УГОЛОВНОЕ ДЕЯНИЕ

Понятие уголовного деяния

«Уголовный закон — это закон, касающийся преступления и санкции за него; однако наш Уголовный кодекс не содержит общей характеристики преступления. Следовательно, нет иного пути, кроме как разрешать эту проблему в научной теории»1.

В японской науке господствует точка зрения, что квалифицировать действие как преступное или непреступное следует в такой последовательности: соответствие (несоответствие) признакам уголовного состава; отсутствие (наличие) факторов, исключающих противоправность (необходимая оборона, крайняя необходимость и т. п.); отсутствие (наличие) факторов, исключающих виновность (психические параметры, возраст и т. п.).

Следует заметить, что в японском понятийном ап-дарате «вина» и «ответственность» обозначены одним термином (сэкинин), а «вменяемый» передается сочетанием иероглифов, буквально означающих «виновно-способный» или «ответственноспособной» (сэкинин но-рёкуся), то есть «способный (могущий) быть виновным» или «способный (могущий) отвечать».

Что касается соответствия деяния признакам конкретного уголовного состава, то здание принципа «нет преступления и нет наказания вне нормы закона» выстраивается теоретиками «по кирпичику» на фундаменте конституции.

Кроме этого, в качестве производных называют принципы: 1) вывод лица из-под действия общего уголовного права; 2) запрет приговоров по аналогии; 3) неподсудность на основе обратной силы закона; 4) запрет уголовных кар с абсолютно нефиксированным сроком. «Производные» обычно рассматривают в качестве сос-

1 Кида Дзюнъити. Нихон кэйхо сорон  (Общая часть японского уголовного права). Киото. 1977. С. 49.

222

тавляющих базового принципа1, что позволяет видеть его в таких статьях конституции, как 30 («никто не может быть лишен жизни или свободы либо подвергнут иной уголовной санкции, кроме как в соответствии с процедурой, установленной законом»), 36 (категорический запрет пыток и жестоких наказаний), 39 («никто не может быть привлечен к уголовной ответственности за действие, которое было законно в тот момент»).

Подобным же методом ведется на материале УК «сборка» понятия «преступление», которое, по господствующей в теории и практике концепции, определяется как противоправное и виновное действие, подпадающее под признаки уголовного состава2. Противоправность вытекает из статей об обстоятельствах, ее исключающих: ст. 35 (ненаказуемость акции, осуществленной в соответствии с законодательством либо в порядке правомерной деятельности); ст. 36 (необходимая, по японской терминологии — правомерная, оборона); ст. 37 (крайняя необходимость). Виновность определяется при инверсии статей 39 и 40 (невменяемость и ограниченная вменяемость), ст. 41 (недостижение возраста уголовной ответственности), ст. 38 (отсутствие преступного умысла).

Японские правоведы проявляют большой интерес к теории противоправности, воспринимая и модифицируя, главным образом, западные подходы. Авторы одной из коллективных монографий следующим образом характеризуют основные противостоящие друг другу взгляды на сущность этой категории. Одна группа специалистов утверждает, что противоправность состоит в том, что преступник преднамеренно игнорирует право, то есть его действия осознанно противоречат нормам (субъективная концепция). Другая группа считает противоправной ситуацию, которая — вне зависимости от намерений — недопустима с точки зрения права (объективная концепция)3.

1              Гэндай кэйхогаку гэнрон   (Основы современной    науки    уго

ловного права). Токио, 1985. С. 18.

2              В  1987 году Общая часть была дополнена ст. 7-П, дающей

понятие магнитной записи. Появление этой    статьи связано с вво

дом в Особенную часть составов компьютерных преступлений и мо

жет рассматриваться как частичное  (правда, небольшое)  восполне

ние отсутствия в УК общего понятия    таких преступлений.    Новая

статья выглядит инородным телом в Общей части, где нет ни поня

тия  преступления, ни каких-либо,    даже частичных, характеристик

других групп преступлений.

3              Гэндай кэйхогаку гэнрон. С. 173.

223

Спорным остается и понятие виновности: «сущность вины — это тема, по которой развертывалась острейшая дискуссия между новой и старой научными школами. ...Они не пришли к единству и в настоящее время»1. Авторы цитируемой монографии данную проблему анализируют в такой последовательности: несовпадае-мость моральной и социальной трактовок вины и тенденция смягчить это противоречие; развитие психологической идеи вины и ее переход в нормативную концепцию; противоречие между доктринами, одна из которых связывает вину с содеянным, а другая — с личностью или ее свойствами.

Старая школа с ее «моральной концепцией» исходила из свободы воли, недетерминированности вины. Основной постулат: человек свободен в выборе замыслов, поэтому его можно порицать морально за то, что он пошел на преступный акт, хотя имел иную возможность; причем уголовный приговор считается карой, выражающей это порицание.

В «социальной концепции» вина скорее означает такое положение социально опасного субъекта, при котором он как источник угрозы для общества должен понести определенную санкцию. Данная трактовка ведет к идее о мерах социальной защиты взамен уголовных.

Заметна тенденция сблизить обе трактовки. В «моральной» доктрине в противовес теории абсолютной свободы воли выдвинулась «концепция относительной неопределенности», согласно которой, несмотря на ограничения (свойства личности, среда), остается место для свободного выбора действий.

«Психологическая концепция вины» традиционна; здесь формами вины являются умысел и неосторожность, а ее сутью — субъективная сторона преступного акта.

Затем наметился переход к «нормативной», оценочной доктрине, подобно западногерманской, где вина рассматривается как объект юридического порицания. Некоторые ученые, например Кимура, поддерживают этот принцип с позиций «социальной концепции», однако — говорится в упомянутой коллективной монографии — психологическая и нормативная доктрины в основе своей несовместимы, поскольку вторая построена так, что ее сердцевину образует «порицание».

1 Гэндай кэйхогаку гэнрон. С. 155.

224

Противоречат друг другу и трактовки вины «в связи с содеянным» и «в связи с личностью». В первом случае порицаются лишь противоправные акты, подпавшие под признаки уголовного состава (данный принцип является в настоящее время наиболее распространенным). В противоположность этому «личностный» принцип представлен разнообразными вариантами. Назовем два наиболее типичных: «концепция вины в связи с поведением» — порицаются те психологические факторы и свойства субъекта, которые так или иначе допустили преступное действие; «концепция вины в связи с формированием личности» — в первичном порядке порицается то, что связано с содеянным, но в то же время во вторичном порядке признается вина, связанная с неустойчивостью еще несформированной личности. Эти варианты имели целью жестче наказывать привычных преступников (например, в случаях привычных азартных игр по ст. 186 УК). Японские юристы критикуют сами основы «личностного» принципа.

Р. Хирано выдвинул собственную «концепцию свойства». Ее главные черты таковы. Человек свободен нарушать или не нарушать закон. Уголовная кара есть «установление условий» для того, чтобы сдержать будущее преступное действие данного лица и человека вообще. Вина тем тяжелее, чем больше содеянное соответствует опасности личности. Эту трактовку стали впоследствии именовать «виной за реальное деяние» в том смысле, что порицаются и душевные свойства преступника — соразмерно тому, как они проявились в действии. Однако и эта теория подвергается критике, ибо она направлена не столько на вину, сколько на опасность личности.

Авторы в цитируемой монографии считают, что в основу нормативной следует положить психологическую концепцию. Это позволит значительно ограничить произвол суда.

Для проводимой в стране уголовной политики характерны: индивидуальный подход к личности преступника и к содеянному им; вывод из сферы уголовной юстиции дел по мотивам их малозначительности и иных конкретных обстоятельств (среда, характер совершенного и т. д.); отказ, насколько возможно, от лишения свободы (а если невозможно — от длительных сроков). В силу этого в Японии удается удерживать преступность на значительно меньшем уровне, чем в других разви-

225

тых странах. Подчеркнем, что такой вариант уголовной политики во многом реален потому, что в японском обществе сохраняется потенциал традиционного (неформального) контроля над преступностью.

Описанный путь позволяет избежать излишней стигматизации,  беречь  силы  правоохранительных  органов. Из японских материалов видно, что работа на досудебных стадиях оставляет дела, наиболее обеспеченные доказательствами.   Поэтапно  отсев  ведут    и  полиция,   и прокуратура,  и суд.  Прокуратура принимает к производству дела,  поступающие,  главным образом,  из  полиции. При этом доля заключений прокуратуры об отсутствии  вины  или о  неподтвержденное™  подозрений далеко не достигает 1%. Дела в суд передаются только прокуратурой. Доля оправдательных приговоров в судах первой инстанции не доходит и до полупроцента. Соблюдается принцип целесообразной ответственности, реализуемый в форме «мер в отношении малозначительных преступлений»  (в основном компетенция полиции)  или в форме «отсрочки привлечения к ответственности»  (компетенция прокуратуры). Рассмотрим их. Полиции предоставлено право не передавать в прокуратуру дела  о тех  «малозначительных  преступлениях»,  перечень которых последней    заранее    определен (ст. 246 УПК), если ни социальные условия, ни отрицательные черты преступника не вызывают особой необходимости.  «Малозначительными» могут    быть  кражи, мошенничество,    присвоение    оставленных    владельцем предметов, укрывательство краденого и т. п. Разрешая такие дела  самостоятельно   (но под контролем  прокуратуры), полиция предупреждает виновного и отбирает поручительства за него у членов семьи и работодателя. Доля лиц, к которым применяются данные меры, приближается  к 40%   от всех взрослых, задержанных по подозрению в действиях, предусмотренных УК.

«Отсрочка привлечения» (ст. 248 УПК) состоит в том, что, несмотря на достаточность улик, прокурор, проанализировав характер, возраст, ближайшее окружение подозреваемого, тяжесть совершенного и его последствия, находит возможным воздержаться от передачи дела в суд. О масштабах этой формы говорят следующие цифры: в 1985 году прокуратура рассмотрела дела 3 447 436 человек, из них отсрочка была применена к 236 364.

В 1968 году введен еще один декриминализирующий

226

институт, применяемый при несоблюдении дорожно-транспортных правил. Если нарушение мелкое и нарушитель внес деньги на месте (согласно талону, врученному полицейским) или уплатил позже (согласно платежному извещению от начальника префектурального штаба полиции), то прокурор не возбуждает уголовного дела. Здесь, таким образом, применяется административная, а не уголовная, процедура. Однако если лицо отказалось от уплаты и признано виновным, на него налагается уголовная санкция в виде штрафа.

Категоризация деяний

В доктрине категорию определяют по следующим критериям: по связи уголовного действия с субъектом (связано или не связано с личным положением); по форме и смыслу действий (фактическое, формальное, финальное, оно же отягощенное, соединенное, поведенческое, наносящее ущерб, представляющее опасность); по взаимосвязи основных и скорректированных типов преступных действий (завершенное, незавершенное, предпринятое одним лицом или при соучастии); по форме вины (умышленное и неосторожное); по степени тяжести (тяжкое, менее тяжкое, полицейский деликт); по генезису криминализации («естественное» и «установленное законом»); по характеру посягательств на правовое благо (против благ государственного, общественного и личного характера).

Японское законодательство не выделяет категорию организованной преступности. «Осуществляемая гангстерскими группировками и т. п. организованная преступность представляет собой во многих случаях классические преступления, за многие из которых могут быть применены кары на основе УК и специальных законов»1. Автор этой констатации, видный японский юрист, рекомендует «подвергать наказаниям руководящее ядро», «перекрывать каналы финансирования» и «каналы денежных выплат рядовым участникам», но не предлагает пополнить законодательство.

Отмечается продуктивность критерия правового блага: «Прежде всего оно обладает функцией в области категоризации преступлений. На основе таких оценок,

' Маэно Икудзо.  Кэйдзи сэйсаку рои   (Теория уголовной политики) Киото, 1988. С. 306.

227

как наличие, отсутствие или вероятность ущерба правовому благу, а также способ возникновения ущерба и его опасности, производится категоризация на действия: несущие реальный ущерб или только его угрозу; реальные и формальные; результативные и чисто поведенческие. Такие критерии, как вид и характер правового блага, позволяют разделить действия против прав общественных и личных, а внутри последних — посягательства на свободу и на имущество»1.

Подчеркивая важность категоризации, ученые не считают ее завершенной. С чувством озабоченности констатируется: «В этом смысле важная задача науки уголовного права на сегодняшний день состоит в том, чтобы развивать теорию классификации преступлений, особенно в ее связи с криминализирующими факторами (например: уголовная политика законодателя и уголовная политика исполнителей закона; классификация преступлений на основе связи с правосознанием в обществе; классификация преступлений в связи с политикой общественного спокойствия и социальной политикой»2.

Ранее говорилось, что в японском праве не закреплена группировка на тяжкие, менее тяжкие деяния и полицейские деликты. Круг деликтов очерчивается прокуратурой. Малозначительные проступки оцениваются судом.

Соучастие.

Японская наука разделяет соучастие на «обязатель*

ное», когда преступная акция не может быть совершена

одним исполнителем, и «добровольное», когда это воз

можно.  •               :

«Добровольный» вариант: Общая часть УК выделяет три типа случаев, когда несколько лиц совершают акт, в принципе, приравненный к индивидуальному действию: это — соисполнительство (ст. 60), подстрекательство (ст. 61) и пособничество (ст. 62).

По поводу соисполнительства существуют две доктрины: теория совместности преступлений, согласно которой участники вместе совершают определенную акцию; теория совместности деяний, согласно которой уча-

1              Гэндай кэйхогаку гэнрон. С. 169.

2              Там же. С. 70.

228

стники, объединившись, совершают каждый свою акцию. Господствующей является первая теория. Условия соисполнительства разделяются на субъективные и объективные. С субъективной точки зрения необходимо, чтобы двое и более лиц имели общий преступный умысел, с объективной — необходима совместность действий. Судебная практика трактует совместность широко: если был сговор, а действовать поручено одному, ответственность за соисполнительство возлагается на участников сговора, •— по одной из теорий, все они вкупе считаются «субъектом совместного намерения».

Этот подход подвергается сильной критике; в научных кругах берет верх противоположный — согласно которому простое участие в сговоре образует подстрекательство или пособничество.

Подстрекательство состоит в том, чтобы пробудить в человеке решимость к преступному акту. Относительно санкций существуют два взгляда: акцессорная теория — подстрекатель наказуем, если акт, к которому он побуждал, свершился, теория самостоятельного преступления — наказуемо само подстрекательство. И в практике, и в науке преобладает акцессорная теория. Санкции к подстрекателю и исполнителю соразмерны (УК, ст. 61, ч. 1; см. также ст. 64).

Наряду с этим в некоторых случаях за подстрекательство наказывают как за самостоятельное преступление. Например, по законам о государственных и местных публичных должностных лицах (соответственно ст. 110, п. 17, и ст. 61, п. 4) так карается персонал за призывы к забастовкам, саботажу и т. п. См. также Закон о предотвращении подрывной деятельности (ст. 41), Особый уголовный закон (ст. 7) и др.

Пособничество — это помощь другим лицам в их преступных акциях и облегчение последних. Независимо от формы пособничества (материальное или духовное, действие или бездействие) оно должно совершаться до акции или одновременно с ней. При этом необходимо, чтобы она реально совершилась, а пособник сознавал ее преступность. Пособник наказывается мягче, чем исполнитель (ст.ст. 62, 63 УК).

В Японии не приняли идею последующего пособничества. Например, укрывательство преступника после акции, уничтожение доказательств содеянного, причастность к украденному УК трактует как самостоятельные преступления.

229

«Обязательный» вариант соучастия предполагает: «совместность» (совместный или групповой преступный акт, действия толпы) или «противостояние» (встречный или противостоящий преступный акт).

«Совместность» означает действия двух и более лиц с одной целью, например, внутреннее восстание (ст. 77) и беспорядки (ст. 106). Кары при этом дифференцируют по категориям участников (ст. 77): главари (смертная казнь или лишение свободы без принудительного труда пожизненно), участники сговоров (лишение свободы без принудительного труда пожизненно или на срок не ниже трех лет), лица, исполнявшие иные обязанности (лишение свободы без принудительного труда на срок от одного года до десяти лет), рядовые участники (лишение свободы без принудительного труда на срок до трех лет).

«Противостоящим» называется преступное действие двух или более лиц, вступивших во встречные связи; в ряде случаев караются обе стороны, например, при многоженстве (УК, ст. 184) или взяточничестве (ст. 197 и далее), в других случаях — одна из сторон не наказуема, например, при продаже непристойных текстов (ст. 175).

«Обязательный» вариант предусмотрен в Особенной части УК. Стоит вопрос, применять ли к этой сфере нормы «добровольного варианта» Общей части УК. Преобладающая точка зрения — не применять, когда речь идет о караемых групповых акциях («совместность»). Что же касается «встречных» преступлений, где наказуема лишь одна из сторон, то здесь позиции расходятся. Например, многие считают, что норма о подстрекательстве из Общей части УК применима к покупателю, который склоняет лицо к продаже непристойных текстов. С другой стороны, в цитируемой монографии говорится: «Общее понятие «продажи» естественно предполагает покупку или просьбу о покупке; поэтому следует считать объектом санкции только действие продавца и полагать, что нормы Общей части здесь не применимы».

Покушение

Японская   уголовно-правовая   наука     выделяет   три стадии   преступного   акта:   приготовительные  действия,

230

включая сговор, совершение акта, заключительный момент, когда акт доводится до конца.

Приготовительные действия в законе не определяются — это действия «до начала совершения» акта, которые в принципе не наказуемы. Однако в Особенной части УК предусмотрены кары за подготовку к тяжким акциям, таким, как внутреннее восстание, внешняя агрессия, ведение «личной войны» (ст.ст. 78, 88, 98), поджог, убийство, разбой, фальшивомонетничество (ст. ст. 113, 201, 287, 153 УК). Одновременно существует тенденция в послевоенном уголовном законодательстве, особенно об «общественном спокойствии», рассматривать сговор и другие приготовительные действия как самостоятельные оконченные преступления. Так, ст. 40 Закона о предотвращении подрывной деятельности вводит ответственность за подготовку беспорядков, имеющих политические цели.

«Покусительство» в японской науке (мы приводим одну из распространенных схем) входит в систему института «мисуй» или «мисуйхан», что иногда переводится на западноевропейские языки как «попытка преступления», а на русский — очень часто как «покушение» и, приходится сожалеть, очень редко как «неоконченное преступление». Последнее соответствует второй стадии преступного акта — он происходит, но не доводится до конца. Выделяются три его вида: «воспрепятствован-ный», когда результат не наступил по причинам, не зависящим от субъекта (т. е. покушение в нашей трактовке); «прерванный», когда результат не наступил по воле субъекта (т. е. добровольный отказ); «неосуществимый» (т. е. покушение с негодными средствами -или на негодный объект). «Воспрепятствованный» разделяется на два варианта, аналогичные принятым в нашей науке понятиям оконченного и неоконченного покушения1.

«Неоконченное» противоправное действие может — по усмотрению суда — караться мягче, чем оконченное, а при добровольном отказе санкцию смягчают обязательно или не применяют вовсе (ст. 43 УК).

В то же время в девятнадцати статьях Особенной части УК неоконченные акции фигурируют как самостоятельные составы.

1 Иную схему предлагает Д. Кида в цитированной выше книге: «неоконченное преступление» делится на собственно «неоконченное преступление» (покушение), «прерванное» и «неосуществимое».

231

Вопрос об условиях ответственности за покушение достаточно дискуссионен. Существуют субъективные и объективные теории.

Субъективная считает таким условием опасность преступного умысла. При покушении якобы она уже объективируется в степени, достаточной для криминализации. Таким образом, здесь сфера наказуемости неограниченно и неопределенно распространяется на принципиально безнаказанные приготовительные действия. Она создает весьма шаткое основание ответственности —• опасную волю лица.

Объективная доктрина видит условие ответственности за покушение в опасности ущерба правовому благу. Но возникает практически важный вопрос о критериях такой угрозы. По этому поводу существуют формально-объективная и реально-объективная теории. В первой критерием выступает уголовный состав, а «начало совершения» — это действия, подпадающие под состав или тесно примыкающие к его признакам. По второй (реально-объективной) теории «начало совершения» понимается как действия, вызывающие объективную и конкретную опасность ущерба правовому благу.

По мысли некоторых юристов, субъективная доктрина, в принципе, сомнительна тем, что пытается судить об опасности, взяв за основу преступный умысел. Они критикуют также формально- и реально-объективную теории за неясность критериев угрозы правовому благу.

Наука различает покушения в зависимости от конструкции уголовных составов: причинен вред или возникла лишь опасность этого. Второй состав вызывает на практике и в науке множество споров относительно оценки абстрактной или конкретной опасности.

Однако куда более практичен вопрос о критериях раздела между наказуемым покушением и ненаказуемой подготовкой. Это принципиальная проблема рамок, в которых возможны репрессии за неоконченную деятельность в умышленных преступлениях. Но ни закон, ни доктрина четких критериев не предлагают, предоставляя решать вопрос текущей судебной практике. Не менее актуален поиск границ между наказуемым покушением и полностью освобождаемыми от ответственности действиями, за которыми последовал добровольный отказ. Нельзя не подвергнуть критике ту часть ст. 43 УК, которая касается добровольного отказа: здесь следовало бы не разрешать суду выбор между смягченной

232

санкцией и освобождением от нее, а четко предусмотреть второе. Санкция должна назначаться исключительно тогда, когда суд докажет, что действие не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам. Все сомнения должны оцениваться в пользу подсудимого — согласно презумпции невиновности. Отсутствие в ст. 43 признака вынужденного отказа также создает законодательную основу для нарушения названного принципа.

Обстоятельства, исключающие ответственность

К обстоятельствам, исключающим или снижающим ответственность (виновность), наука и практика относят следующее.

1.             Психическая   ущербность,   разделяемая   на   поме

шательство  и  слабоумие.  Помешанными  считаются  те,

кто  в  связи  с сильно  нарушенной  психикой  не  может

отличать положительное от отрицательного или может,

но не настолько,  чтобы управлять своими действиями.

Сюда относятся,  например, душевнобольные, лица, на

ходящиеся   в  трансе,   глубоком   опьянении,   под  гипно

зом. Помешанные не наказуемы (УК, ч. 1 ст. 39) — как

невменяемые. Слабоумными считаются те, у кого в свя

зи  с  нарушенной   психикой  значительно  снижена   воз

можность отличать положительное от отрицательного, а

если и остается, то не в той мере, чтобы вполне управ

лять   своими  действиями.   Сюда  относятся,     например,

психастеники, лица с психическими расстройствами, ис-

. терики. Санкции этим лицам смягчаются (УК, ч. 2 ст. 39) как ограниченно вменяемым.

2.             Глухонемота.  Юридически  сюда  относятся глухо

немые от рождения или с весьма раннего возраста, но

не лица, утратившие слух и речь в результате болезни

или  травмы,   будучи   взрослыми.     Поскольку    психика

глухонемых в той или иной степени недоразвита, к ним

(в зависимости от этой степени) либо применяют меры

защиты как к невменяемым, либо применяют смягчен

ные санкции как к ограниченно вменяемым  (ст. 40 УК).

Сейчас многие возражают против универсализации понятий отсутствующей или ограниченной вменяемости, поскольку учеба глухонемых налажена так, что их психическое развитие не обязательно тормозится. В проекте УК норма о глухонемоте снята.

233

Некоторые авторы вообще выступают против понятия ограниченной вменяемости и связанных с нею «щадящих» норм УК- Эти ученые акцентируют опасность самого преступника, следуя за установками новой школы уголовно-правовой науки.

3. Недостижение уголовно ответственного возраста т. е. 14 лет (ст. 41 УК).

Ниже более подробно рассмотрен ряд проблем, относящихся к пп. 1 и 3.

Психическая ущербность. Если УК в ст. 39 делит ее на два вида — помешательство и слабоумие, то Закон о психической гигиене (1950 г.) в ст. 3 говорит о трех видах: психозы (включая интоксикационные), ослабленная психика и психопатия1.

К психозам на практике зачастую относят и тяжелые неврозы. Проблема возникает уже потому, что в общем числе психически ущербных лиц, совершивших уголовные акции, велика доля шизофреников и больных маниакально-депрессивным психозом; среди психозов, носящих интоксикационный характер, на первом месте стоят вызванные наркотиками и алкоголем.

Что касается ослабленной психики, то японские специалисты, не считая ее существенной для преступности, в то же время полагают, что в некоторых случаях свою роль она играет.

Ряд юристов не находят достаточно четкой грани между психозом и ослабленной психикой. Но особо расплывчатым признано понятие психопатии; предлагается не обращаться к нему вообще.

Понятия, содержащиеся в УК (помешательство и слабоумие), практически аналогичны невменяемости и ограниченной вменяемости. Диагноз об их наличии учитывается судом, не предопределяя приговора, основанного в конечном счете на юридических критериях.

Реальная связь между категориями УК (а также их аналогами) и Закона о психической гигиене сложилась в уголовной практике. «При попытке рассмотреть психическую ущербность и уголовную вменяемость мы не можем сказать, что ясная связь между ними установлена на прокурорской и судебной стадиях. Однако в целом тяжелые психические болезни, идиотия и ослабленная психика в тяжелой идиотической стадии близки к невменяемости, т. е. помешательству. Легкие психиче-

См.: Иванами дайроппо. С. 2037.

234

ские болезни (например, идиотия в неопасной или легкой форме)^ и ослабленная психика в вялой стадии близки к ограниченной вменяемости, т. е. слабоумию. Лица в очень сильной степени «психопатии» признаются слабоумными, но большинство «психопатов» признаются полностью вменяемыми»1.

Лица, страдающие психозами, часто признаются невменяемыми (помешанными), однако судебная практика знает и факты признания их ограниченно вменяемыми (слабоумными). То же относится к людям с ослабленной психикой. Нередко они приговариваются к уголовной ответственности.

Принудительные меры медицинского характера к психически ущербным лицам, преступившим закон, принимаются административными властями на основе Закона о психической гигиене. Общественность требует расширения медицинских мер — в противовес замыслу правительства узаконить в данной области жесткие меры безопасности.

Предлагается также обновить и уточнить терминологию. «Проблема здесь касается тех психически ущербных лиц, которые совершили противоправные действия, предусмотренные уголовным законом, или несут в себе «опасность» таких повторных действий. Обычно этих лиц называют психически ущербными преступниками или преступными лицами с психической ущербностью; но сюда включаются и те, кто невменяем, поэтому, говоря точно, нельзя объединять их всех словом «преступность». По-видимому, скорее следует употребить термин «психически ущербных лиц», нарушающих законы»2. Здесь заметно определенное сходство с категорией «несовершеннолетних, нарушающих законы».

Несомненный интерес представляет позиция группы под руководством Асады, Адати, Икуты, Утиды, Навы, Маэно и Мураи, которые приводят нормы правительственного проекта УК относительно наказуемости лиц с ущербной психикой, а затем анализируют виды ущербности и практику суда.

Статья 16 проекта УК гласит: «1. Не наказывается деяние лица, которое из-за ущербности психики не имеет возможности различать хорошие и дурные поступки или действовать в соответствии с этим различением.

1              Гэндай кэйхогаку гэнрон. С. 399.

2              Там же. С. 398.

235

2. Смягчается санкция лицу, возможность которого, определенная в предыдущей части, из-за ущербности психики чрезвычайно низка». Названная здесь «психическая ущербность» рассматривается как биологическое условие, а возможность различать и поступать в соответствии с этим различением (возможность контроля) — как психологическое условие. В вопросе о наказуемости таких субъектов законодательство различных стран использует, в принципе, всего три метода: биологический, психологический, смешанный, которым определяются биологические и психологические условия вместе. Вышеизложенные нормы проекта УК основаны на смешанном методе.

Биологическое условие предстает в этих нормах лишь как «психическая ущербность», и его содержание не ясно. На практике его толкуют как «болезненные помехи в психике» и «глубокие помехи в сознании» (психозы), «ослабленная психика», «иные тяжкие изменения психики» (психопатия и др.).

«Болезненные помехи в психике» означают то, что медицина называет «действительно психическими болезнями». Сюда входят болезни внешнего происхождения органического характера (прогрессивный паралич и др.) и симптоматического характера (которые следуют за быстро развивающимися инфекционными заболеваниями или за вызванными ими осложнениями и т. п.); болезни внутреннего происхождения, причины которых в организме человека не выяснены, но считается, что они должны быть (шизофрения, маниакально-депрессивный психоз, эпилепсия и т. п.).

В судебной практике встречаются варианты, когда: при наличии действительно психических болезней не признавалась невменяемость, а квалифицировалась ограниченная и даже полная вменяемость; невменяемость квалифицировалась почти без исследования психологических условий или в таком случае, при котором не наблюдалось даже помутненного сознания.

В «помехи сознания» включаются такие преходящие факторы, как тяжелый сон, переутомление, аффект, опьянение и т. п.; особо остро стоит вопрос двух последних. Опьянение делят на простое, сложное и патологическое, чему соответствуют полная вменяемость, ограниченная вменяемость и невменяемость. Японские судьи в принципе используют этот подход.

«Ослабленная психика», полагают ученые, в строгом

236

смысле этого слова относится к «иным тяжким изменениям психики», но имеет ту особенность, что может быть ясно1 выражена через индекс интеллекта. Известен приговор по делу о краже, которым было признано невменяемым лицо с интеллектом на уровне примерно шестилетнего ребенка; однако в целом суд в таких случаях проявляет строгость (в 1958 г. районный суд Ми-то, рассматривая по первой инстанции дело о разбойном нападении с убийством, приговорил преступника к смертной казни, хотя экспертиза признала у него ослабленную психику).

Среди «иных тяжких изменений психики» особую проблему составляют психопатии.

В 80-е годы возобладала мысль об отказе от самого этого понятия, поскольку с ним стали связывать политические репрессии — вплоть до требований об изоляции «асоциальных» и «антисоциальных» личностей как якобы страдающих психопатиями. Суды часто квалифицируют полную вменяемость тогда, когда экспертиза признает психопатию.

Психологические условия вменяемости состоят из возможности отличать добро от зла и возможности контроля. Даже при наличии биологических условий нельзя только лишь на этой основе признавать невменяемость или ограниченную вменяемость. Необходимо также изучить, существуют или нет (и в какой степени) психологические условия, т. е. применить смешанный метод.

Относительно психологических критериев, особенно о возможности самоконтроля, между медиками идет борьба концепций «познаваемого» и «непознаваемого». Поэтому юристам желательно исключить эти оценки невменяемости, оставив лишь биологический критерий, т. е. наличие душевной болезни.

В литературе рассматриваются проблемные моменты, относящиеся к институту ограниченной вменяемости. Требуют не признавать эту категорию как таковую, поскольку, мол, вменяемость или есть, или ее нет; другие авторы возражают, полагая, что существуют стадии возможностей человека и степени ущербности психики. Второй проблемный момент: считается, что многие из ограниченно вменяемых лиц опасны в социальном плане и есть необходимость противостоять этой опасности, либо утяжеляя уголовные кары, либо прибегая к мерам

237

безопасности; Асада же и другие пишут, что вина в уголовно-правовом смысле должна максимально ограничиваться порицанием за данное действие, а меры безопасности таят угрозу перехода к антигуманному обращению с осужденными. Третий проблемный момент: одни требуют изменить законодательство об обязательном смягчении санкций при ограниченной вменяемости и ввести дискреционные меры; Асада и другие, наоборот, говорят, что ограниченная вменяемость, естественно, ограничивает вину, поэтому здесь было бы неправильным увеличивать санкции до максимального размера; последнее допустимо лишь для полностью вменяемых лиц; ход рассуждений в случаях ограниченной вменяемости: предполагается, что данное лицо совершило такое же деяние (при прочих равных обстоятельствах), будучи полностью вменяемым, а затем его вина признается меньшей относительно предположенной. И впредь следует сохранять институты права с обязательно смягченными карами и отсутствием мер безопасности для ограниченно вменяемых лиц.

Уголовно-правовые аспекты делинквентности несовершеннолетних. Как отмечалось, вина по японскому УК наступает с 14 лет, а по Закону о несовершеннолетних— с 16 лет. Однако существует ряд других условий, реально исключающих ответственность по возрасту.

Японский законодатель (п. 1 ст. 3 названного Закона) понимает под делинквентностью несовершеннолетних следующее: преступления в возрасте от 14 лет (возраст уголовной ответственности) и до 20 лет (возраст совершеннолетия); действия, «нарушающие закон», т. е. посягательства лиц, не достигших 14 лет; «преступные наклонности», охватывающие ряд негативных образов действий, не образующих преступления.

По Закону о несовершеннолетних к лицам в возрасте от 16 до 20 лет уголовные меры могут применяться лишь за акции, наказуемые смертной казнью или лишением свободы с принудительным трудом либо без него (ст. 20).

Наконец, еще одно условие — это такая характеристика несовершеннолетнего (его прошлого, окружающей среды, особенностей и обстоятельств преступления), которая позволяет применять именно уголовные меры. Как можно видеть, здесь остается большой «запас» усмотрения в вопросе о том, привлекать или не привлекать к уголовной ответственности.

238

В Японии этот вопрос может решать только семейный суд—'Государственный орган, возникший в послевоенный период. Полиция и прокуратура обязаны направлять в семейные суды все дела несовершеннолетних: полиция лишена здесь права применить «меры в отношении малозначительных преступлений», прокуратура не может отсрочить преследование. Полиция направляет дело прямо в суд, если подозревает, что имело место преступление, за которое возможна санкция не тяжелее штрафа; если же возможна кара в виде лишения свободы или смертной казни, то дело направляется в прокуратуру, а последняя, если подтверждаются подозрения, передает его в суд с выводом о необходимой правовой процедуре.

Чтобы всесторонне и полно оценивать характеристику несовершеннолетнего, в штатах семейных судов имеются исследователи, готовящие соответствующие материалы; кроме того, используются заключения классификационных пунктов для несовершеннолетних.

Семейные суды работают по особой процедуре: с одной стороны, отсутствует состязательность, заседания носят закрытый характер и т. п., с другой стороны, с несовершеннолетним находятся родители или иное опекающее его лицо, так называемый «сопровождающий», в роли которого выступает адвокат, и т. п. Решение может быть обжаловано — от имени несовершеннолетнего.

Механизм передачи субъекта из сферы юстиции для несовершеннолетних в сферу уголовной юстиции состоит в том, что семейный суд возвращает прокурору полученное от него дело (направляет прокурору дело, полученное непосредственно из полиции) с заключением о целесообразности уголовных мер. Прокурор, оформив документы о вине, передает дело в уголовный суд.

Если семейный суд счел уголовные меры излишними, могут быть назначены иные, в том числе постановка под защитный надзор, исправительная школа закрытого типа и т. п.

Статистика принимаемых решений видна из следующих цифр1:

1 Хандзай хакусё Хэйсэй ганнэн хан   (Белая    книга о прест'л-ности на 1989 г.). Токио, 1989. С. 213.

239

Численность  несовершеннолетних,  дела о  защите  которых

были рассмотрены семейными судами в 1986 году

(исключая причинивших смерть и телесные повреждения

в ДТП, а также лиц с «преступными наклонностями»;

в скобках — удельный вес)