§ 2. Формулярный процесс

Формулярный процесс (120 г. до н.э. – конец III в.), исторически сменивший легисакционный, явился шагом вперед по сравнению с предыдущим процессом.

Некоторые институты, возникшие в легисакционном процессе, в формулярном бесследно исчезли. Действовавшее ранее правило, что взыскание налагается на личность должника, в формулярном процессе уже не работало. Взыскание осуществлялось за счет имущества должника.

Другие процессуальные институты, наоборот, получили свое дальнейшее развитие, претерпев значительные изменения с переходом к новой форме процесса, например, институт иска.

Если смысл иска в эпоху легисакционного процесса сводился к определенной деятельности лица, выражавшейся в выполнении установленного ритуала, то в формулярном процессе он превратился в формулу, состоящую из четырех основных частей.

В период действия формулярного процесса возникли такие известные современному праву понятия, как заочное решение, преюдиция, реституция, установилось правило, запрещавшее рассматривать второй раз дело по тому же иску и между теми же сторонами.

Сущность формулярного процесса заключалась в составлении претором письменной формулы, содержащей указания присяжному судье о том, как надо решить спор . Судья разбирал только фактическую сторону дела, а ответственность за то, заслуживало ли данное притязание судебной защиты, лежала на преторе.

Колотинский Н.Д. История римского права. Казань, 1907. С.316.

Преторы постепенно получили власть давать формулы исков не только в случаях, предусмотренных законами и обычаями, но и тогда, когда считали это необходимым (в то время как в прежнем праве это не было предусмотрено). Преторы могли отказывать в исках denegare actionem, которые хотя и предусматривались законами и обычаями, но казались претору несправедливыми. Таким образом, усилилось фактическое влияние преторов на развитие права, осуществлявшееся путем его изменения и усовершенствования.

С течением времени преторская юрисдикция выработала для большинства притязаний постоянные формулы, которые доводились до общего сведения посредством эдиктов в виде формуляров (бланкетов) .

Однако не для всех притязаний возникли сразу же отдельные формулы. На первых порах стороны, в целях искового осуществления своих прав, часто должны были прибегать к заключению обязательной sponsio praeiudicialis относительно спорного притязания, которая затем передавалась на разрешение судье. В основном, это имело место при вещных исках. Для некоторых притязаний производство per sponsiones продолжало существовать еще долгое время наряду с формулярным производством.

Рассмотрим подробнее формулу, ее составные части и виды.

Формула есть составляемая магистратом в заключение производства in jure письменная инструкция, в которой он назначал присяжного судью (номинация) и предписывал ему, каким образом разрешить спор. В этой формуле различают четыре основные части: демонстрация (demonstratio), интенция (intentio), кондем-нация (condemnatio) и адъюдикация (adjudicatio) . Присутствие всех перечисленных частей было необязательным в каждой формуле.

Демонстрация – это часть процессуальной формулы, излагающей сущность искового притязания. Как указано в Институциях Гая, демонстрация – это часть формулы, которая ставилась вначале, чтобы суть спора стала ясной . В демонстрации содержится название того обязательственного отношения цивильного права, из которого возникает данная интенция. Эта часть формулы встречается, следовательно, только в обязательственных исках цивильного права с intentio incerta.

Сальковскш К. Указ. соч. С.547. Новицкий И.Б. Указ. соч. С.37-39. Барпюшек М. Указ. соч. С.390.

Ошибки в демонстрации не являлись такими решающими, как в интенции. Неверное использование слов в демонстрации было простительно. Например, неправильное название наследника или отказополучателя завещателем не отменяло сделанного им дарения (разумеется, если воля завещателя бесспорно доказывается прочими положениями).

Интенция – главная часть процессуальной формулы, в которой в форме условия приведено основание иска (согласно цивильному праву или реальности, признаваемой претором) и предмет иска (точно указанный (intentio certa) или обозначенный с тем, чтобы его уточнил судья (intentio incerta)). По Гаю, интенция – часть формулы, в которой истец излагал свои требования . Интенция не могла отсутствовать ни в одной формуле, так как в ней содержится вопрос, который истец ставил на рассмотрение суда. Интенция индивидуализировала формулу и иск.

Существовало несколько классификаций интенций . Наиболее важная классификация состояла в том, что различали интенции in jus conceptae и интенции in factum conceptae.

Выставляя первую интенцию, истец опирался на нормы, существующие в цивильном праве jus civile (законы и обычаи). Получив такую интенцию, судья должен был проверить, содержит ли цивильное право такую норму, которой истец обосновывает свое требование.

К интенции in factum conceptae претор прибегал тогда, когда требование истца не могло быть обосновано нормами цивильного права, а тем не менее претор считал справедливым предоставить истцу защиту. В этом случае в интенции он описывал те факты, на которых истец основывал свое требование к ответчику и которые, по мнению претора, заслуживали судебной охраны. Претор предписывал судье вынести решение в пользу истца, если эти факты подтвердятся во второй стадии судебного производства. Так, actiones in factum стали одним из главных средств создания преторского права. Чаще всего они не были предусмотрены в преторских эдиктах, а если и были, то не имели типичной формулы, которая для них, следовательно, должна была составляться каждый раз особо в зависимости от обстоятельств дела.

Далее различали intentio certa и intentio incerta. Под именем intentio certa подразумевалась такая интенция, где точно определен предмет требования истца. Сюда относились все вещные иски

5 БарчюшекМ. Указ. соч. С. 155, 402.

6 Хвостов В.М. Указ; соч. С.245-250.

и те личные иски, в которых истец требовал передать ему определенную сумму денег или определенную вещь.

Intentio incerta имела место тогда, когда истец не определял точно предмета своего требования и предоставлял эту возможность судье. Такая интенция предполагала обязательное существование демонстрации, указывающей юридическое основание притязания.

При составлении intentio certa для истца существовала вероятность допущения ошибок (plus petitio). Например истец, определяя предмет требования, называл большую сумму, чем ему полагалось (plus petitiore), или вместо части целое; предъявлял иск не в том месте, где должно быть исполнено требование (plus petitio loco); требовал уплаты долга до наступления назначенного срока (plus petitio tempore). Существовала еще plus petitio causa, когда, например, кто-либо (впоследствии ответчик) обещал доставить определенную сумму денег или раба, а истец в интенции требует конкретно чего-то одного, тем самым, лишая ответчика права выбора. В этом случае истцу в иске отказывалось.

Таким образом, существовало общее правило: если при разбирательстве дела во второй стадии производства оказывалось, что неправильно сформулированная интенция не соответствует истинным обстоятельствам дела, то истцу в иске отказывалось. Истец навсегда лишался права предъявлять свой иск в силу произошедшей процессуальной консумпции (уничтожения) иска, доведенного до литисконтестации. Такие же последствия могла иметь неточная редакция интенции in factum.

В intentio incerta, где более точное определение предмета иска предоставлялось судье, опасности такой ошибки не существовало.

Были иски, которые содержали в себе исключительно интенцию, они назывались преюдициальными (praejudiciales). В таких исках истец только ставил перед судом известный вопрос, не имея притязаний к какому-либо ответчику. Истец хотел путем судебного разбирательства констатировать содержание или существование какого-либо юридического отношения. Таким путем можно было требовать решения вопроса, является ли данное лицо сыном такого-то или нет; является ли оно либертом другого лица или нет; каковы размеры приданого и т.д. В других исках ограничиться одной интенцией было нельзя. При интенции, основанной на нормах цивильного права (intentio certa in jus), и при интенции, основанной на факте (intentio in factum), в формуле обязательно должна была быть кондемнация. При intentio certa in jus

concepta перед интенцией обычно помещалась еще и демонстрация, а за ней следовала кондемнация.

Следующей частью формулы была кондемнация (соп-demnatio), которая уполномочивала судью присудить или освободить ответчика в зависимости от того, признает ли судья интенцию верной или нет . Присуждение могло выражаться только в определенной денежной сумме (condemnatio pecuniaria), которая указывалась в формуле прямо (condemnatio certa) или косвенно (condemnatio incerta). В последнем случае судья должен был сам оцепить предмет иска в деньгах до какого-то предела (condemnatio cum taxatione) или без подобного ограничения (condemnatio infinita). Иногда истец должен был довольствоваться платежеспособностью ответчика. Принципом римского гражданского процесса было то, что любое присуждение должно выражаться в денежной сумме (Omnis condemnatio pecuniaria est). Кондемнация обычно следовала за интенцией.

Наконец, в исках о разделе общего имущества помимо перечисленных частей помещали еще четвертую – адъюдикацию – часть процессуальной формулы, которая уполномочивает судью самостоятельно регламентировать спорные правоотношения сторон, в частности, присудить одной стороне неделимую вещь, а другой – денежную компенсацию, или произвести раздел спорного имущества. Как писал Гай, адъюдикация – это часть формулы, уполномочивающая судью присудить вещь одной из сторон8.

Данная часть формулы встречалась только в исках о разделе общего имущества: о разделе общей собственности; о разделе наследства между несколькими наследниками; о восстановлении границы между двумя смежными участками.

Рассмотрим примеры некоторых формул. Формула actio in factum выглядела так: "Рекуператорами же будут (такие-то). Если окажется, что этот патрон призван на суд этим вольноотпущенником вопреки эдикту такого-то претора, то вы, рекуператоры, присудите этого вольноотпущенника в пользу этого патрона к [уплате ] десяти тысяч сестерциев, если же не окажется, то освободите".

Формула actio depositi in jus concepta выглядела иначе: "Такой-то да будет судьей. Иск предъявлен по поводу того, что Авл Агерий отдал в поклажу Нумерию Негидию серебряный стол, –

Бартошек М. Указ. соч. С.82.

8 Там же. С.22.

9 Хвостов В.М. Указ. соч. С.244.

что бы ни следовало по этому поводу Нумерию Негидию дать или предоставить в пользу Авла Агерия по доброй совести, к тому ты, судья, присуди Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если он ему этого не возместит, если же не окажется, то освободи" .

Кроме четырех перечисленных составных частей формулы, в ней могли быть и другие части, такие, как прескрипция (praescriptio) и эксцепция (exeptio).

Прескрипция располагалась перед интенцией, но после назначения судьи. Прескрипция – это отрицательное условие, расположенное в формуле перед интенцией, которое ограничивает в пользу истца предмет спора, а в пользу ответчика (если это условие окажется правдивым) уничтожает литисконтестацию .

Существовали следующие прескрипции.

1) Praescriptio pro actore имела цель ограничить процессуальную консумпцию исков. Проследить действие этой прескрипции можно на таком примере. Новое лицо должно ежемесячно получать по отказу своего родственника от наследника последнего определенную сумму денег. В первый же месяц наследник отказывается уплатить этому лицу причитающуюся ему сумму. Обиженное лицо обращается к претору за иском и, выигрывая дело, получает свои деньги. Однако на второй месяц происходит то же самое. По правилу консумпции (уничтожения) исков после литисконтестации второй аналогичный иск уже невозможен. Во избежание этого, претор вносил в прескрипцию оговорку о том, что иск ограничивается лишь той частью требования, для которой в данный момент наступил срок.

2) Прескрипция в интересах обеих сторон. Она заменяла собой демонстрацию. Использовалась в тех случаях, когда для данного спорного отношения не было выработано особого термина, и поэтому в формуле приходилось его описывать.

3) Praescriptio pro reo – это вставки в самом начале формулы. Они имели своей целью в случае верности приводимого в них обстоятельства исключить вообще не только присуждение ответчика, но и дальнейшее исследование обстоятельств дела. Важнейшим случаем данной прескрипции была преюдиция. Она заключалась в том, что если решение данного спора могло оказать решающее влияние на

10 Хвосчюа В.М. Указ. соч. С.244.

и Kranjc J. Die actio praescriptis verbis als Formelaufbauproblem // Zitschr. der Savigny – Stiftung fur rechtsgeschichte. Weimar, 1989. BD 106. S.434-436.

другой процесс, то судья в прескрипции указывал, что он не откажется от вынесения решения.

Эксцепция (exceptio) – такая вставка в формулу, посредством которой судью обязывали учитывать определенные побочные обстоятельства, указанные ответчиком в этой части формулы. Если эти обстоятельства подтверждались, то судья вопреки верности интенции должен был освободить ответчика.

В переводе на русский язык, слово эксцепция означало ответ или оговорку. По Р.А.Штекгардту, эксцепция – это законное средство, которым ответчик старается защититься против иска или которым он, не опровергая сущности иска, старается отстранить (отвести) от себя обвинение .

Юрист Павел определял эксцепцию как условие, которое либо полностью освобождает ответчика от присуждения, либо толь

ко уменьшает присуждение .

По существу эксцепция являлась особым способом процессуальной оговорки, которой ответчик отрицал наличие права истца вообще (защита) или, по крайней мере, свою обязанность исполнять обязательство в настоящее время (возражение).

Основанием для эксцепции служили известные факты, уничтожавшие иск или ограничивавшие его.

Эксцепция, как произведение преторского права, развилась в формулярном процессе из прескрипции, однако основывалась не только на факторах, которые начал признавать претор, но порой и на цивильном праве.

При эксцепции ответчик брал на себя роль истца, он обязан был доказать утверждение, содержащееся в ней.

Эксцепция могла содержать в себе обоснованное возражение против интенции, например, когда, иск основан на цивильном праве, но противоречит доброй совести. В соответствии с установившейся практикой, эксцепция помещалась после интенции. Напротив, прескрипция помещалась до интенции как некое самостоятельное условие, разрешение которого должно предшествовать разбирательству главного предмета спора.

Как уже отмечалось, система эксцепции была развита, главным образом, претором. Претор, признавая определенный иск, указывал на те факты, которые в случае своей доказанности должны были уничтожить иск .

12 Штекгардт Р.А. Указ. соч. С.87. Цит по: Бартотек М. Указ. соч. С.60. Капустин М.Н. Институции римского права. М., 1880. С.64-65.

Каждая эксцепция давалась претором еще в первой стадии производства, и именно он, по желанию ответчика или по своему усмотрению, вводил ее в формулу .

Подобно иску, эксцепцию понимают в материальном и процессуальном смысле16. В процессуальном смысле эксцепцией называют любое возражение ответчика против иска, которое он обязан доказать. Ответчик, например, возражает против требований истца, ссылаясь на то, что акт совершен лицом безумным, поэтому истец не может требовать от него выполнения обязательств, вытекающих из совершения такого акта.

В материальном смысле эксцепция – это требование ответчика к истцу, его особое право. Например, к владельцу чужой вещи хозяин предъявляет иск о ее возврате. Возражение ответчика в данном случае могло быть следующим. Он может заявить, что затратил определенные средства на содержание вещи, или, что он имеет право залога или сервитута на спорную вещь. Возражение ответчика является одновременно и его требованием (в частности, о возмещении материальных затрат или о предоставлении ему прав, вытекающих из факта владения чужой вещью).

По содержанию эксцепция могла быть различной: 1) ответчик мог указать новые, до этого неизвестные обстоятельства, существование которых уничтожало иск (exceptiones facti); 2) ответчик мог сослаться на законные основания (exceptiones juris), уменьшавшие размер иска или уничтожавшие его совсем.

Эксцепция могла полностью парализовать исковое требование истца, либо временно приостановить процесс. Однако истец мог также возражать и опровергать приведенные в оправдание ответчиком факты, т.е. давать ответ на ответ, что называлось репликой (replicatio). Истец своей репликой имел возможность сделать возражение ответчика недействительным и тем самым восстановить свой иск. Ответчик мог представить суду новое оправдание, называвшееся дупликой (duplicatio), а истец в свою очередь новое возражение – триплику (triplicatio), наконец, ответчик мог снова опровергнуть доводы истца quadruplicatio. Число подобных возражений не было ограничено законом, а зависело от характера дела .

15 Чиларж К..Ф. Учебник институций римского права, 2-е изд. М., 1906. С.462.

Митюков К.А. Указ. соч. С.72.

17 Рождественский Н. Римское гражданское право. СПб.,'1829. T.I. С. 177. № Штекгардт Р.А. Указ. соч.. С.87.

Со временем различные виды эксцепций были введены сена-тусконсультами и императорскими законами.

Самым распространенным видом эксцепций была exceptio doli. В ней ответчик указывал на недобросовестность иска, правильного с формальной стороны. Данная эксцепция предъявлялась не только в том случае, когда какая-либо сделка была заключена под влиянием обмана, но если истец своим иском нарушал требования справедливости (aequitas) или доброй совести (bona fides). Далее ответчик, не отвергая прав истца, мог указать на незаконное удержание истцом его собственности – exceptio nisi restituat. Он мог также доказывать, что, хотя и заключил договор займа с истцом, однако не получил от последнего денег – exceptio non numeratae pecuniae и т.д.

Эксцепция могла прекратить действие иска навсегда (например, эксцепция из судебного приговора) или на определенное время.

Вследствие эксцепций иск мог потерять свое действие полностью или в определенной части (например, эксцепция, которой ответчик устраняет представителя истца от ведения процесса).

Эксцепций, как и иски, могли быть вещными или личными. Первые защищали всякого ответчика против данного иска, вторые – только известного ответчика . О первых римляне говорили – эксцепция связана с делом (rei cohaeret), о вторых – с лицом (persona cohaeret). К первым принадлежала, например, эксцепция из присяги, ко вторым – эксцепция, в силу которой известный ответчик платит по иску по мере своих средств (in quantum facere potest). Вещные эксцепций, в отличие от личных, могли переходить к наследникам ответчика.

Формулярный процесс по-прежнему делился на две стадии:

производство in jure u in judicio и носил название нормального, обычного процесса (ordo judiciorum privatorum). Производство in jure, имевшее цель дать юридическую квалификацию спора, происходящему между сторонами, в Италии продолжали осуществлять те же магистраты, что и раньше, а именно: в Риме – преторы и курульные эдилы (по рыночным делам), в муниципиях – местные магистраты (с ограниченной компетенцией). В провинциях гражданское судопроизводство находилось в руках правителей, которым в сенатских провинциях помогали квесторы.

19 Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. 5-е изд. Петроград, 1916. С. 143.

Заседания проводились публично в определенные для суда дни.

Производство в in jure стадии, как и в легисакционном процессе, могло происходить только в присутствии обеих сторон. Поэтому первой заботой истца являлось привлечение ответчика на суд. Для этого совершалась процедура in jus vocatio, в соответствии с которой ответчик частным образом вызывался истцом в суд. Если ответчик не повиновался, то с него можно было особыми исками взыскать штраф. Если же ответчик скрывался, то истец мог просить у претора разрешения войти во владение имуществом скрывающегося ответчика (missio in possessionem). В дальнейшем в случае неявки ответчика истец мог продать это имущество (venditio bonorum). Позже вместо in jus vocatio вошло в обычай добровольное обещание (vadimonium) ответчика явиться на суд в определенный день.

Когда обе стороны являлись к магистрату, начиналось производство in jure. Истец указывал, какой иск он желал получить от магистрата. Истец имел право перед составлением формулы задать ответчику определенные вопросы, которые помогали претору составить иск . Ответчик в свою очередь мог поступить следующим образом: 1) удовлетворить притязания истца и тогда дело заканчивалось; 2) признать права истца (confessio in jure); 3) оспаривать притязания истца (defendere se). В последнем случае производство in jure продолжалось. Если магистрат, выслушав стороны, сразу убеждался в неосновательности или несправедливости заявленного истцом притязания, то он просто отказывал ему в иске (denegatio actionis). Иначе магистрат при содействии сторон приступал к составлению формулы и выбору присяжного судьи. Производство заканчивалось тем, что истец прочитывал ответчику при свидетелях составленную магистратом формулу (литисконтестация).

С актом литисконтестации связана консумпция (уничтожение) иска и возникновение новых процессуальных отношений между сторонами, которые всегда могли закончить дело присягой (jusjurandum), не доводя дела до второй стадии производства.

Во второй стадии производства (in judicio) присяжный судья выслушивал речи сторон и их представителей, проверял и оценивал их доказательства.

Процесс заканчивался вынесением судьей решения (sententia), содержащего в себе по общему правилу присуждение

20 Омельченко О.А. Указ. соч. C.I 13.

ответчика к определенной денежной сумме или освобождение его. Значение решения заключалось в том, что оно окончательно разрешало спорное правоотношение, было обязательным и безусловным. Решение устанавливало новое обязательственное отношение между сторонами взамен процессуального обязательства, возникшего в силу литисконтестации. Окончательное решение являлось гарантией против последующего оспаривания права, в том числе и путем эксцепции.

По теории, выработанной классическими юристами, вопрос, разрешенный один раз между данными сторонами, не мог быть разрешен судом повторно. Это правило применялось и в том случае, если решенный один раз вопрос вновь возбуждался в форме другого иска21. Правила о процессуальной консумпции, наступающей в силу литисконтестации, вторичному возбуждению дела сами по себе не препятствовали. В этом состояла так называемая

а ^ 22

положительная функция судебного решения .

Процесс мог навсегда прекратиться и без вынесения судебного решения, например, если ответчик признает притязания истца перед судебным магистратом (confessio). Если ответчик признавал вещное притязание, то у него отнималось владение спорной вещью и передавалось истцу. Если притязание было личным, то признание лишь в том случае приравнивалось к решению, обладающему законной силой, когда выражалось в определенной денежной сумме. В противном случае необходимо было особое, основанное на признании производство, в котором происходила судебная оценка денежной стоимости предмета спора.

К решению по своей значимости приравнивались также третейское постановление (arbitrum) и мировая сделка (transactio).

Третейское постановление выносилось тогда, когда стороны заключали между собой соглашение о передаче спора на рассмотрение посредника – арбитра и тот разрешал спор. Для обеспечения исполнения такого решения стороны обычно предусматривали в своем соглашении неустойку за уклонение от исполнения решения.

В преюдициальных исках осуждения или оправдания ответчика не требовалось, так как иски такого рода не были направлены на взыскание с ответчика. Решение в таких исках подтверждало действительное существование определенного правоотноше-

21 Jolowicz H.F. Roman foundation of modern law. Oxford, 1957. P.94.

22 Jolowicz H.F. Op.cit.P.95. < '•:' , ,.-

ния, что имело для истца немаловажное значение при решении последующего спора23.

По общему правилу, решение оглашалось в присутствии обеих сторон. Однако при определенных условиях судья мог вынести решение и в отсутствие одной из сторон. В таких случаях , если истец не являлся к судье, ответчик мог потребовать освободительного решения. Если не было ответчика, то судья выслушивал истца и выносил заочное решение в его пользу или в пользу ответчика . Если отсутствовали обе стороны, то дело вообще не рассматривалось. Когда ответчик не являлся в суд по неуважительной причине, тогда начиналось заочное производство, а в случае доказательства истцом своих притязаний выносилось заочное решение против отсутствующего ответчика. Если заочное решение было вынесено не в пользу ответчика, последний мог прийти и объяснить свою неявку уважительными причинами. В этом случае ему могла быть разрешена реституция. Отсутствующая по уважительной причине сторона могла добиться отсрочки в рассмотрении спора, также за нее мог выступить представитель.

Институт заочного решения, созданный римскими юристами, прошел долгий путь развития и сохранился до настоящего времени, не изменив своей сущности. Заочное решение известно современному законодательству многих стран. Это решение предусматривает, что при вторичной неявке ответчика без уважительной причины (при предоставлении истцом достаточных доказательств своего иска) суд выносит решение в пользу истца в упрощенном порядке .

Правовые последствия вынесения судебного решения осуществлялись по римскому праву двумя судебными средствами: actio

Понятие преюдиции (предрешения) известно и современному российскому законодательству. Статья 55 ГПК РСФСР предусматривает, что факты, установленные вступившим в законную силу решением суда по одному гражданскому делу, не доказываются вновь при разбирательстве других гражданских дел, в которых участвуют те же лица.

24 Сальковский К. Указ. соч. С.566.

Долгое время советское законодательство не могло действенно урегулировать вопросы, связанные с неявкой сторон. Это давало возможность сторонам, в первую очередь ответчикам, умышленно затягивать дела на долгие месяцы. Законодательством были предусмотрены штрафы неявившейся по неуважительной причине стороне (ст. 157-159 ГПК), а в случае повторной неявки истца суд имел право оставить иск без рассмотрения (ч.2 ст. 158 ГПК).

В действующем российском процессуальном законодательстве институт заочного решения вновь возрожден с учетом современных правовых тенденций (гл. 16^ ГПК).

judicati и exceptio rei judicatae . Actio judicati – иск о взыскании присужденного. Данным иском, предъявленным спустя 4 месяца после судебного решения, начиналось исполнительное производство.

С иском actio judicati истец обращался уже не к судье, а к претору. Это объяснялось тем, что функции судьи прекращались вместе с вынесением решения. К тому же он не имел полномочий для осуществления административно-распорядительных действий, в том числе и экзекуции .

Ответчик мог возражать против указанного иска, но в случае проигрыша он выплачивал сумму вдвое больше присужденной ранее по судебному решению. Аналогичное правило действовало и в отношении истца, которому было отказано в иске.

Если же ответчик не защищался и не платил, то начиналось принудительное взыскание. Это взыскание было возможно в форме личной экзекуции (executio personalis), т.е. должник содержался под арестом до тех пор, пока не уплачивал долга или не отрабатывал его. Муниципальные магистраты имели право только на подобную экзекуцию. Прочие магистраты могли прибегнуть к имущественной экзекуции (venditio bonorum). Этот способ применялся только в том случае, если ответчик скрывался или добровольно уступал кредиторам свое имущество (cessio bonorum). Имущественная экзекуция состояла в том, что кредитор вводился во владение имуществом должника, о чем делалось публичное заявление. Остальные кредиторы могли к нему присоединиться. Из числа кредиторов выбирался один, продававший все имущество с аукциона тому, кто назовет наибольшую сумму. После этой процедуры лицо, купившее имущество на аукционе, по преторскому праву становилось его собственником и могло предъявлять все иски, на которые имел право должник. Однако он обязан был уплатить и все долги, лежавшие на купленном имуществе в пределах той суммы, за какую он приобрел данное имущество.

Exceptio rei judicatae – это возражение ответчика о том, что по данному делу уже состоялось судебное решение. Это возражение может предъявляться ответчиком, если в суде уже рассматривался тот же вопрос между теми же сторонами.

В формулярном процессе сторона не могла обжаловать судебное решение. Однако неудовлетворенная сторона могла прибег-

Ефимов В.В. Догма римского права. Общая часть. Петроград, 1918. С.245. 27 Марецолль Т. Указ. соч. С. 128.

нуть к реституции или требовать защиты от несправедливого решения посредством вето (veto) у других магистратов. Если лицо получало реституцию, то судебное решение считалось несостоявшимся и начинался новый судебный процесс. Для того чтобы получить вето, сторона должна была обратиться к вышестоящему магистрату или магистрату, равному по положению с тем, который вынес решение.

Недовольная сторона должна была убедить магистрат в несправедливости решения. В этом случае магистрат мог использовать свое право вмешательства (intercessio), предоставленное ему законом. Эта процедура называлась appellare. Следствием вмешательства магистрата (когда он налагал свое вето на действия другого магистрата) была либо полная отмена решения, либо приостановление его исполнения. Такая процедура могла быть только в Риме, где существовало несколько магистратов, совершенно независимых друг от друга и пользовавшихся равной властью.

В римском праве наряду с обыкновенными существовали и особые средства судебной защиты. К таким процессуальным средствам, в частности, относились реституция (restitutio in integrum) и интердикты (interdictum).

Реституция означает возвращение в первоначальное состояние (посредством обыкновенного иска, эксцепции и т.д.). Реституция имела цель устранить несправедливость при помощи пре-торской власти вопреки существующим нормам права28. Реституция являлась чрезвычайным средством защиты потому, что претор не применял действующего законодательства, а по своему усмотрению создавал право, охраняющее данное отношение. Давая реституцию, преторы руководствовались принципами справедливости.

Реституция возникла в эпоху преторского творчества, во второй половине республики. К ней разрешалось прибегать только в тех случаях, когда традиционные средства защиты (иск, эксцеп-ция) не достигали желаемой цели. Вопрос о выдаче реституции рассматривался непосредственно претором, не передававшим дело in judicium.

Основания реституции были впоследствии точнее определены классической юриспруденцией. Для того чтобы лицо получило

Гримм Д. Д. Указ. соч. С. 151-154.

реституцию обязательны были два условия: наличие ущерба и

29

справедливого основания .

Наличие ущерба (laesio) понималось в материальном и моральном плане. Главное чтобы ущерб, нанесенный лицу вследствие различных обстоятельств, не мог быть исправлен традиционными судебными средствами. Например, несовершеннолетний принял на себя непосильное обязательство, или лицо из-за своего отсутствия в городе пропустило срок явки на суд . Моральный ущерб также являлся условием реституции, например, можно было оспаривать усыновление ребенка плохим человеком .

Что касается справедливого основания (justa causa), то таких оснований римские источники насчитывают шесть: недостижение 25-летнего возраста, угроза, обман, ошибка, ограничение правоспособности, имевшее место при ведении процесса, личное отсут-

32

ствие .

Не достигшие 25 лет имели право на реституцию в случае причинения им какого-либо вреда, независимо от того, состояли ли они под властью отца, надзором опекуна или попечителя. Мотивы реституции – легкомыслие и неопытность несовершеннолетнего.

В случаях, когда применялась угроза или обман, реституция выдавалась редко, так как действовали обыкновенные средства защиты (иск и эксцепция).

Реституция могла выдаваться и при ограничении правоспособности. Так, например, если лицо кем-то усыновляется, то все его имущество переходит в распоряжение усыновителя. Это приводило к тому, что кредиторы усыновленного теряли право на взыскание с него долгов. В такой ситуации кредитор мог обратиться к претору за реституцией, другими словами просить претора, чтобы он своим распоряжением возвратил имущество в то юридическое состояние, в котором оно находилось до момента усыновления.

Вследствие законного отсутствия (justa absentia) реституция предоставлялась в основном, когда: 1) терпел ущерб сам отсутствующий при рассмотрении дела без его участия (например,

29 Ефимов В.В. Указ. соч. С.248-251.

30 Загурскш Л.Н. Указ. соч. C.I 14-122.

31 Чиларж К.Ф. Указ. соч. С.477-480.

32 Зом Р. Указ. соч. С. 221-224.

лицо находилось в отъезде по служебным делам, находилось в тюрьме или в плену и т.д.); 2) ущерб наносился лицу, участвующему в деле, из-за отсутствия другой стороны. Так, вследствие отсутствия ответчика, истец не мог предъявить ему иск, что тем самым исключало возможность перерыва срока исковой давности.

В формулярном процессе процедура получения реституции могла состоять из двух частей: например, сначала магистрат восстанавливал пропущенный срок для предъявления иска, а затем рассмотрение восстановленного иска происходило в обычном порядке. Впоследствии обе части соединились в одно производство. Первоначально срок судебного разбирательства был ограничен сроком пребывания претора на государственной службе, т. е. одним годом, позднее Юстиниан увеличил срок до четырех лет.

Действие реституции имело последствия для обеих сторон – для них восстанавливались прежние юридические отношения33.

Помимо реституции, римское право знало еще одно средство чрезвычайной процессуальной защиты – интердикты.

Интердикты – приказы магистрата, даваемые им по просьбе истца, предписывающие ответчику совершить какое-либо действие (decretum) или запрещающие его совершение (interdictum) .

Интердикты издавались претором по поводу каждого конкретного случая и объявлялись в присутствии обеих сторон. Неисполнение изданного интердикта влекло за собой дальнейшее судебное разбирательство. Интердикты стали помещаться в эдиктах магистратов в виде постоянных формул, применяемых к конкретным случаям.

Реституция широко применяется в современном гражданском законодательстве. Действующий Гражданский кодекс РФ имеет статьи, раскрывающие содержание этого понятия. "При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены в законе" (ч. 2 ст. 167 ГК РФ).

У оснований реституции по современному гражданскому законодательству много общего с основаниями, существовавшими в римском праве: несовершеннолетие или недееспособность лица, обман, угроза, насилие или заблуждение лица (ст. 171-179ГКРФ).

34 Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право. М., 1948. С.84