32 Закона 1998 г. содержит примерный перечень иных уполномоченных органов, имеющих право, наряду с налоговыми органами, подавать в арбитражный суд заявление о признании должника банкротом в связи с неисполнением им обязанности по уплате обязательных платежей. К ним относятся Пенсионный фонд РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, Фонд социального страхования РФ, Государственный фонд занятости населения РФ.

В настоящее время, как было отмечено, каждый из этих органов не имеет права подавать заявление о банкротстве; этот вопрос решается одним уполномоченным органом - ФСФО РФ.

Постановление Правительства РФ N 218 утвердило "Положение о предъявлении требований по обязательствам перед РФ в делах о банкротстве и в процедурах банкротства". В этом постановлении рассматриваются вопросы порядка объединения и представления требований РФ, а также учета мнения органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, во-первых, при подаче заявления о банкротстве должника (когда ФСФО РФ выступает заявителем), во-вторых, в ходе осуществления процедур банкротства; кроме того, определяется порядок информационного взаимодействия федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления в ходе процедур банкротства.

В соответствии с п. 2 Положения, утвержденного постановлением N 218, в случае неисполнения должником обязанностей по уплате обязательных платежей налоговые или таможенные органы обязаны уведомить об этом ФСФО либо ее территориальный орган. Такое уведомление должно быть направлено в течение не более чем 3 месяцев с даты направления судебному приставу-исполнителю постановления соответствующего органа о взыскании налога (сбора) за счет имущества должника (в соответствии с ч. 2 п. 3 ст. 6 Закона). Если речь идет об обязательствах перед РФ, не исполненных должником, то федеральные органы исполнительной власти и государственные внебюджетные фонды, а также их территориальные органы обязаны получить решение суда, предъявить исполнительный лист к исполнению и в течение не более чем 3 месяцев с этой даты уведомить ФСФО либо ее территориальный орган.

В зависимости от размера внеоборотных активов должники подразделяются на категории: категория А - активы на последнюю отчетную дату превышают 5 млрд. руб.; категория Б - активы составляют от 1 до 5 млрд. руб.; категория В - активы от 300 млн. руб. до 1 млрд. руб.; категория Г - активы менее 300 млн. руб. Кроме того, к категории А относятся должники, являющиеся стратегическими организациями в соответствии со ст. 190 Закона, а также те, в отношении которых Президентом РФ либо Правительством РФ дано поручение о рассмотрении вопроса о подаче заявления о признании их банкротами.

Вопрос о подаче заявления о банкротстве должников категорий А и Б решается межведомственной комиссией, состав которой утверждается Правительством РФ, в отношении должников категорий В и Г - межведомственным совещанием, состав которого утверждается ФСФО РФ по согласованию с Министерством экономического развития и торговли.

Уведомление о заседании межведомственной комиссии (межведомственного совещания) направляется в органы статистики по месту нахождения должника (с запросом о предоставлении бухгалтерской отчетности), а также в органы, перечисленные в приложении N 2 к Положению, утвержденному постановлением Правительства N 218; порядок направления уведомления определен п. 6, 7 Положения.

Обращает на себя внимание тот факт, что уполномоченные органы государственной власти или местного самоуправления могут выступать с требованиями как в части исполнения обязанностей, так и тогда, когда должник не исполнил гражданско-правовые обязательства перед кредитором - Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием. То есть в последнем случае уполномоченные органы выступают в качестве представителя публично-правового образования как кредитора. Соответственно, статус ФСФО РФ в конкурсных отношениях во многом следует определять исходя из того, представляет она в каждом конкретном случае требования публичные либо частноправовые.

Обращает на себя внимание изменение отношения законодателя к заявлению уполномоченного органа. В соответствии с Законом 1998 г. такое заявление могло быть подано только в тех случаях, когда соответствующие органы предпринимали попытки исполнить свои требования во внеконкурсном порядке (для остальных субъектов такие требования не предъявлялись). Поэтому п. 2 ст. 39 Закона 1998 г. устанавливает, что к заявлению налогового или иного уполномоченного органа о признании должника - юридического лица банкротом должны быть приложены доказательства принятия мер к получению задолженности по обязательным платежам в установленном федеральным законом порядке. Соответственно, при отсутствии соответствующих документов суд должен был отказать налоговому либо иному уполномоченному органу в принятии заявления.

Закон 2002 г. поставил уполномоченные органы в более выгодное положение, нежели иных субъектов, - требования этих органов, основанные на неисполнении обязанностей, должны быть подтверждены решением самого органа, а не арбитражного суда (последнее установлено для кредиторов, в том числе когда в этом качестве выступают уполномоченные органы) - это должно быть решение о взыскании задолженности за счет имущества должника.

Для сравнения. Завершая общий обзор правового положения субъектов конкурса (о должнике и кредиторах подробно будет сказано ниже), отметим интересную особенность, установленную Законом Литвы. Статья 9 этого Закона предоставляет право в определенных ситуациях обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника его акционерам (пайщикам). Эти ситуации связаны с бездействием органов управления юридического лица. Такое решение вопроса представляется вполне разумным и целесообразным.

Кроме того, в ст. 40 Закона Латвии установлено, что подать в суд заявление о банкротстве третьего лица, имеющего долговые обязательства перед должником, представляемым администратором, имеет право этот администратор. Это очень важное правило, поскольку вследствие его отсутствия в российском праве возникает неопределенность ответа на вопрос о том, может ли арбитражный управляющий от имени кредитора заявлять о банкротстве контрагентов.

_ 2. Правовое положение должника

 1.  Особенности статуса должника                                       

 2.  Особенности   статуса    крестьянского   (фермерского)    хозяйства

     как должника                                                       

 3.  Статус публично-правового образования как должника                 

 4.  Банкротство физических лиц                                         

 5.  Применение норм о банкротстве к юридическим лицам                  

 6.  Должник как инициатор конкурса                                     

 7.  Предвидение банкротства и фиктивное банкротство                    

 8.  Обязанность должника по подаче заявления о банкротстве             

 9.  Субъект обязанности заявить о банкротстве ликвидируемого должника  

 10. Последствия неподачи заявления должника о банкротстве              

1. Особенности статуса должника

Должник является субъектом, статус которого определяется двояко - с одной стороны, как субъекта, в отношении которого осуществляются мероприятия конкурса, с другой - как субъекта, имеющего право (и обязанного) при определенных условиях обратиться в суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве).

Рассмотрим статус должника как субъекта, подпадающего под действие норм конкурсного законодательства.

Какие субъекты могут быть признаны несостоятельными? Иногда с этой точки зрения выделяют параметры эффективности конкурсного законодательства, состоящие в ответах на вопросы - критерии: подпадают ли под действие норм конкурсного права:

- только юридические лица либо также и физические?

- только коммерческие юридические лица либо также и некоммерческие?

- только ли юридические лица, или и неправосубъектные образования?

- только ли лица, или и публично-правовые образования?

На последние два вопроса российское конкурсное право отвечает отрицательно, т.к. в Законе 1998 г. императивно установлен исчерпывающий перечень субъектов, подпадающих под его действие, - неправосубъектные и публично-правовые образования в этот перечень не входят. Обращает на себя внимание тот факт, что ст. 189 Закона 1998 г. допускает возможность установления специальным законом особенностей банкротства организаций - участников финансово-промышленных групп. Однако речь, как видно, не идет и не может идти о банкротстве самого неправосубъектного образования - ФПГ.

Закон 2002 г. упоминаний о возможном специальном законе не содержит; тем не менее ничто не препятствует его разработке и принятию.

Итак, Закон говорит только о банкротстве лиц - физических и юридических. Правда, существует проблема, связанная с применением Закона к крестьянским (фермерским) хозяйствам.

2. Особенности статуса крестьянского (фермерского) хозяйства как должника

Статус крестьянского (фермерского) хозяйства всегда вызывал в науке много споров, особенно после того, как Закон РСФСР от 22 ноября 1990 г. "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" наделил хозяйство статусом юридического лица. Многие ученые говорили о внутренних противоречиях такой конструкции. Так, по мнению В.В. Устюковой, крестьянское хозяйство не соответствует признакам юридического лица, в частности, для него не характерно организационное единство.*(300) По мнению Е.А. Суханова, крестьянское хозяйство ни в коем случае нельзя наделять статусом юридического лица; произошедшее же является "юридическим недоразумением".*(301) Действующее законодательство, как отмечалось, не признает крестьянское (фермерское) хозяйство юридическим лицом. В соответствии с п. 2 ст. 23 ГК РФ глава крестьянского (фермерского) хозяйства признается индивидуальным предпринимателем, в то время как предпринимательскую деятельность, очевидно, осуществляют все участники (все хозяйство) на базе имущества, находящегося у них в общей совместной собственности. З.С. Беляева приходит к выводу об искусственности наделения статусом предпринимателя главы крестьянского хозяйства, а не всего хозяйства, осуществляющего предпринимательскую деятельность.*(302) Кроме того, З.С. Беляева отмечает, что ст. 23 ГК РФ весьма противоречиво определила статус крестьянского хозяйства, что отрицательно отразилось на практике. Еще более противоречиво статус крестьянского хозяйства определяется Законом о банкротстве.

Так, нормы о его банкротстве помещены в гл. X Закона, регулирующую банкротство гражданина. Однако _ 3 этой главы назван "Особенности банкротства крестьянского (фермерского) хозяйства", что заставляет задуматься о том, идет ли речь именно о банкротстве гражданина. Далее в п. 1 ст. 218 Закона 2002 г. говорится о подаче заявления индивидуального предпринимателя - главы крестьянского хозяйства о его банкротстве (подать такое заявление в арбитражный суд можно только при наличии письменного согласия всех членов хозяйства). Однако во всех остальных статьях Закона речь идет о банкротстве именно крестьянского (фермерского) хозяйства: ст. 217 определяет основания банкротства крестьянского (фермерского) хозяйства; ст. 219 - особенности финансового оздоровления и внешнего управления крестьянским (фермерским) хозяйством; ст. 221 говорит о конкурсной массе крестьянского (фермерского) хозяйства; ст. 222 - о порядке продажи имущества крестьянского (фермерского) хозяйства; ст. 223 - о последствиях признания крестьянского (фермерского) хозяйства банкротом. В последней статье речь идет о том, что суд выносит решение именно о признании банкротом крестьянского (фермерского) хозяйства и об открытии в отношении него конкурсного производства - с этим связано такое последствие, как утрата силы государственной регистрации главы крестьянского хозяйства в качестве индивидуального предпринимателя (подобным образом решал все перечисленные вопросы и Закон 1998 г.).

Из всех приведенных выше норм следует отношение Закона к крестьянскому (фермерскому) хозяйству как к некоему особому субъекту. Кстати, обращает на себя внимание тот факт, что по общему правилу внешнее управление осуществляется только применительно к юридическим лицам. Однако юридическим лицом крестьянское хозяйство не является. Оно - неправосубъектное образование, представляющее собой объединение граждан, создаваемое для осуществления предпринимательской деятельности в области сельскохозяйственного производства. Таким образом, имея в виду крестьянское (фермерское) хозяйство, мы можем прийти к выводу о том, что, формально не признавая возможность банкротства неправосубъектных образований, фактически Закон допускает такую возможность применительно к одному из них.

Как отмечается учеными, некоторые законодательства (в частности, в Германии) допускают открытие производства "в отношении имущества объединения, не являющегося юридическим лицом, путем приравнивания его статуса к статусу юридического лица".*(303)

Применение законодательства о несостоятельности, в соответствии с действующим российским правом, возможно только к объединению, имеющему как право-, так и дееспособность, что возможно только с момента государственной регистрации. До этого момента объединение как субъект права не имеет каких-либо прав и обязанностей.

В случаях, когда должником является группа лиц, действовавшая без регистрации юридического лица, по отношению к такому объединению невозможно применение Закона о банкротстве. Как совершенно справедливо отмечается учеными, в таких ситуациях к указанным физическим лицам можно применять положения Закона, регулирующие банкротство граждан.*(304) При этом, очевидно, требования могут быть предъявлены к любому из должников, если речь идет о предпринимательской деятельности (так как обязательства с участием предпринимателей презюмируются солидарными в силу п. 2 ст. 322 ГК РФ), либо в определенных долях всем обязанным лицам, если отношения не носили характер предпринимательских (в этом случае, как отмечалось выше, с заявлением о банкротстве придется подождать до внесения изменений в ГК РФ, только после чего банкротство непредпринимателей станет возможно на практике).

3. Статус публично-правового образования как должника

Как известно, в гражданско-правовых отношениях могут участвовать физические лица, юридические лица, публично-правовые образования (Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования - гл. 5 ГК РФ). В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. В случае участия публично-правовых образований в гражданском обороте к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

На практике не исключены ситуации, когда задолженность публично-правового образования по гражданско-правовым обязательствам превысит сумму и срок, минимально необходимые для возбуждения процедуры банкротства. Нередко возникает вопрос: нельзя ли обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельности Российской Федерации либо иного публично-правового образования (что, очевидно, будет способствовать надлежащему исполнению ими своих обязательств)? Закон на указанный вопрос отвечает отрицательно, хотя теоретически о целесообразности невозможности признания несостоятельности публично-правового образования можно поспорить.

В силу указаний, содержащихся в законодательстве, на публично-правовое образование не распространяется действие законодательства о банкротстве. Во-первых, п. 1 ст. 65 ГК РФ и нормы Закона о банкротстве содержат исчерпывающий перечень субъектов, к которым применяется законодательство о несостоятельности - публично-правовые образования к ним не относятся. Во-вторых, даже если бы перечень не был исчерпывающим, то действие законодательства о несостоятельности все равно бы не распространялось на публично-правовые образования "в силу особенностей данных субъектов" (п. 2 ст. 124 ГК РФ).

Представляется, что невозможность применения законодательство о банкротстве к Российской Федерации, субъектам РФ, муниципальным образованиям позволяет сделать вывод о наличии исключения из общего правила, в соответствии с которым публично-правовые образования участвуют в гражданских правоотношениях на равных с другими субъектами (физическими и юридическими лицами) условиях.

4. Банкротство физических лиц

Далее рассмотрим вопрос о банкротстве субъектов, являющихся лицами.

В дореволюционном российском конкурсном праве основным субъектом были физические лица; постепенно нормы об их банкротстве стали применяться и к лицам юридическим.

С точки зрения применяющихся к должнику норм принципиальное значение имеет его статус: к предпринимателям как профессиональным участникам гражданского оборота обычно предъявляются более строгие требования. Таким образом, выделяют несостоятельность граждан - предпринимателей и граждан, таковыми не являющихся. Закон РСФСР "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 19 ноября 1992 г. только упоминал о возможности признания банкротом гражданина - предпринимателя, раскрывая понятие "предприятие". ГК РФ 1994 г. включает специальную статью о банкротстве предпринимателя - физического лица. Однако ни ГК РФ, ни Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" не содержали процедуры признания физического лица несостоятельным. И очень скоро на практике стало ясно, что за отсутствием порядка производства дела о банкротстве физического лица признание его банкротом крайне затруднительно, если не невозможно. Стало очевидно, что применение многих норм, говорящих о юридических лицах, к физическим является невозможным (например, никто, естественно, не мог ответить на вопрос о порядке ликвидации должника - физического лица, признанного банкротом).

В результате нормы ст. 25 ГК РФ длительное время не применялись на практике. Закон 1998 г. содержит положения, регламентирующие порядок банкротства физического лица, являющегося индивидуальным предпринимателем.*(305) Более того, этот Закон содержит принципиально новое (для современного российского конкурсного права) положение о возможности банкротства физического лица, не являющегося предпринимателем (следует уточнить, что вступление в силу соответствующих норм произойдет с момента вступления в силу изменений и дополнений в ГК РФ, допускающих потребительское банкротство).

Таким образом, система банкротства физических лиц в настоящее время следующая. Глава X Закона 2002 г. "Банкротство гражданина" включает в себя _ 1 "Общие положения"; _ 2 "Особенности банкротства индивидуальных предпринимателей"; _ 3 "Особенности банкротства крестьянского (фермерского) хозяйства" (в последнем случае, по сути, речь идет об особой разновидности банкротства индивидуального предпринимателя, каковым является глава крестьянского (фермерского) хозяйства). То есть банкротство граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, осуществляется в соответствии с _ 1 гл. X; банкротства индивидуального предпринимателя - в соответствии с _ 1 и _ 2 гл. X, причем _ 1 имеет субсидиарное применение. Последнее очень важно, так как к индивидуальным предпринимателям предъявляются значительно более строгие требования. В частности, как упоминалось, критерием несостоятельности физического лица - непредпринимателя является неоплатность (то есть для признания его банкротом должна быть доказана недостаточность всего имущества для удовлетворения заявленных требований кредиторов); для индивидуального предпринимателя критерием банкротства является неплатежеспособность (т.е. достаточно неуплаты определенного денежного долга в течение определенного времени; количество и наличие имущества значения не имеют).

Следует отметить еще одну принципиальную проблему, не решенную действующим законодательством: какие нормы следует применять к субъекту, ведущему предпринимательскую деятельность, но не имеющему соответствующей государственной регистрации? С одной стороны, в соответствии с п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. С другой стороны, при возбуждении и проведении производства по делу о несостоятельности речь не идет о сделках, поэтому если п. 4 ст. 23 ГК РФ толковать буквально, то производство по делу о банкротстве индивидуального предпринимателя может быть возбуждено только при наличии его государственной регистрации.

На мой взгляд, такое положение является нелогичным. Представляется целесообразным применение _ 2 гл. X Закона 2002 г. в ситуациях, когда большинство требований кредиторов основано на обязательствах, к которым может быть применен п. 4 ст. 23 ГК РФ. То есть представляется необходимым применять нормы о несостоятельности индивидуальных предпринимателей к гражданам, хоть и не зарегистрированным в таком качестве, но ведущим предпринимательскую деятельность.

Очень интересно к решению данного вопроса подходили дореволюционные ученые. Поскольку дифференцировалась торговая и неторговая несостоятельность, иногда необходимо было определить, какие нормы применять в случаях, когда лицо, не являющееся купцом, осуществляло торговлю. По словам А.И. Гуляева, "подсудность дела о несостоятельности определяется не званием должника во время обнаружения несостоятельностью, а принадлежности действий, из коих неоплатность возникла, к действиям торговым".*(306)

Возможность признания банкротства как индивидуальных предпринимателей, так и лиц, не имеющих такого статуса, существует в законодательствах большинства крупных государств, за исключением Франции, где несостоятельными могут быть только граждане - предприниматели.*(307)

На первый взгляд может показаться, что нераспространение действия законодательства о несостоятельности на физических лиц - непредпринимателей создает для них более льготный, щадящий режим, ставит в более выгодное положение по сравнению с предпринимателями. На самом деле это не так. В литературе совершенно справедливо отмечается, что "институт банкротства граждан (т.н. "потребительское" банкротство) является благом для добросовестных граждан, поскольку позволяет им в ходе одного процесса освободиться от долгов, предоставив для расчетов с кредиторами свое имущество".*(308) Это означает, что вследствие признания банкротом гражданин освобождается от долгов (за исключением долгов личного характера, например о взыскании алиментов, - в силу п. 2 ст. 162 Закона). В противном случае (при отсутствии законодательной возможности банкротства гражданина) погашение обязательств не происходит; т.е. кредиторы имеют право обратить взыскание на любое (когда бы оно ни появилось) имущество должника в течение неопределенного времени. Более того, обязанность исполнить имущественные требования кредиторов переходит по наследству.

Таким образом, объявление гражданина банкротом избавляет его от необходимости в течение неопределенного времени всем своим имуществом отвечать по обязательствам. В целях пресечения недобросовестных действий, направленных на использование процедуры банкротства для освобождения от долгов, Закон предусматривает более строгие последствия повторного банкротства гражданина. Интересно, что Закон, регламентируя повторное банкротство, содержит серьезный недостаток, не позволяющий дать точное определение рассматриваемого понятия. Проблема в том, что норма п. 2 ст. 213 Закона допускает двойное толкование по принципу "казнить нельзя помиловать".

Варианты толкования:

1) имеется в виду повторное в течение 5 лет после окончания расчетов признание банкротства, т.е. вынесение решения суда об открытии в отношении должника конкурсного производства. Если это произошло (а произойти это могло только по заявлению кредиторов и уполномоченных органов, сам должник не имеет права подать такое заявление), то должник не освобождается от долгов вообще, т.е. до тех пор, пока полностью не удовлетворит требования, т.е. удовлетворение части обязательств в рамках конкурса и окончание конкурсного производства не влечет погашения оставшихся обязательств;

2) имеется в виду, что в случае повторного банкротства должник не освобождается от долгов в течение 5 лет, т.е. в течение этого времени из любого вновь поступающего ему имущества он обязан удовлетворять исполненные не полностью либо неисполненные требования. Однако в этом случае мы придем к выводу о том, что повторным будет любое банкротство, если ранее оно уже было, независимо от времени. Иначе говоря, если должник признавался банкротом 20 лет назад, то признание его банкротом вновь не погасит в течение 5 лет его обязательств. При этом он сам сможет заявить о своем банкротстве (в течение последних 15 лет), но на последствия в виде непогашения требований это не повлияет.

Каждая из этих позиций представляется достаточно обоснованной, однако более соответствует буквальному толкованию первая, так как п. 2 ст. 213 Закона упоминает о повторном банкротстве по заявлению кредитора и уполномоченного органа, в то время как по истечении 5 лет заявить о своем банкротстве может и сам должник.

Включение в законодательство норм о банкротстве граждан (как предпринимателей, так и непредпринимателей) является, безусловно, позитивным явлением.

Из вышесказанного следует вывод, что действующее российское конкурсное право допускает банкротство как юридических, так и физических лиц, включая граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя. Вопросам несостоятельности физических лиц посвящают свои работы многие ученые;*(309) подробное рассмотрение связанных с этими вопросами проблем выходит за рамки настоящего исследования.

5. Применение норм о банкротстве к юридическим лицам

Следующий вопрос, который представляется необходимым рассмотреть, - применение законодательства о банкротстве к коммерческим и некоммерческим организациям.

Банкротство любых юридических лиц по российскому законодательству возможно; при этом Закон 2002 г. значительно расширил количество некоммерческих организаций, подпадающих под его действие, принципиально изменив подход к их банкротству и вступив тем самым в противоречие с ГК РФ.

ГК РФ и Закон 1998 г. определяли, что должниками, к которым применяются нормы о банкротстве, являются все коммерческие юридические лица, за исключением казенных предприятий, а также потребительские кооперативы и фонды. Таким образом, все остальные некоммерческие юридические лица (созданные как в соответствии с ГК РФ, так и на основании иных федеральных законов) из-под действия конкурсного законодательства изымались. Такая ситуация представлялась неразумной, т.к. практически все эти субъекты имели право осуществлять предпринимательскую деятельность в уставных целях.*(310) Невозможность банкротства большинства некоммерческих организаций критиковалась учеными.*(311) Поэтому в целом изменение подхода законодателя вызывает одобрение - в соответствии с Законом 2002 г. нормы о банкротстве применяются ко всем коммерческим юридическим лицам (за исключением казенных предприятий) и ко всем некоммерческим юридическим лицам (за исключением учреждений, религиозных организаций и политических партий). Следует отметить, что не все ученые разделяют высказанное мнение. Так, В.В. Витрянский считает, что трудно объяснить, зачем понадобилось распространять риск банкротства на некоммерческие организации.*(312)

Применение законодательства о несостоятельности (банкротстве) возможно, таким образом, ко всем остальным некоммерческим организациям. Недостатком правового регулирования является то, что Закон не установил особенности банкротства юридических лиц, не основанных на членстве (например, не ясно, что делать, если какие-то отношения в силу прямого указания Закона могут возникнуть на основании волеизъявления учредителей (участников) юридического лица, а этим юридическим лицом является, например, фонд); представляется, что на практике будут возникать связанные с этим проблемы.

Ученые совершенно справедливо отмечают, что невозможность банкротства политических партий и религиозных организаций объясняется не экономическими, а политическими причинами.*(313)

Сложнее объяснить невозможность банкротства учреждений. В какой-то степени это представляется оправданным применительно к публичным учреждениям. Однако и в отношении публичных, и в отношении частных учреждений возникает проблема степени реализуемости субсидиарной ответственности собственника имущества по их обязательствам. Собственнику имущества публичного учреждения это может быть сложно по причинам отсутствия средств в бюджете, собственнику имущества частного учреждения - по причине отсутствия средств вообще. Более того, при предъявлении кредиторами учреждения требований к собственнику имущества они находятся в равных условиях с иными кредиторами собственника, что значительно ухудшает их положение. Между тем кредиторы заключали договор с учреждением, наделенным определенным имуществом, и было бы логично, допустив возможность банкротства учреждения, предоставить его кредиторам возможность осуществлять с этим имуществом все мероприятия, допускаемые конкурсным законодательством. Таким образом, причины, послужившие основанием исключения учреждений из числа субъектов конкурса, представляются неубедительными.

Поскольку политические (равно как и какие бы то ни было иные) причины невозможности банкротства политических партий и религиозных организаций не основаны на экономической целесообразности, на наш взгляд, необходимо еще более расширить количество субъектов конкурса - должников, включив в их число все некоммерческие организации.

Основная проблема, возникающая в настоящее время в связи с расширением числа должников - субъектов конкурса, состоит в том, что соответствующие нормы Закона 2002 г. не соответствуют (прямо противоречат) нормам ГК РФ. В связи с этим высказываются разные точки зрения. В.Ф. Попондопуло считает, что до вступления в силу изменений в ГК РФ круг субъектов должен определяться в соответствии с ГК РФ.*(314) Н.А. Семина, напротив, доказывает, что при любых противоречиях применяться должны нормы Закона о банкротстве как последующего по отношению к ГК РФ.*(315) В качестве аргументов второй позиции можно привести известный принцип lex posteriori derogat lex apriori, нормы Конституции РФ, в которой отсутствует выделение кодекса в качестве более юридически сильного источника, чем иные федеральные законы, и определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. N 182-О "О проверке конституционности пунктов 1 и 4 части 4 ст. 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", обратившее на это внимание.

Все названные аргументы вполне разумны, однако с формально-юридической точки зрения более сильными представляются аргументы в пользу первой позиции - п. 2 ст. 3 ГК РФ устанавливает, что все последующие федеральные законы должны ему соответствовать; Конституции РФ это прямо не противоречит; постановление КС РФ касается неконституционности конкретной нормы, не имеющей отношения к конкурсному праву, - положения самого постановления источником права не являются. Поэтому до тех пор, пока КС РФ не признал неконституционной норму п. 2 ст. 3 ГК РФ (либо пока эта норма не исключена законодателем), мы должны ее применять, как бы это ни казалось неразумным.

Таким образом, в настоящее время в вопросе о должниках - субъектах конкурсных отношений ясности нет, в связи с чем представляется, что на практике, возможно, сложится ситуация, когда некоторые суды будут отказывать в принятии заявлений о несостоятельности, к примеру, некоммерческих партнерств, а некоторые - принимать такие заявления.

Позиция ВАС РФ, выраженная в п. 2 постановления Пленума от 8 апреля 2003 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", состоит в том, что применению подлежат нормы Закона, т.е. с 3 декабря 2002 г. дела о банкротстве юридических лиц, названных в комментируемой статье, подведомственны арбитражному суду.

Следует обратить внимание (подробное рассмотрение этого вопроса, как отмечалось выше выходит за пределы настоящего исследования), что Закон 2002 г. вслед за Законом 1998 г. выделил особые категории должников, к которым применяются в конкурсном процессе специальные правила. Особенности установлены гл. X Закона 2002 г. применительно к градообразующим, сельскохозяйственным должникам; финансовым организациям (к которым относятся страховые, кредитные, профессиональные участники рынка ценных бумаг); стратегическим предприятиям и организациям; субъектам естественных монополий. Применение особых правил к перечисленным субъектам вызвано особенностями их статуса, которые в той или иной степени затрагивают публичный интерес. Закон 1992 г. никаких особых категорий должников не выделял, в связи с чем соответствующие нормы Закона 1998 г. были одним из серьезных его достижений, что справедливо отмечалось учеными.*(316)

6. Должник как инициатор конкурса

Далее рассмотрим особенности статуса должника как заявителя по делу о несостоятельности (банкротстве).

Должник - субъект, который ранее других узнает (либо должен узнавать) о своих финансовых проблемах. Таким образом, заявление должника о своем банкротстве может быть подано на самой ранней стадии предбанкротного состояния, что способно предотвратить возникновение у кредиторов значительных убытков и появление новых кредиторов. Может, поэтому в дореволюционном конкурсном праве возможность заявить о своем банкротстве рассматривалась как льгота для должника, как доказательство его добросовестности (как отмечалось выше, такая возможность предоставлялась отнюдь не всеми законодательствами, например, в Англии ее не существовало до 1883 г.). В России (как и во многих других европейских странах) очень долго сохранялось личное задержание за долги; оно было отменено законом от 7 марта 1879 г., но с одним исключением - сохранялся арест в случаях торговой несостоятельности, кроме ситуаций, когда сам должник объявил об этом.

В настоящее время никаких льгот для заявления должника о своем банкротстве не предусмотрено, хотя, возможно, это было бы разумно.

Заявление должника может быть подано как лично, так и через представителя. Следует отметить, что российское дореволюционное право допускало действия представителя, в то время как Закон 1998 г. предполагал только личную подачу заявления должника.

Заявление оформляется письменно и подписывается руководителем должника - юридического лица или должником - гражданином. С вопросом о заявлении должника связана проблема возможности отозвать это заявление. В соответствии с Законом 1992 г. заявление должника не могло быть отозвано, что представлялось крайне нелогичным. Российское дореволюционное конкурсное право допускало отзыв заявления до рассмотрения дела. Ни Закон 1998 г., ни действующий Закон прямо на данный вопрос не отвечают, из чего мы делаем вывод о применении соответствующих норм АПК РФ, согласно пп. 3 п. 1 ст. 129 которого судья возвращает исковое заявление и приложенные к нему документы, если до вынесения определения о принятии заявления к производству от истца поступило заявление о возвращении искового заявления.

Заявление о банкротстве может быть подано должником по общему правилу только тогда, когда имеются доказательства достаточности средств должника для покрытия судебных расходов. Исключениями из этого правила являются ситуации, когда подача заявления становится для должника обязательной (подробнее о них будет сказано ниже). Следует отметить, что вопрос о достаточности средств для покрытия судебных издержек является определяющим фактором во многих особенностях правового регулирования. Так, в соответствии со ст. 230 Закона 2002 г., если имущество должника заведомо не позволяет покрыть судебные расходы, то к такому должнику применяются нормы _ 2 гл. ХI Закона, предусматривающего применение упрощенных процедур банкротства к отсутствующему должнику (даже если должник на самом деле отсутствующим не является).

7. Предвидение банкротства и фиктивное банкротство

Поскольку как можно более раннее возбуждение производства по делу о несостоятельности является весьма позитивным событием, Закон предоставляет должнику право обратиться в суд в предвидении банкротства.

Предвидение банкротства - ситуация, когда в силу определенных обстоятельств для должника очевидна невозможность исполнения обязательств и обязанностей по мере срока наступления их исполнения в будущем. Таким образом, заявление в предвидении банкротства представляет собой обращение в суд при отсутствии признаков банкротства. Это исключение из общих правил; арбитражный суд обязан принять соответствующее заявление, несмотря на то что на момент его подачи у должника могут отсутствовать какие бы то ни было неисполненные обязательства либо обязанности.

Для сравнения. Положения о предвидении банкротства в целом характерны для законодательств СНГ и стран Балтии. В качестве исключения может быть назван Закон Грузии, в п. 2 ст. 2 которого специально установлено, что "ожидаемая или временная неплатежеспособность не может служить основанием для производства по делу о банкротстве". Представляется, что подобный запрет отрицательно сказывается на интересах как должника, так и кредиторов.

Должник, подающий заявление в предвидении банкротства, обязан представить доказательства наличия обстоятельств, которые смогут помешать ему исполнять будущие обязательства. Этот аспект может иметь принципиальное значение, поскольку ситуация предвидения банкротства очень похожа на фиктивное банкротство. Фиктивное банкротство является деянием, влекущим как гражданско-правовые, так и уголовно-правовые последствия.

Фиктивное банкротство - подача заявления должника в арбитражный суд при отсутствии признаков банкротства, т.е. при наличии возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, а также при непринятии мер к оспариванию требований заявителя (последнее положение является важнейшей новеллой Закона 2002 г.). То есть при фиктивном банкротстве должник вполне состоятелен и платежеспособен, вследствие чего решение о его банкротстве, конечно, не выносится. В случае фиктивного банкротства должник, подавший заявление, отвечает перед кредиторами за ущерб, вызванный подачей такого заявления (при этом, очевидно, речь идет о полной ответственности - возмещается как реальный ущерб, так и упущенная выгода).

Практические проблемы возможны в связи с ответом на вопрос о соотношении предвидения банкротства и фиктивного банкротства. Очевидно, не исключены ситуации, когда должник, подавший заявление в предвидении банкротства, через какое-то время получил средства, достаточные для удовлетворения всех требований, либо это станет ясно в процессе внешнего управления. Между тем у кредиторов возникли убытки, связанные с возбуждением производства по делу о банкротстве (убытки могут быть значительными, особенно в случае проведения внешнего управления). Кредиторы вполне могут обвинить должника в фиктивном банкротстве и на этом основании потребовать возмещения убытков.

Для того чтобы таких проблем не возникло, должнику можно посоветовать, подавая заявление в предвидении банкротства, доказать, во-первых, что на момент подачи заявления у него отсутствовала возможность удовлетворить будущие требования кредиторов по мере наступления сроков их удовлетворения; во-вторых, что должник не обладает информацией, согласно которой средства могут появиться. Тогда вопрос о фиктивном банкротстве можно будет поставить, только опровергнув одно из указанных выше положений.

Интересна трансформация отношения законодателя к категории фиктивного банкротства (то же можно сказать о категории преднамеренного банкротства). Закон 2002 г., в отличие от Закона 1998 г., указанных терминов не содержит, из чего можно сделать вывод о некоей попытке дифференциации терминов - понятиями "фиктивное банкротство" и "преднамеренное банкротство" оперируют КОАП РФ и УК РФ.

В то же время признаки фиктивного банкротства содержатся в п. 2 ст. 10 Закона 2002 г.; следует обратить внимание, что если раньше вопрос о фиктивном банкротстве мог быть поставлен, только если о банкротстве заявлял сам должник, то сейчас это возможно и при заявлении кредитора, если должник не принял мер по оспариванию требований заявителя. Тем самым Закон 2002 г. сделал попытку пресечь имевшие место на практике злоупотребления со стороны руководителя должника, заинтересованного в возбуждении процесса, которые состояли в неисполнении требований (при наличии такой возможности), что, естественно, влекло обращение кредитора в суд с заявлением о банкротстве.

8. Обязанность должника по подаче заявления о банкротстве

Подача должником заявления о собственном банкротстве может быть как правом, так и обязанностью должника.

Нормы об обязанности подачи заявления должника являлись новеллой Закона 1998 г.; их цель - увеличение вероятности как можно более полного удовлетворения требований кредиторов, а также использование возможностей по восстановлению платежеспособности должника. Поскольку указанные нормы служат интересам как должника, так и кредиторов, то их можно наблюдать как в продолжниковых системах (во Франции руководитель обязан подать заявление о банкротстве в течение 15 дней с момента прекращения платежей), так и в прокредиторских (в Англии директор обязан обратиться в суд при отсутствии возможности избежать производства по делу о банкротстве).

Обязанности заявления должником о своем банкротстве не существовало ни в российском дореволюционном конкурсном праве, ни в Законе 1992 г.

Статья 9 действующего Закона перечисляет ситуации, когда заявление о банкротстве является обязанностью должника:

1) удовлетворение требований одного либо нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения денежных обязательств, обязанностей должника в полном объеме перед другими кредиторами.

Эта формулировка ч. 2 п. 1 ст. 9 Закона является недостаточно четкой и поэтому нуждается в толковании.

Вопрос-проблема: Какие требования имеются в виду? Очевидно, у должника может быть много кредиторов, срок исполнения требований которых еще не наступил. Нужно ли иметь в виду эти требования, говоря о возможности либо невозможности исполнения денежных обязательств, в случае удовлетворения одного из требований?

Представляется необходимым применить несколько ограничительное толкование, в соответствии с которым применительно к ч. 2 п. 1 ст. 9 Закона иметь в виду только требования, срок исполнения которых наступил. То есть должник не обязан заявлять о своем банкротстве, если, исполнив какое-либо обязательство сегодня, завтра он не сможет расплатиться с кредиторами, срок исполнения обязательств которых только что наступил. Тем не менее это толкование ограничительное; правомерность его применения вызывает споры. Некоторые ученые предполагали для решения проблем, связанных с рассматриваемой нормой (аналогичное положение было предусмотрено ч. 2 п. 1 ст. 8 Закона 1998 г.) использовать критерий очевидности. Так, В.В. Витрянский считает, что ситуации, "когда удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения других требований, будут возникать при принятии судебных решений об удовлетворении требований отдельных крупных кредиторов, в особенности, если для исполнения таких судебных решений понадобится обратить взыскание на имущество должника".*(317) Это толкование является логичным, но, во-первых, ограничительным; во-вторых, не охватывающим все возможные ситуации; в-третьих, не отвечающим на многие важные вопросы. Так, не ясно, можно ли сделать вывод о том, что только лишь в случае судебного решения удовлетворить крупное требование применяется ч. 2 п. 1 ст. 8 Закона 1998 г.? Да и как применять эти нормы, если, к примеру, ситуация будет очевидной для суда, но не будет таковой для должника? Можно ли будет в таком случае должника как-то убедить в необходимости подачи заявления о банкротстве? Использование критерия очевидности представляется допустимым, но очевидной ситуация должна быть именно для должника, а не для кого бы то ни было другого. Кроме того, безусловно, судебное решение не может являться обязательным критерием для обращения должника в суд, поскольку Законом это не предусмотрено.

Обращает на себя внимание тот факт, что в ч. 2 п. 1 ст. 8 Закона 1998 г. речь шла только об исполнении обязательств и о предъявлении соответствующих требований - об исполнении обязанностей перед налоговыми и иными уполномоченными органами ничего не сказано. В настоящее время эта проблема решена путем прямого упоминания уполномоченных органов;

2) органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами на принятие решений о ликвидации (как правило, это высший орган юридического лица), принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве. Те же последствия наступают, если такое решение принято собственником имущества должника - унитарного предприятия (в соответствии со ст. 295 ГК РФ это может быть Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование).

С нормами ч. 3 п. 1 ст. 9 и ч. 4 п. 1 ст. 9 Закона 2002 г. (аналогичное положение содержалось в ч. 3 п. 1 ст. 8 Закона 1998 г.), установившей рассматриваемое правило, связан следующий очень интересный практический вопрос: какими должны быть действия руководителя, если орган должника, уполномоченный принимать решение о ликвидации, принял решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника, но при этом установленных Законом признаков, достаточных для обращения в суд, нет?

Представляется, что решение высшего органа может быть принято либо при наличии признаков банкротства, либо в предвидении банкротства (с обоснованием необходимых обстоятельств, о которых говорилось выше). Если же указанное решение принято при отсутствии признаков банкротства, то это не обязывает руководителя обращаться в суд; суд может отказать в принятии такого заявления. Соответствующее решение высшего органа юридического лица может быть оспорено как не соответствующее Закону (в частности, в соответствии со специальным законодательством - законами "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью");

3) обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит либо сделает невозможной хозяйственную деятельность должника.

Данное положение ч. 5 п. 1 ст. 9 Закона 2002 г. является новеллой и имеет целью несколько смягчить негативные последствия, которые могут возникнуть вследствие того, что кредиторы, не имеющие решения суда в настоящее время, не могут заявить о банкротстве должника, т.е. не имеют возможности оперативно пресечь обращение другими кредиторами взыскания на имущество должника. Как отмечалось выше, оперативность перехода от обычного исполнения к конкурсному является одним из свойств конкурса, что направлено на защиту большего числа кредиторов;

4) при ликвидации юридического лица - должника обнаруживается невозможность удовлетворить все имеющиеся требования. Это одно из иных оснований, допускаемых ч. 6 п. 1 ст. 9 Закона 2002 г. (установлено ст. 224 Закона).

Обращает на себя внимание тот факт, что обязанность обратиться в суд возникает не с момента, когда обнаруживаются признаки банкротства, и не тогда, когда имущества должника недостаточно для удовлетворения требований в размере 100 000 рублей - сравнивается общая стоимость имущества с общим размером обязательств. Следовательно, обязанность возникает, когда выявляется любая, даже незначительная, недостаточность имущества для полного удовлетворения всех имеющихся требований. При этом не имеет значения, наступили или нет сроки удовлетворения требований, поскольку предприятие - должник не намерено продолжать функционирование и поэтому не сможет расплачиваться с кредиторами по мере наступления срока исполнения их требований.

В практике применения норм Закона 1998 г. возникали ситуации (возможные и сейчас), когда суды отказывали в принятии заявления о банкротстве ликвидируемого должника, подаваемого кредитором, мотивируя тем, что должник находится в ликвидации. Подобная практика была признана не соответствующей Закону - Президиум ВАС РФ указал, что при наличии ликвидационной комиссии она подать заявление о банкротстве обязана, а кредитор имеет такое право.*(318)

Следует обратить внимание на следующую практическую проблему: если суд принимает заявление о банкротстве ликвидируемого должника, то в соответствии с п. 1 ст. 225 Закона 2002 г. (аналогичная норма была в п. 1 ст. 175 Закона 1998 г.) при рассмотрении дела он может вынести только решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Следовательно, должник уже не сможет что-либо изменить. Это представляется несколько нелогичным, так как ликвидация может быть как принудительной, так и добровольной. В случае принудительной ликвидации соответствующее решение принимает суд в соответствии со ст. 61 ГК РФ (при наличии определенных нарушений в деятельности должника, не позволяющих продолжать эту деятельность). Но если решение о ликвидации было принято самим должником, то, по общим правилам, до окончания ликвидации должник может "передумать", т.е. принять решение о прекращении ликвидации и продолжении функционирования. Если же в процессе ликвидации обнаружится недостаточность средств для удовлетворения всех требований, то у должника такой возможности уже не будет. Это означает, что должник не сможет попытаться восстановить свою платежеспособность в течение внешнего управления, даже если наличие такой возможности будет доказано. Следует отметить, что суды в последнее время нередко вводят внешнее управление имуществом ликвидируемых должников, поступая логично, но незаконно.

Практический пример

Должник, находящийся в процессе ликвидации, при составлении промежуточного ликвидационного баланса обнаружил, что для удовлетворения требований кредиторов средств будет недостаточно (дефицит составлял примерно 30%). Должник в соответствии с нормами Закона подал заявление о банкротстве. При рассмотрении дела руководитель должника представил аудиторское заключение, из которого следовало, что в течение 8 месяцев при осуществлении определенных мероприятий в рамках финансового оздоровления или внешнего управления должник сможет восстановить платежеспособность, исполнив все требования. Кредиторы также ходатайствовали о введении реабилитационных процедур.

Однако суд вынес решение о банкротстве и ликвидации должника.

В подобных ситуациях представляется целесообразным применение всех возможных восстановительных процедур.

В связи с этим представляется необходимым внести в _ 1 гл. ХI Закона изменения, в соответствии с которыми допускается введение внешнего управления и заключение мирового соглашения ликвидируемым должником, если в процессе наблюдения органы управления должника приняли решение об отказе от ликвидации (представляется, что к внешнему управляющему такое полномочие органов управления переходить не должно, этот вопрос могут решать только сами учредители (участники) юридического лица).

9. Субъект обязанности заявить о банкротстве ликвидируемого должника

При возникновении обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве ликвидируемого должника очень важно определить субъекта, обязанного подать соответствующее заявление. Здесь возможно два варианта; при этом определение обязанного субъекта зависит от стадии ликвидации.

Во-первых, в ситуациях, когда решение о ликвидации принято, недостаточность средств для удовлетворения всех требований выявилась, а ликвидационная комиссия либо ликвидатор еще не назначены, субъектом обязанности является руководитель должника. Обращает на себя внимание тот факт, что в соответствии с п. 3 ст. 225 Закона при подаче заявления о банкротстве руководителем ликвидируемого должника рассмотрение дела о банкротстве осуществляется без учета особенностей, установленных _ 1 гл. ХI Закона, в соответствии с общими правилами.

Во-вторых, если невозможность удовлетворения всех требований выявилась после назначения ликвидационной комиссии или ликвидатора, то обращаться в суд должны именно они. Возникает вопрос - кто именно должен обращаться в суд, если действует не ликвидатор, а ликвидационная комиссия - председатель комиссии либо любой из ее членов? Закон не отвечает на этот вопрос, но, поскольку последствия необращения в арбитражный суд возникают как для ликвидатора, так и для членов ликвидационной комиссии (это установлено ст. 10 Закона), мы можем прийти к выводу о том, что и обязанность возлагается на каждого из членов ликвидационной комиссии.

10. Последствия неподачи заявления должника о банкротстве

На подачу заявления в суд руководителю должника либо ликвидационной комиссии (ликвидатору) дается 1 месяц, по истечении которого обязанные лица могут быть привлечены к ответственности, если свою обязанность не исполнили. Месячный срок начинает течь с момента возникновения обстоятельств, являющихся основаниями для обязанности заявить в суд о своем банкротстве. С практической точки зрения, целесообразнее говорить не о моменте возникновения, а о моменте обнаружения указанных обстоятельств (очевидно, эта мысль наиболее актуальна для ситуаций, когда исполнение одного из обязательств должника приведет к невозможности исполнения других обязательств). Кроме того, в тех случаях, когда обстоятельство связано с принятым кем-либо решением, месячный срок, безусловно, должен начинаться с даты принятия решения.

Если в течение месяца обращения в суд не последовало, к обязанным субъектам возможно применение различных мер ответственности.

Прежде всего, это ответственность гражданско-правовая.

Пункт 2 ст. 10 Закона устанавливает субсидиарную ответственность руководителя должника, членов ликвидационной комиссии. Объем этой ответственности - обязательства должника, возникшие по истечении месячного срока со дня обнаружения указанных выше обстоятельств. Таким образом, в случае неудовлетворения либо неполного удовлетворения требований кредиторов из обязательств должника, возникших по истечении месячного срока, эти требования в неудовлетворенной части могут быть предъявлены указанным в п. 2 ст. 10 Закона лицам.

Исходя из буквального толкования нормы п. 2 ст. 10 Закона, мы приходим к выводу о том, что субсидиарно обязанные субъекты являются должниками конкретных кредиторов, а не должника (либо, как говорили в российском дореволюционном конкурсном праве, должниками массы). То есть средства, полученные в результате реализации этой субсидиарной ответственности, поступают не в конкурсную массу должника, а конкретным кредиторам. Таковым является буквальное толкование, между тем о целесообразности такого положения можно поспорить. Ведь если руководитель должника либо ликвидационная комиссия (ликвидатор) вовремя не обратились в арбитражный суд с заявлением о банкротстве, убытки могут возникнуть и у должника, и у всех кредиторов, а не только у тех, обязательства перед которыми возникли по истечении месячного срока после возникновения соответствующих обстоятельств. Следовательно, направление средств, полученных в порядке субсидиарной ответственности, в конкурсную массу, могло бы быть в интересах как всех кредиторов, так и должника.

Кроме того, на практике бывает сложно (если не невозможно) определить, какие именно обязательства не были исполнены - возникшие до истечения месячного срока либо после его истечения - поскольку Закон, регламентируя порядок исполнения обязательств в рамках конкурса, не содержит механизмов конкретизации исполняемого обязательства. На поставленный вопрос можно ответить только в том случае, если отношения должника и кредитора возникли после истечения месячного срока с момента возникновения обязанности должника заявить о банкротстве.

Поскольку в настоящее время субсидиарные субъекты являются должниками кредиторов, то предъявить требования к указанным субъектам каждый конкретный кредитор сможет только по окончании производства по делу о банкротстве, вне рамок конкурсного процесса. При этом необходимо будет обращаться в суд в соответствии с общими правилами о подсудности.

Представляется практически целесообразным изменить подход Закона к концепции субсидиарной ответственности в двух направлениях: во-первых, установить, что ответственные лица отвечают в объеме разницы между суммой требований кредиторов и стоимостью конкурсной массы; во-вторых, определить, что эти субъекты являются должниками должника (т.е. должниками массы).

Кроме гражданско-правовой, возможна ответственность административная и уголовная (следует отметить, что действующий УК РФ не содержит подобных составов преступлений). К уголовной ответственности в случаях, установленных федеральным законом, могут быть привлечены руководитель должника - физическое лицо, а также индивидуальный предприниматель. Как видно, п. 5 ст. 10 не называет в числе субъектов ни ликвидатора, ни членов ликвидационной комиссии.

Кроме указанных мер ответственности, возможна дисквалификация определенных лиц (обязанных подать заявление о банкротстве). Руководитель должника и члены ликвидационной комиссии (ликвидатор) могут быть лишены права занимать руководящие должности и (или) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами на срок в порядке, установленном федеральным законом. Решает вопрос о дисквалификации суд; на наш взгляд, это может быть суд, рассматривающий дело о банкротстве. Хотя, если вопрос об ответственности поднимается за рамками конкурсного процесса, дисквалифицировать субъекта будет суд, рассматривающий требования.

Для сравнения. Положения об обязательности заявления о банкротстве должника известны законодательствам не всех государств СНГ и стран Балтии. Так, в частности, Законы Молдовы, Грузии, Узбекистана, Азербайджана не упоминают о названной обязанности; Законы Казахстана, Латвии, Литвы называют ситуации, когда руководитель обязан заявить о банкротстве должника; Закон Эстонии содержит двойственную позицию: с одной стороны, в п. 3 ст. 8 сказано о том, что "законом может быть установлена обязанность должника самому заявить о банкротстве", с другой стороны, конкретные ситуации, когда эта обязанность возникает, не названы.

Наличие в законодательных актах указаний на обязанность заявления о банкротстве должника (и особенно наличие норм об ответственности за неисполнение этой обязанности) является элементом прокредиторской направленности законодательства.

_ 3. Правовое положение и классификация кредиторов

 1.  Правовое положение кредиторов                                       

 2.  Критерии классификации кредиторов                                  

 3.  Привилегированные кредиторы                                        

 4.  Денежные и неденежные кредиторы                                    

 5.  Статус денежных кредиторов                                         

 6.  Статус неденежных кредиторов                                       

 7.  Валютные кредиторы                                                 

 8.  Кредиторы-заявители и кредиторы, не являющиеся заявителями         

 9.  Специальное   заседание   арбитражного  суда по проверке требований

     заявителей                                                         

 10. Конкурсные и неконкурсные кредиторы                                

 11. Статус работников должника                                         

 12. Крупные и мелкие кредиторы                                         

1. Правовое положение кредиторов

Выше были рассмотрены вопросы, связанные со статусом должника и подачей им заявления о собственном банкротстве. "По весьма понятным, однако, причинам должник может и не исполнить этой своей обязанности: с одной стороны, по естественному чувству самосохранения, ибо конкурс по большей части равносилен купеческой смерти торговца, с другой - из присущей людям веры в лучшее будущее и надежды на улучшение расстроенных дел, - должник может медлить и даже совершенно уклониться от заявления о своей несостоятельности, хотя бы дела его и пришли уже в такое расстройство, что он окажется неисправным в платеже своих долгов"*(319). Поэтому, несмотря на всю важность своевременного заявления должника, большинство производств по делу о банкротстве инициируется кредиторами. Например, в 1999 г. 61% от общего количества заявлений о банкротстве были поданы кредиторами и иными уполномоченными органами.*(320) Очевидна и заинтересованность кредитора в получении исполнения от должника (зачастую она намного выше, чем заинтересованность должника в продолжении функционирования).

Безусловно, можно сказать, что кредитор - основной субъект конкурсного права.

У должника может быть как один, так и множество кредиторов.

Возможна аргументация позиции, в соответствии с которой одним из признаков именно конкурсных отношений является наличие нескольких кредиторов (при одном кредиторе нет конкурса). Аргументы в пользу этой позиции следующие: единственный кредитор может осуществить обращение взыскания на имущество и удовлетворение своих требований самостоятельно, не прибегая к лишним затратам, связанных с действиями арбитражных управляющих и суда. Контраргументы - самостоятельные действия кредитора не предполагают возможности осуществления по отношению к должнику восстановительных процедур; затруднена ликвидация должника по окончании взыскания; кроме того, кредиторы могут появиться (т.е. заявить свои требования) впоследствии - на момент принятия заявления практически невозможно ответить на вопрос о том, существует один либо несколько кредиторов.

Положение каждого из кредиторов (или определенной группы кредиторов) существенно отличается, поэтому большое как теоретическое, так и практическое значение имеет определение особенностей статуса кредиторов. Эти особенности определяют различные аспекты заявления о несостоятельности (банкротстве); важное практическое значение имеют действия кредиторов при осуществлении всех процедур конкурса; во многом от позиции кредиторов зависит дальнейшая судьба должника. Между тем, некоторые кредиторы иногда нуждаются в защите от действий как должника, так и других кредиторов.

Исследование положения кредиторов представляется в настоящее время очень актуальным ввиду усиления продолжниковой направленности российского конкурсного законодательства, что, скорее всего, повлечет злоупотребления со стороны недобросовестных должников в ущерб кредиторам (поскольку, к сожалению, действующий Закон не исходит из какой-либо четкой концепции, следует ожидать, что через определенное время будут усилены прокредиторские начала как ответ на действия недобросовестных должников - подобная ситуация наблюдалась после вступления в силу Закона 1998 г.).

2. Критерии классификации кредиторов

В целях наиболее адекватного решения практических проблем, связанных с положением кредиторов, представляется необходимым классифицировать их по различным основаниям и определить правовой статус каждой группы и проблемы, возникающие в связи с их действиями.

Как правило, всех кредиторов подразделяют на три вида: по содержанию требований (кредиторы по денежным и иным обязательствам); по форме участия в арбитражном процессе (конкурсные и иные кредиторы); по очередности удовлетворения требований (внеочередные и очередные кредиторы).*(321)

На мой взгляд, возможны следующие основания классификации и, соответственно, виды кредиторов:

- в зависимости от характера требований (денежные и неденежные кредиторы);

- в зависимости от субъекта, инициирующего конкурс (заявители и не являющиеся заявителями кредиторы);

- в зависимости от статуса в процессе (конкурсные и неконкурсные кредиторы);

- в зависимости от суммы требований (крупные и мелкие кредиторы);

- в зависимости от определенности требований (установленные и неустановленные кредиторы);

- в зависимости от наступления срока исполнения требования кредитора (действительные и недействительные кредиторы);

- в зависимости от порядка удовлетворения требований (очередные и неочередные кредиторы).

Возможны и более детальные классификации в рамках названных; в процессе исследования мы остановимся на них подробнее.

3. Привилегированные кредиторы

Обращает на себя внимание тот факт, что ни Закон 1998 г., ни Закон 2002 г. не сохраняет понятие привилегированных кредиторов, существовавшее в ранее действовавшем Законе. В соответствии с ч. 8 п. 2 ст. 30 Закона 1992 г. кредиторы первых трех очередей признавались привилегированными: одним из проявлений этой привилегированности была норма ч. 4 п. 1 ст. 28 указанного Закона, в соответствии с которой положения закона о недействительности сделок на данных кредиторов не распространялись. Это означало, что было невозможно опровергнуть сделку, совершенную с привилегированным кредитором, даже если эта сделка была направлена на нарушение прав других кредиторов, даже если действия сторон были умышленными. Исключение подобных норм из законодательства представляется вполне обоснованным.

Таким образом, термин "привилегированные кредиторы" не является легальным, однако на практике нередко употребляется, но не в том смысле, о котором говорилось выше, а в контексте кредиторов, имеющих льготный режим (это кредиторы первых двух очередей).

Для сравнения. В настоящее время Закон Казахстана содержит понятие "привилегированные кредиторы", однако их привилегированность определяется только преимуществами при удовлетворении требований.

4. Денежные и неденежные кредиторы

Исходя из характера требований, кредиторы могут быть денежными и неденежными. Соответственно, денежным кредитором является тот, который предъявляет должнику денежные требования (об уплате денежной суммы). Требования неденежных кредиторов состоят в передаче иного имущества (не являющегося деньгами либо денежными средствами). Например, неденежные требования возникают, если должник не исполняет свою обязанность по поставке товара, по выполнению работ либо оказанию услуг. Также не являются денежными виндикационные требования (об истребовании кем-либо имущества из незаконного владения должника); требования о признании недействительными сделок должника, и т.п. Кроме того, в качестве денежных на практике не рассматриваются требования из обязательств, в которых деньги не являются средством платежа.*(322)

Одним из проявлений сущности конкурсных отношений является то, что участвовать в них могут только денежные кредиторы (иначе невозможно будет голосовать на собраниях кредиторов, а все наиболее важные вопросы процедур банкротства решаются именно на собраниях).

Отметим, что ни один законодательный акт государств-участников СНГ и стран Балтии не допускает неденежных кредиторов до участия в конкурсном процессе.

5. Статус денежных кредиторов

Каков статус денежного кредитора в конкурсном процессе? В соответствии с ч. 5 ст. 2 Закона 2002 г. денежным обязательством является обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовому договору и по иным основаниям, предусмотренным ГК РФ. Из этого следует, что в конкурсных отношениях могут участвовать кредиторы как с договорными, так и с внедоговорными требованиями (например, из причинения вреда, из неосновательного обогащения, т.д.). Главное - речь должна идти об уплате денежной суммы.

Естественно, у кредитора может быть несколько различных требований к должнику. В этом случае заявление кредитора может быть основано на объединенной задолженности по различным обязательствам, что нередко случается на практике. Очевидно, объединить в любом соотношении можно как договорные, так и внедоговорные требования.

Только денежный кредитор может обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника - таков смысл статей, определяющих признаки банкротства и условия принятия судом соответствующего заявления.

Размер денежного требования, достаточный для обращения в суд, должен быть равен, по общему правилу, 100 000 рублей для должников - юридических лиц и 10 000 рублей для должников - физических лиц. Однако в указанную сумму в силу прямого указания п. 2 ст. 4 Закона 2002 г. не включаются следующие денежные требования:

- суммы неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций;

- суммы требований граждан, перед которыми должник несет ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью;

- суммы, подлежащие выплате в качестве выходных пособий и оплаты труда граждан;

- суммы выплат авторских вознаграждений;

- убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательств;

- суммы выплат по требованиям учредителей (участников) юридического лица, вытекающим из такого участия.

Следует отметить, что кредиторы с некоторыми из этих требований впоследствии могут предъявлять их в конкурсном процессе. Как видно, все эти требования являются денежными, однако для них установлен иной правовой режим.

6. Статус неденежных кредиторов

"К кредиторам по неденежным обязательствам, а равно к наличию или отсутствию у должника задолженности по таким обязательствам, наличию или отсутствию у должника возможности по их удовлетворению Закон о банкротстве относится с последовательным безразличием".*(323) Ни инициировать конкурсный процесс, ни заявить свои требования в целях участия в деятельности собраний и комитетов кредиторов неденежный кредитор не может. Исходя из этого возникает мысль о незащищенности неденежных кредиторов в конкурсном процессе. Так ли это? И если так, следует ли признать целесообразным внесение в Закон изменений, связанных с уравниванием статуса денежных и неденежных кредиторов?

В настоящее время неденежный кредитор в целях участия в конкурсных отношениях может выразить свое требование в денежной форме путем расчета убытков, вызванных неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательства должником (естественно, кредитор должен действовать в соответствии с нормами Закона или договора, предоставляющими стороне право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков). Требование, при этом возникшее, станет денежным. Л.А. Новоселова называет такие денежные обязательства вторичными.*(324)

Закон 1998 г. не говорил о том, что денежное требование о возмещении убытков не включается в размер обязательств, достаточных для возбуждения производства по делу о банкротстве, следовательно, такой денежный кредитор имел право инициировать конкурсный процесс. При этом для заявления о банкротстве было необходимо соблюдение признаков, касающихся минимального размера задолженности и срока неисполнения возникшего вторичного требования (на наш взгляд, он должен был исчисляться с момента отказа должника возместить убытки кредитору).

Закон 2002 г. лишил кредиторов с требованиями о возмещении убытков возможности любого участия в процедурах конкурса.

Возможность предъявить требования о возмещении убытков можно считать единственным способом защиты интересов неденежных кредиторов. Соответственно, в настоящее время такой кредитор не заинтересован в отказе от неденежного требования - в этом случае он сможет предъявить его, например, по окончании внешнего управления, если финансовое состояние должника восстановится. Кроме того, ученые высказывают очень интересную мысль, в соответствии с которой на неденежые требования не распространяется мораторий, следовательно, они могут быть предъявлены и в течение внешнего управления как должнику, так и в суд в общем порядке по правилам искового производства.*(325) Однако участвовать в процедурах конкурса такой кредитор не сможет. Сможет ли это сделать неденежный кредитор, выразивший свое требование в денежной форме? Закон 1998 г. на этот вопрос не отвечал; практика в целом пошла по пути предоставления возможности голосовать на собраниях кредиторов неденежным кредиторам, требующим возмещения убытков. В настоящее время Закон изменил эту практику, т.е. положение таких кредиторов действительно крайне невыгодно, т.е. для субъекта с неденежными требованиями нет никакого смысла настаивать на возмещении убытков.

В свете сказанного представляется нелогичной и нецелесообразной норма Закона, в соответствии с которой требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых (экономических) санкций учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения задолженности и причитающихся процентов (аналогичная норма была и в Законе 1998 г. применительно к пятой очереди; правда, речь шла о любых убытках, включая как реальный ущерб, так и упущенную выгоду). Таким образом, на стадии удовлетворения требований Закон несколько улучшает положение кредиторов с требованиями в части убытков. Если учесть, что убытки в ряде случаев являются выражением основного требования, подобная норма Закона нуждается в корректировке. Необходимо либо изъять из п. 3 ст. 137 Закона положение об убытках, либо уточнить, что оно относится только к ситуациям, когда требование об убытках выдвигается наряду с требованиями в части основного долга. Этот вывод в принципе разделяют О. Ломидзе и Э. Ломидзе, которые предлагают соответственно толковать аналогичные нормы Закона 1998 г.: "Анализ текста п. 2 ст. 111 Закона позволяет сделать вывод, что речь в нем идет о дополнительных (применительно к основным) требованиях кредиторов пятой очереди. То есть если заявленные убытки вызваны утратой имущества кредитора, в частности, соответствуют сумме полученной должником предварительной оплаты, требование кредитора должно отражаться и удовлетворяться в составе требований кредиторов в составе пятой очереди по основной задолженности на основании п. 1 ст. 111 Закона о банкротстве".*(326)

Следует создать неденежному кредитору с денежными требованиями условия для участия в конкурсных отношениях. Безусловно, представляется невозможным уравнять статус денежных и неденежных кредиторов, поскольку, исходя из сути конкурсных отношений, их участники - кредиторы должны обладать каким-то количеством голосов - неденежные требования выразить в определенное количество голосов, да еще и наряду с денежными, представляется крайне сложным.

Для сравнения. В качестве одного из немногочисленных примеров защиты неденежных кредиторов можно привести нормы п. 1 ст. 18 Закона Грузии, в соответствии с которыми во вторую очередь удовлетворяются требования поставщика товара в отношении предприятия (подробнее об этом будет сказано ниже).

Наиболее незащищенным в конкурсном процессе является положение неденежных кредиторов, срок исполнения обязательств должника перед которыми наступает через определенное время после возбуждения производства по делу о банкротстве, особенно если по данному договору была произведена предоплата. По общему правилу, такому кредитору придется ждать наступления срока исполнения обязательства должником (если, конечно, будут отсутствовать признаки существенного изменения обстоятельств либо иные специальные основания одностороннего расторжения договора - например, для договора подряда это факт неприступления подрядчика к исполнению договора). Во избежание связанных с описанной ситуацией проблем и неприятных последствий единственное, что можно посоветовать, это на стадии заключения договора включить в него условие о праве сторон потребовать исполнения договора или возмещения убытков в момент принятия судом заявления о признании должника банкротом.

Анализ положения неденежного кредитора, существовавшего в соответствии с Законом 1998 г. и существующего ныне, позволяет сделать вывод о том, что Закон 1998 г. относился к рассматриваемым кредиторам крайне непоследовательно - вопрос об участии требования в части убытков в голосовании не решался вообще (равно как и вопрос инициирования конкурса таким кредитором); при распределении имущества требования в части убытков удовлетворялись фактически в шестую очередь.

Закон 2002 г. более последователен - кредиторы с требованиями в части убытков полностью отстранены от возможности как инициирования процесса, так и от участия в голосованиях (п. 2 ст. 4; п. 3 ст. 12 Закона), но при удовлетворении требований их положение несколько улучшилось - реальный ущерб приравнен к основному долгу.

При этом статус неденежных кредиторов стал более определенным - в силу п. 5 ст. 4 Закона 2002 г. им предоставлено право обращаться с требованиями к должнику во внеконкурсном порядке (ранее такая возможность была весьма дискуссионной, что на практике влекло ущемление прав неденежных кредиторов).

В связи со сказанным выше возникает еще одна серьезная практическая проблема - проиллюстрируем ее на следующем примере.

Практический пример

В деле о несостоятельности (банкротстве) АО "Т" было введено наблюдение, после чего один из неденежных кредиторов - АО "Ю" - обратилось в суд во внеконкурсном порядке с требованием об исполнении обязательства. Арбитражный суд отказал неденежному кредитору в удовлетворении его требования, состоящего в предоставлении товаров, на основании п. 1 ст. 22 Закона РФ "Об исполнительном производстве", мотивируя тем, что указанная норма предполагает приостановление исполнительного производства на основании возбуждения судом конкурсного процесса.

Возникает вопрос: может ли неденежный кредитор настаивать на исполнении своих требований в течение конкурса, т.е. подлежит ли применению п. 1 ст. 22 Закона "Об исполнительном производстве"? Отрицательный ответ приводит к тому, что неденежный кредитор не может получить внеконкурсное удовлетворение (а, как было сказано выше, участвовать в мероприятиях конкурса, выразив требования в убытках, он не может тоже). Поэтому указанное толкование представляется недопустимым (хотя, учитывая продолжниковый уклон действующего законодательства, не исключено, что практика пойдет по этому пути, фактически блокирующему осуществление неденежным кредитором своих прав).

Представляется необходимым следующее толкование: п. 1 ст. 22 Закона "Об исполнительном производстве" применяется в тех случаях, когда речь идет об исполнительном производстве по требованиям денежным, которые могут участвовать в конкурсных процедурах. Соответственно, применительно к неденежным кредиторам приостановления не происходит, т.е. они имеют право на основании п. 5 ст. 4 Закона 2002 г. заявить требование во внеконкурсном порядке, получить решение суда и исполнить его в рамках исполнительного производства на любой стадии конкурса.

Такое толкование создает исключительно благоприятный режим для неденежных кредиторов, что в некоторых ситуациях может не соответствовать интересам должника, а также других кредиторов.

Иллюстрацией может служить следующий пример: требования неденежного кредитора, подтвержденные решением суда, полученным во внеконкурсном порядке, состоят в передаче кредитору 70% готовой продукции, т.е. имущества, необходимого должнику для осуществления реабилитационных мероприятий.

Исполнение такого судебного решения защитит неденежного кредитора, но будет сильно противоречить интересам должника и других кредиторов; неисполнение этого судебного решения защитит последних, но поставит в безвыходное положение неденежного кредитора (который ни голосовать на собраниях, ни получать удовлетворение не сможет).

Во избежание описанных проблем может быть предложен некий компромиссный вариант, реализация которого возможна путем изменения Закона (судебное толкование, в том числе ВАС РФ, более чем сомнительно, хотя и целесообразно): считать, что рассматриваемые кредиторы не получают исполнения, но подлежат включению в реестр требований кредиторов.

7. Валютные кредиторы

С проблемой денежных кредиторов связан еще один очень важный вопрос - каково положение в конкурсном процессе кредиторов с требованиями к должнику, выраженными в иностранной валюте? С одной стороны, это требование, безусловно, денежное, с другой - для целей участия в собраниях и получения удовлетворения оно должно быть изменено, т.е. выражено в рублях.

Практическая проблема состоит в ответе на вопрос - на какой момент времени (т.е. по какому курсу) должно быть осуществлено выражение требования в рублях? Возможно несколько точек зрения на этот счет (следует отметить, что Закон 1998 г. на этот вопрос не отвечал, что является одним из его недостатков). Во-первых, мы можем сказать, что пересчет требования необходимо осуществлять на момент возбуждения производства по делу о банкротстве - соответственно, по курсу, установленному на этот день. То есть если конкурсный процесс возбужден в июле 1998 г., то все валютные требования по мере их заявления будут переводиться в рубли по курсу примерно 6 рублей за доллар - и эта сумма требований уже не изменится. Очевидно, этот вариант является крайне невыгодным для валютных кредиторов. Данная продолжниковая позиция нашла свое отражение в настоящее время: в силу ч. 4 п. 1 ст. 4 действующего Закона состав и размер обязательств и обязательных платежей, выраженных в иностранной валюте, определяется в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на дату введения следующей за наступлением срока исполнения обязательства процедуры банкротства. Единственное, что сможет сделать валютный кредитор в целях увеличения своего требования - настаивать на буквальном толковании рассмотренной нормы, т.е. на применении курса, существовавшего не на момент возбуждения конкурсного процесса, а на момент введения процедуры (в частности, наблюдения).

Согласно другой позиции, валютное требование должно выражаться в рублях по курсу на момент его заявления. То есть кредитор может не заявлять требование, ожидая более выгодного курса, но в этом случае он, естественно, не сможет участвовать в мероприятиях конкурса, т.е. его мнение не будет учитываться. Если же требование заявлено, то пересчет его в рубли происходит один раз - впоследствии эта сумма не изменится. Именно такая позиция стала господствующей на практике до вступления в силу Закона 2002 г.; она была закреплена п. 20 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июня 2001 г. N 63. Безусловно, она в какой-то степени учитывает права валютного кредитора и значительно меньше, чем первая, ущемляет его интересы. На наш взгляд, данная позиция соответствует нейтральной концепции построения конкурсного законодательства. Следует отметить, что иногда высказывается мнение, в соответствии с которым некоторые требования должны переводиться в рубли по курсу на момент открытия конкурсного производства. В.В. Витрянский, анализируя нормы Закона 1998 г., писал, что так необходимо поступать с требованиями, заявленными после признания должника банкротом, т.к. одним из последствий этого является наступление срока исполнения всех обязательств.*(327) На мой взгляд, для всех кредиторов должен быть единый критерий - либо наступление срока исполнения обязательства (независимо от момента заявления требований), либо момент заявления требований (независимо от стадии процесса).

Третья позиция состоит в том, что валютное требование должно переводиться в рубли не раз и навсегда, а для конкретных целей. Так, речь может идти о целях участия в определенных собраниях кредиторов - валютный кредитор, намеревающийся участвовать в собрании, заявляет об этом управляющему, который осуществляет перевод в рубли по текущему курсу. Перед следующим собранием делается то же самое. Конечно, в таком случае в реестре кредиторов требование должно выражаться в валюте (в рублях - только для целей собрания). Ученые нередко высказывают мнение, в соответствии с которым законодательство о банкротстве исключает возможность учета в реестре требований кредиторов, выраженных в валюте.*(328) Но Закон 1998 г. не запрещал указание в реестре требований в валюте; не противоречит это и положениям ГК РФ, иных законов и правовых актов. Данное толкование соответствует прокредиторской концепции, максимально защищая интересы валютного кредитора: он обладает на разных собраниях разным количеством голосов в зависимости от курса валюты; удовлетворение его требований осуществляется по курсу, существующему на момент выплат. Однако, как отмечалось выше, Закон 2002 г. принял иную концепцию; кроме того, в настоящее время ведение реестра возможно только в рублях - это прямо установлено п. 5 ст. 16 Закона.

Все описанные выше проблемы возникают как в случаях наличия у кредитора валютного требования, так и при рублевом требовании с имеющейся в договоре валютной оговоркой. Правила, применимые к таким субъектам, должны быть одинаковыми.

8. Кредиторы-заявители и кредиторы, не являющиеся заявителями

В зависимости от субъекта, инициирующего конкурсный процесс, мы выделили кредиторов-заявителей и кредиторов, не являющихся заявителями.

Как следует из названия, заявитель - кредитор, инициировавший возбуждение по делу о банкротстве. Заявление кредитора о банкротстве должника должно быть письменным, подписанным руководителем кредитора - юридического лица, либо кредитором - гражданином; заявление кредитора может быть подано через представителя.

Для заявителя обязательно соответствие всем требованиям признаков инициации, т.е. требование должно быть определенного размера, подтверждено решением суда и т.д. Для кредиторов, не являющихся заявителями, этого не требуется, т.е. они смогут вступить в процесс, имея требование, срок исполнения которого наступил.

Закон 1992 г. устанавливал необходимость доарбитражного урегулирования, т.е. кредитор был обязан перед обращением в арбитражный суд направить должнику извещение о намерении инициировать конкурсный процесс (с требованием в течение недели исполнить обязательство и с угрозой в противном случае обратиться в арбитражный суд). На практике необходимость доарбитражного урегулирования активно использовалась как недобросовестными кредиторами, так и недобросовестными должниками. Первые направляли извещение с целью получить преимущественное удовлетворение (и, как правило, получали, поскольку должник опасался возбуждения конкурсного процесса). Вторые либо старались скрыть активы, либо удовлетворяли требования частично - так, чтобы оставшаяся сумма была меньше 500 МРОТ, либо меньше стоимости имущества должника (поскольку тогда, как упоминалось выше, применялся критерий неоплатности).

В настоящее время доарбитражное урегулирование не является необходимым в России.

Для сравнения. Подобные правила существуют в Законах Литвы и Латвии; Закон Эстонии допускает доарбитражное урегулирование в некоторых случаях (так, в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 9 этого Закона, если кредитор желает заявить о банкротстве должника по прошествии весьма короткого периода времени после наступления срока исполнения (10 дней), он должен предупредить о своем намерении, после чего подождать еще 10 дней).

О принятии заявления кредитора либо иного субъекта о банкротстве должника суд информирует должника, у которого в силу п. 1 ст. 47 Закона возникает право направить отзыв на это заявление. Отзыв должен быть направлен в течение 10 дней со дня получения определения о принятии заявления о банкротстве должника (Закон 2002 г. изменил режим отзыва; в силу норм ст. 45 Закона 1998 г. направление отзыва было обязанностью должника, которая подлежала исполнению в течение 5 дней с момента получения определения о принятии заявления). Этот срок может быть квалифицирован как пресекательный.

Последствия ненаправления отзыва (пропуска срока) не установлены; более того, в п. 3 ст. 47 Закона прямо сказано, что отсутствие отзыва должника не препятствует рассмотрению дела о банкротстве (так же данный вопрос решался п. 3 ст. 45 Закона 1998 г.).

Отзыв должен быть направлен заявителю, иным лицам, участвующим в деле о банкротстве (они перечислены в ст. 34 Закона); в арбитражный суд; при этом к последнему отзыву необходимо приложить документы, подтверждающие направление отзыва другим субъектам.

В отзыве должны быть отражены сведения, содержащиеся, во-первых, в ст. 109 АПК РФ; во-вторых, в п. 2 ст. 47 Закона. К последним относятся:

- возражения по требованиям заявителя, имеющиеся у должника (например, на практике должник может сослаться на истечение срока исковой давности по требованию кредитора; на прекращение обязательства путем зачета встречных однородных требований или иным способом, включая надлежащее исполнение обязательства должником; на наступившие обстоятельства, указанные в договоре как освобождающие должника от исполнения либо от ответственности, и т.п.);

- общая сумма задолженности должника по обязательствам перед кредиторами, оплате труда работников должника, обязательным платежам;

- сведения об имеющемся у должника имуществе, в том числе о денежных средствах, находящихся на счетах в банках и иных кредитных организациях, номера указанных счетов и почтовые адреса банков и иных кредитных организаций;

- доказательства удовлетворения требований заявителя в случае их признания должником;

- доказательства необоснованности требований заявителя (если таковые имеются).

Кроме того, Законом установлено, что должник обязан уведомить всех кредиторов, не являющихся заявителями, о возбуждении в отношении него конкурсного процесса (в данном случае речь идет не об отзыве, а о простом уведомлении).

Заявителем может быть как один, так и группа кредиторов. В последнем случае это кредиторы, воспользовавшиеся своим правом на объединение требований.

Для сравнения. Положение об объединении требований характерны для всех законодательных актов государств СНГ и стран Балтии. Так, например, ст. 24 Закона Казахстана дифференцирует соединение и объединение требований: "Кредитор вправе соединить в одном заявлении несколько требований к должнику по различным обязательствам; кредиторы вправе объединить свои требования к должнику и обратиться в суд с одним заявлением". Такое отношение к терминам представляется интересным, хотя практическая необходимость указанной дифференциации отсутствует. Обращает на себя внимание тот факт, что объединение требований - именно право кредиторов; при этом заявление должно быть подписано всеми кредиторами, объединившими требования. Сумма требований, объединенных кредиторами, в совокупности должна быть выше минимального размера требований; срок неисполнения каждого требования должен превышать минимально установленный Законом; каждое требование должно быть подтверждено решением суда.

Для определения статуса заявителя важное практическое значение имеет момент поступления заявления в арбитражный суд. Это актуально в ситуациях, когда в суд с периодичностью в несколько дней поступает несколько заявлений о банкротстве одного и того же должника. В соответствии с Законом 1998 г. суд был обязан принять первое заявление и отклонять последующие; Закон 2002 г. правовую регламентацию данного вопроса изменил. Если заявление кредитора поступило в суд после того, как предыдущее заявление другого кредитора уже было принято, но до специального заседания суда по рассмотрению обоснованности требований к должнику, то в силу п. 8 ст. 42 это и подобные заявления рассматриваются судом как заявления о вступлении в дело о банкротстве. Статус этих заявлений особый: во-первых, их обоснованность должна быть рассмотрена в течение 15 дней с даты рассмотрения обоснованности заявления первого заявителя; во-вторых, особый режим рассматриваемых заявлений проявляется в том, что если первое заседание по каким-либо причинам отложено, суд по своей инициативе объединяет все заявления и назначает новую дату заседания по рассмотрению обоснованности требований. То же происходит, если первое специальное судебное заседание состоялось, но требования заявителя были признаны необоснованными.

Как заявители, так и не заявители имеют совершенно одинаковые права в конкурсном процессе; дифференцируется их статус только при подаче заявления - требования заявителя должны соответствовать всем признакам банкротства, в то время как в рамках процесса может быть заявлено любое требование (небольшого размера, не являющееся установленным - главное, чтобы срок его исполнения наступил на дату заявления).

Отметим, что заявителями не могут быть кредиторы первой и второй очередей, учредители (участники) юридического лица с требованиями из такого участия, кредиторы с требованиями в части возмещения убытков и уплаты финансовых санкций.

Также следует учесть, что заявителями по делу о банкротстве индивидуального предпринимателя могут быть только кредиторы по обязательствам, связанным с его предпринимательской деятельностью (это следует из п. 1 ст. 25 ГК РФ и п. 1 ст. 215 Закона). Соответственно, кредиторы с требованиями из непредпринимательских обязательств могут вступить в процесс позднее, как и кредиторы с личными требованиями, которые тоже не могут быть заявителями. Последние две категории кредиторов необходимо дифференцировать (иногда судебная практика этого не делает, что следует, например, из п. 14 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части I ГК РФ"*(329)). Указанная дифференциация проведена в п. 2 ст. 215 Закона; отметим, что личные требования к предпринимателю окончанием конкурса не погашаются вообще, а из требований, не являющихся личными и не связанных с предпринимательской деятельностью, погашаются только те, которые были заявлены в процессе (требования, связанные с предпринимательской деятельностью, погашаются независимо от заявления).

Кредитор-заявитель при обращении в суд должен оплатить государственную пошлину и приложить к заявлению другие документы, указанные в Законе о банкротстве и в АПК РФ.*(330)

Как отмечалось выше, требование установленности не предъявлялось Законом 1998 г. к заявителю, в связи с чем высказывалось мнение о необходимости предъявления к заявителям особых требований в целях пресечения возможных злоупотреблений с их стороны. Так, В.В. Витрянский писал, что "необходимо ужесточить требования к кредиторам, инициирующим дела о банкротстве должников в арбитражном суде. В частности, право на обращение с заявлением о банкротстве должно быть обусловлено принятием со стороны соответствующего кредитора исчерпывающих мер, направленных на получение задолженности в обычном порядке, т.е. путем предъявления соответствующего иска, получения судебного решения и его исполнения судебным приставом-исполнителем".*(331)

Отметим, что подобные нормы содержит Закон Украины - правом на инициирование процесса обладают только кредиторы, имеющие бесспорные требования к должнику (подтвержденные судебным решением или признанные должником).

Закон 2002 г. установил, что заявитель должен обладать требованиями, подтвержденными судебным решением. Таким образом, в настоящее время суды не должны принимать заявление о банкротстве, если заявитель не докажет, что он предварительно предъявлял исковое требование к должнику, получил соответствующее решение суда и не смог его исполнить. Очевидно, это способно значительно затруднить доступ к конкурсным процедурам (положительным моментом чего является недопущение их использования недобросовестными кредиторами; отрицательным - возможность злоупотреблений со стороны должника в тот период, когда ему станет очевидно неизбежное возбуждение конкурсного процесса).

9. Специальное заседание арбитражного суда по проверке требований заявителей

После вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом, арбитражный суд проводит специальное заседание по проверке обоснованности требований заявителя. Это заседание должно быть проведено не менее чем через 15 и не более чем через 30 дней после принятия заявления.

Определение статуса заявителя на этом заседании очень актуально, т.к. именно при этом нередко решается судьба должника, чем иногда пользуются недобросовестные субъекты. Вопрос злоупотребления правом, в том числе при возбуждении конкурсного процесса, является одним из наиболее сложных и дискуссионных.*(332) Доказанный факт злоупотребления правом в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ может повлечь отказ суда, арбитражного либо третейского суда в защите принадлежащего лицу права. В связи с этим, в частности, судьи Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа Н.И. Бай и Н.В. Мелихов отмечают, что при рассмотрении заявления о банкротстве суд должен выяснить не только обоснованность заявленных требований, но и фактические намерения кредитора-заявителя.*(333)

Применительно к конкурсным отношениям это означает, что арбитражный суд может отказать кредитору, злоупотребляющему правом, в возбуждении конкурсного процесса либо принять решение о прекращении производства по делу о банкротстве при наличии формальных оснований для принятия заявления либо осуществления конкурсных процедур. В качестве примера злоупотребления правом со стороны кредитора можно привести ситуацию, когда кредитор осуществляет скупку долгов должника с тем чтобы заявить о его банкротстве, не имея реальной имущественной заинтересованности в исполнении должником требований, а с единственной целью - добиться возбуждения производства по делу о банкротстве, что, как правило, понижает стоимость имущества должника и имеет другие отрицательные последствия. В ряде случаев указанный кредитор имеет более серьезные намерения - добиться введения внешнего управления и в рамках его процедур получить влияние на принятие должником решений, т.е. фактически захватить предприятие. Отметим, что на недопустимость использования института банкротства в целях передела собственности, устранения конкурента указывал ВАС РФ в письме от 20 января 1999 г. N С1-7/УП-61 "О применении законодательства "О несостоятельности (банкротстве)". В пп. 6 ч. 5 этого письма сказано, что при обнаружении подобных обстоятельств суду надлежит тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст. 10 ГК РФ. Использование норм конкурсного права для иных целей, нежели восстановление платежеспособности должника, представляется недопустимым. В дальнейшем мы рассмотрим механизмы, используемые для осуществления передела собственности; очевидно, механизм этот приводится в действие при принятии заявления о банкротстве должника. Представляется возможным и необходимым применение норм о злоупотреблении правом как к кредиторам-заявителям, так и к кредиторам на последующих стадиях процесса при наличии доказательств использования положений конкурсного права исключительно для получения контроля над предприятием.

Новеллой Закона 2002 г., как отмечалось выше, является особая регламентация статуса кредиторов-заявителей, обратившихся с заявлением о банкротстве должника в течение указанного периода. Если раньше суд, принимая заявление первого кредитора, обязан был отказать в принятии заявлений остальных, то теперь в силу норм п. 8 ст. 42 Закона все поступившие до даты специального заседания заявления рассматриваются судом как заявления о вступлении в дело о банкротстве. Судьба этих заявлений будет зависеть от того, состоится в назначенную дату специальное заседание либо будет по каким-то причинам отложено. В первом случае все поступившие заявления должны быть рассмотрены в течение 15 дней с даты специального заседания, во втором - на новом специальном заседании вместе с требованиями первоначального заявителя (заявителей).

Заявления кредиторов, поступившие после проведения специального заседания, должны отклоняться судом; такие кредиторы смогут обратиться к должнику только в конкурсном порядке.

10. Конкурсные и неконкурсные кредиторы

В зависимости от статуса в конкурсном процессе можно выделить конкурсных и неконкурсных кредиторов.

Правовое положение этих субъектов в конкурсном процессе существенно отличается. Можно сказать, что конкурсные кредиторы являются активными, а неконкурсные - пассивными, поскольку только конкурсные кредиторы имеют право действовать в конкурсном процессе (заявлять в арбитражный суд о признании должника банкротом (т.е. инициировать конкурсный процесс); голосовать на собраниях кредиторов; участвовать в деятельности комитета кредиторов; обращаться с какими-либо требованиями в арбитражный суд и т.п.). Неконкурсные кредиторы лишены указанных выше полномочий и, по сути, имеют возможность только заявлять о признании недействительными некоторых сделок должника и возможность получить удовлетворение своих требований (полное или частичное) в соответствии с очередностью (эта возможность существует не для всех неконкурсных кредиторов).

Неконкурсными кредиторами в силу ч. 9 ст. 2 Закона являются, во-первых, граждане, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения по авторским договорам; во-вторых, учредители (участники) должника - юридического лица по обязательствам, вытекающим из этого участия.

Статус этих кредиторов весьма отличается. Неконкурсные кредиторы первой группы относятся к кредиторам первой и второй очереди, их требования особым образом учитываются в графике погашения задолженности, на них не распространяется мораторий, действующий в течение внешнего управления, они не участвуют в заключении мирового соглашения, что в совокупности представляется значительной льготой. Однако исключение кредиторов первой группы из числа конкурсных представляется не вполне логичным и целесообразным, поскольку, несмотря на предоставленные льготы, эти кредиторы не менее чем другие, могут быть заинтересованы в решении судьбы должника. Очевидно, причиной такого решения законодателя является то, что данные кредиторы не связаны с должником хозяйственными отношениями.

Вторая группа неконкурсных кредиторов - участники (в том числе учредители) юридического лица. Отнесение их к числу неконкурсных, в принципе, оправдано их статусом, поскольку это лица, непосредственно участвующие в управлении юридическим лицом и рискующие своим вкладом в капитал юридического лица (полные товарищи, коммандитисты, акционеры, обладатели долей в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, а также в кооперативе). Кроме того, возможно, что в той или иной степени прямо либо косвенно действия учредителей (участников) повлекли возникновение финансовых трудностей у должника. Указанные лица не участвуют в конкурсных отношениях. Существенным отличием правового положения участников (учредителей) юридического лица от положения неконкурсных кредиторов первой группы является то, что требования участников, вытекающие из такого участия, удовлетворяются из оставшегося после удовлетворения всех очередных требований имущества. Они не относятся к требованиям какой-либо очереди, а значит, удовлетворяются не по соразмерности, а в порядке поступления соответствующих заявлений арбитражному управляющему из оставшегося имущества после удовлетворения всех остальных требований (подробнее об этом будет сказано ниже).

Следует обратить внимание на тот факт, что в случае банкротства юридических лиц, участники которых не имеют никаких прав в отношении имущества (например, благотворительного и иного фонда), его учредители не могут получить ничего, даже если после удовлетворения всех очередных требований имущество осталось. Это имущество в силу прямого указания в ГК РФ направляется на цели создания юридического лица.

На практике нередки ситуации, когда учредитель (участник) юридического лица может являться конкурсным кредитором (и, следовательно, участвовать в процессе), если его требования к юридическому лицу не связаны с участием в нем. В этих целях в ряде случаев учредители, предоставляя средства юридическому лицу, заключают с юридическим лицом, например, договор займа, что дает основания говорить об обычных договорных отношениях, не связанных с участием в юридическом лице. Признать такую сделку притворной, как правило, очень сложно.

Еще одна проблема связана с разграничением статуса конкурсных кредиторов и кредиторов-заявителей, т.е. кредиторов, имеющих право инициировать конкурсный процесс. С одной стороны, Закон исходит из того, что обращаться в суд с заявлением о банкротстве должника могут кредиторы конкурсные. Но, как упоминалось выше, в соответствии с п. 2 ст. 4 Закона для определения наличия признаков банкротства должника не принимается во внимание не только задолженность по обязательствам из причинения вреда жизни и здоровью, задолженность по обязательствам по выплате авторского вознаграждения и обязательствам перед учредителями (участниками), но и задолженность по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. Следовательно, работники, являясь конкурсными кредиторами, не могут заявить о банкротстве должника. Такая позиция законодателя представляется необъяснимой; представляется, что в данном случае имеет место серьезный недостаток юридической техники Закона.

11. Статус работников должника

Как видим, Закон решил проблему, связанную с тем, что Закон 1998 г. четко не определял статус работников предприятия-должника, имеющих к должнику требования о выплате заработной платы. Поскольку этот вопрос весьма актуален в настоящее время (и вряд ли значительно утратит свою актуальность, поскольку работники, как правило, в первую очередь ощущают неплатежеспособность работодателя), остановимся на нем подробнее.

Могут ли работники с требованиями по выплате заработной платы иметь право обратиться в суд с заявлением о банкротстве своего работодателя? Практика применения Закона 1998 г. отвечала на этот вопрос отрицательно, поскольку требования о выплате заработной платы не являются гражданско-правовыми, поскольку возникают из трудовых отношений.

На мой взгляд, требования о выплате зарплаты действительно являются трудовыми. Но принципиально иную природу имеют требования, основанные на невыплате заработной платы, т.е. о нарушении сроков соответствующих выплат. В данном контексте решающим представляется ответ на вопрос: могут ли гражданские права и обязанности возникать из трудового договора? (Вопрос можно поставить немного иначе: только ли трудовые правоотношения возникают, если стороны связаны трудовым договором?) В ст. 8 ГК РФ, перечисляющей основания возникновения гражданско-правовых отношений, содержатся три нормы, которые в той или иной степени можно использовать для обоснования наличия у работников права заявлять о банкротстве работодателя. Во-первых, пп. 1 ч. 2 п. 1 ст. 8 говорит о возникновении гражданских прав и обязанностей из договоров и иных сделок, предусмотренных законом и не противоречащих ему; во-вторых, пп. 6 ч. 2п. 1 ст. 8 в качестве оснований называет причинение вреда; в-третьих, в пп. 8 ч. 2 п. 1 ст. 8 речь идет об иных действиях граждан и юридических лиц, помимо указанных выше. Таким образом, если даже мы не признаем невыплату зарплаты (неисполнение работодателем трудового соглашения) "иным основанием" (наряду с договорами и иными сделками), не противоречащими закону, либо фактом причинения вреда работнику, то очень сложно будет объяснить, почему невыплату заработной платы нельзя считать "действием граждан и юридических лиц", приводящим к возникновению гражданско-правовых отношений.

На мой взгляд, гражданские правоотношения в описанной ситуации возникают, следовательно, работники, перед которыми работодатель не исполняет обязанность по выплате заработной платы, должны иметь возможность обращаться в суд с заявлением о банкротстве работодателя (естественно, при условии соблюдения признаков, необходимых для такого обращения).

В настоящее время Закон о банкротстве не допускает участия работников в процедурах конкурса. В соответствии с ч. 3 ст. 35 Закона в арбитражном процессе по делу о банкротстве участвует представитель работников должника, который призван защищать их интересы. ВАС РФ в п. 8 информационного письма N 43 от 6 августа 1999 г. пояснил, что представителем работников должника может быть работник юридического лица либо бывший работник, уволенный в связи с банкротством должника (что влечет множество практических проблем, связанных, например, с неопределенностью ответа на вопрос о том, может ли представителем работников быть профессиональный адвокат).

Представитель работников может участвовать в собраниях кредиторов, но без права голоса.

Ученые отмечали, что поскольку Закон о банкротстве 1998 г. не устанавливал порядок рассмотрения разногласий, возникающих между представителем работников должника и арбитражным управляющим, практика сложилась таким образом, что при наличии разногласий о составе и размере требований по оплате труда и выплате выходных пособий работники подают соответствующие исковые заявления в суд общей юрисдикции; после вступления решения суда в силу работник передает требование представителю работников должника, который, в свою очередь, передает требование арбитражному управляющему.*(334)

Очевидно, эта практика вызвала появление в информационном письме ВАС РФ N 43 пункта 9, в соответствии с которым суд в деле о банкротстве должен рассматривать разногласия между арбитражным управляющим и представителем работников должника.

Интересно, что для включения требования работника в реестр не обязательно подтверждение его судебным актом (это обязательно для всех остальных требований) - достаточно представления арбитражного управляющего (а вот исключить любое требование, включая требование работника, из реестра можно только на основании определения арбитражного суда).

Для сравнения. Законодательства государств СНГ и Балтии по-разному относятся к разделению кредиторов на конкурсных и не являющихся таковыми. Законы Эстонии, Литвы, Латвии, Азербайджана, Грузии, Узбекистана вообще не содержат указанного деления, используя только понятие "кредиторы".

Закон Казахстана выделяет понятия как "кредитор" (лицо, имеющее к должнику имущественные требования, возникающие из гражданско-правовых и иных его обязательств, включая обязательства по оплате труда, выплате авторского вознаграждения, обязательным платежам), так и "конкурсный кредитор" (кредитор, не имеющий преимуществ в получении удовлетворения своих имущественных требований ни в силу законодательства, ни в силу соглашения о залоге и получающий удовлетворение из конкурсной массы после удовлетворения привилегированных и залоговых кредиторов).

Закон Молдовы использует понятие "конкурсный кредитор", применяя его к физическим или юридическим лицам, имеющим имущественные требования к должнику, в отношении которого возбуждено конкурсное производство, и не являющимся носителями залоговых прав.

12. Крупные и мелкие кредиторы

Данная классификация кредиторов может быть проведена исходя из количества требования к должнику, которыми обладает кредитор. По этому основанию кредиторы являются крупными и мелкими (безусловно, это деление основано на оценочных категориях).

Проблема крупных и мелких кредиторов основывается на том, что все решения в конкурсном процессе принимаются исходя из количества голосов, пропорционального размеру требований кредитора. То есть крупные кредиторы обладают гораздо большими возможностями, чем мелкие, следовательно, при желании могут навязывать последним свои условия (как обычно и происходит). Естественно, крупными кредиторами в подавляющем большинстве случаев являются юридические лица, которые, как правило, более организованы и осведомлены (в том числе в правовых вопросах), чем физические лица. Мелкие кредиторы (которых может быть даже и много, кроме того, их требования в совокупности могут быть солидными), в большинстве случаев неорганизованны и разобщены, что не позволяет им защищать свои интересы.

Таким образом, крупные кредиторы, безусловно, экономически сильнее мелких. Обычно в гражданском праве положение экономически сильной стороны ослабляется юридически путем наделения экономически слабой стороны дополнительными полномочиями.

Очевидно, в конкурсном праве с крупными кредиторами связаны проблемы, во многом подобные проблемам, возникающим в акционерном праве. Акционерное право, как известно, содержит механизмы, направленные на защиту интересов мелких акционеров. Представляется необходимым создавать такие механизмы и в конкурсном праве. При этом следует учитывать, что наделение большими полномочиями кредиторов с большими суммами требований является одним из основных принципов конкурсного права, что вполне объяснимо тем, что крупные кредиторы более заинтересованы в судьбе должника, им необходимо предоставить все полномочия, иногда невзирая на интересы кредиторов мелких. При решении данного вопроса необходимо достижение разумного баланса.

В настоящее время, к сожалению, Закон не дифференцирует крупных и мелких кредиторов и практически не содержит норм, направленных на защиту последних.

При создании механизмов, направленных на защиту интересов мелких кредиторов в конкурсном процессе, необходимо будет ответить на два основных вопроса. Во-первых, каких именно кредиторов считать мелкими (и, соответственно, каких крупными)? Во-вторых, каким образом можно защитить мелких кредиторов? Представляется, что на первый вопрос необходимо отвечать в рамках конкретного дела путем установления соотношения между самым крупным и самым мелким требованием, исходя из которого можно вывести некое среднее значение, при превышении которого требование считать крупным. В целях защиты мелких кредиторов им может быть предоставлено большее количество голосов при решении некоторых вопросов (например, путем пропорционального увеличения имеющихся голосов либо посредством включения в сумму требований сумм неустоек); может быть установлен упрощенный порядок рассмотрения заявлений и жалоб мелких кредиторов, и т.п.

Следует отметить, что все эти мероприятия должны проводиться в целях недопущения осуществления крупными кредиторами действий и принятия решений, значительно ущемляющих права и интересы мелких кредиторов. В целом же наделение крупных кредиторов большими правами соответствует сути конкурсных отношений.

В качестве примера необходимости защиты мелких кредиторов можно привести ситуацию, когда в конкурсном процессе собрание кредиторов приняло решение о признании должника - крупного машиностроительного предприятия - банкротом. Впоследствии выяснилось, что в ликвидации данного юридического лица был заинтересован производитель аналогичной продукции, действующий в этом регионе, причем размер его требований составлял 78% общего количества требований; другие кредиторы (около 100 физических и юридических лиц) обладали остальными 22%; анализ финансового состояния должника, проведенный временным управляющим, был весьма благоприятным.

К сожалению, положения о защите мелких кредиторов отсутствуют абсолютно во всех законах государств СНГ и Балтии.

13. Установленные и неустановленные кредиторы

Очень важная классификация кредиторов - установленные и неустановленные - проводится по критерию определенности требований.

Для того чтобы конкурсный кредитор мог участвовать в собраниях кредиторов, он должен обладать установленными требованиями.

Установленные кредиторы могут быть разделены на две категории. Первая - кредиторы с требованиями, которые становятся установленными безотносительно к конкурсному процессу; вторая - кредиторы с требованиями, установление которых происходит в рамках конкурсного процесса с соблюдением соответствующих требований Закона.

Рассмотрим статус установленных кредиторов первой группы. К ним относятся кредиторы с требованиями, подтвержденными вступившими в законную силу до возбуждения конкурсного процесса решениями судов. Закон 1998 г. к этой группе относил кредиторов с требованиями, признанными должником.

Для того чтобы требование было подтверждено судебным решением (представляется, что это может быть решение суда общей юрисдикции, арбитражного либо третейского суда),*(335) необходимо, чтобы исковое заявление с требованием к должнику поступило в суд до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Если решение не принято на момент принятия заявления о банкротстве, суд при отсутствии соответствующего ходатайства со стороны истца обязан будет рассмотреть дело по существу и принять решение. Тем самым требование будет переведено в разряд установленных. Естественно, к этому же разряду относятся требования, подтвержденные решением суда, вступившим в законную силу до возбуждения конкурсного процесса. В практике применения Закона 1998 г. нередко случались ситуации, когда кредитор, имеющий вступившее в законную силу решение суда и получивший от должника исполнение, обращался в арбитражный суд с заявлением о банкротстве, основывая его на погашенной задолженности. Безусловно, факт необоснованности подачи заявления выясняется довольно быстро, однако уже после принятия заявления, т.е. возбуждения конкурсного процесса, что само по себе может причинить убытки должнику. Очевидно, именно эти соображения привели к появлению п. 3 в упоминавшемся выше информационном письме Президиума ВАС РФ N 43 от 6 августа 1999 г. В этом пункте ставится вопрос о том, возможно ли возвращение арбитражным судом заявления кредитора о признании должника банкротом, если кредитор до направления заявления в арбитражный суд не принимал мер к получению задолженности вне процедур банкротства согласно имеющимся исполнительным документам. Ответ на этот вопрос дается положительный. В целях обоснования указывается, что при наличии исполнительных документов для правильного рассмотрения дела о банкротстве необходимы сведения о том, не были ли произведены взыскания по этим документам в порядке, установленном законом "Об исполнительном производстве". Поэтому такие сведения кредитор обязан изложить в заявлении вместе с указанием подтверждающих их доказательств. Несоблюдение кредитором этой обязанности может быть признано основанием для возврата его заявления арбитражным судом.

Позиция ВАС и ее обоснование в принципе понятны. Однако эта позиция не соответствовала Закону 1998 г. Ведь получалось, что кредитор, имеющий вступившее в законную силу решение суда, обязан попытаться его исполнить (хотя исполнение решений суда - право, а не обязанность) - иначе он не сможет заявить о банкротстве должника. Очевидно, это касается и ситуаций, когда кредитор считает бессмысленными попытки исполнять судебное решение либо стремится пресечь подобные действия других кредиторов (в целях сохранения имущества должника). Таким образом, на стадии заявления о банкротстве в весьма неравное положение были поставлены установленные и неустановленные кредиторы (последние могут в любой момент подать заявление, в то время как первые должны тратить время на осуществление исполнительного производства).

В настоящее время рассмотренная проблема не возникает, т.к. установленность требования стала одним из признаков банкротства.

Закон 2002 г. не упоминает о статусе установленных кредиторов, чьи требования подтверждены признанием должника. Однако проблемы, возникавшие в связи с этим в практике применения Закона 1998 г., представляются весьма интересными. Прежде всего, возникает вопрос: что именно является факторами, достаточными для того, чтобы считать требование подтвержденным должником? Поскольку Закон специально на этот вопрос не отвечал, то, очевидно, имело значение любое признание должником требования, сделанное после возникновения обязательства, из которого это требование вытекает. Арбитражный управляющий не имел права отклонить требование, считающееся установленным.*(336) Применительно к установленным кредиторам, чьи требования подтверждены вступившим в законную силу решением суда, проблем практически не возникает (за исключением ситуаций, когда впоследствии соответствующее решение было отменено); в отношении требований, признанных должником, возникает множество вопросов. Основными являются следующие: имеет ли право должник, признавший требование кредитора, впоследствии отказаться от этого признания? Каковы последствия такого отказа?

Как известно, действия юридического лица - это действия его руководителя либо субъекта, в силу устава имеющего право выступать от имени юридического лица без доверенности. Руководитель должника может смениться и, анализируя деятельность своего предшественника, прийти к выводу о неправомерности признания последним требований кредитора. В обычных условиях это возможно, то есть признание должником требования не связывает его и не влечет обязанность исполнить требование (эта обязанность появляется в момент возникновения обязательства, например при заключении договора). Следовательно, признание требования должником не влияет ни на действительность, ни на исполнимость обязательства. Но в гражданско-правовых отношениях с признанием требования должником не связано каких-либо специальных последствий. В конкурсном праве признание должника влекло установленность требования, т.е. изменение статуса кредитора. И если должник вдруг отказывался от совершенного им признания требования, это влекло двоякие последствия. Во-первых, кредитор, считавший себя участником дела о банкротстве, переставал быть таковым и должен был пройти всю процедуру установления требований (при том, что некоторые установленные Законом сроки могли оказаться пропущены). Во-вторых, необходимо было ставить вопрос о действительности решений собраний кредиторов, если кредитор, от признанного требования которого должник отказался, успел принять в них участие (особенно если объем требований такого кредитора был значительным).

Поскольку гражданское законодательство не связывало определенные правовые последствия с признанием требования должником, то для того чтобы они возникали, необходимо было найти соответствующие положения в нормах конкурсного права. Единственным таким последствием являлся статус установленности. Каких-либо специальных последствий отказа должника от признания требования не обнаруживалось, следовательно, любая попытка установить эти последствия являлась расширительным толкованием Закона, в данном случае недопустимым.

Итак, мы пришли к выводу о том, что отказ должника от признания им требования кредитора не влечет никаких правовых последствий, следовательно, допускается. Должник может заявить этот отказ в любое время, в том числе и после возбуждения конкурсного процесса. В этом случае кредитор перестает быть установленным и теряет право на участие в собраниях кредиторов. Если же собрание уже проведено, то неизбежно возникнет вопрос о действительности его решений. С одной стороны, может получиться так, что кредитор (либо кредиторы) с большим количеством голосов, повлиявшим на решение собрания, теряет право на участие в собрании. Но с другой стороны, до того как должник отозвал сделанное им признание требования, кредитор являлся установленным и, следовательно, имел право на участие в собраниях кредиторов. Поэтому, на мой взгляд, оспаривать решения собраний нецелесообразно.

Из сказанного следует, что установленный кредитор рассматриваемой категории не мог чувствовать себя спокойно и уверенно, так как действия должника могли изменить его статус. Но руководитель должника функционировал на стадии наблюдения и отстранялся от исполнения своих обязанностей при переходе к внешнему управлению либо конкурсному производству. Означало ли это, что по окончании наблюдения установленному кредитору уже ничто не угрожает? На мой взгляд, не означало, поскольку, как известно, к внешнему и конкурсному управляющему переходят функции отстраненного руководителя. Следовательно, данные арбитражные управляющие имеют те права, которые имел руководитель, в том числе и право отказаться от сделанного должником признания требования кредитора. То есть проблемы, связанные с действительностью решений собраний кредиторов, возникали не только на стадии наблюдения.

Кроме того, нередко сомнения вызывал способ признания должником требования.

Так, 21 июня 1999 г. суд принял к производству заявление о банкротстве ЗАО "Клинский пивокомбинат"; в качестве доказательства наличия задолженности заявитель представил акт сверки взаиморасчетов, в текст которого от руки была внесена запись "сальдо по арендной плате подтверждаем". Впоследствии должник доказал, что не делал эту запись (она отсутствовала на его экземпляре документа); производство по делу было прекращено.*(337)

Из сказанного следует, что Закон 2002 г. совершенно справедливо поступил, исключив положение, в соответствии с которым кредитор, чьи требования признаны должником, является установленным. Установленными теперь считаются только требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда. Следует отметить, что именно такая позиция содержалась в Проекте, отклоненном Президентом РФ.

Далее остановимся на статусе неустановленных кредиторов. Для того чтобы участвовать в процедурах конкурса, им необходимо пройти процедуру установления требований. Следует отметить, что это является обязательным и для кредиторов-заявителей.

Установление требования предполагает соблюдение определенных условий и осуществление определенных действий, результатом которых является включение требований в реестр.

Закон 2002 г. значительно упростил процедуру установления требований по сравнению с тем, какой она была ранее. При этом Закон 2002 г. ввел общий принцип, в соответствии с которым требование становится установленным, т.е. подлежит включению в реестр только на основании судебного акта (как отмечалось выше, единственное исключение из этого правила установлено ч. 2 п. 6 ст. 16 Закона для требований по выплате заработной платы и выходных пособий, которые вносятся в реестр по представлению арбитражного управляющего).

Процедура установления несколько отличается для целей наблюдения и внешнего управления; при этом установлено, что на стадии финансового оздоровления требования рассматриваются арбитражным судом и вносятся в реестр на основании норм ст. 71 Закона, то есть по правилам, установленным для наблюдения; на стадии конкурсного производства применяются правила, определенные для внешнего управления.

14. Установление требований на стадии наблюдения

На стадии наблюдения требования устанавливаются для целей участия в первом собрании кредиторов. При этом следует отметить общее правило - несоблюдение процедуры установления влечет невозможность участия только в первом собрании и не препятствует участию кредитора в последующих собраниях (после включения его требования в реестр).

Процедура установления требований начинается с публикации о введении наблюдения. На практике в связи с порядком опубликования информации возникают серьезные проблемы. В соответствии с п. 6 ст. 231 Закона публикация осуществляется в "Российской газете" до определения Правительством РФ официального печатного органа. Тем самым изменяется регламентация публикации информации, существовавшая ранее (в соответствии с Законом 1998 г. информация о конкурсе публиковалась в "Вестнике ВАС РФ").

Практическая проблема, которую Закон не решает (актуальна она не только для установления требований, но и для публикации любой информации) связана с ответом на вопрос о том, где публиковать информацию по делам, возбужденным до 3 декабря 2002 г., но рассматриваемым после этого момента? Поскольку специальное указание в Законе отсутствует, мы можем сделать следующий вывод: публикации по делам, возбужденным до 3 декабря 2002 г., осуществляются в "Вестнике ВАС РФ", после этого момента - в "Российской газете" (затем - в официальном печатном органе). Однако в этом случае неизбежны проблемы, связанные, во-первых, с необходимостью разграничения компетенции печатных изданий (и контролем за этим), во-вторых, с последствиями опубликования информации не там, где положено. Во избежание этих проблем ВАС РФ дал иное толкование: в соответствии с п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ N 4 опубликование любых сведений о конкурсе осуществляется в "Российской газете" независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. Это толкование ВАС РФ представляется не бесспорным, но практически целесообразным.

В течение 30 дней после публикации кредиторы могут предъявить свои требования к должнику. Эти требования должны быть направлены трем субъектам - арбитражному суду, должнику, временному управляющему. Подобные правила были установлены и Законом 1998 г.; при этом возникала проблема, связанная с тем, что в некоторых случаях требование (либо возражения) направлялось не всем названным в Законе субъектам. С одной стороны, соответствующие нормы являются императивными, что позволяет сделать вывод о том, что требование, направленное с нарушением таких норм, должно считаться ненаправленным. С другой стороны, ВАС РФ принимает другую позицию: в п. 12 информационного письма N 64 от 14 июня 2001 г. при рассмотрении аналогичной ситуации делается вывод о том, что направленное не всем субъектам требование должно рассматриваться.

После заявления требования определенным субъектам предоставляется право заявить свои возражения. Срок заявления этих возражений - 15 дней после истечения 30-дневного срока для заявления требований. Право возражать имеют должник, временный управляющий, представитель учредителей (участников) должника либо представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия, конкурсные кредиторы, предъявившие требования к должнику (заметим, что последние три категории субъектов никем в обязательном порядке не извещаются о заявлении требования, что может вызвать практические проблемы).

Представляется, что возражать могут любые кредиторы, которые уже заявили требования, в том числе и те, чьи требования ничем не подтверждены, т.е. не являются установленными.

На практике возникла серьезная проблема, связанная с ответом на вопрос о том, могут ли заявлять свои возражения не кредиторы, а уполномоченные органы. Буквальное толкование нормы п. 2 ст. 71 Закона приводит к отрицательному ответу - речь идет именно о кредиторах, а общее положение, предписывающее к уполномоченным органам применять нормы о кредиторах, в Законе отсутствует. Представляется, что в данной ситуации более логичным является расширительное толкование, поскольку исходя из смысла соответствующих положений имеются в виду субъекты с любыми требованиями к должнику.

После истечения срока для заявления возражений проводится заседание арбитражного суда, на котором рассматривается обоснованность возражений (если они поступили) либо обоснованность требований (если возражения отсутствуют). По результатам рассмотрения суд выносит определение о включении требования в реестр либо об отказе во включении требования в реестр. В этом определении указывается размер и очередность удовлетворения требований, включаемых в реестр (о возникающих при этом проблемах, общих и для внешнего управления, будет сказано ниже).

15. Установление требований на стадии внешнего управления

На стадии внешнего управления кредиторы могут предъявить свои требования в любой момент, направив их в суд и внешнему управляющему. Последний в течение 5 дней с даты получения требования обязан сообщить о нем представителю учредителей (участников) либо представителю собственника имущества унитарного предприятия (обязанность уведомить кредиторов не установлена). Заметим, что на практике при наличии большого количества требований управляющий чисто физически не сможет исполнить эту обязанность. Между тем неисполнение любой обязанности является основанием для привлечения управляющего к ответственности, в том числе для решения вопроса о его отстранении.

В течение месяца после получения требования внешним управляющим названные выше субъекты, а также кредиторы, чьи требования уже внесены в реестр (важно заметить, что речь идет о реестровых, а не просто заявленных, как на стадии наблюдения, требованиях), могут заявить возражения.

Затем (как и на стадии наблюдения) арбитражный суд рассматривает обоснованность требований либо обоснованность возражений.

Недостатком Закона является отсутствие каких-либо сроков, в течение которых суд должен проверить обоснованность требований и возражений. В результате создаются механизмы, позволяющие воспрепятствовать любому кредитору участвовать в любом собрании.

Как видим, и на стадии наблюдения, и во внешнем управлении возражения должны быть заявлены в течение определенного срока. Подобные нормы были и в Законе 1998 г., в связи с чем на практике возникали проблемы.

В качестве примера можно привести вывод арбитражного суда Московской области по делу, рассмотренному 10-11 сентября 1998 г. о банкротстве ОАО "Клинволокно"; суд не придал значения аргументу должника о том, что он не успел в течение недели направить возражения.*(338)

Однако Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что "сам по себе пропуск указанного срока не является достаточным основанием к отказу в рассмотрении арбитражным судом по существу возражений должника и возврату соответствующего заявления; если срок пропущен по уважительным причинам, он может быть восстановлен арбитражным судом на основании ст. 99 АПК РФ".*(339)

В связи с описанным порядком установления требований возникает проблема отношения к требованиям, которые уже являются установленными, т.е. подтвержденными решением суда, вступившим в законную силу.

Из анализа норм ст. 71 Закона следует, что суд должен рассматривать и установленные требования, т.е. и в отношении таких требований могут быть заявлены возражения. В результате фактически создаются условия для пересмотра судебных решений, что не соответствует целям и смыслу Закона о банкротстве. Во избежание такого толкования представляется необходимым учесть общую норму ч. 2 п. 10 ст. 16 Закона, в соответствии с которой разногласия по требованиям кредиторов и уполномоченных органов, подтвержденным вступившим в законную силу решением суда в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях подлежат возвращению без рассмотрения за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов либо их пересмотром.

Представляется целесообразным внесение в реестр требований, подтвержденных решением суда (являющихся установленными) на основании заявления кредитора, без дополнительной проверки его обоснованности.

16. Обжалование определений суда по результатам рассмотрения требований

Определения суда, вынесенные по результатам установления требований, в настоящее время могут быть обжалованы. Закон 1998 г. такой возможности не предусматривал, что вызвало множество как практических, так и теоретических проблем.

В практике арбитражных судов встречались случаи, когда определения об установлении требований обжаловались,*(340) однако 6 августа 1999 г. в информационном письме N 43 Президиум ВАС РФ указал на недопустимость обжалования данных определений, после чего суды стали отказывать кредиторам в возможности оспорить определение.*(341)

Следует отметить, что многие ученые предлагали внести соответствующие изменения в Закон, поскольку определение об установлении требования - одно из самых важных определений конкурсного процесса; невозможность его обжалования нарушала права кредиторов.*(342)

Кроме того, в качестве обоснования возможности обжалования определений можно было привести положения ст. 2, 15, 17, 18, 21, 45, 46, 55, 56 Конституции РФ; ст. 8, 29 Всеобщей Декларации прав человека от 8 декабря 1948 г.;*(343) ст. 2 Международного пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г.;*(344) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.;*(345) постановление КС РФ от 3 февраля 1998 г. N 5-П.*(346)

Однако такую позицию разделяли не все ученые. В.В. Витрянский отмечал, что "безграничное расширение круга определений арбитражного суда, выносимых в рамках дела о банкротстве, которые подлежат обжалованию, недопустимо, поскольку это может привести к ущемлению прав всех лиц, участвующих в деле, в конце концов - к невозможности завершения разбирательства по делу" - выход из сложившейся ситуации может быть найден путем установления в Законе о банкротстве специального порядка обжалования таких определений, например, "можно было бы предусмотреть, что указанные судебные акты выносятся судьями арбитражных судов единолично, а жалобы на них рассматриваются коллегиальным составом суда, либо допустить общий порядок обжалования, ограничив его апелляционной инстанцией".*(347)

Конституционный Суд РФ постановлением N 4-П от 12 марта 2001 г. признал не соответствующей Конституции РФ невозможность обжалования определений, касающихся установления требований.

Закон 2002 г. указанную позицию КС РФ воспринял, однако не установил особый порядок обжалования определений, указав, что они могут быть обжалованы в порядке, установленном АПК РФ.

Поскольку определение о внесении требования в реестр либо об отказе во включение его в реестр вступает в силу немедленно, то его обжалование не препятствует осуществлению мероприятий конкурса. Тем не менее на практике возникают серьезные проблемы, связанные с тем, что кредиторы, чьи требования были незаконно отклонены, а затем подтверждены постановлением вышестоящей инстанции, заявляют о признании недействительными решений собраний, проведенных без участия этого кредитора. В некоторых случаях суды такие требования удовлетворяют, что крайне негативно сказывается на стабильности конкурсного процесса и положении иных кредиторов (а в некоторых случаях - и добросовестных приобретателей имущества). Представляется необходимым закрепить в Законе положение, в соответствии с которым действительность решений собраний не зависит от признания вышестоящей инстанцией обоснованным либо необоснованным требования кредитора.

17. Повторное заявление требований кредитором

Еще одна проблема, возникающая на практике в связи с установлением требований, состоит в ответе на вопрос о возможности повторного заявления требований одним и тем же кредитором на разных (либо даже на одной) стадиях процесса.

Так, при рассмотрении судом одного из дел о банкротстве выяснилось, что заявленное кредитором требование было отклонено управляющим, после чего через 3 месяца то же требование было признано обоснованным арбитражным судом.

На наш взгляд, ни Закон 1998 г., ни ныне действующий Закон не содержат механизмов, препятствующих неоднократному заявлению требований (нет таких механизмов и в Законах государств СНГ и Балтии). Более того, некоторые требования могут увеличиваться в размере, что потребует заявления их для целей установления по прошествии определенного времени. Это касается требований в части уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами; сумм финансовых санкций (когда они начисляются); процентов по ставке рефинансирования (когда суммы финансовых санкций перестают начисляться). С начислением процента по ставке рефинансирования связана еще одна проблема: Закон не отвечает на вопрос о применяемой ставке, если кредитор является иностранным лицом (по общему правилу учитывается ставка, существующая в месте нахождения кредитора). В связи с этим в Законе о банкротстве целесообразно установить, что применяется ставка рефинансирования, существующая в месте нахождения должника.

Таким образом, повторное заявление одного и того же требования в принципе возможно, однако с практической точки зрения это не всегда целесообразно, т.к. может затруднить работу управляющих и судов. Поэтому представляется необходимым создать в Законе механизмы, препятствующие повторному заявлению требований, отклоненных арбитражным судом (если речь идет об идентичном требовании).

Для сравнения. Следует отметить, что положения о проверке обоснованности предъявляемых требований характерны для всех законодательных актов государств СНГ и Балтии. Так, например, Закон Азербайджана посвящает регулированию этого вопроса гл. IX, состоящую из 5 статей, которая называется "Выдвижение долговых требований". Долговые требования (в том числе текущие, т.е. возникшие в ходе процедур банкротства) утверждаются управляющим (ему предоставляется 30 дней на решение этого вопроса); при несогласии кредитор может обращаться в суд. Подобный порядок установлен ст. 54 Закона Узбекистана.

Иначе вопрос об установлении требований решает Закон Эстонии, содержащий механизм защиты требований, суть которого в том, что требование кредитора рассматривается собранием кредиторов. На этом собрании признаются защищенными (установленными) требования, по которым ни управляющий, ни кто-либо из кредиторов не заявил возражений. Если возражения были, то решение о признании требования принимает суд.

Многие законодательные акты допускают обжалование определений, выносимых по результатам рассмотрения требований. Так, Закон Эстонии в п. 5 ст. 2 устанавливает возможность подачи частной жалобы, не приостанавливающей исполнение определения; при этом определение, вынесенное по результатам рассмотрения частной жалобы, обжалованию не подлежит.

18. Действительные и недействительные кредиторы

Следующая классификация кредиторов может быть проведена по критерию наступления срока исполнения должником требований кредитора. Исходя из этого кредиторов можно разделить на действительных и недействительных. Недействительные кредиторы - особая категория кредиторов, с которой связано немало проблем. Это кредиторы с требованиями, срок исполнения которых на момент принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должника (либо на момент проведения определенной процедуры) еще не наступил.

Безусловно, недействительные кредиторы не могут инициировать конкурсный процесс, поскольку для этого необходимо не только наступление срока исполнения обязательств должником, но и чтобы после этого момента прошло более 3 месяцев. Но недействительный кредитор не менее других заинтересован в судьбе должника. В качестве примера приведем следующую ситуацию.

У должника есть пять действительных кредиторов с установленными требованиями в размере 3000 минимальных размеров оплаты труда и один недействительный кредитор - АО "К" с требованиями в размере 10 000 МРОТ. При этом срок исполнения требований АО "К" наступит через год после возбуждения конкурсного процесса. Должен ли такой кредитор быть уведомлен о возбуждении против должника производства по делу о банкротстве?

Закон 1998 г. на этот вопрос не отвечал, однако в настоящее время сообщение о конкурсе публикуется, т.е. информацию о начале конкурсного процесса получат все кредиторы. Может ли недействительный кредитор предъявить требование должнику и претендовать на внесение в реестр и участие в собраниях? Исходя из соображений логики и отсутствия прямых запретов, арбитражные управляющие иногда вносят недействительные требования в реестр и предоставляют таким кредиторам право голоса на собраниях. Однако, исходя из смысла Закона, правом голоса обладают конкурсные кредиторы с установленными требованиями, т.е. кредиторы действительные. Таковыми кредиторы с недействительными требованиями становятся, во-первых, по наступлении срока исполнения обязательства, во-вторых, при введении конкурсного производства (одно из последствий которого - наступление сроков исполнения всех обязательств).

Следовательно, только действительные кредиторы имеют право участвовать во всех мероприятиях конкурса. Это ставит недействительных кредиторов в крайне невыгодное и незащищенное положение. Во-первых, такие кредиторы не могут голосовать на собраниях, т.е. их мнение не повлияет на судьбу должника, в которой они, безусловно, заинтересованы (например, действительные кредиторы голосуют за введение внешнего управления, в то время как недействительный понимает, что цели внешнего управления недостижимы либо перестанут быть достижимыми с момента наступления срока исполнения его требования).

Во-вторых, недействительные кредиторы не могут претендовать на удовлетворение своих требований, если к удовлетворению требований кредиторов приступил внешний управляющий. Такое возможно в соответствии с планом внешнего управления, если средств должника достаточно для удовлетворения всех требований. Однако при этом учитываются только действительные требования. Конечно, в идеале (в соответствии с Законом) предполагается, что к расчетам с кредиторами управляющий переходит, если должник восстановил свою платежеспособность, т.е. сможет нормально функционировать и удовлетворять требования кредиторов по мере наступления сроков их исполнения. Однако, за отсутствием четких указаний Закона на этот счет, на практике нередки ситуации, когда внешний управляющий с согласия собрания кредиторов (в котором недействительные кредиторы не участвуют) реализует все (либо практически все) имущество должника и расплачивается с имеющимися кредиторами. После этого либо должник какое-то время пытается функционировать, либо сразу признается банкротом; срок исполнения требования недействительного кредитора считается наступившим (с момента вынесения судом решения о банкротстве должника), но имущества у должника уже нет.

Представляется необходимым создать механизмы защиты интересов недействительных кредиторов. Это можно сделать либо путем закрепления их участия во всех собраниях кредиторов (конечно, рассматриваемое обязательство может по каким-либо основаниям прекратиться и до наступления срока его исполнения, но в этом случае прекратится и участие кредитора в собрании), либо путем предоставления им права участвовать в определенных собраниях (например, при утверждении плана внешнего управления, при даче согласия на реализацию имущества в течение внешнего управления, и т.п.).

Для сравнения. Большинство законодательных актов государств СНГ и Балтии не уделяют должного внимания проблеме защиты недействительных кредиторов. Определенные шаги в этом направлении сделаны в Азербайджане и Эстонии.

Так, пп. 2 п. 2 ст. 4 Закона Азербайджана обязывает должника при подаче заявления о своем банкротстве указать сведения не только обо всех действительных кредиторах, но и о тех, срок исполнения требований которых истекает в течение одного года после подачи заявления.

Более интересно вопрос защиты недействительных кредиторов решается в Эстонии. Разрешая применение зачета встречных однородных требований (в целях прекращения обязательств) кредитором до момента объявления банкротства, ст. 68 Закона Эстонии специально устанавливает, что "в производстве по делу о банкротстве допускается зачет также таких требований, срок исполнения либо отлагательное условие которых еще не наступили". Интересно, что зачет ограничивается для кредиторов, получивших требование к должнику в результате цессии: в силу п. 4 ст. 68 Закона Эстонии "требование к должнику, возникшее путем уступки требования в течение 3 месяцев до возбуждения или в процессе производства по делу о банкротстве, не может быть зачтено в счет требования, имевшегося у должника к кредитору до его уступки. Это положение применяется также в случае, если уступка требования к должнику состоялась ранее указанного срока, но в течение последних трех лет до возбуждения производства по делу о банкротстве, если в то время должник был несостоятельным". Допустимость зачета требований вообще и требований недействительных в частности говорит о сильной прокредиторской направленности эстонского конкурсного права.

19. Текущие требования

Проблема правового положения недействительных кредиторов имеет еще один аспект. Если срок исполнения обязательства должника перед таким кредитором приходится на период после введения определенной процедуры, то по наступлении срока кредиторы становятся текущими, вследствие чего получают значительные льготы - их требования должны удовлетворяться во внеочередном порядке по мере возникновения. В результате бывшие недействительными кредиторы оказываются в гораздо более выгодном положении, чем те, срок исполнения требований которых наступил до введения процедуры, например, внешнего управления. Правда, следует отметить, что не всегда требования, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления, подлежат исполнению в течение внешнего управления - это происходит, только если внешний управляющий не отказался от соответствующих сделок согласно нормам ст. 102 Закона (подробнее все эти вопросы будут рассмотрены в рамках темы о внешнем управлении).

Таким образом, недействительные кредиторы, с одной стороны, оказываются в незащищенном положении, с другой - при наступлении срока исполнения обязательства во время какой-либо процедуры - в положении лучшем, чем кредиторы действительные. Более того, среди недействительных кредиторов можно выделить одну очень интересную категорию. Это кредиторы по обязательствам с неопределенным сроком исполнения (например, по обязательствам до востребования). В этом случае именно кредитор сможет решать, на каком этапе сделать требование действительным, т.е. вступить в конкурсный процесс. В ряде случаев это бывает период внешнего управления, поскольку при этом у кредитора появляется шанс получить исполнение преимущественно перед другими кредиторами, не дожидаясь окончания моратория (кредитор получит статус текущего).

Рассмотрим понятие текущего требования (соответственно, текущего кредитора) подробнее. Ученые отмечают, что проблема отнесения требований к категории текущих является в настоящее время очень острой.*(348)

Закон 2002 г., в отличие от Закона 1998 г., посвящает регламентации статуса таких кредиторов целую статью (ст. 5), которая называется "Текущие платежи". Ее анализ позволяет сделать вывод о наличии двух категорий текущих требований (как по обязательствам, так и по обязательным платежам):

- требования, возникшие после принятия заявления о банкротстве должника - если речь идет о договорных требованиях, то, как видим, контрагенты вступали в отношения с должником, находящимся в процессе производства по делу о несостоятельности (банкротстве), что само по себе объясняет необходимость предоставления для них льготного режима (иначе в отношения с должником ни один контрагент не вступит);

- требования, возникшие до инициирования конкурса, но срок исполнения которых приходится на определенную процедуру - контрагенты по таким договорам могли, заключая договор, не знать о финансовых сложностях должника; предоставление льготного режима им объясняется возможной заинтересованностью должника в исполнении определенных сделок.

Представляется, что с практической точки зрения целесообразно применять единый правовой режим для обеих категорий текущих требований (учитывая при этом, что в большей степени нуждаются в защите кредиторы первой группы).

Вопрос-проблема: Как определяется режим требования, срок исполнения которого наступил после инициирования банкротства и до введения определенной процедуры (например, финансового оздоровления), но которое было заявлено в рамках этой процедуры?

Как видим, требование может быть квалифицировано как текущее, так как срок его исполнения наступил после принятия заявления о банкротстве. Однако требование не было вовремя заявлено (в рамках наблюдения). Данная проблема влечет два варианта толкования.

Во-первых, можно сказать, что подобное требование является текущим независимо от того, когда оно было заявлено - в любом случае у него будет особый правовой режим. Такое толкование является буквальным, а следовательно, предпочтительным.

Во-вторых, можно сказать, что понятие текущих платежей связано с конкретной процедурой, в которой требование осуществить платеж возникло. Из этого следует, что требование, срок исполнения которого возник в рамках одной процедуры, не будучи заявленным, утратит статус текущего для следующей процедуры. Такое толкование является ограничительным, которое, как известно, при возможности дать буквальное толкование не должно применяться.

Однако именно из такого толкования, судя по всему, исходят нормы ст. 95 Закона, из анализа ч. 2 п. 2 и п. 4 которой следует вывод о том, что текущие требования, получившие такой статус до введения внешнего управления, подпадают под мораторий, а значит не подлежат немедленному исполнению (подробнее об этом будет сказано позже).

Более того, принятие позиции, в соответствии с которой текущий характер требования определяется для каждой процедуры, порождает еще одну проблему, связанную с ответом на вопрос: что делать, если текущее требование было заявлено, но не исполнено на определенной стадии (утрачивает ли оно особый статус на следующей стадии)?

В рамках рассматриваемой позиции, чтобы быть последовательными, мы на этот вопрос отвечаем так, что требование текущий характер утрачивает. В результате возникает довольно абсурдный вывод: ненадлежащее исполнение своих обязанностей арбитражным управляющим (который своевременно удовлетворять текущие требования обязан) влечет неблагоприятные последствия для добросовестного субъекта, который вовремя заявил требования и может претендовать на предоставленную законом защиту.

Во избежание вышеназванных проблем рекомендуется и представляется целесообразным в решении вопроса статуса текущих кредиторов исходить из толкования буквального.

Для сравнения. Описанные проблемы характерны для всех государств СНГ и Балтии, поскольку соответствующие законы специального регулирования не устанавливают, а текущие требования практически везде имеют приоритетный характер. Правда, эта приоритетность определяется разными актами по-разному.

Так, указанные требования могут быть внеочередными (в России, Беларуси, Казахстане, Узбекистане, Молдове, Латвии, Эстонии); первоочередными (в Украине, Азербайджане, Грузии); принадлежать к большей очередности (в Армении - четвертая очередь, однако основные требования принадлежат к группам низшей очередности).

20. Очередные и неочередные кредиторы

Последняя классификация кредиторов, на которой мы остановимся, проводится по критерию порядка удовлетворения требований. Исходя из этого можно выделить кредиторов очередных и неочередных, а последних, в свою очередь, разделить на внеочередных и послеочередных. С этой точки зрения статус кредиторов имеет практическое значение при разработке графика погашения задолженности, а также на этапе окончания внешнего управления (если оно завершилось восстановлением платежеспособности) либо при завершении конкурсного производства.

21. Понятие очередности удовлетворения требований

В разделении кредиторов на очереди проявляется один из основных принципов конкурсного права. Правила очередности состоят в том, что, во-первых, к удовлетворению кредиторов последующей очереди переходят только после полного удовлетворения кредиторов предыдущей очереди; во-вторых, в случае недостаточности средств должника для удовлетворения требований одной очереди эти требования удовлетворяются по соразмерности пропорционально требованиям каждого кредитора.

Предполагается, что если к расчетам с кредиторами переходит внешний управляющий, то должник восстановил свою платежеспособность, т.е. имеет достаточно средств, во-первых, для удовлетворения всех имеющихся действительных требований, во-вторых, для продолжения нормального функционирования. Очевидно, в таких случаях очередность имеет не принципиальное, а скорее техническое значение, поскольку по всем требованиям должен быть осуществлен полный расчет.

На этапе конкурсного производства отнесение требования к определенной очереди имеет очень важное значение, так как на всех кредиторов в большинстве случаев средств должника не хватает.

Вопросы определения состава кредиторов каждой очереди и количества очередей являются в настоящее время одними из наиболее дискуссионных в конкурсном праве. Объясняется это, прежде всего, тем, что Закон 2002 г. устанавливает иную очередность, нежели та, которая определена ГК РФ, т.е. мы видим противоречие между Законом и ГК РФ.

До вступления в силу ГК РФ в части установления очередности действовали нормы Закона 1992 г. Пункт 2 ст. 30 этого Закона определял следующий порядок удовлетворения требований кредиторов:

- в первую очередь - граждане, перед которыми должник нес ответственность за причинение вреда жизни или здоровью;

- во вторую очередь - требования по оплате труда работников, по отчислениям в Пенсионный фонд РФ, по выплате пособий в течение одного года до дня открытия конкурсного производства и по выплате вознаграждений, причитающихся по авторским и лицензионным договорам;

- в третью очередь - требования по погашению задолженности по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды;

- в четвертую очередь - требования конкурсных кредиторов;

- в пятую очередь - требования членов трудового коллектива предприятия-должника, обладающих вкладом в его имущество;

- в шестую очередь - требования прочих собственников (имелись в виду требования участников, не являющихся работниками юридического лица - должника);

- в седьмую очередь - все остальные требования.

Следует отметить основные особенности данного порядка: 1) ни к одной из очередей не относились требования кредиторов - залогодержателей, поскольку предмет залога изымался из имущества должника - соответствующие требования удовлетворялись в обычном порядке, вне конкурса (представляется, что такой порядок в гораздо большей степени соответствовал вещно-правовой природе залога и интересам кредиторов-залогодержателей); 2) категория послеочередных требований не выделялась (все удовлетворялись в соответствии с принципами соразмерности и пропорциональности); 3) дифференцировались требования участников - работников должника и участников, работниками не являющихся (что представляется необоснованным); 4) участники юридического лица - должника не только являлись очередными, но и относились к высшей очередности, чем некоторые другие требования.

Более детальный анализ статуса очередных кредиторов в соответствии с Законом 1992 г. выходит за рамки настоящего исследования.

В силу п. 3 ст. 65 ГК РФ требования кредиторов должны удовлетворяться в рамках очередности, предусмотренной п. 1 ст. 64 ГК РФ, в соответствии с которым очередные кредиторы делятся на следующие группы:

- кредиторы с требованиями из причинения вреда жизни или здоровью (это кредиторы деликтные, однако, как видно, речь идет не о любых деликтах; кредиторы с требованиями из причинения вреда имуществу удовлетворяются в пятую очередь);

- кредиторы с требованиями по оплате труда и выплате выходных пособий лицам, работающим по трудовому договору, в том числу по контракту; а также кредиторы с требованиями по выплате вознаграждений по авторским договорам;

- кредиторы, чьи требования обеспечены залогом имущества должника (в части, обеспеченной залогом; в превышающей части требования кредитора относятся к пятой очереди);

- налоговые и иные уполномоченные органы (не являющиеся кредиторами) с требованиями по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды;

- кредиторы со всеми остальными требованиями.

Закон 1998 г. очередность удовлетворения требований кредиторов определяет в ст. 106-111, нормы которых в целом корреспондируют нормам ст. 64 ГК РФ - в Законе, как и в ГК РФ, пять очередей кредиторов, однако фактически их шесть, поскольку требования в части финансовых санкций (как кредиторов, так и уполномоченных органов) подлежат отдельному учету в реестре и удовлетворяются после полного удовлетворения всех пяти очередей - фактически тем самым создана самостоятельная очередь.

Закон 2002 г. принципиально изменил подход к очередности, во-первых, установив 3 очереди кредиторов, во-вторых, введя исключения из установленных императивно ГК РФ принципов очередности и пропорциональности.

В соответствии со ст. 134 Закона 2002 г. очередные кредиторы делятся на следующие группы:

- граждане с требованиями из причинения вреда жизни и здоровью, а также с требованиями по компенсации морального вреда (последние, как следует из их сути и из Закона, не подлежат капитализации);

- работники с требованиями по выплате выходных пособий и по оплате труда, а также авторы с требованиями по выплате авторских вознаграждений;

- все остальные кредиторы.

Следует отметить, что при банкротстве кредитных организаций ГК РФ и Закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" относит к первой очереди требования вкладчиков - подробное рассмотрение связанных с этим вопросов выходит за рамки настоящего исследования; на некоторые из них обращают внимание ученые.*(349)

Рассмотрим подробнее статус кредиторов каждой очереди и механизм удовлетворения их требований.

22. Требования из причинения вреда жизни и здоровью

Первая очередь - требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью. При банкротстве банков к этой очереди относятся требования граждан - вкладчиков.

При обычных обстоятельствах удовлетворение таких требований представляет собой, как правило, выдачу ежемесячных платежей пострадавшему гражданину должником. Следовательно, при ликвидации должника повременные платежи, на которые имеет право должник, должны быть капитализированы. Капитализации подлежат только повременные платежи, установленные на момент принятия решения о банкротстве должника.*(350)

Теоретически возможны две концепции капитализации:

1) выплата должником пострадавшему физическому лицу (либо передача на условиях особого вклада банку) денежной суммы, процент от которой составляет размер ежемесячных выплат кредитору;

2) выплата должником пострадавшему денежной суммы, размер которой складывается из совокупности ежемесячных платежей за определенный период.

Каждая из этих концепций содержит как положительные, так и отрицательные аспекты (их анализ выходит за рамки настоящего исследования).

Российское законодательство построено исходя из второй концепции.

Капитализация осуществляется путем выплаты гражданину средств, подлежащих ему до достижения возраста 70 лет. Суммы капитализируются за период не менее чем 10 лет, в том числе и когда возраст гражданина приближается к 70 годам, и когда ему уже исполнилось 70 лет.

Для сравнения. Большинство законов государств СНГ и Балтии не содержат указаний на порядок капитализации платежей. Закон Казахстана устанавливает правила, аналогичные российским. Закон Украины также содержит положения о капитализации, но период капитализации определяет как разницу между средней продолжительностью жизни для мужчин и женщин в стране и их возрастом к моменту осуществления капитализации. Недостатки такого подхода отмечают ученые.*(351)

Обязательства должника из причинения вреда жизни и здоровью гражданина прекращаются выплатой всей суммы капитализированных платежей. Таким образом, гражданин, пострадавший от действий юридического лица - должника (для случаев банкротства гражданина эта проблема не является очень актуальной, так как в силу прямого указания Закона требования из причинения вреда не прекращаются и могут быть предъявлены после окончания конкурсного производства), получает удовлетворение в первую очередь, но после удовлетворения внеочередных требований и уже на стадии окончания конкурсного производства. Следует отметить, что рассматриваемые требования не подпадают под действие моратория, поэтому могут удовлетворяться на этапе внешнего управления, но если по каким-то причинам этого не случилось (либо внешнее управление не проводилось), то с момента открытия конкурсного производства процесс удовлетворения приостанавливается. Следовательно, кредитор вынужден ожидать перехода к удовлетворению требований, рискуя ничего не получить (вследствие осуществления внеочередных выплат либо полного отсутствия у должника средств) либо получить очень мало (вследствие наличия нескольких кредиторов первой очереди - капитализированный платеж, как правило, представляет собой значительную сумму).

В целях защиты интересов граждан, пострадавших от действий юридических лиц, п. 3 ст. 108 Закона 1998 г. (аналогичная норма содержится в ст. 135 Закона 2002 г.) устанавливает особые правила, в соответствии с которыми кредитором может быть осуществлена передача требований Российской Федерации. При этом имеет значение только воля кредитора; согласия Российской Федерации не требуется (таким образом, имеет место односторонняя сделка по уступке права требования). В результате гражданин сможет получать выплаты в связи с причинением ему вреда должником от государства.

Вопрос-проблема: Каким образом и в каком порядке эти выплаты будут осуществляться?

Порядок выплат может быть определен законами Российской Федерации и постановлениями Правительства РФ. При их отсутствии, на мой взгляд, РФ должна осуществлять указанные выплаты в том же объеме и порядке, в каком это делал должник.

Получив право требования гражданина к должнику, РФ становится кредитором первой очереди. При этом важное практическое значение имеет тот факт, что обязанность РФ перед гражданином не прекращается и в том случае, если должник не сможет удовлетворить указанные требования ни полностью, ни частично.

Объем требований, подлежащий уплате в первую очередь, определяется по правилам _ 2 гл. 59 ГК РФ (это компенсация утраченного заработка либо его части; возмещение дополнительных расходов (связанных с усиленным питанием, лечением и т.д.); выплата различных пособий и др.). Следует отметить, что в связи со вступлением в силу законов "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний"*(352) и "О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2000 год"*(353) на практике актуальным стал вопрос о субъекте, имеющем право на получение суммы капитализированных платежей. О.А. Никитина считает, что получателем этих сумм является Фонд социального страхования РФ, т.е. "в настоящее время конкурсный управляющий не вправе выплатить всю сумму капитализированных платежей непосредственно гражданину, а только через Фонд".*(354) Эта точка зрения представляется логичной, но не бесспорной с точки зрения соответствия Закону о банкротстве, называющему субъектом соответствующих прав требования именно гражданина. Во избежание возможных проблем необходимо внести в Закон соответствующие изменения. В связи со сказанным представляет интерес постановление ЦИК и СНК СССР от 23 ноября 1927 г. "О капитализации пенсий и платежей, причитающихся с ликвидируемых предприятий за увечье или смерть". В соответствии с п. 1 этого постановления при ликвидации по любым основаниям любых предприятий (в тот период допускалось банкротство), общественных и кооперативных предприятий, а равно предприятий, принадлежащих физическому лицу либо нескольким физическим лицам, подлежащие выплате суммы в вознаграждение за увечье или смерть, причиненные как до ликвидации, так и во время производства ликвидации, подлежали капитализации и вносились в Госстрах либо в органы социального страхования. Эти органы и были обязаны выплачивать пожизненные либо временные пенсии пострадавшему или членам его семьи.

Заметим, что капитализацию повременных платежей в делах о банкротстве граждан следует считать нецелесообразной, т.к. требования, подлежащие капитализации, сохраняют силу и после окончания конкурса, в то время как остальные требования (для удовлетворения которых может не хватить средств вследствие капитализации) будут погашены.

23. Требования второй очереди

Вторая очередь (в соответствии с Законами и 1998 г., и 2002 г.) - требования работников должника по оплате труда и выплате выходных пособий, а также требования по выплате авторских вознаграждений.

Вопрос-проблема: Могут ли являться кредиторами второй очереди не только физические, но и юридические лица - обладатели имущественных прав, например, при банкротстве издательства, когда требования принадлежат другому издательству?

Закон не отвечает на поставленный вопрос, а из того, что кредиторам первых двух очередей предоставляется повышенная защита, можно сделать вывод о том, что к этим очередям относятся только физические лица. Однако из буквального толкования норм Закона такой вывод не следует.

Систематический анализ норм ч. 8 ст. 2, ч. 2 п. 2 ст. 4, п. 3 ст. 12, п. 5 ст. 95, ч. 3 п. 4 ст. 134 Закона позволяет определить статус юридического лица - обладателя авторских прав следующим образом. Такой субъект:

- не может быть инициатором конкурса, т.к. в силу ч. 2 п. 2 ст. 4 при определении признаков банкротства не учитываются любые требования по выплате вознаграждений по авторским договорам;

- является конкурсным кредитором, т.к. нормы п. 8 ст. 2 исключают из числа конкурсных кредиторов граждан с требованиями о выплате вознаграждения по авторским договорам (о требованиях юридического лица не упомянуто);

- может голосовать на собраниях, т.к. п. 3 ст. 12 Закона не исключает голоса такого конкурсного кредитора из размера голосов при голосовании;

- может получить удовлетворение в рамках внешнего управления, т.к. в силу п. 5 ст. 96 Закона мораторий на требования по взысканию авторских вознаграждений не распространяется;

- получает удовлетворение во вторую очередь в силу ч. 3 п. 4 ст. 134 Закона.

Таково буквальное толкование; ограничительное толкование может быть основано на утверждении, что законодатель исходил из того, что обладателями прав на авторское вознаграждение могут быть только физические лица (что неверно), т.е. Закон подразумевает это, поэтому не всегда специально упоминает в контексте авторского вознаграждения граждан. Как видим, такое толкование не вполне убедительно. В любом случае описанная непоследовательность Закона может повлечь проблемы на практике и поэтому должна быть устранена. Необходимо либо допустить инициирование конкурсных отношений юридическим лицом - обладателем авторских прав и уточнить, что все остальные нормы Закона относятся только к физическим лицам; либо включить в рассмотренные выше нормы упоминание о юридических лицах, тем самым уравняв их статус со статусом физических лиц - обладателей авторских прав (очевидно, речь идет как об авторах, так и об иных лицах, получивших авторские права в установленном законодательством порядке).

В отсутствие правовой регламентации, на мой взгляд, кредиторами второй очереди могут быть не только граждане и не только авторы, а любые обладатели имущественных авторских прав.

Как и требования первой очереди, эти требования не подпадают под действие моратория, поэтому не исключено, что к моменту открытия конкурсного производства они уже были удовлетворены должником. Если этого не произошло (либо внешнее управление не проводилось), то указанные кредиторы удовлетворяются только после полного удовлетворения требований первой очереди.

Остановимся на еще одной важной практической проблеме, общей для кредиторов первой и второй очередей (а также для некоторых внеочередных кредиторов). Проблема состоит в ответе на вопрос: каков порядок удовлетворения требований, не подпадающих под мораторий, в рамках внешнего управления?

Закон на этот вопрос не отвечает. Рассмотрим практический пример.

Внешний управляющий АО "Р" принял следующие требования кредиторов, не подпадающие под мораторий:

- 10 августа - требование работника г-на И. о выплате заработной платы;

- 20 августа - требование г-на К. о возмещении вреда, возникшего в связи с частичной утратой трудоспособности в результате увечья, полученного при исполнении трудовых обязанностей на одном из предприятий АО "Р";

- 22 августа - требование ООО "Э", состоящее в оплате работ, осуществленных по договору, заключенному после введения внешнего управления (текущее требование);

- 30 августа - требование г-на С. о возмещении морального вреда.

Как следует эти требования удовлетворять, особенно в ситуации, когда денежных средств на всех не хватает?

Можно аргументировать три варианта ответа на этот вопрос:

1. Осуществление выплат в порядке очередности: текущие, первой очереди, второй очереди (с применением при необходимости правил соразмерности и пропорциональности).

2. Осуществление выплат в порядке календарного поступления требований.

3. Осуществление выплат в соответствии со ст. 855 ГК РФ.

С теоретической точки зрения наиболее приемлемым является первый вариант, однако в отсутствие правовой регламентации мы должны применять буквальное толкование, которому наиболее соответствует второй вариант, т.е. удовлетворение требований в порядке их поступления, хотя применение ст. 855 ГК РФ тоже может быть обоснованно.

В рамках второй очереди учитываются требования по оплате труда и выплате выходных пособий лицам, работающим как по трудовому соглашению, так и по трудовому контракту. Граждане, работавшие по гражданско-правовым договорам (например, это может быть договор подряда) кредиторами второй очереди не являются.

Практическое значение имеет тот факт, что работодатель, выплачивая работникам зарплату, обязан удерживать из нее определенные суммы (например, алименты, страховые взносы и т.п.). Указанная обязанность ложится на конкурсного управляющего (равно как и внешнего управляющего, если выплаты осуществлялись на стадии внешнего управления). Исходя из этого должен решаться и вопрос о последствиях ситуации, когда заработная плата выплачена за вычетом указанных сумм, которые не поступили к их получателю. На мой взгляд, такие получатели должны быть приравнены к кредиторам второй очереди. В настоящее время этот вопрос является дискуссионным - нередко высказывается мнение, в соответствии с которым получатели средств, не перечисленных должником или управляющим, становятся кредиторами пятой очереди. В любом случае, на мой взгляд, такие получатели должны иметь право требования возмещения убытков, причиненных им неисполнением должником или управляющим своей обязанности по перечислению средств.

24. Требования кредиторов-залогодержателей

В соответствии как с Законом 1998 г., так и с Законом 2002 г. требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворялись в третью очередь (различие в правовом регулировании состоит в том, что Закон 1998 г. предоставлял залогодержателям отдельную очередь; Закон 2002 г. содержит всего 3 очереди, при этом устанавливая для залогодержателей особый правовой режим, о котором будет сказано ниже).

Таким образом, в любом случае предмет залога поступает в конкурсную массу, а обеспеченный кредитор становится конкурсным, теряя возможность, обратив взыскание на предмет залога, реализовать его и получить преимущественное удовлетворение своих требований из его стоимости. Вследствие этого на практике обеспеченный кредитор, во-первых, вынужден ждать удовлетворения в течение весьма длительного времени (особенно если проводилось внешнее управление), во-вторых, рискует не получить удовлетворения. Все это говорит об ослаблении вещного характера залога и усилении обязательственных начал в природе залога и значительно снижает привлекательность для кредиторов этого способа обеспечения исполнения обязательств должника. Некоторые ученые считают такое положение ненормальным.*(355) Так, В.Ф. Попондопуло справедливо отмечает, что в настоящее время искажается суть залога, "подрывается доверие к нему со стороны кредиторов в нормальном экономическом (прежде всего коммерческом) обороте".*(356) Другие ученые считают включение предмета залога в конкурсную массу вполне оправданным, в основном в силу социальных соображений.*(357)

В соответствии с Законом 1998 г. требования кредитора по обязательствам, обеспеченным залогом, подлежат удовлетворению за счет всего имущества должника, в том числе и не являющегося предметом залога. Однако в третью очередь удовлетворяются требования только в части, обеспеченной залогом. Это означает, что все остальные требования залогодержателя к должнику (превышающие стоимость предмета залога) удовлетворяются по нормам Закона 1998 г. в пятую очередь.

Закон 2002 г. установил для залогодержателей совершенно особый правовой режим: в Законе содержится новелла, направленная, очевидно, на защиту прав кредиторов-залогодержателей: в силу ч. 5 п. 4 ст. 134 и ст. 138 Закона требования залоговых кредиторов удовлетворяются преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очередей, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Соответственно, теперь залогодержатель может получить удовлетворение в первую очередь, если договор залога был заключен до возникновения требований первой и второй очередей.

Вопрос-проблема: Каков статус залогодержателей в ситуациях, когда залог возник в силу закона (например, в отношениях купли-продажи в кредит в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ товар признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи покупателю до его полной оплаты)?

Закон не отвечает на этот вопрос. Из буквального толкования следует, что соответствующие нормы Закона распространяются только на договорной залог. Этот вывод представляется крайне нелогичным, возможность его сделать является серьезным недостатком Закона. В данном случае на практике необходимо применять расширительное толкование, в соответствии с которым суть рассматриваемых правовых конструкций в установлении правового режима залога вообще, а не залога договорного; следовательно, нормы ч. 5 п. 4 ст. 134 и ст. 138 Закона должны применяться как к залогу в силу договора, так и к залогу в силу закона.

На практике изменение режима требований залогодержателей означает возможное увеличение количества очередей до нескольких десятков, а, возможно, и сотен (причем серьезные практические проблемы возникнут при определении их точного количества - это будет сделать крайне сложно). Такая ситуация возникнет при наличии нескольких договоров залога и постоянно возникавших требованиях первой и второй очередей (что на практике встречается довольно часто).

Еще одна как теоретическая, так и практическая проблема состоит в том, что по сути нормы ч. 5 п. 4 ст. 134 и ст. 138 Закона вводят исключение из установленного п. 2ст. 64 ГК РФ правила, в соответствии с которым требования каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения очереди предыдущей. Эта норма ГК РФ является императивной; соответственно, возникает еще одно противоречие между Законом и ГК РФ.

Изменение Законом 2002 г. режима требований залогодержателей позволяет сделать вывод, что в результате вещно-правовая природа залога несколько усилилась, т.к. в ряде случаев залогодержатель сможет получить удовлетворение в первую очередь (если требования первой и второй очередей возникли после заключения договора залога).

Тем самым значительно ослабилось значение аргумента, в соответствии с которым включение залоговых кредиторов в число конкурсных направлено на защиту кредиторов первой и второй очередей - в настоящее время предоставление такой защиты будет зависеть от наличия или отсутствия требований залогодержателей, возникших в определенные периоды.

Представляется, что наиболее целесообразным является исключение залогодержателей из числа субъектов конкурсных отношений, что соответствует природе залога как вещного права и в полной мере защищает права обеспеченных кредиторов (в соответствии с Законом 2002 г. их защита усилилась, но сохранился весьма негативный момент - временной фактор - с даты неисполнения должником обязательства до момента получения залогодержателем удовлетворения проходит очень много времени, что сильно снижает ценность залога).

Изменения, введенные Законом 2002 г., коснулись не только очередности удовлетворения залоговых кредиторов, но и порядка их удовлетворения. Так, п. 2 ст. 138 Закона устанавливает, что эти требования удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога. При этом преимущественный порядок не применяется, если за счет вырученных средств требование в полном объеме удовлетворить не удалось. Как видно, принципиальное значение имеет факт продажи предмета залога и фиксирование при этом его стоимости. Совершенно нет ответа на важный практический вопрос о последствиях исчезновения предмета залога (например, когда при очередной инвентаризации обнаруживается его отсутствие). Кредитор-залогодержатель в таких ситуациях практически незащищен.

Интерес вызывают положения Закона, в соответствии с которыми при продаже предмета залога арбитражным управляющим в рамках финансового оздоровления либо внешнего управления необходимо согласие на это кредитора-залогодержателя (это установлено нормами ч. 2 п. 6 ст. 82 и п. 5 ст. 101 Закона). С этими нормами связаны следующие практические проблемы:

- для процедуры наблюдения какие-либо ограничения не установлены;

- не ясна судьба сделок, совершенных без согласия залогодержателя: с одной стороны, их можно считать ничтожными по причине противоречия содержания закону, с другой - это не вполне целесообразно с точки зрения интересов как добросовестного приобретателя, так и самого залогодержателя;

- не решен вопрос о последствиях продажи предмета с согласия залогового кредитора: означает ли согласие на продажу прекращение права следования? Ответ на данный вопрос представляется отрицательным (хотя законодатель, возможно, имел в виду иное); в результате мы придем к выводу о том, что при продаже предмета залога кредитор станет необеспеченным и при этом сможет потребовать удовлетворения своих требований от покупателя предмета залога. Этот вывод не вполне соответствует сути конкурсных отношений, но он следует из буквального толкования норм Закона, который не устанавливает иное.

Проблема наличия противоречий между ГК РФ и Законом 2002 г. рассматривалась выше, при анализе противоречия, касающегося статуса должников - субъектов конкурсного права, к которым применяется законодательство о несостоятельности.

Позиция ВАС РФ, выраженная в п. 8 постановления Пленума N 4, состоит в том, что "изменение очередности удовлетворения требований кредиторов при несостоятельности должника не затрагивает установленную п. 1 ст. 64 ГК РФ очередность удовлетворения требований при ликвидации юридических лиц, не связанной с банкротством". Как видим, это толкование само нуждается в толковании. Следует ли из сказанного, что при ликвидации, не связанной с банкротством, применяется одна очередность (установленная в ГК РФ), а при ликвидации, связанной с банкротством, - другая очередность (установленная Законом)? Положительный ответ на этот вопрос не согласуется как минимум с двумя факторами. Во-первых, при ликвидации, не связанной с банкротством, при обнаружении недостаточности имущества для удовлетворения всех требований конкурсный процесс должен быть возбужден (это установлено и Законом, и ГК РФ); во-вторых, при банкротстве в рамках конкурсного производства происходит именно ликвидация. Развивая высказанную мысль, можно сказать, что если мы проводим удовлетворение требований кредиторов в рамках внешнего управления (в связи с достижением его целей), то, по сути, речь не идет о ликвидации юридического лица - должника, то есть очередность может быть и иной, нежели в ГК РФ.

Применительно к удовлетворению обеспеченных требований возникает вопрос о судьбе имущества, удерживаемого должником, т.е. об очередности удовлетворения требований кредиторов, обеспеченных удержанием имущества должника.

Как известно, удержание - такой способ обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор имеет право не отдавать должнику его вещь, если он не исполнил обязанность, связанную с этой вещью (в непредпринимательских отношениях), либо любую другую обязанность (в отношениях предпринимательских). Естественно, необходимо, чтобы удерживаемая вещь попала к кредитору законным путем. Что делать кредитору, удерживающему вещь должника, после признания должника банкротом, если учесть, что ни ГК РФ, ни Закон о банкротстве (ни 1998 г., ни 2002 г.) специально не упоминают об удержании в конкурсных отношениях? Очевидно, что удерживаемая вещь, как и любое другое имущество должника, находящееся у третьих лиц, подлежит передаче в конкурсную массу. А каким образом будут удовлетворяться требования, возникшие в связи с этим у кредиторов-ретенторов? Применив несколько распространительное толкование ст. 360 ГК РФ (в соответствии с которой "требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом"), можно сформулировать вывод о том, что требования ретенторов, удовлетворяются, как и требования залогодержателей (в той же очереди, с теми же особенностями). Толкование состоит в том, что отнесение требования к определенному режиму только с большой натяжкой подпадает под ст. 360, говорящую об удовлетворении требований, а не о применении к ретенторам всех норм, касающихся залоговых кредиторов. Отметим, что ч. 2 п. 2 ст. 996 ГК РФ устанавливает, что в случае банкротства комитента право удержания комиссионера прекращается, а его требования к комитенту удовлетворяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залоговых кредиторов. В связи с этим С.В. Сарбаш считает, что описанное правило имеет для института удержания общее значение, т.е. должно применяться не только при несостоятельности комитента.*(358)

Избежать практических проблем и сложностей, связанных с толкованием законов, можно только путем определения в Законе о банкротстве статуса кредиторов, обеспеченных удержанием имущества должника.

25. Требования по обязательным платежам

Требования по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды в соответствии с Законом 1998 г. удовлетворялись в четвертую очередь; в настоящее время они самостоятельную очередь утратили (заметим, что установление трех очередей вместо пяти наиболее отрицательно сказалось именно на этой категории требований, так как залогодержатели, также формально утратившие самостоятельную очередь, фактически получили более серьезную правовую защиту).

Субъектами предъявления требований по обязательным платежам являются публично-правовые образования, которые нельзя назвать кредиторами, так как их требования вытекают не из гражданско-правовых обязательств, а из обязанностей, т.е. из публичных правоотношений (в силу п. 3 ст. 11 Закона 1998 г. к ним применяются нормы о кредиторах при отсутствии специального регулирования; Закон 2002 г., к сожалению, подобной общей нормы не содержит, что влечет возникновение практических проблем, о которых говорилось выше).

Следует отметить, что публично-правовые образования могут являться и кредиторами в собственном смысле этого слова, если их требования вытекают из гражданско-правового договора с должником (в этом случае они будут подлежать удовлетворению в соответствии с Законом 1998 г. в пятую очередь).

Применительно к удовлетворению требований по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды можно выделить два важнейших правила. Во-первых, сначала удовлетворяются указанные требования в объеме, имеющемся на момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Сюда же относятся суммы обязательных платежей, не в полном объеме выплаченные в течение наблюдения и внешнего управления (эти выплаты не подпадают под действие моратория). Для удовлетворения требований по обязательным платежам, возникших в течение конкурсного производства, установлен особый порядок.

Обращает на себя внимание очень неудачная формулировка п. 4 ст. 114 Закона 1998 г.: "Требования кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, в том числе (подчеркнуто мною. - М.Т.) требования по уплате обязательных платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в установленный срок". Из этой формулировки можно сделать вывод о том, что такие требования удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после полного удовлетворения очередных требований, без учета положений о соразмерности и пропорциональности; причем в данном случае, скорее всего, имеет место техническая оплошность Закона, поскольку проблем толкования не возникнет, если слова "в том числе" заменить словами "а также".

Такого мнения придерживаются и многие ученые. Так, В.В. Витрянский считает, что "в круг требований, удовлетворяемых вне очереди, не могут входить налоговые и иные обязательные платежи, в отношении которых установлены специальные правила их удовлетворения (п. 2 ст. 110, п. 4 ст. 114 Закона о банкротстве)";*(359) по мнению О.А. Никитиной, "указанные требования, предъявленные как до закрытия реестра требований кредиторов, так и после, удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок".*(360)

Именно такую позицию занял Закон 2002 г., установив соответствующее правило в п. 4 ст. 142.

Иное толкование содержится в распоряжении ФСФО от 14 апреля 2000 г. N 19-р,*(361) утвердившем разъяснения "О вопросах, связанных с применением процедур банкротства". В п. 4 разъяснений сказано, что требования по обязательным платежам, возникшие в ходе конкурсного производства, удовлетворяются вне очереди, если они заявлены до закрытия реестра и после удовлетворения всех требований, если они заявлены после закрытия реестра.

Во-вторых, Закон 2002 г. сохранил общее правило, касающееся порядка удовлетворения требований в части финансовых санкций и убытков - они учитываются в реестре отдельно и удовлетворяются после полного погашения сумм основного долга с процентами (отличие от аналогичных норм Закона 1998 г. состоит в том, что в настоящее время дифференцирован режим убытков - реальный ущерб выплачивается наряду с основным долгом, упущенная выгода - наряду с санкциями). Таким образом, требования в части санкций и упущенной выгоды удовлетворяются фактически в рамках отдельной очереди, следующей за той, в рамках которой удовлетворяются все остальные кредиторы. Последняя называется Законом третьей очереди, однако вовсе не обязательно, что она действительно окажется именно третьей, вследствие возможного увеличения количества очередей, связанного с залоговыми кредиторами.

26. Все остальные требования

Все остальные (не относящиеся к предыдущим) требования удовлетворялись Законом 1998 г. в пятую очередь; в настоящее время - в третью. В эту очередь удовлетворяются установленные требования конкурсных кредиторов. Так же, как и для требований по уплате обязательных платежей, установлен особый режим финансовых санкций - в силу п. 3 ст. 137 Закона 2002 г. (аналогичная норма есть и в Законе 1998 г.) управляющий обязан учитывать их в реестре отдельно и приступать к их удовлетворению только после полного удовлетворения требований в части основного долга. Фактически, таким образом, создан режим особой очереди, к которой относятся требования по уплате санкций, во-первых, за неисполнение обязанности по внесению обязательных платежей; во-вторых, за неисполнение гражданско-правовых обязательств; в-третьих, по возмещению убытков.

Последнее представляется не вполне обоснованным, поскольку по своей сути возмещение убытков - основное требование, тем более что вопрос о возмещении убытков в конкурсных отношениях нередко возникает тогда, когда изначально требование кредитора является неденежным (выше мы отмечали эти и другие практические проблемы, связанные со статусом неденежного кредитора и его незащищенностью в конкурсном процессе). Кроме того, кредиторами в части требования возмещения убытков (а в соответствии с п. 3 ст. 77 Закона 1998 г. - реального ущерба) становятся контрагенты, в отношении которых внешним управляющим был применен отказ от исполнения сделок. У таких кредиторов иных (денежных) требований в части основного долга не будет, вследствие чего нецелесообразно уравнивать их статус со статусом кредитора с требованием об уплате санкций. На практике в связи с этим возникают серьезные проблемы.

27. Неочередные кредиторы

Как было отмечено, помимо очередных можно выделить так называемых неочередных кредиторов. Особенности их статуса определяются тем, что на них не распространяются правила соразмерности и пропорциональности; расчеты с такими кредиторами должны осуществляться в полном объеме по мере поступления требований до тех пор, пока у должника имеются средства. Соответственно, неочередных кредиторов можно разделить на две группы - внеочередные (либо доочередные) и послеочередные.

К внеочередным относятся следующие платежи (ст. 134 Закона 2002 г. их называет текущими, что может быть квалифицировано как неточность Закона, т.к. не вполне соответствует смыслу данного термина - подробнее о смысле термина было сказано при рассмотрении статуса текущих кредиторов):

- судебные издержки (в т.ч. расходы, связанные с опубликованием сведений о конкурсном процессе);

- выплаты арбитражным управляющим, реестродержателю;

- текущие расходы, связанные с функционированием должника (коммунальные и эксплутационные платежи);

- требования кредиторов по обязательствам должника, возникшим в ходе наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства (в данном случае речь идет именно об обязательствах, а не об обязательных платежах, поскольку для последних существует специальное регулирование - подробнее об этом будет сказано ниже; кроме того, практическое значение имеет утверждение, что, поскольку не установлено иное, то внеочередными будут являться требования по любым обязательствам, возникшим в течение наблюдения и финансового оздоровления - независимо от того, заключались ли договоры должником либо с согласия арбитражного управляющего);

- расходы, связанные с проведением мероприятий, направленных на предотвращение техногенных и(или) экологических катастроф либо гибели людей как возможных последствий прекращения деятельности должника;

- иные расходы, связанные с проведением конкурсного производства.

Закон 1998 г. относился к внеочередным требованиям практически так же.

Внеочередные требования удовлетворяются в соответствии с нормами ст. 855 ГК РФ, предусматривающей удовлетворение в определенной очередности денежных требований (анализ норм этой статьи и связанных с ее применением проблем выходит за рамки настоящего исследования).

К удовлетворению очередных требований управляющий может приступить только после полного завершения всех расчетов с внеочередными кредиторами.

Вопрос-проблема: Каков статус внеочередных кредиторов, заявивших свои требования с опозданием (после заключения реестра)?

Закон на этот вопрос не отвечает, вследствие чего необходимо применить толкование. Возможны две позиции:

- исходя из смысла Закона внеочередные требования должны удовлетворяться до расчетов с очередными независимо от момента их заявления; в пользу данной позиции говорит тот факт, что в п. 4 ст. 142 Закона, который определяет послеочередные требования, говорится о требованиях конкурсных кредиторов (подчеркнуто мною. - М.Т.), к каковым внеочередные кредиторы не относятся. Соответственно, если внеочередное требование заявлено после начала расчетов с кредиторами, в рамках данной позиции мы сформулируем вывод о необходимости приостановления расчетов до полного удовлетворения внеочередного требования;

- внеочередные требования подлежат внеочередному удовлетворению, только если заявлены вовремя, так как иные выводы можно сделать только на основании прямых предписаний Закона, которые отсутствуют. Поскольку Закон не содержит механизма удовлетворения опоздавших внеочередных требований, а тем более механизма приостановления осуществляемых расчетов, то на практике эти действия осуществляться не должны.

Первая позиция решает проблему на основании анализа сущности отношений, и поэтому представляется более разумной; вторая - на основании буквального толкования норм Закона. Такая правовая регламентация, когда буквальное толкование не соответствует сути и принципам права, является серьезным недостатком юридической техники Закона.

Еще одна практическая проблема связана с ответом на вопрос о том, необходимо ли установление текущих требований. Представляется, что эти требования не должны подвергаться процедуре установления; все споры, касающиеся таких требований, подлежат рассмотрению судами во внеконкурсном порядке. Следовательно, при отсутствии спора внеочередное требование должно быть удовлетворено; однако при этом возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о том, кто определяет объем требования - кредитор или арбитражный управляющий? Иными словами - имеет ли управляющий право удовлетворять заявленное внеочередное требование в том размере, в каком сочтет необходимым (с тем чтобы кредитор в случае несогласия шел в суд), либо управляющий обязан в случае несогласия с объемом заявленного требования обратиться в суд и затем удовлетворить его в объеме, установленном судом?

Закон на этот вопрос не отвечает; представляется, что более приемлем на практике первый вариант, теоретическим обоснованием которого является право управляющего отклонять какие-либо требования, предъявляемые к должнику.

Внеочередные требования не должны вноситься в реестр требований кредиторов. К сожалению, на практике возникают проблемы, связанные с тем, что арбитражный управляющий нередко это делает, что влечет следующие последствия. Во-первых, внеочередному кредитору предоставляется определенное количество голосов на собраниях кредиторов; во-вторых, его требования удовлетворяются не по мере заявления, а тогда, когда управляющий начинает переходить к расчетам с кредиторами. Иногда таким образом действуют недобросовестные управляющие, заключая договор на значительную сумму с доверенным лицом, в результате чего на собрании появляется кредитор с большой суммой требований, действующий в интересах управляющего. Такая практика представляется не соответствующей сути конкурсных отношений. Следует отметить, что Закон предусматривает возможность обращения в суд с жалобой на действия управляющего - в случае внесения внеочередного требования в реестр (конечно, наиболее актуально это для требований кредиторов по обязательствам, возникшим после возбуждения конкурсного процесса) обжаловать соответствующие действия управляющего может как сам внеочередной кредитор, так и любой другой кредитор, поскольку при этом нарушаются его права.

28. Послеочередные кредиторы

После того как удовлетворены все очередные требования, начинают осуществляться расчеты с послеочередными кредиторами (естественно, только при наличии каких-либо денежных средств, оставшихся после всех предыдущих расчетов.

Послеочередными являются следующие субъекты:

- кредиторы третьей очереди (в силу Закона 1998 г. - третьей-пятой очередей), заявившие свои требования после закрытия реестра требования кредиторов (кредиторы первой-второй очередей послеочередными не становятся независимо от того, когда они заявили свои требования, - на любом этапе осуществляющиеся расчеты приостанавливаются вплоть до полного удовлетворения заявленных требований первой-второй очереди; тот же режим установлен для остальных кредиторов, чьи заявленные в срок требования были отклонены управляющим, а впоследствии установлены арбитражным судом; следует обратить внимание на новеллу Закона 2002 г., устанавливающую исключение из принципа пропорциональности удовлетворения (ГК РФ в п. 3 ст. 64 определяет соответствующее правило императивно, что заставляет задуматься о решении возникшего противоречия): если опоздавшие требований первой и второй очередей были заявлены до окончания расчетов по соответствующей очереди, они удовлетворяются не пропорционально, а из средств, оставшихся после удовлетворения требований этой очереди, заявленных в срок;

- налоговые и иные уполномоченные органы с требованиями об уплате обязательных платежей, возникшими после открытия конкурсного производства.

Кроме того, возможно обоснование позиции, в соответствии с которой в разряд послеочередных переходят внеочередные требования, заявленные после закрытия реестра (подробнее о соответствующих практических проблемах говорилось выше).

Закон не устанавливает порядок расчетов с послеочередными кредиторами, что на практике приводит к решению этого вопроса по усмотрению арбитражного управляющего - одни управляющие осуществляют платежи в соответствии со ст. 855 ГК РФ (по аналогии с внеочередными требованиями), другие - в зависимости от календарной даты поступления требования (поскольку Закон на ст. 855 не ссылается).

Отметим, что к числу послеочередных кредиторов мы не относим учредителей (участников) должника с требованиями из такого участия, поскольку для них установлен иной режим (что соответствует сути их статуса) - их требования удовлетворяются из имущества, оставшегося после расчетов со всеми (включая послеочередных) кредиторами, если не получившие полного удовлетворения кредиторы не откажутся от получения неликвидного имущества в счет погашения требований (подробнее об этом будет сказано ниже, при рассмотрении проблем конкурсного производства).

Для сравнения. Вопрос очередности удовлетворения требований решается законодательствами государств СНГ и Балтии по-разному.

Практически такой же порядок, как и в России, в соответствии с Законом 1998 г., установлен Законом Беларуси, за единственным исключением - требования по уплате обязательных платежей стоят на третьем месте; соответственно, требования залоговых кредиторов удовлетворяются в четвертую очередь. Требования в части уплаты неустоек и финансовых санкций так же, как и в России, удовлетворяются фактически в шестую очередь.

Закон Казахстана, в отличие от Закона России, ставит залоговых кредиторов на второе место, в связи с чем работники и получатели авторского вознаграждения становятся кредиторами третьей очереди. В остальном (включая режим неустоек и убытков) Закон Казахстана решает вопросы очередности удовлетворения требований так же, как и Закон России.

Статья 83 Закона Узбекистана, повторяя положения российского Закона о составе внеочередных выплат, распределяет кредиторов на 6 очередей. Первая очередь - платежи в бюджет, внебюджетные фонды; по заработной плате; по выплате авторских вознаграждений; по возмещению вреда жизни и здоровью. После полного удовлетворения этих требований (т.е. фактически во вторую очередь) удовлетворяются требования по социальному страхованию и требования граждан по возмещению ущерба, причиненного их имуществу преступлением либо административным правонарушением. Вторая очередь - требования по обязательному страхованию, а также по кредитам банков и страхования кредитов банков. Третья очередь - требования кредиторов, обеспеченные залогом. При этом ст. 82 Закона Узбекистана предполагает удовлетворение требований залоговых кредиторов за счет средств, поступивших от продажи предмета залога, т.е. в третью очередь удовлетворяются требования залоговых кредиторов в случаях, когда суммы, поступившей от реализации заложенного имущества, недостаточно для полного удовлетворения требования. Таким образом, залоговые кредиторы в Узбекистане пользуются более чем повышенной защитой. Четвертая очередь - требования кредиторов, не обеспеченные залогом. Пятая очередь - требования владельцев акций. Шестая очередь - все остальные требования (речь идет о тех требованиях, которые мы охарактеризовали как внеочередные).

Статья 53 Закона Азербайджана называет также 6 очередей, однако при этом к первой очереди относятся требования, которые Закон России считает внеочередными. Вторая очередь - требования работников из причинения вреда жизни и здоровью (обращает на себя внимание тот факт, что речь идет только о работниках). Третья очередь - требования работников (не более чем за 6 месяцев с момента банкротства должника) в отношении пенсий, пособий, льгот и заработной платы. Четвертая очередь - бюджетные требования; отчисления на обязательное государственное социально страхование (не более чем за год до объявления должника банкротом); требования кредитных организаций, в том числе нерезидентов, в отношении негарантированных долгов. Пятая очередь - требования негарантированных кредиторов. Шестая очередь - требования предприятия-должника.

Закон Грузии говорит об очередности в ст. 18, посвященной составлению таблицы банкротства (аналог реестра требований кредиторов). Первая очередь - требования о трехмесячной зарплате и должностных окладах до открытия производства по делу о банкротстве. Вторая очередь - необеспеченные требования, в том числе требования банков о возвращении инвестированных денежных кредитов, а также требования поставщика товара в отношении предприятия. Третья очередь - требования органа социального страхования, пенсионных и медицинских фондов, а также страхования по безработице. Четвертая очередь - налоги и сборы, подлежащие выплате до открытия производства по делу, а также требования международных организаций. Пятая очередь - другие требования.

При этом ст. 19 Закона Грузии не только называет внеочередные требования, но и определяет последовательность их удовлетворения (речь идет не об очередности, а именно о последовательности): суммы, необходимые для содержания членов семьи должника и его иждивенцев; расходы, возникшие в результате управления имуществом, в том числе расторжения или выполнения договора, или осуществления требований и прав неплатежеспособного должника, а также использования залогового права; судебные расходы на производство по делу, в том числе установленное судом вознаграждение за труд управляющего банкротством, а также вознаграждение членов комитета кредиторов, если это установит суд.

Закон Молдовы называет требования внеочередных кредиторов приоритетными и относит к ним требования, обеспеченные залогом; судебные издержки и вознаграждение управляющему; административные расходы (расходы по сохранению (консервации) и отчуждению имущества; на содержание учредителя индивидуального предприятия; участников полного товарищества и членов их семей). Очередные кредиторы в соответствии с ч. 2 ст. 28 Закона Молдовы делятся на 6 очередей: с требованиями из причинения вреда жизни и здоровью; с требованиями по выплате зарплаты (за период не более 6 месяцев до открытия конкурсного производства); с требованиями по погашению задолженности в национальный публичный бюджет за предшествующий открытию конкурсного производства год; с требованиями к финансовым учреждениям в сумме до 1000 лей (такими кредиторами являются только граждане); с иными требованиями; с требованиями, предъявленными с опозданием, а также с требованиями по уплате налогов, пошлин и санкций, примененных к должнику в соответствии с законодательством других стран.

Закон Литвы предусматривает только 3 очереди кредиторов (залогодержатели конкурсными кредиторами не являются). Первая очередь - требования работников; требования из причинения вреда жизни и здоровью; требования физических лиц об оплате за закупленную для переработки сельскохозяйственную продукцию. Вторая очередь - требования по платежам в бюджет и внебюджетные фонды; требования по иностранным займам, которым предоставлена гарантия государства или правительства. Третья очередь - все остальные требования. Такая слабая дифференциация кредиторов представляется нецелесообразной и способной породить множество практических проблем.

Гораздо более подробное деление кредиторов с точки зрения очередности удовлетворения требований содержит Закон Латвии. Статья 107 этого Закона помимо внеочередных предусматривает 2 категории очередных требований, в рамках каждой из которых выделяются группы требований. Анализ положений указанной статьи позволяет сделать вывод о том, что группы в понимании Закона Латвии - это и есть очереди в понимании общепринятом. Первая очередь - кредиторы с требованиями в части основного долга (без учета процентов) следующих групп:

1) платежи по требованиям об оплате труда за первые 3 месяца со дня прекращения выплат; по требованиям из причинения вреда жизни и здоровью;

2) платежи крестьянским хозяйствам, индивидуальным производителям и уставным обществам за поставленную перерабатывающим предприятиям сельскохозяйственную продукцию;

3) требования об уплате долгов по социальному налогу за период, составляющий 1 год до возбуждения дела о неплатежеспособности;

4) требования государства о возврате гарантированных государством кредитов;

5) требования о возврате долгов по другим налогам и пошлинам.

Вторая очередь - кредиторы с требованиями следующих групп:

1) требования работников по платежам за оставшийся период;

2) все остальные требования;

3) требования кредиторов, заявленные после установленного срока.

Таким образом, можно сделать о том, что Закон Латвии предусматривает 9 очередей кредиторов.

Вызывает интерес решение вопроса об очередности удовлетворения требований Законом Украины, устанавливающим 6 очередей. Первая очередь - требования, обеспеченные залогом; выплаты выходного пособия работникам; расходы, связанные с производством по делу о банкротстве (в том числе судебные расходы; вознаграждение управляющих; текущие коммунальные и эксплуатационные платежи). Вторая очередь - требования, возникшие из обязательств должника перед его работниками (за исключением возврата вкладов трудового коллектива в уставный фонд предприятия); требования из причинения вреда жизни и здоровью граждан; требования граждан-доверителей (вкладчиков) доверительных обществ и других субъектов предпринимательской деятельности, которые привлекали имущество доверителей. Третья очередь - требования в части основного долга по уплате обязательных платежей (суммы финансовых санкций на основании положений ст. 51, 52 Закона Украины удовлетворяются в шестую очередь). Четвертая очередь - требования необеспеченных кредиторов (в части основного долга), в том числе возникшие из обязательств в процедуре распоряжения имуществом должника или в процедуре санации (текущие требования). Пятая очередь - требования по возврату вкладов членов трудового коллектива в уставный фонд предприятия. Шестая очередь - другие требования (по уплате финансовых санкций и убытков).

Обращает на себя внимание тот факт, что в силу положений ст. 31 Закона Украины требования кредиторов, заявленные после установленного для этого срока, считаются погашенными. Данное правило, которое исследователи считают ключевым правилом погашения требований кредиторов, и "без которого теряет смысл Закон"*(362), позволяет сделать вывод о продолжниковой направленности Закона Украины. Как было показано выше, большинство законодательных актов предоставляет опоздавшим кредиторам возможность получить удовлетворение либо в рамках низшей очереди, либо в послеочередном порядке.

Закон Армении называет очереди группами и в ст. 61 определяет 9 групп требований кредиторов:

а) обеспеченные требования;

б) судебные издержки и вознаграждение управляющего;

в) административные расходы, в том числе расходы, необходимые для содержания имущества и распоряжения им, и все платежи и расходы административного аппарата;

г) необеспеченные требования, возникшие вследствие операций (в том числе возобновления деятельности), в установленном Законом порядке, осуществленных с момента признания должника неплатежеспособным, а также необходимые для его совершеннолетних детей расходы, если должник - индивидуальный предприниматель;

д) вытекающие из трудовых договоров требования, которые предшествовали 6 месяцам, предшествовавшим моменту признания должника неплатежеспособным, и которые каждый месяц не должны превышать 15-кратный размер минимальной зарплаты;

е) алименты должника;

ж) требования необеспеченных кредиторов, включая обязательства, возникшие в отношении государственного бюджета и муниципальных бюджетов, за исключением подчиненных требований необеспеченных кредиторов;

з) подчиненные требования необеспеченных кредиторов (проценты, начисленные с момента признания должника неплатежеспособным; требования, связанные с возвратом кредитов или иных ссуд, предоставленных должнику - юридическому лицу его собственниками; требования из облигаций, имеющих срок более 10 лет);

и) требования собственников (учредителей, участников или акционеров, членов или партнеров) должника.

_ 4. Статус арбитражного управляющего как основного субъекта конкурсных отношений

1. Понятие арбитражного управления

Мероприятия конкурса, как отмечалось выше, направлены на восстановление платежеспособности должника либо на ликвидацию должника - юридического лица и распределение имущества должника (как юридического, так и физического лица) между кредиторами. Теоретически мероприятия конкурса может осуществлять как сам должник (в лице его руководства), так и самостоятельный независимый субъект. При принятии второго варианта субъектом, призванным осуществлять мероприятия конкурса, является арбитражный управляющий. Это особый субъект, функционирующий в рамках судебных стадий конкурсного процесса; вопрос о его статусе является одним из наиболее дискуссионных в конкурсном праве - до конца он не решен ни практикой, ни теорией.

Положения об арбитражных управляющих подвергаются серьезной критике: "Одним из "больных" вопросов в российской системе несостоятельности определенно является проблема арбитражных управляющих. И дело здесь не только в их недостаточном количестве (принимая во внимание число дел, рассматриваемых арбитражными судами). Арбитражные суды сталкиваются с многочисленными фактами некомпетентного, а иногда и недобросовестного ведения дел должника арбитражным управляющим".*(363) Данная проблема характерна не только для России. Так, анализируя положения Закона Украины, Б.М. Поляков называет арбитражного управляющего самым зависимым участником отношений несостоятельности.*(364) Представляется, что затронутые проблемы стали в настоящее время (после введения саморегулируемых организаций арбитражных управляющих) еще более актуальными.

В России в зависимости от стадии конкурса арбитражный управляющий бывает временным (на этапе наблюдения), административным, внешним и конкурсным (при проведении соответственно финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства). Следует отметить, что Закон 1992 г. называл арбитражным управляющим субъекта, который осуществлял внешнее управление имуществом должника; при этом особая, обобщенная категория арбитражных управляющих не выделялась.

2. Арбитражный управляющий - физическое или юридическое лицо?

Арбитражным управляющим в России может выступать только физическое лицо. Данное положение часто и совершенно справедливо критикуется учеными. Так, например, В.В. Витрянский говорит о необходимости подумать о возможности передачи в отдельных случаях управления имуществом должника-банкрота организациям (юридическим лицам), профессионально занимающимся антикризисным управлением.*(365) Подобного мнения придерживаются и другие ученые.*(366) Представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми арбитражным управляющим могут назначаться как физические, так и юридические лица. Выступление в этом качестве управляющей компании позволило бы создать дополнительные гарантии для участников конкурсных отношений - должника, кредиторов, иных лиц. Мог бы значительно упроститься порядок назначения управляющего - поскольку именно на компании, а не на суде и не на саморегулируемой организации лежала бы обязанность проверки кандидата на соответствие предъявляемым требованиям. Кроме того, на компанию может быть возложена ответственность за недобросовестное исполнение ею (ее работником) обязанностей арбитражного управляющего - безусловно, реализовать ответственность гораздо проще, если ее субъектом является крупное юридическое лицо, нежели индивидуальный предприниматель. Немаловажное значение имеет и фактор деловой репутации юридических лиц, что способствовало бы более качественному осуществлению прав и обязанностей арбитражного управляющего.

Следует отметить, что в отношении возможности функционирования управляющих компаний высказывается и противоположная точка зрения. В частности, такой позиции придерживается В.В. Голубев; его основные аргументы состоят в том, что при переходе функций управляющего к юридическому лицу существенно (не менее чем на 70-100%) возрастут издержки должника при реализации процедур банкротства; при установлении ответственности компании за принятие решений, противоречащих закону либо нанесших ущерб участникам конкурса, необходимо будет решать проблему раскрытия корпоративного покрова; невозможно будет привлечь управляющего (т.е. компанию) к административной и уголовной ответственности; да и реализация гражданской ответственности будет затруднена вследствие недостаточности активов компании, которые "при их реализации способны будут адекватно компенсировать пострадавшим ущерб, нанесенный действиями управляющей компании".*(367)

Указанные аргументы заслуживают внимания, но, на мой взгляд, названные проблемы могут быть решены гораздо легче, чем проблемы, возникающие в настоящее время в связи с проведением конкурса только физическими лицами.

Отметим, что назначение администратором юридических лиц допускают Законы Латвии, Литвы, Азербайджана. Однако наиболее интересно данный вопрос решает Закон Молдовы, ст. 22 которого, предъявляя определенные требования к управляющему - физическому лицу, императивно устанавливает, что "управляющий осуществляет свои функции через предприятие, которое он организовал и руководителем которого должен быть. Предприятие, руководителем которого является управляющий, должно иметь государственную лицензию на управление неплатежеспособными предприятиями, которая выдается при условии, что предприятие платежеспособно, его активы соответствуют размеру уставного капитала и в последние 5 лет предприятие не признавалось неплатежеспособным".

3. Требования к кандидатуре арбитражного управляющего

Поскольку арбитражный управляющий наделен значительными правами и обязанностями в конкурсном процессе, и нередко от его действий зависит судьба должника (кроме того, ученые совершенно справедливо отмечают социальную значимость деятельности арбитражного управляющего, от которой "порой зависит благополучие трудовых коллективов и населения целых городов"*(368)), законодательство о банкротстве предъявляет достаточно серьезные требования к кандидатуре управляющего. Требования можно разделить на позитивные (те, которые обязательно должны присутствовать) и негативные (те, которые обязательно должны отсутствовать).

4. Позитивные требования

Позитивные требования могут быть основными (обязательными) и дополнительными (возможными); охарактеризуем сначала основные требования:

- гражданство РФ. Требование гражданства является новеллой Закона 2002 г.; из его предъявления можно сделать вывод о наличии ограничений правоспособности иностранных граждан и апатридов, что в соответствии с ГК РФ вполне допустимо на основании прямого указания в Законе;

- регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Речь идет об общих требованиях, установленных Законом РФ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" - особенностей регистрации именно арбитражных управляющих законодательство не содержит; регистрация в настоящее время осуществляется налоговыми органами;

- высшее образование;

- специальные знания в области конкурсного права и управления предприятиями, что реализуется в сдаче теоретического экзамена по программе арбитражного управляющего. Постановление Правительства РФ от 28 мая 2003 г. N 308 утвердило "Правила проведения и сдачи теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих", которые определяют, что Министерство юстиции РФ утверждает программу подготовки арбитражных управляющих; формирует комиссии по приему экзамена (на основании равного представительства Министерства юстиции и образовательного учреждения, осуществлявшего подготовку управляющего); определяет порядок, дату и место проведения экзамена (в том числе, повторного); порядок выдачи свидетельства о сдаче экзамена (подробное рассмотрение Правил выходит за рамки настоящего исследования);

- стаж руководящей работы не менее чем 2 года в совокупности;

- стажировка в качестве помощника арбитражного управляющего в течение не менее 6 месяцев. Постановление Правительства РФ от 9 июля 2003 г. N 414 утвердило "Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего", которые устанавливают, что организация и проведение стажировки осуществляется саморегулируемой организацией; определяют требования к помощнику управляющего, основания отказа в прохождении стажировки; порядок привлечения помощника к деятельности управляющего (в частности, серьезное практическое значение имеют положения о том, что у одного управляющего одновременно могут проходить стажировку не более трех помощников; о полномочиях руководителя стажировки); порядок разрешения споров между руководителем стажировки и помощником управляющего; порядок выдачи и учета свидетельств о прохождении стажировки и др. (подробное рассмотрение Правил выходит за рамки настоящего исследования);

- членство в одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (подробнее о статусе этих организаций будет сказано ниже);

- наличие предусмотренных Законом договоров страхования ответственности (этот вопрос регламентирован нормами п. 8 ст. 20 Закона - один договор страхования заключается обязательно на один год с обязательным последующим возобновлением на тот же срок; страховая сумма должна быть не менее 3 млн. рублей в год; второй договор - дополнительный - должен быть заключен в течение 10 дней с даты утверждения лица арбитражным управляющим; этот договор необходим, если балансовая стоимость активов должника более 100 млн. рублей; страховая сумма определяется в соответствии с пп. 4-6 п. 8 ст. 20 Закона; ВАС РФ в п. 12 постановления N 4 уточнил, что непредставление в течение 10 дней дополнительного договора страхования может являться основанием для отстранения управляющего, т.е., во-первых, данный срок квалифицирован как пресекательный, во-вторых, возникает проблема опоздания - представляется, что 10-дневный срок должен быть увеличен; более того, на мой взгляд, следует установить, что управляющий не должен отстраняться, если до рассмотрения судом вопроса о его отстранении заключит договор страхования).

Следует отметить, что в настоящее время не сохранено требование Закона 1998 г. об обязательной регистрации арбитражного управляющего в одном из арбитражных судов.

Кроме того, сейчас не требуется лицензирования деятельности арбитражного управляющего.

Целью настоящей работы не является подробное рассмотрение порядка лицензирования деятельности арбитражного управляющего.*(369) Отметим, что положения о лицензировании управляющих были предусмотрены ст. 19 Закона 1998 г. Лицензирование осуществлялось в соответствии с Положением о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденным постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. N 1544. С 10 февраля 2002 г. в связи со вступлением в силу Закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности",*(370) предусматривающего исчерпывающий перечень таких видов, деятельность по арбитражному управлению перестала подлежать лицензированию. Отметим интересный факт: редакция данного Закона от 13 марта 2002 г. (ФЗ N 28-ФЗ)*(371) включила деятельность арбитражных управляющих в число лицензируемых видов деятельности. Однако одновременно (тем же Законом от 13 марта 2002 г.) в ст. 18 Закона о лицензировании было внесено дополнение, в соответствии с которым лицензирование прекращается с 1 июня 2002 г.

Отметим, что некоторые ученые считали не соответствующими Конституции РФ нормы о разделении лицензий по категориям, предусмотренные Положением о лицензировании, т.к. фактически при этом происходило ограничение на ведение предпринимательской деятельности актом более низкого уровня, нежели Федеральный закон, в то время как в соответствии со ст. 34, 55 Конституции РФ права человека (в том числе на ведение предпринимательской деятельности) могут быть ограничены только законом, а не постановлением Правительства.*(372) Эта мысль представляется интересной, но, на мой взгляд, противоречие не возникает, если какой-либо вопрос постановление Правительства решает на основании полномочия, предоставленного ему законом, что было сделано ч. 3 п. 2 ст. 25 Закона 1998 г.

В настоящее время цели лицензирования достигаются за счет определенных обязанностей и полномочий саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Дополнительные требования (возможность их установления является новеллой Закона 2002 г.) могут быть предъявлены к кандидатуре управляющего кредиторами:

- конкретное высшее образование (экономическое, юридическое либо по специальности, соответствующей сфере деятельности должника, - иные варианты невозможны);

- наличие определенного стажа в соответствующей отрасли экономики;

- определенное количество проведенных процедур банкротства.

Обратим внимание, что решение вопроса о предъявлении требований к кандидатуре управляющего относится к исключительной компетенции собрания кредиторов (в силу ч. 5 п. 2 ст. 12 Закона - заметим, что речь идет о любом управляющем, кроме временного). Решение по данному вопросу собрание принимает обычным порядком - большинством от числа голосов кредиторов, присутствующих на собрании.

На практике возникают ситуации, когда кредиторы пытаются предъявлять иные дополнительные требования (например, состоящие в том, что кандидатом должен быть мужчина, либо человек определенной национальности) - все это является незаконным.

5. Негативные требования

Негативными требованиями для кандидатуры управляющего являются следующие:

- заинтересованность в отношении должника или кредиторов (критерии заинтересованности установлены ст. 19 Закона - выделяется заинтересованность в отношении как юридических, так и физических лиц. При этом субъектами, заинтересованными в отношении юридического лица, являются: 1) материнская либо дочерняя компания; 2) руководитель юридического лица - должника либо кредитора; 3) члены совета директоров (наблюдательного совета); 4) члены коллегиального исполнительного органа; 5) главный бухгалтер (бухгалтер), включая субъектов последних четырех категорий, освобожденных от своих обязанностей в течение одного года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; 6) субъекты, находящиеся с указанными выше физическими лицами в определенных родственных отношениях: супруг (супруга); родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям; сестры, братья и их родственники по нисходящей линии; сестры и братья супруга (супруги). Лицами, заинтересованными в отношении физического лица (гражданина), являются физические лица шестой категории, перечисленные выше);

- дисквалификация (административное ограничение на осуществление деятельности по управлению делами и(или) имуществом других лиц);

- судимость за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. На практике часто возникают ситуации, когда на должность арбитражного управляющего претендует субъект, имеющий судимость, которая погашена или снята; при этом указанному субъекту иногда отказывали в выдаче лицензии. Правомерно ли это? Чтобы ответить на этот вопрос, уточним рассматриваемые категории. Судимость представляет собой уголовно-процессуальное последствие окончания исполнения любого наказания (в том числе условного). В зависимости от степени тяжести преступления судимость продолжается от года до восьми лет. По окончании этого срока судимость погашается автоматически. Но сам субъект может поставить вопрос о снятии судимости - для этого необходимо его обращение в суд по месту жительства и принятие судом соответствующего решения. В силу п. 6 ст. 86 УК РФ от 24 мая 1996 г. (вступившего в силу 1 января 1997 г.) погашение либо снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. На этом основана точка зрения, в соответствии с которой арбитражным управляющим может быть лицо со снятой или погашенной судимостью. На первый взгляд, эта точка зрения представляется логичной, но, взглянув внимательнее, мы обнаружим, что она не вполне основана на принципах закона, а следовательно, небесспорна. Пункт 6 ст. 86 УК РФ может определять только уголовно-правовые последствия, следовательно, снятие (погашение) судимости аннулирует именно их. Устанавливать какие-либо нормы гражданского либо административного права УК РФ не может; значит, для применения к арбитражному управляющему п. 6 ст. 86 УК РФ необходима ссылка на эту статью в Законе о банкротстве. Подобных ссылок нет, следовательно, мы можем сказать, что для целей лицензирования деятельности управляющих имеет значение только судимость; понятия "снятие" и "погашение" судимости применению не подлежат. Отметим, что законы некоторых государств уделяют внимание решению данной проблемы - так, в ст. 14 Закона Латвии сказано, что не могут назначаться администраторами лица, "осужденные за преступления против собственности, в связи с предпринимательской деятельностью, должностные преступления, преступления против правосудия или против порядка управления независимо от погашения либо снятия судимости");

- возбуждение в отношении кандидата производства по делу о несостоятельности (банкротстве);

- неполное возмещение убытков, причиненных при исполнении обязанностей арбитражного управляющего.

Для сравнения. Возможно предъявление кандидатам в управляющие и других требований. Так, согласно п. 1 ст. 14 Закона Латвии физическое лицо не вправе быть администратором более чем в 3 процессах о банкротстве; согласно п. 7 ст. 15 Закона Литвы физическое лицо одновременно может быть назначено администратором только одного предприятия; п. 1 ст. 15 Закона Грузии говорит о том, что управляющий должен быть "опытным физическим лицом"; в силу п. 3 ст. 19 Закона Азербайджана управляющий должен "обязательно иметь соответствующее образование в области права, хозяйственного управления, экономики или бухгалтерского учета или же приравненный к нему практический опыт"; согласно ч. 3 ст. 22 Закона Молдовы "управляющим может быть только лицо с высшим экономическим или юридическим образованием, имеющее опыт административной работы на предприятии или правовой работы не менее трех лет в течение последних 10 лет".

6. Назначение арбитражного управляющего

Концепция назначения арбитражного управляющего в настоящее время существенно изменилась.

Закон 1998 г. ставил решение этого вопроса в зависимость от воли кредиторов, определяя способы выдвижения, обсуждения кандидатуры, представления ее арбитражному суду.

Закон 2002 г. лишил кредиторов возможности повлиять на назначение конкретной кандидатуры, передав соответствующие возможности саморегулируемым организациям арбитражных управляющих.

Единственное, что могут сделать кредиторы, - указать конкретную саморегулируемую организацию, из числа членов которой они хотят видеть управляющего (это решение голосуется квалифицированным порядком) и утвердить требования к кандидатуре управляющего (это решение голосуется обычным порядком). Обратим внимание, что оба указанных решения относятся к исключительной компетенции собрания.

Кроме того, заметим, что в ч. 5 и 6 п. 2 ст. 12 Закона, нормы которых решают рассматриваемые вопросы, речь идет об административном, внешнем и конкурсном управляющих - временный управляющий не упомянут, поскольку Закон, видимо, исходит из того, что его кандидатура не обсуждается на собрании. В силу норм п. 3, 4 ст. 42 Закона саморегулируемая организация, из числа членов которой назначается временный управляющий, и требования к нему указываются в заявлении о признании должника банкротом.

Недостаток такой регламентации проявляется в том, что возникают проблемы при попытке кредиторов отстранить временного управляющего от должности. Это на стадии наблюдения возможно, но тогда собрание может пожелать выдвинуть иную саморегулируемую организацию и сформулировать иные требования к кандидатуре управляющего. Возможно ли это? Исходя из буквального толкования норм ч. 5, 6 п. 2 ст. 12 и п. 3, 4 ст. 42 Закона, мы вынуждены дать отрицательный ответ, т.е. прийти к тому, что и новый управляющий после отстранения старого будет назначаться из числа членов той саморегулируемой организации и при соответствии тем требованиям, которые были указаны в заявлении заявителя. В данном случае необходимо ограничительное толкование, в рамках которого можно утверждать, что установленный порядок назначения временного управляющего применяется, только если речь идет о первом назначении (к сожалению, в силу императивности упомянутых выше норм это толкование весьма небесспорно).

Следует уточнить, что когда мы говорим о требованиях к кандидатуре управляющего, то речь, очевидно, идет о дополнительных требованиях, указанных в ст. 23 Закона (основным требованиям, названным в ст. 20 Закона, должен соответствовать каждый управляющий).

Саморегулируемая организация, которая была указана в заявлении либо которую выбрали кредиторы, подбирает из числа своих членов трех наиболее соответствующих требованиям (в саморегулируемой организации этим занимается специальное подразделение, о котором сказано в ч. 5 п. 4 ст. 21 Закона; решение в соответствии с п. 2 ст. 45 Закона принимается на коллегиальной основе при условии свободного доступа всех заинтересованных лиц к проведению процедуры отбора кандидатуры управляющего). Согласие управляющего на включение в список необходимо.

Кандидатуры должны быть указаны в списке в порядке уменьшения их соответствия предъявленным требованиям, а если их нет - в порядке уменьшения их профессиональных качеств. Очевидно, что на практике неизбежны проблемы, связанные с несогласием управляющих с включением их в список под номерами 2 или 3. Закон не отвечает на вопрос о последствиях таких действий саморегулируемой организации. Возможность обжалования этого решения небесспорна, но и в результате обжалования возникнут серьезные проблемы: ведь управляющий уже будет назначен, а такого основания отстранения, как недействительность решения саморегулируемой организации о внесении кандидатур в список, Закон не содержит.

В течение 5 дней с даты получения запроса о представлении кандидатуры управляющего саморегулируемая организация направляет список кандидатур в арбитражный суд, должнику, заявителю либо собранию (или представителю собрания). Важно заметить, что этот список должен содержать информацию о профессиональных качествах управляющего (каждой из кандидатур) и мотивированное заключение об их соответствии предъявленным требованиям.

При рассмотрении списка у должника и заявителя (представителя собрания кредиторов) возникает право отвода по одной из кандидатур. В результате назначен будет либо оставшийся управляющий, либо (если право отвода не было реализовано) тот, что занимает в списке более высокую позицию. ВАС РФ уточнил в п. 5 постановления N 4, что при наличии отвода кандидатура не может быть утверждена. Отводы заявляются в процессе судебного заседания по рассмотрению вопроса об утверждении управляющего; об отводах должно быть указано в протоколе судебного заседания.

На практике следует учитывать, что суд имеет и другие (помимо отводов) основания неназначения управляющего. Может получиться так, что оставшаяся неотведенной кандидатура не соответствует каким-то обязательным требованиям. В таком случае управляющий не будет назначен.

Еще одна проблема связана с ответом на вопрос о порядке реализации права должника на отвод в ситуациях, когда руководитель должника отстранен от должности. Закон на этот вопрос не отвечает. Позиция ВАС РФ, выраженная в ч. 3 п. 5 постановления N 4, состоит в том, что право на отвод реализуется представителем учредителей (участников) должника либо представителем собственника имущества унитарного предприятия - но следует учесть, что это толкование относится к ситуации, когда руководитель отстранен в соответствии с Законом 1998 г. То есть применительно к другим случаям толкование отсутствует.

На мой взгляд, если руководитель должника отстранен на стадиях наблюдения и финансового оздоровления, то право отвода должника реализуется лицом, исполняющим обязанности руководителя; если речь идет о внешнем управлении и конкурсном производстве, то право отвода должно быть предоставлено представителю учредителей либо собственника, поскольку осуществление этого права арбитражным управляющим (который исполняет обязанности руководителя) нецелесообразно.

Если в течение 5 дней список не предоставлен, то суд имеет право обратиться в регулирующий орган (ныне - Министерство юстиции РФ), который в течение 7 дней обязан обеспечить представление (а не сам представить) списка кандидатур другими саморегулируемыми организациями.

Проблема возникает в ситуациях, когда заявленная саморегулируемая организация представила список с опозданием, т.е. в суде оказалось два списка одновременно (подробнее о способах решения этой проблемы будет сказано при рассмотрении вопроса о назначении временного управляющего).

Рассмотренная концепция назначения управляющего имеет несколько недостатков; один из наиболее важных вызывает серьезные проблемы при назначении управляющего на стыке процедур банкротства.

Закон не препятствует назначению одного и того же лица последовательно временным, административным, внешним, конкурсным управляющим. В этом могут быть заинтересованы кредиторы. Но в настоящее время решение данного вопроса зависит, во-первых, от должностных лиц саморегулируемой организации (какие кандидатуры будут внесены в список), во-вторых, от реализации права отвода. В результате на практике назначение того же лица следующим управляющим может быть серьезно осложнено. Между тем на практике смена управляющего может крайне негативно повлиять на экономическое положение должника.

На мой взгляд, необходимо создать механизмы, позволяющие при наличии воли кредиторов и при условии надлежащего исполнения управляющим своих обязанностей назначать его следующим управляющим без процедуры, установленной ст. 45 Закона.

7. Заместитель арбитражного управляющего

К сожалению, Закон, устанавливая общие положения, касающиеся арбитражных управляющих, не отвечает на такие важные вопросы, как возможность назначения заместителя арбитражного управляющего и нескольких арбитражных соуправляющих.

Заместитель необходим в тех случаях, когда управляющий по каким-либо причинам временно не в состоянии исполнять свои обязанности. Следует отметить, что отмененное ныне Положение о лицензировании, говоря о назначении арбитражного управляющего, во всех случаях говорило и о заместителе управляющего. Закон 1998 г. упоминал о заместителе применительно к назначению заместителя временного управляющего в период наблюдения и применительно к назначению заместителя внешнего управляющего; заместитель мог быть назначен арбитражным судом, а не самим управляющим, с соблюдением всех требований к кандидатуре и порядку ее выдвижения.

Представляется необходимым дополнить соответствующие нормы Закона положением о том, что арбитражный суд может назначить заместителя арбитражного управляющего по ходатайству самого управляющего либо собрания кредиторов (с соблюдением правил, установленных для назначения соответствующего управляющего). Безусловно, заместитель управляющего должен обладать всеми полномочиями арбитражного управляющего и может действовать до момента возврата основного управляющего к исполнению своих обязанностей; специального отстранения заместителя в таких случаях не требуется, хотя не исключено вынесение судом специального определения.

В отсутствие правовой регламентации в настоящее время на практике заместители не назначаются, что нередко влечет серьезные проблемы.

Например, в одном из практических дел в течение длительного времени (около 2 месяцев) осуществление внешнего управления было фактически заблокировано в связи с болезнью управляющего; следует отметить, что в такой ситуации не очень просто управляющего отстранить, если свои обязанности он исполнял добросовестно.

В любом случае отстранение и назначение нового управляющего занимают достаточно много времени, которое, как правило, нельзя упускать.

8. Арбитражные соуправляющие

Следующий поставленный нами вопрос - о возможности назначения нескольких арбитражных управляющих - также не решен Законом. Закон 1998 г. допускал назначение нескольких конкурсных управляющих по ходатайству конкурсного управляющего, одобренному собранием или комитетом кредиторов.

Практическая необходимость назначения соуправляющих может возникнуть в случаях, когда речь идет о крупном сложном производстве, либо о наличии нескольких филиалов (представительств) юридического лица - должника, причем не только при осуществлении конкурсного производства (может быть, не очень актуально назначение соуправляющих для периодов наблюдения и финансового оздоровления, так как временный и административный управляющие не осуществляют хозяйственных функций). Во время внешнего управления и конкурсного производства вопрос о назначении нескольких управляющих может стоять достаточно остро.

Представляется необходимым внести изменения в Закон, дополнив ст. 20 Закона положением о том, что по ходатайству арбитражного управляющего может быть назначен один или несколько соуправляющих. При этом, на мой взгляд, следует уточнить, что арбитражный управляющий должен дать согласие на конкретные кандидатуры соуправляющих, поскольку возникновение между ними споров может привести к весьма отрицательным последствиям для должника. При назначении соуправляющих суд должен определить объем обязанностей и ответственности каждого из них (при отсутствии специальных указаний управляющие как индивидуальные предприниматели будут исполнять обязанности и нести ответственность солидарно). Следует отметить, что соуправляющие на периоды наблюдения и финансового оздоровления могут и не назначаться, т.к. большой необходимости в этом нет (хотя ее возникновение не исключено).

9. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих

Регламентация деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих - новелла Закона 2002 г., поэтому вопрос о статусе таких организаций (далее - СРО) имеет важное практическое значение.

Часть 2 ст. 2 Закона определяет СРО как некоммерческую организацию корпоративного типа (основанную на членстве), созданную гражданами РФ, включенную в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций, целью деятельности которой является организация деятельности арбитражных управляющих.

В принципе, теоретически возможно создание Законом новой организационно-правовой формы некоммерческих юридических лиц - саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Однако для этого необходимо прямое указание в Законе, которое отсутствует.

В результате мы приходим к выводу о том, что СРО может быть создана в любой организационно-правовой форме некоммерческих организаций корпоративного типа; исходя из сути отношений и сущности каждой из возможных некоммерческих организаций, мы можем сформулировать вывод, в соответствии с которым для СРО наиболее приемлема форма некоммерческого партнерства. По пути принятия именно этой формы пошла практика.

На практике важное значение имеет дифференциация статуса некоммерческого партнерства, которое приобретает правосубъектность юридического лица с момента государственной регистрации в налоговых органах, и саморегулируемой организации, каковой некоммерческое партнерство становится с даты включения его в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций.

Вопросы статуса юридического лица именно в качестве СРО решает Министерство юстиции РФ, которое в соответствии с постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2003 г. N 100 является регулирующим органом, осуществляющим контроль за деятельностью СРО.

Порядок ведения реестра СРО регламентирован Положением о порядке ведения Единого государственного реестра СРО, которое утверждено приказом Министерства юстиции РФ от 9 апреля 2003 г. N 84. Указанное Положение определяет условия включения юридического лица в реестр и параметры соответствующего заявления (в этой части практически дублируются нормы п. 1, 5 ст. 21 Закона); при этом установлено, что при поступлении в Министерство юстиции всех необходимых документов (они перечислены в п. 5 ст. 21 Закона и в п. 2 Положения о ведении Единого государственного реестра СРО) Министерство юстиции обязано включить юридическое лицо в реестр в течение 7 дней с даты поступления документов при условии соответствия их всем предъявляемым требованиям, еще в течение 3 дней организации должно быть направлено уведомление о включении в реестр либо мотивированный отказ. Кроме того, Положение регламентирует порядок ведения реестра, т.е. внесения в него записей и их исключения, а также предоставления сведений, содержащихся в реестре.

Вопрос-проблема: Каким образом определяется объем правоспособности саморегулируемой организации?

Закон (а также иные правовые акты) не отвечает на этот вопрос. Проблема в том, что учредительные документы некоммерческого партнерства могут содержать разрешение заниматься не только деятельностью, связанной с арбитражным управлением; между тем нормы конкурсного права не предусматривают, что СРО обладают специальной правоспособностью. Хотя последнее представляется логичным (видимо, законодатель из этого постулата и исходил), но при отсутствии правовой регламентации мы приходим к выводу, в соответствии с которым юридическое лицо, включенное в реестр СРО, может заниматься и иной деятельностью (в том числе предпринимательской), указанной в учредительных документах. Заметим, что ни Закон, ни Положение о порядке ведения реестра СРО не требуют от юридического лица, претендующего на статус СРО, доказательств отсутствия в Уставе иных целей деятельности, нежели цели СРО; более того, не требуется даже доказывать указание в Уставе на цели СРО.

В связи с этим представляется целесообразным дополнить Закон нормами о специальной правоспособности саморегулируемых организаций.

10. Основания приобретения статуса саморегулируемой организации

Как отмечалось, статус СРО приобретается юридическим лицом с момента включения в реестр саморегулируемых организаций, для чего необходимо соответствие юридического лица следующим требованиям (установленным п. 2 ст. 21 Закона):

- наличие не менее чем 100 членов - физических лиц, каждый из которых соответствует всем требованиям, предъявляемым Законом к арбитражным управляющим; максимальное количество участников СРО не регламентируется, что позволяет создавать СРО с огромным числом членов и разветвленной территориальной структурой;

- участие членов как минимум в 100 (в совокупности) процедурах банкротства на дату включения в государственный реестр СРО (на практике, очевидно, речь идет о дате подачи документов, хотя, в принципе, буквальное толкование тоже возможно (но маловероятно), если, например, сотый член на момент подачи документов находился в процессе назначения); при этом учитываются не оконченные процедуры банкротства и не учитываются процедуры по отношению к отсутствующим должникам; соответственно, в СРО может быть принят новый член, не проводивший ни одну процедуру банкротства, если уже участвующими в ней членами проведено не менее 100 процедур;

- наличие компенсационного фонда либо имущества у общества взаимного страхования (которое, соответственно, может быть создано); суть общества взаимного страхования в том, что его участники передают обществу (которое является юридическим лицом) определенные средства, с тем чтобы общество в случае необходимости могло выплатить деньги какому-то участнику либо передать их по назначению;

- размер компенсационного фонда либо имущества общества взаимного страхования не может быть менее 50 тыс. рублей на каждого участника, причем допускается внесение только денежных взносов.

11. Правовая природа и назначение компенсационного фонда саморегулируемой организации

На практике создание общества взаимного страхования и наделение его необходимыми денежными средствами сопряжено с гораздо большим количеством проблем, нежели создание компенсационного фонда, поэтому последний имеет преимущественное применение.

Имущество саморегулируемой организации принадлежит ей на праве собственности, следовательно, участники утрачивают права на переданные СРО деньги, и при выходе из организации не имеют права получить их обратно.

Вопрос-проблема: Можно ли считать названные в Законе 50 тыс. рублей вступительным взносом; иначе говоря, обязан ли каждый вновь вступающий член внести эти деньги в имущество организации?

Ответ на этот вопрос представляется отрицательным. Деньги в размере не менее 50 тыс. рублей на каждого члена у СРО быть должны, но если они уже есть, то новый участник ничего вносить не обязан. Однако, на мой взгляд, нет препятствий для внесения в учредительные документы СРО положений о том, что рассматриваемые средства являются вступительным взносом. Более того, нет препятствий для установления такого режима, когда вопрос о внесении денег будет решаться в конкретной ситуации для конкретного претендента, что может вызвать практические проблемы.

Как видим, СРО получают возможность аккумулировать значительные денежные средства, что на практике всегда порождает опасность их нецелевого использования. Часть 6 п. 2 ст. 21 Закона устанавливает компетенцию Правительства РФ по определению следующих параметров (это касается средств как компенсационных фондов, так и имущества обществ взаимного страхования):

- условий и порядка размещения;

- порядка расходования средств в соответствии с целевым назначением;

- рекомендаций о ликвидности, составе и структуре активов, включаемых в компенсационный фонд либо имущество общества взаимного страхования (эта норма вызывает некоторые вопросы, если учесть, что в силу ч. 4 п. 2 ст. 21 Закона компенсационный фонд (равно как и имущество общества взаимного страхования) могут составлять только денежные средства).

Вопрос-проблема: Каким образом определять каждый из параметров, если Правительство РФ на этот счет постановления не издало?

Представляется, что в отсутствие правовой регламентации средствами компенсационных фондов может распоряжаться само юридическое лицо, т.е. его руководство, что не исключает неблагоприятных последствий на практике. Однако иные органы, нежели Правительство РФ, полномочий по решению названных вопросов не имеют.

Еще один важный практический вопрос: может ли на имущество компенсационного фонда быть обращено взыскание за неисполнение либо ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей?

Положительный ответ на этот вопрос напрашивается, однако не вполне следует из буквального толкования Закона. Так, в ч. 5 п. 2 ст. 21 Закона сказано, что на средства компенсационного фонда не может быть обращено взыскание по обязательствам организации, а также по личным обязательствам управляющего - однако эти нормы говорят о том, что делать нельзя, а из наличия запрета употреблять средства на реализацию определенных видов ответственности не следует наличие разрешения на их употребление для реализации иных видов ответственности. А это разрешение в виде прямого указания Закона необходимо, так как речь, по сути, идет об ответственности одного лица (СРО, которой принадлежат средства) по обязательствам другого лица (арбитражного управляющего, который причинил своей деятельностью убытки). В качестве еще одного обоснования возможности использовать средства компенсационного фонда длят погашения убытков, причиненных управляющим, можно привести норму ч. 10 п. 2 ст. 22 Закона, в которой сказано, что формирование фондов является "для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков", причиненных членами СРО при исполнении обязанностей управляющего. Однако из процитированной нормы прямо не следует порядок реализации этой ответственности; более того, не вполне понятно использован термин "обеспечение", что позволяет сформулировать и противоположный вывод - например, такой: Закон в ч. 10 п. 2 ст. 22 имел в виду не взыскание из компенсационного фонда, а то, что его наличие (и внесение в него средств управляющим) сможет обеспечить более серьезное отношение его к исполнению своих обязанностей, и т.д. Такая не очень серьезная на первый взгляд аргументация на практике может иметь определенное значение, особенно в условиях отсутствия прямого указания на наличие и характер ответственности СРО по обязательствам управляющего.

12. Структура саморегулируемой организации

Как отмечалось выше, СРО является организацией корпоративного типа, членами которой могут быть только физические лица.

Особенности структуры управления данной организацией определяются следующими факторами:

- в состав органов управления не могут входить государственные и муниципальные служащие;

- помимо исполнительного органа в СРО образуется постоянно действующий коллегиальный орган управления, статус которого определен Законом. В силу ч. 1 п. 4 ст. 21 Закона, этот коллегиальный орган должен состоять не менее чем из 7 человек; ч. 2 п. 4 ст. 21 устанавливает, что не более (здесь и далее подчеркнуто мною. - М.Т.) 25% членов этого органа должны составлять лица, не являющиеся членами СРО.

Вопрос-проблема: Может ли упомянутый коллегиальный орган иметь в своем составе только членов СРО (т.е. состоять на 100% из них)?

На первый взгляд, из текста ч. 2 п. 4 ст. 21 Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос, однако если посмотреть внимательнее, мы увидим серьезный недостаток формулировки текста Закона, вследствие которого ответить на поставленный вопрос однозначно невозможно; невозможно даже дать буквальное толкование.

Рассмотрим два варианта толкования, каждый из которых основан на предположении о намерениях законодателя.

1. Законодатель стремился ввести ограничения для участия в коллегиальном органе СРО для лиц, не являющихся ее членами. Приняв этот постулат, мы скажем, что слово "должны" следует читать как "могут" - в результате сделаем вывод о том, что посторонних (лиц, не являющихся членами) в коллегиальном органе может не быть вообще.

2. Законодатель стремился ввести обязательное участие посторонних в коллегиальном органе СРО. Приняв этот постулат, мы скажем, что слова "не более" следует читать как "не менее" - в результате сделаем вывод о том, что посторонние лица в обязательном порядке должны участвовать в коллегиальном органе.

Как видим, из текста ч. 2 п. 4 ст. 21 Закона сделать какой-то определенный вывод невозможно (равно как и из других норм Закона), что представляется серьезным недостатком юридической техники Закона.

СРО должна иметь следующие структурные подразделения:

- по контролю за деятельностью членов в качестве арбитражных управляющих (отметим, что данный вопрос регламентирован постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 366 "Об утверждении правил проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов" и соответствующим Положением);

- по рассмотрению дел о наложении на членов мер ответственности;

- по отбору кандидатур членов для представления в качестве арбитражных управляющих.

Анализ статуса саморегулируемых организаций позволяет сделать вывод, что на практике обязательное членство в саморегулируемой организации может породить как материальную, так и иную зависимость управляющих от этих организаций, что снизит вероятность объективных и обоснованных интересами должника действий этих субъектов. Ранее действовавшая система выдвижения и назначения управляющих при наличии и отрицательных моментов была более адекватной. В.В. Витрянский отмечает, что при рассмотрении проекта Закона 2002 г. предлагалось систему саморегулируемых организаций ввести как альтернативу системы индивидуальных управляющих, существовавшей в соответствии с Законом 1998 г. - при этом совершенно справедливым представляется мнение, в соответствии с которым только если бы эта система была сохранена, т.е. если бы кредиторы имели бы право выбора, "можно было бы надеяться на появление действительно самостоятельных в профессиональном отношении саморегулируемых организаций".*(373)

13. Права арбитражного управляющего

Далее рассмотрим вопрос о правах и обязанностях арбитражных управляющих.

Арбитражный управляющий наделен следующими правами:

- созыв собрания либо комитета кредиторов (согласие собрания либо комитета очень часто необходимо управляющему для осуществления его полномочий; соответственно, управляющий по своему усмотрению созывает собрание либо комитет, причем сделать это может в любое время; проблемы могут возникнуть в связи с разграничением компетенции собрания и комитета; подробнее об этом будет сказано ниже);

- обращение в арбитражный суд (направление определенных ходатайств либо заявлений в арбитражный суд в случаях, предусмотренных Законом);

- привлечение для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве либо соглашением с кредиторами (это правило содержится в ч. 6 п. 3 ст. 24 Закона и вызывает практический вопрос - могут ли кредиторы запретить управляющему привлекать кого бы то ни было либо они могут определить иной источник оплаты привлеченных управляющим лиц? Буквальное толкование данной нормы приводит к последнему варианту ответа.

Еще один очень важный практический вопрос - имеет ли право арбитражный управляющий выдавать доверенности либо он может только лишь на договорной основе привлекать третьих лиц? С одной стороны, управляющий может быть назначен только судом с соблюдением множества специальных требований, с другой - к внешнему и конкурсному управляющему переходят права руководителя юридического лица, одним из которых является выдача доверенностей на осуществление своих полномочий. Поэтому представляется разумной возможность внешнего и конкурсного управляющих выдавать доверенности на осуществление хозяйственных функций (при отсутствии такого права в отношении специальных полномочий управляющего). Пункт 7 ст. 24 Закона устанавливает, что полномочия арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом (подчеркнуто мною. - М.Т.) не могут быть переданы иным лицам. В рамках толкования этой нормы с точки зрения сущности складывающихся отношений (о которой было сказано выше) можно утверждать, что речь идет именно о полномочиях управляющего, предусмотренных Законом о банкротстве; следовательно, в отношении полномочий руководителя должника выдача доверенностей возможна.

Еще одна практическая проблема, возникающая в связи с привлечением специалистов - проблема ответственности за вред, причиненный их действиями должнику либо кредиторам. Представляется, что к ответственности за любые убытки привлекается арбитражный управляющий, который впоследствии имеет право обратиться с соответствующими требованиями к специалистам, чьи действия причинили вред);

- получение вознаграждения за осуществление арбитражного управления (его размер и порядок выплаты должны быть предусмотрены законом). Право управляющего на вознаграждение представляется необходимым рассмотреть подробнее.

Ученые отмечают,*(374) что достойное вознаграждение (вопрос о котором практически не решен ни сейчас, ни в период действия Закона 1998 г.) призвано обеспечить независимость арбитражных управляющих от отдельных ("богатых") кредиторов.

Вознаграждение арбитражного управляющего может складываться из двух составляющих - во-первых, ежемесячная оплата, размер которой устанавливается собранием или комитетом кредиторов и утверждается арбитражным судом; во-вторых, дополнительное вознаграждение по результатам его деятельности. О дополнительном вознаграждении в п. 2 ст. 22 Закона 1998 г. было сказано, что оно выплачивается в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными правовыми актами РФ, однако на практике эти вопросы нередко решались собраниями кредиторов. В.В. Голубев отмечал тенденцию неназначения арбитражными судами помесячного вознаграждения управляющим, что ставило такого управляющего в зависимость от кредиторов и иных лиц, участвующих в деле.*(375) Закон 2002 г. установил, что вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих функций определяется кредиторами и утверждается судом; при этом оно не может быть меньше 10 тыс. рублей.

Вопрос-проблема: Каковы последствия принятия собранием кредиторов решения о выплате управляющему вознаграждения в меньшем размере, например, 7000 рублей, в т.ч. если управляющий был согласен с таким решением (а возможно, сам предложил определенный размер оплаты)?

Закон на этот вопрос не отвечает. В связи с этим возможны два варианта толкования:

- утверждать, что решение собрания не имеет никакой юридической силы, т.е. управляющий не получает никакого вознаграждения до тех пор, пока собрание не примет иное решение;

- утверждать, что независимо от суммы, указанной в решении собрания, управляющий имеет право на 10 000 рублей, соответственно, может получать их из имущества должника.

Первый вариант представляется менее разумным, но он в большей степени соответствует теории права; для того чтобы юридически безукоризненным было принятие второго варианта, необходимо прямое указание на него в законе.

Как правило, управляющий получает вознаграждение из имущества должника. При этом он является, как отмечалось выше, внеочередным кредитором. Допускаются ситуации, когда кредиторы определили иной источник выплат; на практике это актуально в ситуациях, когда имущества у должника практически нет, но кредиторы тем не менее заинтересованы в деятельности арбитражного управляющего.

Таким образом, нередко арбитражный управляющий может реально претендовать на какое-либо вознаграждение, только если сумеет восстановить юридическое лицо (например, в ситуации, когда внешний управляющий пришел на завод и увидел сплошные развалины и устаревшее оборудование, имеющее очень низкую производительность; более того, никакого оборудования может не быть вообще). Каких-то гарантий получения управляющим вознаграждения или хотя бы возмещения понесенных расходов (поскольку нередко управляющий вкладывает собственные средства), к сожалению, не существует. Обращает на себя внимание тот факт, что п. 4 ст. 22 Закона 1998 г. говорит о праве управляющего заключить договор со специализированным фондом при государственном органе по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, гарантирующий получение арбитражным управляющим минимального вознаграждения. Однако за 5 лет соответствующий фонд (формируемый, например, из взносов получивших лицензию арбитражных управляющих, либо из процентов от получаемых управляющими вознаграждений и т.п.) создан не был; Закон 2002 г. соответствующие нормы не повторил.

В.В. Витрянский предлагал внести в Закон о банкротстве 1998 г. изменения, в соответствии с которыми "в тексте Закона о банкротстве должны появиться положения о пределах минимального и максимального вознаграждения; о порядке определения той части вознаграждения, которая составляет премиальные арбитражного управляющего за эффективность проведения той или иной процедуры банкротства; о гарантиях оплаты труда арбитражных управляющих на случай недостаточности имущества должника (например, отсутствующего должника)".*(376) К сожалению, ныне установлен только минимальный размер вознаграждения.

Безусловно, создание определенного фонда либо иных гарантий выплаты вознаграждения управляющему представляется необходимым.

Для сравнения. Следует отметить, что реальные механизмы, гарантирующие вознаграждение управляющего, не созданы ни в одном государстве СНГ и Балтии. Некоторые Законы делают попытки предоставить какие-либо гарантии управляющим. Так, ст. 39 и ст. 121 Закона Эстонии допускают вынесение судом определения о том, что кредиторы обязаны внести на депозитный счет суда определенную сумму, если имеются основания полагать, что средств должника не хватит для выплаты вознаграждения управляющему и на покрытие судебных расходов (однако Закон не устанавливает последствия невнесения указанных сумм).

Интересны в рассматриваемом контексте положения Закона Латвии. В силу ст. 24 данного Закона, если иное не установлено собранием кредиторов, вознаграждение администратора определяется в процентах от фактически возвращенной кредиторам суммы (например, если возвращены 3000 латов, то вознаграждение - 15% этой суммы). Если активы должника не покрывают расходы администрации, управляющий получает вознаграждение в размере 5 минимальных месячных заработных плат; при заключении на первом собрании мирового соглашения - вознаграждение в размере 30 минимальных зарплат; в случае санации - месячную зарплату в размере 15 минимальных месячных зарплат. Однако данный Закон не решает вопрос об источниках выплат, если должник не располагает какими-либо средствами.

Статья 15 Закона Молдовы в качестве условия утверждения плана реорганизации выдвигает оплату вознаграждения управляющего и других административных расходов либо указание в плане на обеспечение этих платежей.

14. Обязанности арбитражного управляющего

Арбитражный управляющий, помимо рассмотренных выше прав, имеет и определенные обязанности:

- принятие мер по защите имущества должника (представляется, что это могут быть меры как фактического, так и юридического характера; при этом управляющий может настаивать на том, чтобы руководитель должника не препятствовал осуществлению этих мер);

- анализ финансового состояния должника, его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности, положения на товарных рынках (такой анализ необходим на всех стадиях конкурса; осуществление анализа финансового состояния должника диктуется соображениями экономического характера - все мероприятия конкурса должны соответствовать интересам должника как хозяйствующего субъекта в частности и экономики в целом. Правила проведения финансового анализа утверждены постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367; эти Правила содержат 4 приложения: "Коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета"; "Требования к анализу хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках"; "Требования к анализу активов и пассивов должника"; "Требования к анализу возможности безубыточной деятельности должника");

- рассмотрение заявленных требований кредиторов (управляющий обязан анализировать заявленные требования, принимать меры к их установлению, в необходимых случаях направлять кредиторам определенные уведомления и ответы, вносить требования в реестр);

- выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства (следует отметить, что эти термины Законом 2002 г. не сохранены, но сохранены указания на признаки как преднамеренного, так и фиктивного банкротства в п. 3, 4 ст. 10 Закона);

- осуществление полномочий, связанных с реестром требований кредиторов - ведение реестра, внесение в него записей и исключение записей (новеллой Закона является норма, в соответствии с которой любая информация, за исключением требований по заработной плате) вносится в реестр на основании определения суда в конкурсном процессе - о возникающих в связи с этим проблемах говорилось выше и будет сказано ниже; предоставление реестра лицам, требующим проведения общего собрания, в течение 3 дней с даты получения требования; отметим, что все связанные с реестром полномочия у управляющего могут отсутствовать, если реестр ведет особый субъект - реестродержатель - его статус определен ст. 16 Закона;

- сохранение конфиденциальности сведений, охраняемым законодательством (в т.ч. сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну), если эти сведения стали ему известны в связи с исполнением обязанностей управляющего;

- осуществление иных функций, установленных Законом (например, в некоторых случаях управляющий обязан созвать собрание кредиторов; обязан при заключении определенных сделок спрашивать согласие собрания либо комитета кредиторов; публиковать определенную информацию и т.д.).

При этом, исполняя свои обязанности, управляющий должен действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Эта норма п. 6 ст. 24 представляется очень важной, т.к. позволяет сделать вывод о том, что статус управляющего не связан с интересами каких-либо субъектов, а определяется целями достижения общественной пользы, что, в конечном счете, соответствует интересам всех участников конкурса.

15. Ответственность арбитражного управляющего

Неисполнение любой из обязанностей влечет применение к управляющему определенных мер, предусмотренных Законом. Эти меры являются специальными последствиями, установленными ст. 25 Закона. Прежде всего последствием является отстранение арбитражным судом управляющего от исполнения обязанностей. Представляется, что суд может сделать это по собственной инициативе, а не только при наличии соответствующего ходатайства собрания кредиторов; инициатива суда в этом случае может основываться на требовании лиц, участвующих в деле о банкротстве; при этом определение суда об отстранении (равно как и об отказе от отстранения) управляющего может быть обжаловано; следует отметить, что отстранение управляющего возможно в силу факта ненадлежащего исполнения обязанностей - ни наличие убытков, ни вина управляющего могут не учитываться.

Практический интерес имеют специальные основания (являющиеся новеллой Закона 2002 г.) отстранения управляющего, связанные с нарушением им правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего. Эти правила могут быть двух категорий:

- утвержденные Правительством РФ;

- утвержденные саморегулируемой организацией, членом которой является управляющий.

При нарушении правил, установленных постановлением Правительства (т.е. правовым актом, источником права), управляющий отстраняется определением суда, но отмена этого определения в силу ч. 2 п. 1 ст. 25 Закона влечет восстановление управляющего в рамках той процедуры, в которой он был отстранен.

При нарушении же правил, установленных самой организацией, управляющий может быть исключен из нее, что влечет отстранение его судом от исполнения обязанностей, причем ни отмена, ни признание недействительным решения об исключении управляющего из организации не влечет его восстановления в конкурсном процессе. Такая ситуация представляется неразумной; это открывает возможность для злоупотреблений со стороны саморегулируемых организаций.

На практике в связи с указанными нормами неизбежно возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о том, что делать, если управляющий будет исключен из саморегулируемой организации, а суд не отстранит его от исполнения обязанностей? Каков статус управляющего в этот период и действительны ли принимаемые им решения и заключаемые сделки? Ответ на этот вопрос представляется положительным (хотя и не бесспорным) - управляющий является таковым до момента вынесения судом определения о его отстранении.

Следующим последствием неисполнения управляющим обязанностей является возмещение убытков, причиненных действиями (бездействием) арбитражного управляющего, нарушающими законодательство РФ. Потребовать возмещения убытков могут как кредиторы, так и должник - применительно к должнику возникают проблемы, связанные с ответом на вопрос о том, кто именно от имени должника может предъявлять требования. В течение наблюдения и финансового оздоровления это руководитель юридического лица - должника, но во время внешнего управления и конкурсного производства руководитель отстраняется, его функции исполняет арбитражный управляющий.

Представляется необходимым специально указать в Законе, что в течение внешнего управления и конкурсного производства заявлять требования к управляющему, связанные с причинением им убытков должнику, может любой отстраненный руководитель должника, либо любой учредитель (участник) юридического лица - должника (при этом средства, полученные в результате реализации такой ответственности, поступают в имущественную массу должника).

Проблема гражданско-правовой ответственности управляющего перед кредиторами имеет еще одно проявление, состоящее в ответе на вопрос - каким образом следует обращаться с требованиями о возмещении убытков управляющим? На этот вопрос возможны два варианта ответа. Во-первых, мы можем прийти к выводу о том, что все требования к арбитражному управляющему рассматриваются в рамках текущего конкурсного процесса арбитражным судом. Во-вторых, может быть обоснован вывод, в соответствии с которым требования о возмещении убытков предъявляются арбитражному управляющему как физическому лицу - индивидуальному предпринимателю вне рамок конкурсного процесса в порядке общей подсудности. Это можно сделать как в период рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве, так и после завершения конкурсных процедур. Поскольку управляющий в данном случае становится обязанным перед конкурсным кредитором, то, безусловно, вопрос о передаче полученных средств в имущественную массу должника не стоит. Средства, представляющие собой компенсацию причиненных убытков, получает каждый кредитор, следовательно, и предъявлять требование должен каждый кредитор в части возмещения убытков, причиненных именно ему. При этом необходимо учесть, что основанием привлечения управляющего к ответственности может являться не только нарушение требований Закона, но и норм других законов и иных правовых актов.

Закон 2002 г., обязывая управляющего возместить причиненные убытки, устанавливает новое правило, в соответствии с которым неполное возмещение убытков является препятствием для нового назначения данного лица арбитражным управляющим.

Однако эффективность норм о возмещении убытков является крайне низкой (поскольку на практике весьма сложно доказать, во-первых, размер убытков, во-вторых, причинную связь между действиями управляющего и убытками).

В.В. Голубев отмечает, что "в практике Российского сообщества независимых экспертов и антикризисных управляющих пока не было установленных судом фактов совершения арбитражными управляющими уголовных преступлений либо фактов взыскания с них нанесенного ущерба",*(377) что не может свидетельствовать о том, что управляющие действуют без нарушений, а говорит о слабости правоохранительной системы, недостаточной проработанности соответствующих положений законодательства и неумении (нежелании) пострадавших лиц воспользоваться имеющимися возможностями для защиты своих прав.

Для сравнения. Положения о правах, обязанностях и ответственности управляющих похожи на английскую концепцию профессиональной халатности: "В Англии арбитражный управляющий может быть привлечен к ответственности за убытки, вызванные его халатностью. Применяемый здесь критерий - действовал ли данный арбитражный управляющий так, как ни один компетентный и разумный арбитражный управляющий никогда не стал бы? Или, другими словами, ниже минимального профессионального уровня, применимого для арбитражного управляющего".*(378)

Подобным образом общие вопросы полномочий и ответственности управляющих решаются во всех государствах СНГ и Балтии (подробнее на аспектах прав и обязанностей данных субъектов мы остановимся при характеристике отдельных стадий конкурсного процесса).

Отметим, что Закон Латвии обязывает администратора предоставить обеспечение на случай причинения ущерба кредиторам или иным заинтересованным лицам. Объем обеспечения может быть менее 10% стоимости активов должника. В силу положений ст. 15 Закона Латвии обеспечением может быть залог либо страхование гражданско-правовой ответственности.

16. Теоретическое обоснование статуса управляющего

Безусловно, при осуществлении своих прав и обязанностей арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно с учетом интересов должника и его кредиторов. Исходя из этого и других положений Закона попытаемся ответить на вопрос о статусе арбитражного управляющего. Можно ли назвать его представителем должника или кредиторов, либо органом должника, либо доверительным управляющим имуществом должника, либо как-нибудь еще?

Прежде всего остановимся на наиболее интересных аспектах дискуссии, существовавшей в связи со статусом управляющего в российском дореволюционном конкурсном праве (которому не были известны институты наблюдения и внешнего управления, поэтому речь идет об управляющем при конкурсном производстве).

Пытаясь дать ответ о статусе управляющего (присяжного попечителя), А. Бардзкий высказывал мнение о том, что присяжный попечитель является представителем кредиторов - "уполномоченным от лица кредиторов".*(379) Позиция Гражданского Кассационного Департамента Сената состояла в обратном: присяжный попечитель должен рассматриваться как представитель должника.*(380) Такого же мнения придерживался Я.М. Гессен.*(381) (Отметим, что в настоящее время Закон Азербайджана в п. 1 ст. 20 устанавливает, что "лицо, назначенное управляющим имуществом, становится единым законным представителем должника"; ч. 1 ст. 31.1 Закона Эстонии также называет управляющего "законным представителем должника, совершающим от его имени сделки, связанные с имуществом банкрота, и другие юридические действия"). Однако С.И. Гальперин подвергал эту позицию сомнению, отмечая, что, поскольку присяжный попечитель на основании ст. 519 Устава Судопроизводства Торгового может допрашивать несостоятельного, то представителем последнего присяжный попечитель быть не может.*(382) В соответствии с другой точкой зрения, высказанной, в частности, А.А. Маттелем, присяжный попечитель является представителем одновременно и должника и кредиторов.*(383) С.И. Гальперин отмечал, что деятельность присяжного попечителя как органа конкурсного процесса проникнута публичным характером, он является должностным лицом, не заинтересованным ни отдельной имущественной выгодой кредиторов, ни отдельной выгодой самого должника, заботясь в то же время о соблюдении выгод тех и другого. Присяжный попечитель, по мнению С.И. Гальперина, является делегированным судом представителем государственного интереса в деле каждой данной несостоятельности в такой же мере, как судебный следователь в уголовных делах. Г.Ф. Шершеневич сравнивал присяжного попечителя с судебным приставом в исполнительном производстве.*(384)

Отметим, что на практике положение арбитражных управляющих нередко далеко от теоретического. К сожалению, как правило, управляющий в той или иной степени выражает интересы не должника и кредиторов вообще, а определенных лиц. Так, по мнению специалиста, "в настоящее время "случайные управляющие", т.е. управляющие, не связанные заранее с интересами кредитора (одного или нескольких) или кого-либо из руководства предприятия-должника или конкурентов должника, явление скорее теоретическое и сюрреалистическое, чем реальное".*(385) В.С. Терушкин классифицирует управляющих на четыре группы:*(386)

- "случайные управляющие" (они не связаны изначально с определенными лицами, вследствие чего им очень сложно и попасть на предприятие, и получить документы, и созвать собрание; кроме того, если такой управляющий не имеет поддержки большинства кредиторов, то его действия "будут заблокированы, в том числе заблокированы в спровоцированных многочисленных судах по поводу и без повода, оспаривающих любую сделку", вследствие чего управляющий окажется вынужденным "искать поддержки у других кредиторов и, следовательно, частично или полностью будет ангажирован теми или иными кредиторами");

- управляющие, заинтересованные в уничтожении должника (это, как правило, ставленники конкурентов, цель которых - перевести внешнее управление в конкурсное производство, распродав имущество должника так, что оно потеряет всякую ценность);

- управляющие, заинтересованные в смене собственника предприятия (к этой группе относятся и управляющие, неформально связанные с администрацией должника; такие управляющие заинтересованы в продаже бизнеса, создании дочерних предприятий с последующим отчуждением акций (долей), формировании и отчуждении больших лотов имущества, достаточных для организации на нем производства - в макроэкономическом смысле деятельность таких управляющих наиболее целесообразна, т.к. позволяет сохранить бизнес и рабочие места, но "поскольку будущий собственник будет играть на понижение, то декларированная цель банкротства может и не быть достигнута или достигнута в неоптимальной точке");

- управляющие, выступающие в интересах лиц, желающих получить определенное имущество должника, как правило, недвижимость (такие управляющие действуют, чтобы "осуществить свою цель и спустить на тормозах весь остальной процесс", т.к. интересы ни должника, ни других кредиторов для них не существуют).

Безусловно, картина возникает достаточно пессимистичная. Пути выхода из этой ситуации видятся в том, чтобы, во-первых, создать гарантии для получения управляющим вознаграждения за работу (от иных субъектов, нежели заинтересованные в нем лица); во-вторых, создать гарантии для управляющего в условиях, когда определенные субъекты пытаются заблокировать его деятельность (путем обжалования действий; заявлений о признании недействительными сделок; предложений о переизбрании и других мероприятий, требующих серьезных затрат времени).

Арбитражный управляющий не является представителем должника, однако в ряде случаев действует в его интересах; управляющий не может быть назван органом юридического лица, так как орган - часть юридического лица, возникающая посредством выражения воли учредителей (участников). Не является арбитражный управляющий и доверительным управляющим, т.к. для возникновения отношений доверительного управления необходим договор; кроме того, доверительное управление и арбитражное управление имеют различные цели. Так, в частности, по мнению Е.А. Суханова, при банкротстве осуществляется управление деятельностью юридического лица в интересах его кредиторов, а не доверительное управление имуществом.*(387)

Ученые отмечают, что правовая природа арбитражного управления до конца не выяснена.*(388)

Представляется, что определить статус арбитражного управляющего с точки зрения одной из имеющихся концепций невозможно. Арбитражный управляющий - субъект, имеющий собственный статус, определяемый целями конкурсного права.

_ 5. Статус собрания и комитета кредиторов

1. Собрание и комитет кредиторов как особые субъекты конкурсного права

Конкурсное право регулирует отношения между должником, не исполняющим свои обязательства, его кредиторами и третьими лицами. Вопрос об отраслевой принадлежности конкурсного права в настоящее время учеными не решен - не существует единого мнения о том, является конкурсное право правовой отраслью или институтом. Тем не менее независимо от того, что такое конкурсное право, мы вынуждены признать, что круг его субъектов шире, чем круг субъектов гражданского права, поскольку в конкурсных отношениях участвуют такие субъекты, как собрание и комитет кредиторов.

И собрание, и комитет имеют свою компетенцию (которые, к сожалению, иногда совпадают, о чем подробнее будет сказано ниже); свой порядок формирования и прекращения деятельности, свои цели функционирования.

Конкурсные отношения строятся таким образом, чтобы активность арбитражного управляющего (который осуществляет основные мероприятия в рамках производства по делу о несостоятельности) сдерживалась и контролировалась кредиторами посредством их участия в собраниях и комитетах кредиторов. Как справедливо отмечается учеными, создание именно двух органов, выражающих интересы кредиторов в конкурсном процессе, получило распространение еще в XIX в., в результате учета конкурсным законодательством развитых европейских стран опыта построения системы органов управления акционерным обществом, поскольку общее собрание кредиторов столь же пассивно, как и общее собрание акционеров: "Если совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества призван "наблюдать" за деятельностью исполнительного органа (директора, генерального директора, правления и т.п.), то комитет кредиторов ведет наблюдение за деятельностью арбитражного управляющего".*(389)

Собрание кредиторов действует в любом конкурсном процессе, в отличие от комитета, который образуется не всегда, а только если этого пожелают кредиторы (за исключением ситуаций, когда кредиторов не менее 50). Обратим внимание, что в соответствии с Законом 1998 г. комитет образовывался только для целей внешнего управления и конкурсного производства; в настоящее время в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона 2002 г. комитет избирается на период проведения любой из процедур конкурса - наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства.

Собрание не созывается, только если в конкурсном процессе участвует единственный кредитор.

Закон 2002 г. не содержит формулировок, подобных формулировке п. 4 ст. 11 Закона 1998 г.: "При проведении процедур банкротства интересы всех кредиторов представляют собрания кредиторов и комитет кредиторов, образуемые в соответствии с настоящим Федеральным законом". Процитированная формулировка имеет две неточности. Во-первых, представляется сомнительным применение в данном контексте термина "представительство". В гражданско-правовом смысле представительством складывающиеся между кредиторами и собранием (комитетом) отношения названы быть не могут хотя бы потому, что ни собрание, ни комитет не являются субъектами гражданского права, следовательно, они не могут выступать в качестве представителей. Таким образом, нормы ГК РФ о представительстве в конкурсных отношениях (применительно к собраниям и комитетам кредиторов) не применяются. Целесообразнее говорить, что собрание и комитет, будучи субъектами конкурсного права, не представляют интересы кредиторов, а являются органами, наделенными определенной компетенцией в силу конкурсного законодательства, что служит цели защиты интересов кредиторов. Иногда собрание и комитет называют "контрольно-представительными органами предприятия-должника, осуществляющими общее руководство деятельностью кредиторов".*(390) В рамках конкурсных отношений это действительно так, но с точки зрения гражданского права ни собрание, ни комитет органами юридического лица названы быть не могут.

Во-вторых, в процитированной статье Закона сказано, что собрание и комитет образуются в соответствии с Законом; на самом деле образуется только комитет, собрание же созывается управляющим.

2. Участие в собрании кредиторов

Участники собрания кредиторов могут обладать, а могут и не обладать правом голоса.

Правом голоса обладают все конкурсные кредиторы и уполномоченные органы с установленными на момент проведения собрания требованиями.

В соответствии с Законом 1998 г. процесс установления предполагает либо признание требования управляющим, либо решение этого вопроса арбитражным судом в рамках конкурсного процесса. В последнем случае установленными будут считаться требования в размере, указанном в определении суда. До недавнего времени это определение не подлежало обжалованию, что вызывало многочисленную критику (т.е. сразу после вынесения указанного определения становилось ясно, каким количеством голосов обладает каждый из установленных кредиторов). Конституционный Суд РФ постановлением от 12 марта 2001 г. N 4-П признал неконституционными положения о невозможности обжалования определений об установлении требований кредиторов. В результате, на мой взгляд, возникли проблемы, возможно, не меньшие, чем до принятия Конституционным Судом указанного постановления. И дело даже не в порядке обжалования определений, который не был установлен. Гораздо большую опасность представляет собой неопределенность, связанная с участием кредиторов в собраниях и с легитимностью решений этих собраний. Так, предположим, суд вынес определение об установлении требований кредитора, а через несколько дней должно состояться собрание. Если кредитор (либо иные заинтересованные лица) обжаловал определение суда до проведения собрания, должен ли кредитор допускаться до участия в нем? И если он будет допущен, собрание примет решение, а затем определение об установлении требований будет отменено, можно ли на этом основании признать решение собрания недействительным? Понятно, что такие же проблемы возникнут и в том случае, если определение будет обжаловано после проведения собрания. Не допускать указанного кредитора до участия в собрании правовых оснований нет. Не проводить собрание до истечения срока на обжалование определений, теоретически, конечно, можно, но с учетом специфики конкурсных отношений невозможно абсолютно, т.к. заявляться (а следовательно, устанавливаться) требования могут в любое время на любой стадии процесса (до закрытия реестра). Назначить кредиторам срок для заявления требований тоже нельзя, т.к. в этом случае право на обращение за исполнением обязательства фактически превратится в обязанность; кроме того, это право связано со сроками наступления исполнения обязательств, которые могут быть самыми разными.

В результате на практике возникали проблемы, связанные с желанием заинтересованных лиц признавать недействительными решения собраний с участием кредиторов, размер требований которых впоследствии изменился. До вступления в силу Закона 2002 г. ни дух, ни буква Закона о банкротстве не позволяли ответить на поставленные выше вопросы и предложить определенную (наиболее адекватную) схему действий.*(391)

Закон 2002 г. подтвердил возможность обжалования всех определений (об этом говорит ст. 61 Закона) и установил, что обжалование не является препятствием для совершения процессуальных действий по делу о банкротстве и основанием для приостановления их действия. Тем не менее многие из проблем, описанных выше, будут возникать и в настоящее время.

Как отмечалось выше, Закон 2002 г. несколько изменил как порядок, так и общий принцип установления требований - теперь независимо от признания требования должником либо арбитражным управляющим, а также от наличия судебного решения, подтверждающего требование (полученного до возбуждения конкурсного процесса), требование кредитора будет считаться установленным только при наличии соответствующего определения арбитражного суда, вынесенного в рамках конкурсного процесса. Принятие Законом 2002 г. такой концепции установления требований небесспорно с теоретической точки зрения, т.к. в результате на практике неизбежно возникновение ситуаций, когда суд в конкурсном процессе будет отказывать в установлении требований, подтвержденных решением суда, т.е., по сути, будет пересматривать уже имеющиеся решения, что не соответствует общим принципам арбитражного процесса.

Участие в собраниях кредиторов налоговых и иных уполномоченных органов с требованиями об уплате обязательных платежей в силу п. 1 ст. 12 Закона 1998 г. допускается только в случаях, специально предусмотренных этим Законом; это было специально предусмотрено п. 2 ст. 64 Закона 1998 г. только для первого собрания кредиторов, проводимого на этапе наблюдения. В результате в соответствии с Законом 1998 г. при проведении внешнего управления и конкурсного производства налоговые и иные уполномоченные органы не имеют возможности участвовать и голосовать на собраниях. Некоторые ученые считают, что невозможность участия этих органов в собраниях и комитетах кредиторов является "элементарной недоработкой законодателя".*(392) В.В. Витрянский, говоря о том, что многие государственные органы и некоторые арбитражные суды предлагают признать полноценным участником собрания кредиторов (с правом голоса) налоговые и иные уполномоченные органы и наделить их правом выдвигать своих представителей в комитет кредиторов, высказывает надежду, что "реализация этих предложений действительно будет способствовать усилению контроля со стороны государства как за деятельностью арбитражных управляющих, так и за действиями отдельных заинтересованных конкурсных кредиторов".*(393) На мой взгляд, действительно будет способствовать, и именно поэтому допускать уполномоченные органы до участия в собраниях (кроме первого) не следует, так как это не соответствует целям образования и деятельности указанных органов.

Как было отмечено выше, конец этой дискуссии положил Закон 2002 г., п. 1 ст. 12 которого прямо устанавливает, что уполномоченные органы (в настоящее время - ФСФО РФ) участвуют во всех собраниях на общих с конкурсными кредиторами условиях.

Закон 1998 г. позволял участвовать без права голоса в собраниях кредиторов представителю работников должника. При этом не определялось, какие субъекты могут быть представителем работников, а какие такого права не имеют. Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженная в п. 8 информационного письма N 43 от 6 августа 1999 г., состоит в том, что представителем работников может являться либо работник предприятия-должника, либо лицо, уволенное в связи с процедурами конкурса (таким образом, имеет принципиальное значение причина увольнения). Следовательно, представителем может быть только штатный сотрудник, а не любое лица (например, юрист, сотрудничающий с должником на основании договора), избранное на общем собрании работников. Такая позиция ВАС РФ вызывает определенные сомнения (особенно в ситуациях, когда среди работников должника либо лиц, уволенных в связи с банкротством, нет специалистов, разбирающихся в возникающих проблемах и имеющих реальные возможности защитить интересы работников). Представляется, что рассмотренная позиция ВАС РФ не соответствует ГК РФ, который, регулируя отношения представительства, не допускает ограничения для каких-либо лиц возможности быть представителем. Названная проблема полностью не решена и Законом 2002 г.: ч. 27 ст. 2 этого Закона определяет представителя работников как "лицо, уполномоченное работниками должника представлять их законные интересы при проведении процедур банкротства". Как видим, не определяются какие-либо характеристики данного лица, что оставляет возможность для толкования.

Закон 1998 г. устанавливал, что в собраниях кредиторов (по крайней мере, в первом, об остальных собраниях Закон не говорит вообще) участвует без права голоса руководитель должника. Безусловно, участие руководителя (даже без права голоса) является целесообразным и полезным, т.к. он, будучи заинтересованным в судьбе должника, может высказать определенные предложения по поводу возможных мероприятий, направленных на его оздоровление. В настоящее время участие руководителя в первом собрании без права голоса регламентируется п. 3 ст. 72 Закона 2002 г.

Существуют и другие субъекты, имеющие заинтересованность в судьбе должника, - это его учредители (участники), а также собственник имущества унитарного предприятия (публично-правового образование).

Закон 1998 г. не допускал участие в собраниях кредиторов представителя участников юридического лица-должника либо собственника имущества должника; более того, учредители (участники) юридического лица не имели никаких прав в течение всего конкурсного процесса. Нередко это приводило и приводит (в случаях применения Закона 1998 г.) к тому, что процедура внешнего управления используется не столько для восстановления платежеспособности должника путем нормализации его хозяйственной деятельности (в чем и заключается цель данной процедуры), сколько для передела собственности (т.е. для захвата влияния на компанию), что совершенно противоречит сути и смыслу конкурсных отношений. К сожалению, нередко и возбуждение производства по делу о банкротстве осуществлялось в целях добиться назначения внешнего управления, в его рамках осуществить, например, дополнительную эмиссию либо иным образом передать контроль над деятельностью должника от его учредителей (участников) другим лицам. На мой взгляд, представляется крайне неверным довольно часто высказываемое в последнее время мнение, в соответствии с которым институт банкротства нужен для того, чтобы отнять имущество у одних лиц (которых обычно называют не умеющими хозяйствовать, хотя на самом деле это далеко не всегда так) и передать его другим (которых обычно считают грамотными собственниками, что тоже весьма спорно). На самом деле цель конкурсного права, цель деятельности внешнего управляющего - осуществление экономических мероприятий, ведущих к восстановлению платежеспособности, а не изъятие имущества у учредителей (участников) юридического лица - должника. Соответственно, при желании получить возможность влиять на дела должника субъекты должны использовать не механизм банкротства, а другие методы, являющиеся законными.

Участие представителя учредителей (участников) юридического лица - должника в собраниях кредиторов могло бы предотвратить указанные выше негативные последствия, особенно если бы ему было предоставлено право соглашаться (либо не соглашаться) с действиями управляющего, связанными, в частности, с изменениями в уставном капитале юридического лица - должника (при наличии такой необходимости для самого должника участники, скорее всего, дадут свое согласие, т.к. они более кого бы то ни было заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника).

Закон 2002 г. допустил участие в собраниях (без права голоса) представителя участников должника, а также представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия; кроме того, при проведении внешнего управления органы управления должника сохраняют определенную компетенцию (в соответствии с п. 2 ст. 94 Закона 2002 г.), что направлено на недопущение злоупотреблений, о которых говорилось выше. При этом, как видим, Закон 2002 г. принял иную модель, нежели согласие учредителей (участников) на осуществление определенных мероприятий.

3. Кворум собрания

Закон 1998 г., в отличие от действовавшего ранее Закона "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" 1992 г., не предъявлял каких-либо требований к кворуму (в понимании кворума как присутствия определенного количества кредиторов, необходимое для действительности собрания). Для сравнения - в соответствии с п. 3 ст. 23 Закона 1992 г. собрание являлось правомочным, если на нем были представлены кредиторы с правом голоса, сумма требований которых составляла не менее 50% от общей суммы не обеспеченных залогом обязательств. Поскольку Закон 1998 г. не содержит подобных норм, мы говорим об отсутствии требований к кворуму. Кроме того, в п. 4 ст. 12 Закона 1998 г. прямо сказано, что собрание кредиторов правомочно независимо от числа представленных на нем голосов конкурсных кредиторов при условии, что о времени и месте проведения собрания все кредиторы надлежащим образом уведомлены. Закон 2002 г. требования к кворуму устанавливает (возвращение к концепции Закона 1992 г.): в силу п. 4 ст. 12 этого Закона собрание правомочно, если на нем присутствовали участники (реестровые кредиторы), обладающие более чем половиной голосов от общего количества голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, имеющих право участвовать в собрании. Как видим, голоса обеспеченных кредиторов не исключаются, как этот было в соответствии с Законом 1992 г. (но тогда залогодержатели не являлись конкурсными кредиторами, а предмет залога исключался из конкурсной массы).

Требование наличия кворума предъявляется и к повторному собранию - оно правомочно при условии присутствия участников с более чем 30% голосов от общего количества голосов. Соответственно, если необходимого количества голосов не представлено, то решение принято быть не может.

Для сравнения. Отметим, что никаких требований к кворуму на собрании кредиторов не предъявляют и законы большинства государств СНГ и Балтии; исключениями являются Закон Узбекистана, ч. 12 ст. 7 которого устанавливает, что "собрание кредиторов правомочно, если на нем присутствуют кредиторы с правом голоса, предъявляющие претензии в размере не менее 2/3 от общей суммы обязательств должника"; Законы Молдовы и Азербайджана, п. 7 ст. 25 и п. 3 ст. 48 которых соответственно считают кворумом присутствие на собрании кредиторов, сумма требований которых составляет более 50% общей суммы требований кредиторов. Но для принятия некоторых решений необходимо присутствие на собрании кредиторов, требования которых составляют большую часть общей суммы требований - однако отсутствие этих кредиторов не влечет признание собрания несостоявшимся, а всех его решений недействительными.

4. Уведомление участников о проведении собрания

Порядок уведомления участников о проведении собрания определен ст. 13 Закона 2002 г. (ранее об уведомлении только упоминалось). Уведомление должно быть направлено субъектам, имеющим право участвовать в собрании, по почте не позднее чем за 14 дней до даты его проведения либо иным способом, обеспечивающим получение уведомления не менее чем за 5 дней до этой даты. Новеллой Закона 2002 г. является уведомление путем опубликования сведений о собрании.

Опубликование допустимо в двух случаях (обратим внимание, что речь идет о праве, а не об обязанности управляющего):

- когда общее количество участвующих в собрании конкурсных кредиторов и уполномоченных органов превышает 500;

- при наличии обстоятельств, делающих уведомление невозможным, - например, в случае отсутствия сведений, необходимых для личного уведомления кредитора.

Осуществляется опубликование в соответствии с нормами ст. 28 Закона в том печатном органе, который определяется Правительством РФ, а до этого - в "Российской газете". Таким образом, изменился порядок опубликования, которое в соответствии с Законом 1998 г. осуществлялось в "Вестнике ВАС РФ". Закон не отвечает на вопрос о том, где публиковать информацию о делах, возбужденных до 3 декабря 2002 г. и рассматриваемых после этого. С теоретической точки зрения мы приходим к выводу, что по делам, рассмотрение которых осуществляется в соответствии с Законом 1998 г., публикация осуществляется в "Вестнике ВАС РФ", по остальным - в "Российской газете" (официальном печатном органе). С практической точки зрения такой порядок повлек бы серьезные проблемы, так как пришлось бы решать вопросы, во-первых, контроля за разграничением публикаций, во-вторых, последствий опубликования информации не в том печатном органе. Во избежание этих проблем ВАС РФ в п. 6 постановления N 4 принял второе толкование, которое может быть названо теоретически небезупречным, но практически необходимым.

Информация, которая должна содержаться в уведомлении о проведении собрания, перечислена в п. 3 ст. 13 Закона 2002 г.

Законодательство не регламентирует последствия отсутствия уведомления; представляется, что кредитор, доказавший факт отсутствия уведомления, может ставить вопрос о неправомочности собрания, что повлечет недействительность принятых им решений (при этом суд должен обращать внимание на размер требований неуведомленного кредитора). Кроме того, в таких случаях можно говорить о недобросовестности арбитражного управляющего, выразившейся в ненадлежащем исполнении обязанности по уведомлению кредиторов о дате проведения собрания; кредиторы, у которых в результате возникли убытки (например, связанные с проездом к месту проведения собрания), могут потребовать возмещения управляющим этих убытков. Кроме того, убытками должника в таком случае будут расходы, связанные с созывом нового собрания.

Во избежание описанных выше проблем управляющему, уведомляющему кредиторов о времени и месте проведения собрания, рекомендуется иметь доказательства такого уведомления.

5. Место проведения собрания

Вопрос о месте проведения собрания кредиторов является достаточно дискуссионным. Как правило, собрание проводится по месту нахождения юридического лица - должника - это установлено п. 3 ст. 13 Закона 1998 г.; п. 4 ст. 14 Закона 2002 г. говорит о проведении собрания по месту нахождения должника либо органов управления должника, но иное место могут определить собрание или комитет кредиторов. Следует уточнить, что в соответствии с Законом 1998 г. арбитражный управляющий такого права не имел, но в настоящее время ч. 2 п. 4 ст. 14 Закона 2002 г. устанавливает, что при невозможности проведения собрания по месту нахождения должника либо органов его управления место его проведения определяет арбитражный управляющий. В практике применения Закона 1998 г. случались ситуации, когда комитет соглашался с предложением арбитражного управляющего о проведении собрания кредиторов в каком-нибудь отдаленном районе, например, по месту нахождения филиала юридического лица - должника. Таким образом можно было добиться отсутствия некоторых кредиторов и попытаться принять не очень выгодные им решения (правда, заранее спрогнозировать, кто из кредиторов не приедет на собрание, все равно не представлялось возможным).

Закон 2002 г. устанавливает, что дата, время и место проведения собрания кредиторов не должны препятствовать участию в таком собрании лиц, имеющих такое право. Недостатком этой нормы ч. 3 п. 4 ст. 14 Закона 2002 г. является то, что она носит оценочный характер, т.к. не определяет критериев препятствия в участии в собрании, что может повлечь злоупотребления как со стороны управляющих, так и со стороны судов. Кроме того, указанная норма не определяет возможные последствия установления таких даты, времени, места проведения собрания, которые все-таки препятствуют участию в нем. Представляется, что вопрос о недействительности решений таких собраний ставить в принципе можно, но с учетом размера требований кредитора, который не смог принять участия в собрании по указанным причинам.

6. Организация и проведение собраний кредиторов

Организация и проведение собрания кредиторов является как правом, так и (в некоторых случаях) обязанностью арбитражного управляющего. Закон 1998 г. устанавливал, что созывать и вести собрания не может никакой иной субъект (таким образом данный вопрос решается и большинством законов государств СНГ и Балтии; в виде исключения можно назвать Закон Литвы, ст. 27 которого допускает ведение собрания не только председателем собрания, который избирается кредиторами и утверждается судом, но и лицом, избираемым для этих целей в случае отсутствия на собрании председателя).

Тем не менее на практике встречались ситуации, когда, например, управляющий по каким-то причинам отменяет объявленное собрание, на которое приехали кредиторы и представители государственного органа по делам о банкротстве; один из последних (иногда с санкции руководства Федеральной службы) и проводит собрание. Такой вариант является в принципе разумным, однако совершенно недопустимым с точки зрения норм Закона 1998 г. (равно как и Закона 2002 г.); решения собрания кредиторов в этом случае должны признаваться недействительными арбитражным судом по заявлению любого заинтересованного лица независимо от степени их важности. При этом в некоторых случаях было неизбежно осуществление поворота исполнения, если оно уже было осуществлено, что не соответствовало интересам как добросовестного приобретателя, так и кредиторов. Кроме того, иногда на созыве собрания настаивали кредиторы (имеющие такое право), что игнорировалось управляющим.

Закон 2002 г. проблему решил частично, установив, что созывать собрание могут лица, требующие его созыва, если управляющий не исполнил соответствующую обязанность.

Вообще Закон предусматривает четыре способа созыва собрания кредиторов в зависимости от субъекта, инициирующего этот процесс. Способы следующие:

- по инициативе арбитражного управляющего;

- по инициативе комитета кредиторов;

- по инициативе кредиторов, требования которых составляют более 1/10 от общей суммы требований;

- по инициативе более чем 1/3 конкурсных кредиторов с установленными требованиями (данный способ созыва собрания может быть назван одним из немногочисленных имеющихся в Законе способов защиты мелких кредиторов).

В последних трех случаях у арбитражного управляющего возникает особая обязанность - организовать проведение собрания (даже если в повестке - отстранение управляющего от исполнения обязанностей). Собрание должно быть созвано в течение 2 недель с момента соответствующего обращения. За неисполнение этой обязанности управляющий может быть привлечен к ответственности.

Закон 1998 г. предусматривал практически такой же порядок, изменилось только положение об инициативе кредиторов и уполномоченных органов, обладающих определенной суммой требований, - Закон 1998 г. говорил об 1/3 общей суммы требований.

Еще одной новеллой Закона 2002 г., о которой упоминалось выше, является возможность проведения собрания не арбитражным управляющим, а лицами, настаивающими на его проведении - если управляющий не исполнил соответствующую обязанность в течение 3 недель с даты получения требования о созыве собрания (такое правило установлено п. 5 ст. 12 Закона 2002 г.). Представляется, что в таких ситуациях комитет либо группа кредиторов имеют право выбрать конкретного субъекта, проводящего собрание (на мой взгляд, это вовсе не обязательно должен быть председатель комитета либо представитель собрания кредиторов).

Для сравнения. Порядок созыва собрания регламентирован всеми государствами СНГ и Балтии. Закон Узбекистана в ст. 8 устанавливает полностью аналогичный российскому Закону 1998 г. порядок; в некоторых случаях несколько изменяется круг субъектов - инициаторов либо количество голосов кредиторов. Так, п. 3 ст. 26 Закона Литвы допускает инициативу суда, администратора, председателя собрания кредиторов, кредиторов, сумма требований которых не менее 10% общей суммы требований; ст. 26 Закона Эстонии и ст. 22 Закона Грузии - инициативу управляющего, комитета кредиторов, кредиторов, сумма требований которых не менее 20% общей суммы требований (интересно, что Закон Эстонии в случае несозыва управляющим собрания в течение 2 недель со дня предъявления ему такого требования предоставляет такое право комитету либо кредиторам, требующим созыва собрания). В соответствии с п. 1 ст. 48 Закона Азербайджана собрание может быть инициировано управляющим, судом, кредиторами, представляющими не менее 1/3 части суммы долга; судом; в порядке, установленном судом. Пункт 6 ст. 25 Закона Молдовы предоставляет право требовать созыва собрания управляющему; конкурсным кредиторам с суммой требований более 25% от общей суммы; одной трети конкурсных кредиторов.

7. Компетенция собрания кредиторов

Основные вопросы, решение по которым имеет право принимать собрание, должны быть названы в Законе.

Пункт 2 ст. 12 Закона 1998 г. содержит неисчерпывающий перечень вопросов, относящихся к компетенции собрания кредиторов. Это следующие вопросы:

- принятие решений о введении и продлении внешнего управления и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд (следует отметить, что при наличии такого ходатайства суд не имеет права признать должника банкротом);

- принятие решений об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (несмотря на такое ходатайство, суд в некоторых случаях, указанных в п. 3 ст. 67 Закона, имеет право по собственной инициативе ввести внешнее управление - подробнее об этом будет сказано ниже);

- принятие решения о заключении мирового соглашения (оно вступает в силу с момента утверждения его судом);

- принятие решений об избрании членов комитета кредиторов, определении количественного состава комитета кредиторов, о досрочном прекращении полномочий комитета кредиторов.

Собрание может решать и иные вопросы, но все они должны быть предусмотрены законом (в качестве примера можно привести дачу согласия на определенные сделки арбитражных управляющих).

Закон 2002 г., определяя компетенцию собрания кредиторов, содержит новеллу, состоящую в определении исключительной компетенции собрания, т.е. перечень вопросов, которые не могут быть переданы собранием на разрешение иным лицам или органам (например, комитету). Это следующие вопросы:

- принятие решения о введении и об изменении срока проведения финансового оздоровления, внешнего управления и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд;

- утверждение и изменение плана внешнего управления;

- утверждение плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности;

- утверждение требований к кандидатурам административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего;

- выбор саморегулируемой организации для представления в арбитражный суд кандидатур административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего;

- выбор реестродержателя из числа аккредитованных саморегулируемой организацией;

- принятие решения о заключении мирового соглашения;

- принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

- принятие решений об образовании комитета кредиторов, определении количественного состава, избрании членов комитета кредиторов и о досрочном прекращении полномочий комитета кредиторов;

- отнесение к компетенции комитета кредиторов принятия решений, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом принимаются собранием кредиторов или комитетом кредиторов, за исключением тех решений собрания кредиторов, которые в соответствии с настоящей статьей отнесены к исключительной компетенции собрания кредиторов;

- избрание представителя собрания кредиторов.

Вопросы, относящиеся в соответствии с настоящим Федеральным законом к исключительной компетенции собрания кредиторов, могут решаться только собранием путем применения различных способов голосования.

8. Порядок принятия решений собранием кредиторов

Голосование на собраниях организуется следующим образом. Перед собранием управляющий проводит регистрацию кредиторов. При этом на практике необходимо проверить наличие полномочий у них или их представителей - следует отметить, что управляющий нередко совершенно обоснованно не допускает представителей до участия в собраниях либо комитетах по причине неправильного оформления доверенностей, например, представляется доверенность на получение материальных ценностей. Зарегистрированным участникам управляющий выдает бюллетень для голосования, в котором обычно указываются следующие данные: регистрационный номер; наименование (имя) кредитора и сумма его требований; дата, время и место проведения собрания; вопросы, подлежащие рассмотрению, и очередность голосования по каждому из них; разъяснение порядка голосования и указание на необходимость подписания бюллетеня кредитором.

Количество голосов, предоставленных участнику собрания кредиторов, пропорционально количеству его требований; таким образом, крупные кредиторы обладают значительно большими, чем мелкие, возможностями в конкурсном процессе. При этом учитывается общая сумма требований кредиторов по обязательствам, а также уполномоченных органов (ФСФО РФ) с требованиями по уплате обязательных платежей; суммы неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций в расчет не берутся. Суммы убытков, на мой взгляд, должны включаться в размер суммы требований для определения количества голосов на собрании (расчет убытков - единственная возможность для кредитора с неденежными требованиями участвовать в конкурсном процессе). Закон 1998 г. не отвечает на вопрос о включении убытков в размер требования, а Закон 2002 г. прямо устанавливает, что убытки не учитываются как для определения признаков наличия банкротства, так и для целей определения числа голосов на собрании.

Далее подробнее остановимся на том, каким образом осуществляется принятие решений собранием кредиторов.

Можно выделить две категории решений, принимаемых собраниями кредиторов, - в зависимости от способа голосования (точнее, можно сказать о двух способах голосования при принятии определенных решений).

Во-первых, это такие решения, для принятия которых необходимо, чтобы за решение было отдано более 50% голосов кредиторов, присутствующих на собрании. Это общее правило, принятое и Законом 1998 г., и Законом 2002 г. Однако Закон 1998 г. устанавливал, что в соответствии с этим правилом принимаются:

- все решения, для которых не установлено исключений;

- решения, для которых установлены исключения, если эти решения принимаются на повторном собрании, при том, что на первом собрании решение принять не удалось.

Закон 2002 г. устанавливает, что названным порядком принимаются все решения, для которых не установлено исключений; если исключение установлено, то решение принимается повторным собранием, но не большинством голосов от присутствующих, а если за него проголосовали более чем 30% голосов от общего количества голосов кредиторов и уполномоченных органов (подробнее о проблемах, связанных с установлением такого порядка, будет сказано ниже).

Во-вторых, это такие решения, для принятия которых необходимо большинство голосов от общего числа голосов кредиторов, т.е. решения принимаются квалифицированным голосованием. Это исключение из общего правила; таким образом принимаются решения, прямо названные в законе (их перечень является исчерпывающим). Закон 1998 г. предписывал принимать квалифицированным порядком следующие решения:

- о введении внешнего управления;

- о продлении внешнего управления;

- об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

- об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей.

Закон 2002 г. несколько дополнил этот перечень; в настоящее время особым порядком принимаются следующие решения:

- об образовании комитета кредиторов, определении количественного состава и полномочий комитета кредиторов, избрании его членов;

- о досрочном прекращении полномочий комитета кредиторов и об избрании нового состава комитета кредиторов;

- о введении финансового оздоровления, об изменении срока его проведения и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд;

- об утверждении графика погашения задолженности;

- о введении и продлении внешнего управления и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд;

- об утверждении плана внешнего управления;

- об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

- о выборе саморегулируемой организации, из членов которой арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего;

- об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении арбитражного управляющего;

- о включении в повестку дня собрания кредиторов дополнительных вопросов и принимаемых по ним решениях;

- о заключении мирового соглашения.

Как видим, это наиболее важные для должника решения, поэтому для их принятия предъявляются более жесткие требования (заметим, что вопросы исключительной компетенции общего собрания совпадают с вопросами, голосуемыми квалифицированным порядком, не в полной мере).

Кредиторы должны быть уведомлены о том, какие именно вопросы будут рассматриваться на собрании - если заинтересованность в принятии данного решения у кредитора отсутствует, он не приедет на собрание, но в этом случае, возможно, решение не будет принято. Если такое решение не принято на первом собрании кредиторов, то для его принятия управляющий может созвать повторное собрание, на котором то же решение будет приниматься несколько иным порядком. Управляющий обязан сообщить кредиторам о том, что созывается повторное собрание для принятия решений, не принятых первым собранием. Естественно, как на первом, так и на повторном собрании могут обсуждаться и другие вопросы (обратим внимание на то, что собрание должно быть именно повторным - практике известны случаи, когда управляющий ставил какой-то вопрос на повторное голосование на этом же собрании, что совершенно незаконно). Количество повторных собраний Закон не регламентирует, т.е. они могут проводиться несколько раз, если позволяет время.

Серьезные проблемы связаны с нормой п. 3 ст. 15 Закона, устанавливающей порядок голосования на повторном собрании: оно правомочно принимать решения, если "за них проголосовали конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, число голосов которых составило более чем 30% общего числа голосов". Очевидно, это не требование к кворуму - оно установлено п. 4 ст. 12 Закона.

Норма п. 3 ст. 15 Закона является императивной.

Проблема возникнет в ситуации, когда на повторное собрание явились кредиторы с большим количеством голосов (например, с 90%) и большинство проголосовало против решения. Например, из этих 90% требований 35% были отданы за принятие решения, а 55% - против. Считается ли решение принятым? Буквальное толкование п. 3 ст. 15 Закона приведет к положительному ответу на данный вопрос, что совершенно неразумно. Очевидно, что Закон исходил из того, что на повторное собрание не придет намного больше кредиторов, чем на первое.

Представляется необходимым ограничительное толкование п. 3 ст. 15 Закона - эта норма должна применяться только в случаях, когда на повторном собрании за решение отданы 30% голосов, а против - меньшее их количество.

Для сравнения. Так же, как и Законом 1998 г., вопрос голосования решается Законами Узбекистана и Казахстана (последний добавляет к числу решений, принимаемых большинством от общей суммы требований, избрание комитета кредиторов). Закон Эстонии устанавливает противоположный порядок, в соответствии с которым все решения принимаются большинством от общей суммы требований, и только на повторном собрании достаточно большинства от числа требований присутствующих на собрании кредиторов.

Интересен порядок определения количества голосов кредиторов, установленный Законом Латвии. В соответствии с п. 5 ст. 8 этого Закона "количество голосов на собрании кредиторов определяется путем принятия за один голос количества наименьших известных требований; количество голосов остальных кредиторов устанавливается путем деления требований каждого кредитора на наименьшее известное требование. Количество голосов каждого кредитора определяется перед каждым собранием с учетом изменений в составе необеспеченных кредиторов и сумм требований".

9. Изменения режима голосования

Закон предусматривает 4 способа голосования на собраниях (т.е. 4 режима принятия решений):

- большинством от числа голосов присутствующих кредиторов;

- большинством от общего числа голосов;

- большинством 30% от общего числа голосов;

- кумулятивное голосование (оно применяется при выборах комитета; подробнее о нем будет сказано ниже).

На практике иногда встречаются ситуации, когда собрание кредиторов принимает решение, в соответствии с которым устанавливается, что голосование по определенным вопросам (например, по вопросам об одобрении крупных сделок арбитражного управляющего) будет приниматься собранием большинством, например, 2/3 голосов от числа голосов кредиторов, присутствующих на собрании, либо даже от общего числа кредиторов. Возможны и другие варианты изменения режима голосования, установленного Законом. Законно ли это? Поскольку п. 1 ст. 15 Закона 2002 г. (равно как и п. 1 ст. 14 Закона 1998 г.), определяющий порядок принятия решений собранием, допускает установление иного только "настоящим Федеральным законом", мы приходим к выводу о том, что не только собрание не имеет права изменять порядок голосования, но также не могут это сделать иные законы и правовые акты. Следовательно, при обнаружении описанных выше фактов может (и должен) быть поставлен вопрос о признании недействительными решений всех собраний, голосование на которых происходило иным образом, нежели это указано в Законе.

Только Закон о банкротстве может изменить режим принятия решений собраниями кредиторов. В связи с этим в практике применения Закона 1998 г. возникал еще один вопрос - нельзя ли считать указанным изменением норму п. 2 ст. 120 Закона 1998 г.: "Решение собрания кредиторов о заключении мирового соглашения принимается большинством голосов от общего числа конкурсных кредиторов"? На мой взгляд, голосование за заключение мирового соглашения вполне логично осуществлять не количеством требований, а количеством субъектов, поскольку такой порядок способствовал бы защите мелких кредиторов, что особенно актуально при заключении мирового соглашения. Однако практика ВАС РФ идет по иному пути, истолковывая норму п. 2 ст. 120 Закона 1998 г. как устанавливающую общий порядок голосования за заключение мирового соглашения, т.е. голосования количеством требований. Указанная позиция выражена в п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июня 2001 г. N 64 "О некоторых вопросах применения в судебной практике ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Эта позиция была закреплена Законом 2002 г. - таким образом, мелкие кредиторы при заключении мирового соглашения оказываются в таком же незащищенном положении, как и во всех остальных процедурах конкурса.

10. Обжалование решений собраний

Остановимся на еще одной важной проблеме, часто возникающей на практике - на проблеме обжалования определенными лицами решений собраний кредиторов. Закон 1998 г. не упоминал об этом, тем не менее в суды часто поступали требования признать недействительными решения собраний кредиторов; причем такие требования при наличии определенных оснований удовлетворялись. Возникает вопрос, нуждающийся в правовой регламентации: какими могут быть эти основания? Об отдельных основаниях упоминалось выше - в частности, это ситуации, когда собрание кредиторов проводится не арбитражным управляющим, а иным лицом, не имеющим такого права; когда кредиторы не был уведомлены о проведении собрания; когда не соблюден режим голосования (в том числе и когда этот режим изменен самим собранием либо комитетом). Кроме того, основанием для признания недействительным решений собраний может быть любое нарушение требований законодательства (если речь идет об императивных нормах). Как отмечалось выше, суды нередко признают недействительными решения собраний; причем практика выработала определенные подходы к рассмотрению данных вопросов. Так, например, нередко суды совершенно справедливо отказывают в признании недействительным решения собрания неуведомленному кредитору с небольшим количеством голосов, если его участие не повлияло бы на принятие решения (представляется возможным квалификация действий такого кредитора, связанных с опровержением решения собрания, как злоупотребление правом с применением последствий, установленных ст. 10 ГК РФ).

Однако в ряде случаев и при небольшом объеме требований кредитора суды признают решения собрания недействительными, и при наличии даже серьезных нарушений оставляют в силе решения собраний, мотивируя тем, что возможность признания их недействительными прямо не установлена. В целях избежания многих проблем представляется необходимым ввести в Закон примерный перечень оснований признания недействительными решений собраний кредиторов.

Закон 2002 г. о возможности признания решений собраний недействительными упоминает в п. 4 ст. 15. При этом установлено, что опровержение решений возможно, если оно:

- нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц (думается, что имеются в виду третьи лица, участвующие в конкурсных отношениях, например, готовые исполнить обязательства должника), а не вообще любые третьи лица;

- принято с нарушением пределов компетенции собрания, установленных Законом о банкротстве.

В.В. Витрянский считает, что правом на обжалование решений должны быть наделены лица, участвующие в деле о банкротстве, а также в соответствующих случаях представитель работников должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, представитель участников (учредителей) должника - юридического лица.*(394) Закон 2002 г. устанавливает, что опровержение решений собраний допускается по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц.

Вопрос-проблема: Могут ли о недействительности решения собрания заявлять субъекты, чьи интересы этим решением не нарушены (например, не был уведомлен один кредитор, а заявление подписывает другой)?

Закон на этот вопрос не отвечает. Представляется, что возможность заявить о недействительности решения может квалифицироваться как способ защиты права, с этой позиции данная возможность должна предоставляться субъекту, чье право нарушено. Противоположная аргументация может быть основана на том, что при наличии формальных оснований недействительности решения право сделать соответствующее заявление имеет любое лицо, названное в Законе, если иное прямо не установлено.

Еще один важный практический вопрос состоит в определении порядка признания недействительными решений собраний - в конкурсном процессе это должно происходить либо вне его?

С точки зрения сути отношений подобные вопросы целесообразно рассматривать в конкурсном порядке. Именно такую позицию занял Закон 2002 г.

Еще одна важная новелла Закона состоит в установлении срока, в течение которого может быть реализовано право на обжалование. Этот срок равен 20 дням; начало его исчисления зависит от того, был либо не был субъект уведомлен о проведении собрания - с даты проведения собрания либо с даты, когда субъект узнал или должен был узнать о проведении собрания соответственно.

Резюмируя сказанное, мы можем сделать вывод о том, что собрание кредиторов - важнейший субъект конкурсного права, от решений которого во многом зависит судьба должника. При этом решения собрания (соответственно, высказываемая им воля) не являются решением совокупности кредиторов, так как допускается принуждение меньшинства по сумме требований кредиторов к исполнению решений большинства. Именно поэтому мы можем утверждать, что, не будучи субъектом гражданского права, собрание является субъектом конкурсного права, т.е. конкурсное право имеет самостоятельный, характерный только для него, субъектный состав.

11. Понятие комитета кредиторов

Комитет кредиторов - особое образование, которое в некоторых случаях дублирует функции собрания. Естественно, собрать комитет и получить его согласие на сделку либо одобрение какого-либо решения арбитражного управляющего гораздо проще, чем созывать собрание. Ученые отмечают значимость данного образования и обосновывают мысль о необходимости законодательного повышения его статуса.*(395)

Комитет кредиторов в силу п. 1 ст. 17 Закона представляет интересы конкурсных кредиторов и осуществляет контроль за действиями арбитражного управляющего. Комитет (как и собрание) нельзя рассматривать в качестве гражданско-правового представителя кредиторов, но, безусловно, комитет должен принимать решения, соответствующие интересам кредиторов. Закон Казахстана называет комитет "оперативным органом собрания" и предоставляет собранию право определять полномочия комитета.

Комитет кредиторов не является субъектом гражданского права, но, как и собрание, может быть назван субъектом конкурсного права, поскольку обладает собственной самостоятельной компетенцией и правомочиями, т.е. формирует и выражает собственную волю.

Исходя из сути конкурсных отношений, комитет должен действовать на любой стадии конкурса. Именно такой подход нашел свое отражение в Законе 2002 г., в то время как Закон 1998 г. устанавливал, что комитет кредиторов может избираться на первом собрании кредиторов, но функционирует только на стадиях внешнего управления и конкурсного производства.

12. Избрание комитета кредиторов

Избрание комитета - исключительная компетенция собрания кредиторов; также к исключительной компетенции собрания относятся решения об определении количественного состава комитета, о досрочном прекращении его полномочий, об отнесении к компетенции комитета принятия определенных решений.

Действует комитет кредиторов на основании регламента, о котором Закон только упоминает в п. 4 ст. 18 - детальная регламентация отсутствует; представляется, что утверждать этот документ может либо собрание, либо сам комитет.

Закон 1998 г. не столь подробно регламентировал указанные вопросы; в пп. 4 п. 1 ст. 65 этого Закона было сказано, что первое собрание кредиторов может определить количественный состав комитета, избрать его членов. Поскольку созыв комитета был отнесен к компетенции первого собрания, в котором (и только в нем) могли участвовать налоговые и иные уполномоченные органы, то возникали проблемы, связанные с ответом на вопрос о последствиях непринятия решения о комитете первым собранием. Представляется логичным вывод, в соответствии с которым независимо от того, на каком собрании избирается комитет, к голосованию по данному вопросу должны допускаться указанные органы. Этот вопрос был очень актуален в случаях, когда на первом собрании выборы комитета не проводились, т.е. данное полномочие первого собрания не было реализовано. Практика в принципе пошла по такому пути, однако некоторые арбитражные управляющие и суды поступали непоследовательно, не допуская налоговые органы до голосования по вопросу об избрании комитета, если он был избран на первом собрании, а затем прекратил полномочия. На мой взгляд, при применении Закона 1998 г. следует исходить из того, что налоговые органы могут участвовать в избрании комитета на любом собрании независимо от того, была ли реализована соответствующая компетенция первого собрания. Возможна и противоположная точка зрения, основывающаяся на том, что переизбрание комитета не относится к компетенции первого собрания, следовательно, уполномоченные органы могут только избирать комитет и только один раз.

Вопрос о возможности избрания в комитет кредиторов уполномоченных органов является дискуссионным; Закон 1998 г. не допускал этого ни при каких обстоятельствах; в настоящее время изменилась концепция участия в комитете - уполномоченные органы участвуют во всех собраниях кредиторов.

Комитет кредиторов обязательно должен быть образован, если у должника более 50 кредиторов; в остальных случаях (если кредиторов менее 50) образование комитета возможно, но только по воле кредиторов - если собрание примет соответствующее решение. В остальных случаях собрание, по сути, принимает функции комитета на себя (интересно, что Законом Узбекистана подобное правило установлено для случаев, когда кредиторов более 20; в соответствии с п. 4 ст. 28 Закона Эстонии комитет может не образовываться, если кредиторов менее 5).

Обращает на себя внимание проблема (имеющая как теоретическое, так и практическое проявление), связанная с ответом на вопрос: каковы последствия неисполнения собранием обязанности по избранию комитета?

В качестве примера рассмотрим практическую ситуацию: на первом собрании определена компетенция комитета, но его члены не избраны. Впоследствии, когда кредиторов стало более 50, собрание принимало некоторые решения, отнесенные к компетенции комитета. Действительны ли такие решения? Отрицательный ответ на этот вопрос поставит в крайне невыгодное положение контрагентов (которые не знали и не могли знать о разграничении компетенции); положительный ответ сделает очевидным недостаток Закона, проявившийся в отсутствии каких-либо механизмов действий в ситуации, когда собрание комитет не избирает.

13. Количественный состав комитета кредиторов

В комитете не может быть более 11 участников; его количественный состав определяется собранием. Закон 1998 г. устанавливал, что если в комитете менее 5 членов, то он может функционировать как с председателем, так и без такового; в противном случае избрание председателя обязательно. Закон 2002 г. (п. 3 ст. 18) говорит о том, что "члены комитета кредиторов избирают из своего состава председателя комитета" - недостаток конструкции данной нормы состоит в том, что она не позволяет ответить на вопрос о том, право либо обязанность установлены - должен или может комитет избирать председателя. Невозможно дать ответ на поставленный вопрос и из формулировки п. 4 ст. 18 Закона: "Протокол заседания комитета подписывается председателем комитета кредиторов, если иное не установлено регламентом". Представляется, что в отсутствие специальной правовой регламентации мы не можем говорить об обязанности - следовательно, речь идет о праве.

Закон 1998 г. не определяет минимальное количество участников комитета, что ведет к возникновению проблем на практике.

Так, бывают ситуации, когда собрание принимает решение о том, что в комитете будет один участник (имеющий, естественно, большинство голосов на собрании). Это противоречит сути идеи комитета как коллегиального органа. Поэтому вполне целесообразна норма п. 4 ст. 17 Закона 2002 г., в соответствии с которой минимальное количество участников комитета - 3 человека. Именно такое минимальное количество установлено п. 1 ст. 50 Закона Азербайджана при максимальном количестве - 5 членов; п. 3 ст. 28 Закона Эстонии также предполагает как минимум 3 участников комитета, не упоминая о максимальном их количестве; в соответствии с п. 3 ст. 9 Закона Латвии в комитет избирается не менее 5 и не более 9 участников; в силу п. 1 ст. 29 Закона Литвы в комитете должно быть не менее 5 членов.

14. Кумулятивное голосование

Выборы членов комитета кредиторов осуществляются путем проведения особого, кумулятивного голосования, цель которого - сделать примерно равными возможности крупных и мелких кредиторов. Концепция кумулятивного голосования претерпела некоторые изменения, которые в целом можно оценить как позитивные.

Так, Закон 1998 г. определял, что суть кумулятивного голосования состоит в следующем: каждые 10 минимальных размеров оплаты труда требования дают кредитору либо уполномоченному органу право на такое количество голосов, сколько участников в комитете (иное может быть установлено собранием). Закон 2002 г. упростил порядок кумулятивного голосования: каждый участник (конкурсный кредитор либо уполномоченный орган) обладает количеством голосов, равным размеру требований в рублях, умноженному на число членов комитета. При этом участник собрания может либо отдать все имеющиеся у него голоса за одного кандидата, либо распределить их между несколькими кандидатами. Избранными в комитет являются кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов.

Сущность кумулятивного голосования состоит в том, что происходит избрание всех участников одновременно. Из этого следуют два вывода, имеющих как теоретическое, так и практическое значение: во-первых, участие в комитете имеет личный характер; во-вторых, принципиальное значение имеет участие именно всех избранных членов. В силу ч. 2 п. 1 ст. 17 Закона 1998 г. по решению собрания кредиторов полномочия всех членов комитета кредиторов могут быть прекращены досрочно, но такое решение может быть принято именно в отношении всех членов комитета одновременно. Закон 2002 г. решил данный вопрос менее четко, ограничившись указанием в ч. 3 п. 1 ст. 18 на то, что по решению собрания полномочия комитета могут быть прекращены досрочно. К сожалению, из этой нормы не следует ответ на вопрос о прекращении полномочий комитета и в других случаях (помимо решения собрания) - например, при наличии соответствующего заявления участника комитета. В связи с этим возникает серьезная проблема, связанная с определением порядка действий в ситуациях, когда участник желает выйти из комитета, а собрание не прекращает полномочия комитета либо "доизбирает" в комитет участника взамен выбывшего.

15. Идеальная модель построения комитета

Исходя из сути конкурсных отношений можно прийти к выводу о целесообразности принятия (как доктринально, так и легально) следующей модели построения комитета. Комитет, избранный кумулятивным голосованием, может существовать только в первоначальном составе и компетентен только при наличии всех членов (иначе решения не должны приниматься). Освобождение одного из участников и избрание на его место другого невозможно. Выбытие участника (независимо от причин) прекращает полномочия комитета с момента выбытия, например, заявления об этом независимо от решения собрания. Соответственно, до выборов нового комитета его полномочия берет на себя собрание.

Принятие такой концепции позволит не допускать возникновения проблем, связанных с оценкой действительности решений комитета (а соответственно, и заключенных на их основании сделок), принятых в тот период, когда формальные основания прекратить полномочия комитета были, но собрание этого не сделало.

Практический пример

В одном из дел о банкротстве выяснилось, что комитет одобрил ряд сделок при том, что в его составе был всего один субъект из тех, кто избирался кумулятивным голосованием. Заинтересованные лица обратились в суд с заявлением о признании недействительными сделок как совершенных без согласования.

Закон не отвечает на вопрос о том, как действовать в таких ситуациях.

Очевидно, что признание недействительными всех сделок не всегда обоснованно; более того, с формальной точки зрения они действительны, т.к. были одобрены комитетом, полномочия которого не прекращались. Хотя, по сути, конечно, полноценным одобрением это назвать невозможно.

Ввиду наличия подобных не решенных Законом проблем кредиторам рекомендуется внимательно следить за составом комитета и при необходимости ставить вопрос о перевыборах комитета на собрании.

16. Полномочия комитета кредиторов

Комитет кредиторов обладает следующими полномочиями:

- право требования к арбитражному управляющему либо руководителю должника о предоставлении информации о финансовом состоянии должника и ходе процедур банкротства (управляющий обязан предоставить такую информацию);

- право требования к конкурсному управляющему предоставить информацию о ходе конкурсного производства, в том числе о расходовании денежных средств должника (информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе конкурсный управляющий обязан представлять не реже одного раза в месяц);

- право обжаловать в арбитражный суд действия арбитражного управляющего (рассматриваться жалобы комитета должны арбитражным судом в соответствии со ст. 60 Закона);

- право принимать решения об обращении к собранию кредиторов с рекомендацией об отстранении управляющего;

- право одобрять либо не одобрять сделки и иные решения арбитражных управляющих.

Так, некоторые решения должны приниматься управляющим с согласия комитета либо собрания кредиторов:

- о совершении в течение финансового оздоровления сделок, связанных с приобретением, отчуждением, возможностью отчуждения имущества балансовой стоимостью более 5% балансовой стоимости активов на последнюю отчетную дату перед заключением сделки; сделок, влекущих выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, учреждение доверительного управления имуществом должника;

- о реорганизации в течение финансового оздоровления;

- о совершении в течение внешнего управления крупных сделок (крупной в конкурсном процессе считается сделка, влекущая распоряжение имуществом должника балансовой стоимостью более 10% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату перед совершением сделки);

- о совершении в течение внешнего управления сделок, влекущих получение или выдачу займов, выдачу поручительств и гарантий, уступку прав требования, перевод долга, отчуждение либо приобретение акций, долей хозяйственных обществ и товариществ, учреждение доверительного управления (согласование таких сделок не требуется, если возможность и условия их заключения предусмотрены планом внешнего управления); сделок с заинтересованностью (заинтересованность определяется по правилам ст. 19 Закона в отношении внешнего управляющего или конкурсного кредитора. Закон не требует чьего-либо согласия на сделку, в которой участвует лицо, заинтересованное в отношении должника);

- о совершении в течение внешнего управления сделок, исполнение которых повлечет возникновение денежных обязательств должника в случаях, когда размер возникших после введения финансового оздоровления либо внешнего управления обязательств должника превышает 20% суммы требований кредиторов, указанных в реестре; согласия на такие сделки не требуется, если они предусмотрены планом внешнего управления (ниже мы обратим внимание на крайне неудачную формулировку п. 1 ст. 104 Закона, устанавливающую это правило, и проанализируем практические проблемы, ею вызванные);

- об увеличении в течение внешнего управления расходов должника на потребление (например, на оплату труда работников); согласие не требуется, если эти расходы предусмотрены планом внешнего управления;

- об установлении начальной цены продажи предприятия (имущественного комплекса), а также иного имущества, в рамках внешнего управления и конкурсного производства;

- о согласии на уступку прав требования должника путем продажи на открытых торгах в рамках внешнего управления либо конкурсного производства;

- об определении субъекта, на которого возлагается обязанность по оплате услуг независимого оценщика на стадии конкурсного производства;

- об установлении условий конкурса по продаже в рамках конкурсного производства социально значимых объектов;

- об утверждении документа, составленного конкурсным управляющим, о порядке, сроках, условиях продажи имущества должника.

Отметим, что Закон России предоставляет наиболее значительные полномочия комитету по сравнению с Законами государств СНГ и Балтии.

17. Разграничение компетенции собрания и комитета кредиторов

Как видим, Закон предоставляет право принять решение либо собранию, либо комитету (исходя при этом, очевидно, из того, что комитет выразит мнение собрания). Однако в последнее время на практике нередко складываются ситуации, когда комитет и собрание не едины в своих взглядах. На вопрос о том, что делать в подобных случаях, Закон, к сожалению, однозначно не отвечает.

Практический пример

В одном из дел сложилась ситуация, когда комитет дал согласие на сделку внешнего управляющего, а собрание посчитало это недопустимым и запретило совершение сделки. Возможна и иная ситуация - получив отказ комитета, управляющий согласовывает сделку с собранием. Закон 1998 г. не давал какого-либо ответа на этот вопрос. Закон 2002 г. упоминает о необходимости разграничения компетенции собрания и комитета в части утверждения сделок, о чем должно быть сказано в плане внешнего управления. Однако, во-первых, речь идет только об одной из стадий конкурса; во-вторых, упоминаются только сделки, а не решения (можно ли считать сделкой, например, установление начальной цены продажи имущества?); в-третьих, не определены последствия отсутствия в плане внешнего управления положений о разграничении компетенции. Все это влечет серьезные практические проблемы.

В результате возникает необходимость ответа на вопрос о последствиях принятия собранием и комитетом противоположных решений.

Во-первых, возможен вариант, в соответствии с которым действительным будет решение того органа, который высказал его первым, ибо в Законе не предусмотрена возможность признания недействительным решения одного органа другим.

Во-вторых, можно сказать, что действительным будет любое решение, т.е. управляющий, по сути, сможет выбрать, чье решение применять.

Единственное, что может сделать в такой ситуации собрание, - принять решение о прекращении полномочий комитета кредиторов и избрать новый. Безусловно, все решения, принятые комитетом до этого момента, будут действительны.

В ситуации, когда собрание кредиторов принимает решения, с которыми не согласен комитет (если, например, за согласием на осуществление определенных действий управляющий обращается не к комитету, а к собранию), комитет кредиторов ничего сделать не сможет, кроме как собраться и принять противоположное решение.

Таким образом, управляющий имеет основания игнорировать мнение комитета кредиторов, если собрание поддерживает управляющего (единственная сложность, возникающая при этом, - необходимость достаточно часто созывать собрания). И наоборот - управляющий может игнорировать мнение собрания, если ему больше нравится позиция комитета.

Поскольку Закон не наделяет какой-то из этих органов большей юридической силой, мы не можем произвольно считать, что чьи-то решения сильнее - независимо от даты их принятия. Из этого следует вывод: решения управляющего будут действительны в случае одобрения любым органом в любое время независимо от позиции другого органа.

В целях недопущения описанных практических проблем, на мой взгляд, в Законе следовало бы дифференцировать функции собрания и комитета кредиторов, установив, в частности, перечень вопросов, решения по которым вправе принимать только комитет (в него следовало бы включить большинство вопросов, решаемых сейчас либо собранием, либо комитетом), с тем чтобы собрание кредиторов могло в течение определенного времени отменить эти решения квалифицированным большинством голосов либо передать их на рассмотрение комитета. Формулировка типа "решение одобряется собранием (комитетом)" представляется неприменимой.

18. Порядок принятия решений комитетом

Одним из важнейших вопросов деятельности комитета является вопрос о порядке принятия им решений.

Вопросы-проблемы:

Обязательно ли проводить заседание комитета, либо голосование может быть проведено иначе?

Нужен ли кворум, и правомерно ли его установление собранием?

Как осуществляется голосование - суммой требований либо конкретным участником?

Сколько голосов необходимо для принятия решения?

В.В. Витрянский считает, что голосование по любым вопросам может осуществляться путем письменного, телефонного и т.п. опроса членов комитета.*(396) Закон на этот вопрос не отвечает (не было ответа и в Законе 1998 г.). Отметим, что данная проблема решена Законом Латвии, п. 1 ст. 11 которого устанавливает, что формой деятельности комитет являются заседания. Такая концепция представляется целесообразной, т.к., исходя из сути конкурсных отношений, комитет должен высказывать позицию, вырабатываемую путем обсуждения, а не просто отдавать голоса за либо против какого-то вопроса.

Вопрос о кворуме также не решен Законом. Представляется, что Закону не противоречит принятие собранием решения о кворуме для заседаний комитета (оно будет голосоваться квалифицированным порядком); такое же решение может быть установлено и самим комитетом в регламенте его работы. Выше отмечалась целесообразность установления в Законе 100% кворума для заседаний комитета. Аргументация противоположной позиции основывается на том, что Закон возможности установления кворума не предусматривает, т.е. исходит из того, что действительны решения, принятые любым количеством участников комитета, следовательно, ограничения могут быть установлены Законом, а не собранием кредиторов.

Проблемы порядка голосования не были решены Законом 1998 г.; данный недостаток исправил новый Закон. Решения принимаются комитетом из расчета один участник - один голос большинством голосов. Таким образом, квалифицированного порядка нет; установление его собранием либо комитетом противоречит императивной норме п. 6 ст. 17 Закона. Не предусмотрено и предоставление кому-либо решающего голоса; поэтому если мнения разделились поровну, то решение не будет принято.

Организует проведение голосований либо председатель комитета, либо управляющий. Вопрос об инициативе созыва комитета Закон не решает; представляется, что инициатором может быть не только управляющий, но и любой член комитета.

19. Юридические лица либо их представители участвуют в комитете?

Один из наиболее важных вопросов, возникающих в связи с комитетом кредиторов, состоит в следующем. Кто подлежит избранию в комитет кредиторов - сами кредиторы либо их представители? Безусловно, в собраниях участвуют конкурсные кредиторы - юридические лица, осуществляющие свои права через представителей, но сохраняется ли это правило для комитета? Закон 1998 г. четкого ответа на данный вопрос не давал, но в п. 4 ст. 16 этого Закона сказано, что "в состав комитета кредиторов могут быть включены представители конкурсных кредиторов в количестве не более 11 человек" (подчеркнуто мною. - М.Т.). Кроме того, в п. 5 ст. 16 Закона 1998 г. сказано, что решения комитета кредиторов принимаются большинством голосов от общего числа членов комитета кредиторов (а не от общего числа голосов кредиторов).

Следует ли из этого, что в комитет избираются именно физические лица (т.е. либо сами кредиторы, либо их представители)? На мой взгляд, следует.*(397) Комитет кредиторов необходим для защиты интересов кредиторов, которые должны быть уверены, что при невозможности либо нежелании управляющего созывать собрание члены комитета не примут решения, противоречащие общим интересам. Такая уверенность может возникнуть только вследствие доверия к конкретной личности (личностям), причем возникает такое доверие на основании поведения физических лиц (являющихся представителями юридических лиц-кредиторов) на собраниях. Как правило, лица, которым доверяют, и получают большинство голосов при кумулятивном голосовании. Если же предположить, что в комитет избираются кредиторы - юридические лица, то рассмотренный аспект практически теряет свой смысл, так как на заседание следующего комитета кредитор - участник может направить другого представителя, за которого не голосовали кредиторы.

На мой взгляд, логика конкурсных отношений состоит именно в том, что в деятельности комитета участвуют именно физические лица - кредиторы (или их представители) либо физические лица - представители кредиторов - юридических лиц. В таком случае мы придем к выводу о том, что только собрание может прекратить полномочия участников комитета (а не кредитор - направив другого представителя).

Из этого следует вывод о том, что даже в случае, если кредитор перестанет быть таковым (например, при осуществлении уступки права требования), его представитель остается участником комитета и будет им оставаться до тех пор, пока сможет сохранять доверие собрания кредиторов. Тем не менее практика применения Закона 1998 г. пошла по пути избрания в комитет кредиторов, т.е. юридических лиц. Эта практика была пресечена Законом 2002 г., п. 1 ст. 18 которого установил, что комитет избирается собранием из числа физических лиц. Отметим, что Закон Эстонии в п. 3 ст. 28 прямо предусматривает, что участвовать в комитете кредиторов могут только физические лица.

Из сказанного, в частности, следует, что во всех заседаниях комитета будет участвовать именно тот субъект, который был избран; кроме того, он останется участником, даже если кредитор, чьим представителем он являлся, перестанет быть таковым. Таким образом, при избрании в комитет рвутся правовые связи между кредитором и его представителем.

20. Участники комитета кредиторов

Избрание в комитет физических лиц (а не юридических лиц - кредиторов) порождает проблему, не решенную в настоящее время Законом. Она связана с ответом на вопрос о том, какие именно физические лица могут стать участниками комитета. Могут ли это быть:

- представители конкурсных кредиторов либо уполномоченных органов?

- субъекты, участвующие в собрании без права голоса (например, руководитель должника)?

- лица, не имеющие к должнику никакого отношения, но случайно попавшие на собрание по недосмотру арбитражного управляющего (например, бывшие кредиторы, кредиторы с еще не установленными требованиями и т.п.).

Поскольку Закон ограничений не содержит, мы придем к выводу о положительных ответах по каждой из названных категорий, что в целом не вполне логично. Закон устанавливает только, что предлагать кандидатов в комитет могут участники собрания с правом голоса (конкурсные кредиторы и уполномоченные органы).

Следует отметить, что государственные и муниципальные служащие могут избираться в комитет только по предложению уполномоченных органов.

21. Прекращение полномочий комитета

По окончании каждой стадии конкурса арбитражный суд либо прекращает производство по делу о банкротстве (что, соответственно, прекращает полномочия комитета кредиторов), либо выносит решение о переходе к следующей стадии, включая конкурсное производство, т.е. признание должника банкротом. Прекращает ли такое решение деятельность комитета? Возможно мнение, в соответствии с которым срок полномочий комитета кредиторов совпадает со сроком проведения соответствующей процедуры банкротства: наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства. На мой взгляд, смена этапа конкурсного процесса не служит основанием освобождения членов комитета кредиторов от исполнения их функции; таким основанием может быть только принятие собранием кредиторов соответствующего решения.

Для сравнения. Как было показано выше, законодательства стран СНГ и Балтии устанавливают различные особенности, связанные с деятельностью комитета. В качестве наиболее общих закономерностей может быть названо предъявление требований к кворуму комитета (обычно это 50% участников); порядок голосования комитетом (один участник имеет один голос); направленность полномочий комитета (контроль за осуществлением управляющим своих обязанностей при проведении процедур банкротства; защита интересов кредиторов в период между собраниями). Отметим также, что выборы комитета кумулятивным голосованием для большинства государств не характерны.

Раздел II. Мероприятия, применяемые к должнику в рамках конкурсных отношений