§ 1. Легисакционный процесс

Римские юристы не знали специальной науки гражданского процесса. Слово processus никогда не употреблялось римлянами в том значении, которое оно имеет в современном праве (римляне называли процесс judiciorum ordo, legis actio, а также per formulas litigatio). В работах Гая и Юстиниана изложение гражданского права и судопроизводства сливается в одно целое. Это, вероятно, объясняется тем, что римляне не мыслили себе существования отдельной науки о правах и отдельной науки об их судебном осуществлении .

Желая сказать, что кто-нибудь имеет право требовать что-либо от другого римляне говорили, что лицо имеет право отыскивать перед судом то, что он требует от другого. Такой взгляд обусловлен, во-первых тем, что римляне смотрели на право как на нечто движущееся, борющееся, деятельное. Во-вторых, это было привито и тем характером судопроизводства, которое существовало, начиная с республиканских времен и до начала императорского периода. В это время связь между правом и процессом (между jus и actio) была так неразрывна, что actio (иск) даже поглощал jus (право).

Всякий, кто желал реализовать свое притязание, должен был знать, может ли он воспользоваться иском и каким именно. Право само по себе не имело значения, оно не могло быть осуществлено судебным путем только в силу того, что оно право. Во времена легисакционного процесса возможность судебной защиты нарушенного права зависела от точного исполнения строго формальных требований при предъявлении иска, а в период действия формулярного процесса это зависело от безгранично свободного

1 Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 123.

усмотрения претора, который мог дать или отказать в формуле. В соответствии с последней избранный судья должен был решить дело. Под влиянием такого порядка судопроизводства у римлян сложился взгляд на право как на право иска; взгляд, не допускавший разделения науки права и процесса.

Несмотря на существенные изменения римского процесса в императорский период, взгляд о неразделимости права и процесса еще прочно коренился в сознании римлян. Даже когда римское право было перенесено в Западную Европу, оно продолжало соединяться с процессом . Первые слабые попытки выделить судопроизводство из гражданского права были предприняты глоссаторами – итальянскими канонистами второй половины XII и XIII вв.: Танкредусом, Рофредусом Булгарусом и др. Главная их заслуга в том, что они свели в одно целое юстиниановские фрагменты, касающиеся судопроизводства, и исследовали взаимоотношения римского и канонического процессов. Только в XIV в., благодаря трудам итальянских юристов Бартолуса де Саксофер1 рато, Балдуса де Умбальдиса и других, наука гражданского процесса стала самостоятельной. В это же время во Франции появился так называемый "первый Европейский учебник гражданского судопроизводства" Дюбрайля, сочинения Бутилье и др. Как для итальянских, так и для французских юристов основой являлось римское право. Германия, довольствуясь переводами трудов итальянских и французских юристов, только к концу XV в. начала самостоятельные исследования в области гражданского процесса, опять же находясь под сильным влиянием римского права.

Несмотря на отсутствие разделения римского права на материальное и процессуальное, вопросы процесса были разработаны римскими юристами с необыкновенной глубиной и тонкостью. Поэтому о римском гражданском процессуальном праве можно говорить как о самостоятельном правовом явлении, имеющем специфический предмет и сферу регулирования, отличные от материального права.

Гражданский процесс Рима поэтапно прошел в своем развитии три формы: легисакционную, формулярную и экстраординарную, что до известной степени соответствует трем периодам римского государства: периоду царей и началу республики (эпоха квиритского права), периоду республики (эпоха jus gentium, т.е. "общенародного" права), периоду империи (эпоха кодификации права) . ~

2 Гольмстен А.Х. Указ. соч. С.23.

3 Клейнман А.Ф. Учебник гражданского процесса. М., 1940. С.26.

Судебные функции осуществлялись в древности народным собранием и рексом, который решал споры о праве в присутственные дни (dies fasti) на судном месте (tribunal). Рекс или сам разрешал дело или поручал уполномоченным лицам. Позднее спорящие стали обращаться со своей претензией к претору, а затем и к другим магистратам.

Главный источник сведений о древнем гражданском процессе в Риме – римский юрист II в. Гай, который рассматривает этот вопрос в четвертой книге своих Институций (Institutiones), дошедшей до нас в неполном объеме.

Первой формой римского процесса был легисакционный процесс, просуществовавший более пяти столетий, т.е. с 509 г. до н.э. до 120 г. до н.э., когда был издан закон Эбуция (lex Aebutia).

Legis actio (иск из закона) – процессуально-правовой акт древнейшего права, был доступен только римским гражданам.

На вопрос, почему процесс данного периода называется леги-сакционным (legis actio) юрист Гай давал двойственный ответ:

либо потому, что эти формы процесса были созданы законом, либо потому, что в них.претензии .спорящих сторон должны быть выражены словами того дакона, на который они опираются. По мнению И.А.Покровского, ни то, ни другое объяснение Гая не может быть принято, так как трудно предположить существование в те времена такого большого количества законов, которые регулировали бы и ход производства и само гражданское производство с надлежащими подробностями. С его точки зрения, lege agere в древнейшее время обозначало просто действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незаконному насилию.

Легисакционный процесс характеризовался торжественно произносившимися формулами и символическими действиями, которыми открывался судебный спор или исполнительное производство.

С помощью legis actio можно было осуществлять только притязания, непосредственно или производно основывающиеся на цивильном праве. Любое отклонение от предписанных формальностей вело к проигрышу процесса. Так, истец в обосновании своего требования должен был в точности повторить слова закона, на какой он ссылается. Если кто-нибудь предъявляя иск, например, по поводу уничтожения виноградных лоз, называл их

Покровский И.А. История римского права. Рига, 1918. С.5Э.

в иске виноградными лозами, то он проигрывал это дело, так как должен был назвать их деревьями: Законы XII таблиц, на основании которых предъявлялся иск о срезанных лозах, говорили только о срезанных деревьях5.

Подобные формальности первоначально знали только жрецы (понтифики). Это было обусловлено тем, что они имели образование (что было большой редкостью в те времена) и были знакомы с правом. Понтифики активно участвовали в толковании и применении норм права: составляли судебный календарь, толковали Законы XII таблиц, знали судебные формулы и помогали сторонам начать судебный спор. Они ревниво хранили свои знания как тайну, являвшуюся их монополией, пока ее не выдал Флавий. По преданию, писец Гней Флавий похитил книгу юридических формул и передал ее народу, за что был сделан трибуном, сенатором и курульным эдилом . Таким образом, благодаря своей обширной деятельности в области права жрецы внесли большой вклад в его развитие и стали основоположниками римской правовой науки.

Легисакционный процесс представлял собой устное судебное разбирательство. Процесс всегда открывался предъявлением иска. Первоначально для этого было необходимо присутствие обеих сторон in jure, перед претором.

По общему правилу, истец в целях судебного осуществления своего притязания должен был сам позаботиться о прибытии ответчика на суд . С этой целью Законы XII таблиц предоставили истцу право требовать от ответчика, чтобы он следовал за ним на суд везде, где бы истец его не встретил, за исключением дома ответчика. Эта процедура называлась in jus vocatio (торжественное устное приглашение ответчика на суд) и подразумевала в случае необходимости возможность применения силы8. Ответчик должен был беспрекословно повиноваться истцу и мог быть освобожден от процедуры привода только в случае предоставления

Косарев А.И. Римское право. С.40.

Kunn Т. История источников римского права. СПб., 1908. С.3-4, 17;

Синайский В.И. История источников римского права. Варшава, 1911. С.2.

Аналогично порядку судопроизводства в римском праве, по Русской Правде вызов ответчика в суд совершался без всякого участия органов власти. Ответчика публично вызывал на суд сам истец. Если ответчик не повиновался приглашению, тогда он должен был представить людей ("поручников"), которые поручились бы в его явке на суд. В противном же случае истец приводил ответчика на суд насильно. Если же ответчик – холоп убегал и скрывался в доме своего господина, то истец не мог силой увести его оттуда и должен был ждать встречи с ним в другом месте.

Шулин Ф. Учебник истории римского права. М., 1893. С.505-506.

поручителя (vindex). Поручитедь_засту11ался-за должника и ручался за него. В назначенный день тот должен был явиться на суд, иначе против поручителя давался иск о возмещении вреда.

По отношению к некоторым лицам процедура вызова в суд была совершенно запрещена, а по отношению к другим допускалась только при определенных условиях, в частности, с разрешения магистрата. Например, для привлечения к суду родителей необходимо было согласие претора. Преторским эдиктом устанавливалось, что лицо, приглашающее на суд больного или престарелого ответчика, обязано было предоставить ему повозку. Истец мог применить силу к ответчику только после того, как лица, призванные в свидетели (которых по старому обычаю хватали за мочку уха) констатируют, что дело здесь идет о дозволенном применении силы .

Если истец силой приводил ответчика к претору, он мог потребовать от претора, чтобы тот отдал ответчика в его полное распоряжение (вплоть до лишения свободы) на все время продолжения судебного разбирательства, пока за последнего не заступится поручитель.

Лицу, пользовавшемуся доверием, легко было найти поручителя, который избавлял его от необходимости тотчас следовать за истцом. Поручитель нес ответственность перед истцом за явку ответчика на суд и на поручителя ложилась вся тяжесть последствий такой неявки .

Существование таких мер обеспечения процесса в древние времена объяснялось тем, что система судебных вызовов и письменного производства была еще недостаточно развита, а законодатели с недоверием относились к заочным судебным решениям. Кроме этого, взыскание обращалось в древности на личность должника, и только в более поздние времена – на его имущество. Поэтому важное значение в римском процессе придавалось личному присутствию ответчика в суде.

Процесс открывался по прибытии обеих сторон на суд. Характерная черта легисакционного процесса – это деление его на две стадии: производство in jure и производство in judicio.

9 Мареирлль Т. Учебник римского гражданского права. C.I 11.

10 Русское законодательство требовало поруки в явке ответчика на суд вплоть до XVIII в., а "... если ответчик не давал поруки и отбивался от пристава, приказывали арестовать его и держать под караулом во время процесса". Впоследствии в русском законодательстве явке сторон в процесс уже не придавалось решающего значения. (Цит. по: Малышев K.ff. Указ. соч С.322.)

В первой стадии, где участвовали стороны и судебный магистрат (консул, претор, префект), говорилось только о праве И устанавливалась сущность притязания, составляющего предмет

судебного разбирательства.

Стороны совершали торжественные действия: истец заявлял

о своем праве, ответчик оспаривал это заявление. Требования и возражения должны были быть сформулированы точно в тех словах, которые содержались в относящемся к спору законе. Присутствующий при этом претор определял дозволительность искового требования, содержание претензии, условия ее осуществимости. Претор произносил определенные формулы, предписанные процессуальным ритуалом. Если отсутствовала какая-либо законная предпосылка для предъявления истцом иска (например, данная претензия не подлежит по закону судебной защите), то претор отклонял иск, В случае положительного решения претора стороны заключали литисконтестацию (засвидетельствование спора), которой заканчивалось производство in jure.

Если в данной стадии до назначения судьи ответчик признавал справедливость притязаний истца (confessio in jure) или, если одна сторона требовала от другой присяги в подтверждение наличия или отсутствия притязания (jusjurandum in jure delatum), то дело не доходило до второй стадии, а признание ответчиком притязаний истца или присяга заменяли решение суда. Однако подобная ситуация встречалась не часто. Обычно после первой стадии производства следовала вторая (in judicio).

В римском праве существовало правило, что, если по каким-либо причинам после–первой стадии, производства назначение судьи не состоялось и судебное решение не было вынесено, истец терял право в будущем предъявлять тот же иск против того же ответчика. Иск, один раз проведенный через процедуру лити-сконтестации, считался навсегда уничтоженным. Поэтому, например обязательство, по которому иск был уже предъявлен in jure, оставалось навсегда лишенным исковой защиты, если истец не довел дело до конца, не добился судебного решения и взыскания по нему с должника .

Во второй стадии производства дело разрешалось судьей по существу. Судья назначался либо претором, либо судебной коллегией. Задачи второй стадии процесса состояли из собирания и исследования доказательств, установления существенных для дела фактов и вынесения решения.

11 Хвостов В.М. История римского права. 7-е йзд, М., 1919. С.142;

В период республики для процессов об отпущении на волю была установлена постоянная коллегия децемвиров (decemviri) из 10 присяжных судей.

Дела о виндикации и особенно о наследстве рассматривала коллегия центумвиров (centumviri) из 105 человек (по 5 от каждой из 35 триб). Для ускорения судебной процедуры претор мог в виде исключения назначить коллегию из 3 или 5 человек из рекуператоров (recuperatores), которая должна была вынести решение через определенный срок . Это имело место в процессах об отпущении на волю, а также между иностранцами.

Все присяжные выступали по отношению к сторонам исключительно как частные лица (judex privatum), а не в качестве представителей власти, обладающих силой государственного принуждения.

Однако более распространенным был случай, когда дело переходило на рассмотрение к одному судье, избираемому из общего списка присяжных. Выбор судьи принадлежал сторонам, которые могли отказаться от указанного магистратом судьи. Судью мог предложить истец, ответчик имел право не согласиться с предложенной кандидатурой судьи. Допускалось, чтобы судью дл$г процесса предлагал также ответчик. Если стороны не пришли между собой к согласию относительно цыбора...судьи, дело решалось жребием.

Избранный судья не имел права отказаться от разрешения спора. Заменить присяжного судью можно лишь в случаях смерти судьи или одной из сторон, внезапной тяжелой болезни судьи, назначения стороной представителя . Замена судьи (как и стороны, и процессуального представителя) осуществлялась путем новой литисконтестации, которая датировалась также, как предыдущая. Судья при этом должен был принести присягу. Таким образом, речь шла о новом споре, но с первоначальным материальным содержанием. Если судья умирал или срок его полномочий истекал задолго до вынесения решения, – все разбирательство во второй стадии должно было начаться заново.

В Законах XII таблиц был определен срок судебного разбирательства (sol occasus). Он ограничивался временем до захода_ солнца. В некоторых случаях мог быть назначен новый срок для разбирательства и тогда процедура перед судьей должна была

12 Современные исследования римского права / Под ред. В.С.Нерсесянца. М., 1987. С.159-163.

13 Загурскш Л.Н. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Харьков, 1874. С.396.

повториться. Запрещалось проводить судебные разбирательства, а именно в дни игр и народных собраний, а также в период посева и жатвы.

Обе стадии этого легисакционного процесса происходили публично на площади или на форуме .

Весьма спорный в литературе, посвященной римскому праву, вопрос о причинах деления римского процесса на две стадии. Первую гипотезу по этому вопросу высказал немецкий ученый Р.Иеринг в сочинении "Дух римского права на различных ступенях его развития". Система самоуправства, отзвуки которой наблюдаются и в легисакционном процессе, по его мнению, дополняется институтами третейского суда (когда спорящие сами выбирают посредников для разрешения данного спора) и внесудебной присяги как средства ликвидации спора. С течением времени внесудебная присяга сменяется судебной, а третейский судья становится официальным судьей, чиновником, магистратом. Тяжущиеся уже обращаются со своим спором к магистрату (in jure), a он, разрешив вопрос о возможности судебного разбирательства, вопрос о праве на судебную защиту, – стал назначать для разрешения дела в соответствии с установленными фактами других лиц, судей (производство in judicio) . Такие ученые, как Венгер, Ювелен, Корниль разделяли эту точку зрения и тоже считали, что деление процесса на две стадии – пережиток примитивной эпохи, когда гражданские споры разрешались третейским судом.

Аналогичный подход к данному вопросу у Р.Зома: "Очевидно, что римский гражданский процесс щюиаошед.из производства третейского суда. Римское государство оказывало юридическую помощь в той форме, что стороны были принуждаемы обратиться к санкционированному государственной властью третейскому суду. Отсюда возникли две части процесса: в первой части назначался третейский суд, во второй происходило разбирательство третейского суда" .

По противоположной гипотезе профессора Жирара, деление процесса на две стадии было вызвано политическими мотивами – стремлением ограничить судебную власть магистратов в период республики .

14 Дрожжин В. Правосудие в Древнем Риме // Российская юстиция. 1994. N910.C.33.

15 Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. T.I. С.92.

16 Зом Р. Институции римского права. 4.2. Система. Сергиев-Посад, 1916. С.121-122.

17 Клейнман А.Ф. Указ. соч. С.30. ,

Всег» .существовало пять .видов legisjactio, в том числе три для искового производства.

Legis actio sacramento (спор посредством пари) был древнейшим и основным видом легисакционного процесса, использовавшимся для притязаний любого рода, если не предписывалось особое производство. При данной форме процесса стороны вызывали друг друга на пари, сумма которого в случае проигрыша поступала первоначально к жрецам для жертвоприношений, а позже в доход казны .

Последовательность действий участников судебного процесса была следующей. Так, в споре о праве собственности на вещь обе стороны приходили к судебному магистрату со спорной вещью. По общему правилу истец обязан был представить in jure сам предмет спора, если только его можно было перемещать. Если же это сделать было невозможно, то по существовавшему в древности обычаю стороны со своими свидетелями и обладавшим юрисдикцией магистратом во время производства in jure отправлялись к данному предмету, чтобы на месте совершить необходимый обряд. Впоследствии сложилась традиция, по которой вместо неперемещаемых вещей можно было принести ее часть (символизирующую всю вещь), например, глыбу земли, кирпич, кусок колонны, черепицу, одно животное, если речь шла о стаде, и на этой части совершить предусмотренный законом обряд.

Спорящие стороны старались приводить с собой на суд в стадии in jure максимальное количество свидетелей. Когда стороны представали перед магистратом, истец оглашал свой иск и_ просил магистрат допустить его на суд с данным иском. Законом был установлен определенный ритуал, который должен был строго соблюдаться как сторонами, так и претором. Истец, держа в руке прут, брался за вещь и произносил торжественную формулу, где утверждал, что вещь принадлежит ему по квиритскому праву, и касался ее прутом (vindicatio). Если ответчик делал то же самое (contravindicati), магистрат предлагал обоим оставить вещь (отвести свои прутья) .

Затем стороны предлагали друг другу внести процессуальный денежный залог (сакраментум). В древние времена, когда денежной единицей был скот, сакраментум составлял 10 быков (в спорах превышающих 10 быков), а в спорах на сумму менее стоимо-

18 Шулин Ф. Указ. соч. С.507-508.

Бартошек М. Римское право (понятия, термины, определения). М., 1984. г\ч

сти 10 быков залог составлял 5 овец. Позднее залог, который должны были внести обе спорящие стороны составил 500 ассов при стоимости спора 1000 ассов, а в остальных случаях 50 ас-сов20. Из-за подобных залогов неимущие граждане вообще не могли судиться. Однако со временем признавалось достаточным, если за уплату залога кто-то поручится.

В данной стадии производства магистрату было вменено в обязанность попытаться примирить стороны. Если это не удавалось, магистрат был обязан на время продолжения процесса урегулировать между сторонами вопрос о владении. Сторона, которой претор присуждал владение вещью, должна была другой стороне гарантировать, что в случае проигрыша процесса выдаст вещь вместе с плодами. Если исполнение ритуала legis actio Sacramento по каким-либо причинам откладывалось, то сторона, владевшая вещью на время судебного процесса, обязана была обещать повторно представить вещь на суд (в том случае, если последняя была способна к перемещению) к сроку, определенному для совершения необходимого обряда.

После всех указанных строго формальных действий магист-Рйт-.назначал судью (первоначально сразу же после первой стадии, позже по закону lex Pinaria только через месяц). К судебному разбирательству судья приступал на третий день после своего

назначения.

Стороны в свою очередь приглашали друг друга явиться к судье в назначенный им день. С тем же предложением они обращались и к своим свидетелям, произнося следующие слова: "Удостойте вашего внимания также и предстоящее теперь производство in judicio и имеющий последовать приговор, дабы в будущем быть в состоянии дать о них показания" . Подобным приглашением, обращенным к свидетелям (литисконтестацией), устанавливался спор.

Иск, который однажды прошел процедуру литисконтеста-ции, не мог быть предъявлен вторично, даже в исправленном виде или относительно другого объекта. Для сторон существовала определенная опасность, что свидетели могут забыть точную формулировку иска к началу второй стадии процесса. Поэтому позднее возник обычай записывать текст иска так, как его формулировал истец. Эта запись подписывалась как истцом, так и ответчиком.

20 Хвостов В.М. Указ. соч. С.145.

21 Цит по: Шулин Ф. Указ. соч. С.510.

В стадии in judicio судья должен был разрешить спорный вопрос и установить, чей залог справедлив. При этом судья мог удовлетворить иск или отказать в иске, но не мог изменить суммы требования, указанной истцом. Поэтому ошибка истца, указавшего сумму иска хотя бы на один асе больше положенной, была для истца роковой: он проигрывал дело навсегда. Если ответчик, в противоположность своему поведению в первой стадии процесса, во второй соглашался со всеми требованиями истца, то производство по делу прекращалось. Залог проигравшей стороны поступал в пользу государства.

Вторая форма легисакционного процесса – производство^ legis actio per judicis (arbitrive) postulationem (требованиеоназна-^ чении судьи), О ней до наших дней дошли скудные и отрывочные сведения.

Данная форма была введена только для некоторых личных исков, особенно, согласно Законам XII таблиц, для исков, вытекающих из вербальных контрактов (sponsio, stipulatio). Если ответчик отвергает притязания истца, то последний имеет право без всяких формальностей и процессуального денежного залога просить претора назначить судью.

Из найденного в 1933 г. фрагмента работы Гая видно, что подобная форма применялась в случаях, лишь специально указанных в законе, и по такому иску магистрат назначал судью немедленно, не дожидаясь истечения установленного законом Пинария тридцатидневного срока . Скорее всего, вторая форма процесса применялась тогда, когда судье нужно было предоставить более широкие полномочия, нежели простое решение о том, кто из сторон прав. Такими, например, были иски о разделе общего имущества или об определении границы между двумя строениями. К ним относились случаи, когда нужно было оценить сумму притязания в денежном выражении.

Следующая форма легисакционного процесса – legis actio per condictionem (осуществлялась путем приглашения ответчика на суд). Она была введена на основании закона lex Silia, относящегося к 269 г. до н. э. Это была упрощенная процессуальная форма для строго односторонних требований.

Суть данной формы процесса состояла в том, что после изложения сторонами in jure взаимных претензий истец предлагал ответчику, не признающему его требования, в тридцатидневный срок (die condicto (отсюда название иска) повторно явиться к

22 Клейнман А.ф. Указ. соч. С.31.

претору, который должен был назначить судью. Таким образом, condictio – санкционированный договор о третейском суде. •

Указанная форма процесса была введена для требований об уплате определенной суммы денег (certa pecunia) или о передаче определенной вещи (certa res) на основании обязательств (по личным долговым претензиям)23. С одной стороны, такой процесс был опасен для истца, так как он проигрывал дело, если неправильно определял размер заявленного требования. С другой стороны, к данной форме процесса можно было прибегнуть и в том случае, когда вообще отсутствовали основания считать (с точки зрения цивильного права), что у ответчика есть какие-либо обязательства по отношению к истцу, а очевиден был только тот факт, что одно лицо неправомерно обогатилось за счет другого

лица.

В третьей форме процесса также отсутствовал денежный залог (сакраментум), но стороны, как правило, давали друг другу обещание об уплате в виде штрафа за неисполнение обязательства или приказа магистрата определенной денежной суммы. В некоторых спорах штраф составлял половину или третью часть от суммы спора и доставался выигравшей стороне.

Четвертая форма легисакционного процесса – legis actio per manus iniectionem, осуществлялась посредством наложения руки. Эта форма исполнительного производства была рассчитана на персональное принудительное взыскание, которое подробно регламентировалось Законами XII таблиц. Этот вид legis actio приводил не к постановлению решения, а к удовлетворению требова-

24

ния .

Данная форма употреблялась для взыскания по судебным решениям, которые присуждали денежные суммы, а также по договору займа и, наконец, против ответчиков, признававших исковые требования in jure.

Лицу, признавшему в in jure долг, а также присужденному к его уплате, Законами XII таблиц предоставлялся для этого тридцатидневный срок. Если ответчик добровольно не платил необходимую сумму, то через тридцать дней, после вынесения судебного решения или признания должником долга, кредитор вызывал должника на суд и налагал на него руку (manus iniectio), предварительно произнеся формулу. С этого момента ответчик терял

23 Сальковский К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С.546.

24 Хвостов В.М. Указ. соч. С.131-138.

право защищатьея самостоятельн0л„есдц__зэ нрго кто-ни^удд^нр поручался. : ;•.,-. .....

Если этого не происходило, магистрат отдавал должника во власть кредитора, который держал его у себя в домашней темнице около шестидесяти дней. Кредитор мог наложить на должника оковы. В конце срока кредитор должен был в течение трех базарных дней подряд приводить должника к магистрату и публично объявлять сумму долга. Если в эти три дня никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство или убить и завладеть его имуществом .

Суровость этой формы процесса подвергалась значительному смягчению, благодаря ряду принятых законов. Lex Poetelia, относящийся примерно к 311 г. до н.э., запретил убивать должника, однако по-прежнему разрешал лишать его свободы. Другой закон lex Vallia, изданный около 160 г. до н. э., разрешил ответчику самому осуществлять свою защиту, но в случае проигрыша дела он был обязан уплатить двойную сумму .

Если поручитель (vindex) принимал на себя защиту ответчи-_ка, то он уже вел процесс на свой страх и риск, так как в случае JnpOHrpbiiya тоже платил в двойном размере. Должник же полностью освобождался от ответственности и больше не мог быть привлечен к ответу по поводу того же долга. Таким образом, эта форма процесса является наглядным примером того, как взыскание обращается на саму личность должника и превращается в месть кредиторов неисправному должнику.

Пятая форма процесса – legis actio per pignoris capionem, осуществлявшаяся путем взятия залога. Это было внесудебное принудительное взыскание имущества, разрешавшееся в исключительных случаях, а именно при некоторых требованиях публичного или сакрального (религиозного) характера; при требованиях о выплате солдатского жалования, в том числе и в отсутствие должника. Последнее обстоятельство существенно отличало pignoris capio от остальных legis actiones, и это отличие заставляло уже некоторых римских юристов не признавать данную форму за легисакционный процесс27.

Произнеся перед свидетелями предписанную формулу, кредитор самоуправно отбирал какую-либо вещь или все вещи должника . Вероятно, это делалось только для того, чтобы оказать на

Современные исследования римского права. С. 154. Шулш! Ф. Указ. соч. С.517. Покровский И.А. Указ. соч. С.58. 28 Омельченко О.А. Основы римского права. М.,1994. С.107.'

должника определенное давление, лишив его владения вещью. Захват совершался без участия представителя государственной власти. Данная процедура устанавливала исковое требование и могла повлечь за собой дальнейшее судебное производство, о котором не сохранилось никаких сведений .

Могло случиться, что в дальнейшем вся процедура совершалась без участия судьи. Это бывало тогда, когда лицо не оспаривало правомерность взятия залога, добровольно выкупало этот залог или оставляло его в распоряжении кредитора. В последнем случае кредитор обыкновенно уничтожал предмет залога: взятие вещей в залог имело цель не удовлетворение кредитора, а наказание неисправного должника . Можно предположить, что лицо, взявшее залог, если оспаривалась правомерность его взятия, должно было выступать в качестве ответчика в последующем судебном производстве.

Данная форма процесса в основном использовалась солдатами для взыскания жалования с ответственных за его выплату лиц, а также денег на содержание лошади и на фураж; откупщиками для взыскания с недоимщиков податей; продавцами животных, продавших их для жертвоприношения и т.д.

Процесс по системе legis actio отличался формальностью и строгостью. Один раз проигранное дело не могло возобновляться. Эта система была доступна только римским гражданам, и ее несовершенство проявлялось с развитием гражданского оборота.

Все пять форм легисакционного процесса действовали до половины периода республики. Легисакционный процесс пришел на смену кровной мести и самоуправству, сохранив черты последнего. Это касается особенно таких форм процесса, как legis actio per manus iniectionem и legis aclio per pignoris capionem. Должники были предоставлены произволу кредитора, государственная власть мало вмешивалась в гражданско-правовые отношения римских граждан и вытекавшие из них споры. Древний судья в известной мере был третейским судьей, посредником между сторонами. Его решение не было приказом государственной власти это было лишь мнение авторитетного лица о праве. Поэтому исполнение решения осуществлялось самими сторонами.

По мере укрепления частной собственности, развития торговли и товарно-денежных отношений в Риме возникает много иностранных купцов и ремесленников, связанных различными торговыми сделками с полноправными римскими гражданами. Тор-

29 Клейнман А.Ф. Указ. соч. С.ЗЗ.

зо

Зом Р. Указ. соч. С.58.

говля и промышленность находились в значительной степени в руках плебса, ограниченного в политических правах. На этой почве усилилась борьба между патрицианской знатью и плебсом в первую очередь за доступ к государственным должностям и за пользование общественными землями. Эта борьба закончилась политическим равноправием борющихся сторон: появляются 2 трибуна, 2 консула, плебейская судебная коллегия для разрешения гражданских споров между плебеями и впоследствии даже 1 верховный жрец из плебеев.

Интересно, что сжатость формул и вообще строгий формализм искового права были вызваны, как отмечает Р.А.Штекгардт, в частности борьбой патрициев с плебеями. "Права и законы были скрываемы сколько возможно сильнейшей партией от слабейшей, писал Помпоний, и это связано с иероглифическими, или, по крайней мере, очень сжатыми формулами" .

Вопрос о том, каким образом произошла реформа гражданского судопроизводства, спорный . Согласно утверждению Гая, новый порядок ведения процесса был провозглашен законом Эбу-ция (lex Aebutia) и двумя законами Юлия (duae leges Juliae). Относительно данных законов сохранились скудные сведения, что было причиной существования нескольких версий у разных авторов. По мнению профессора Жирара, закон Эбуция был издан между 149 и 126 годами до н.э. Относительно законов Юлия мнения совершенно расходятся: одни думают, что оба эти закона являются законами Августа; вторые приписывают один из них Августу, другой Цезарю; третьи, наконец, считают, что оба закона принадлежали Цезарю.

В работе И.А.Покровского приводятся различные взгляды романистов на роль приведенных законов в судебной реформе . Одни авторы считали, что законом Эбуция однозначно уничтожалось legis actiones и устанавливался новый процесс. В более позднюю эпоху претор после устных действий в первой стадии легисакционного процесса стал давать судье письменное изложение высказанных истцом претензий. По мнению других (Bekker), законы Эбуция и Юлия уничтожали лишь необходимость устного совершения legis actio и предписывали составлять формулу. Третьи же исследователи (Wlassak, Girard и др.) утверждают, что закон Эбуция ввел наравне с прежним процессом новый формулярный процесс, предоставив сторонам самим выбирать между этими двумя формами.

31 Цит по: Штекгардт Р.А. Указ. соч 1843. С.96.

32 Покровский И.А. Указ. соч. С. 137-138.

33 Там же.

Новая форма гражданского судопроизводства была заимствована, возможно, из процесса между перегринами (иностранцами) перед перегринским претором или из процесса, применявшегося в провинциях.

Формулярный процесс как более удобный и универсальный постепенно стал вытеснять легисакционный. Законы же Юлия ограничили сферу применения legis actiones четко определенными случаями, сохранив данную форму для процесса перед судом центу мвиров и для исков по делам, где существовала опасность возникновения убытков (damnum infectum – убытки, еще не возникшие, но грозящие).