§ 5. Понятой

Понятой — это не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также его содержания, хода и результатов (ст. 60 УПК).

При совершении большинства следственных действий, за ис­ключением специально оговоренных в законе случаев, обязательно участие не менее двух понятых (ст. 170 УПК).

168

Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства

Основная функция понятого — присутствовать при производ­стве следственного действия и затем заверить правильность фик­сации в протоколе и других документах его содержания, хода и результатов. Поэтому понятой должен наблюдать абсолютно все действия следователя. Особенно это касается такого следственного действия, как обыск, где должны быть несомненные гарантии того, что искомый предмет обнаружен именно в данном месте, а не был, допустим, подброшен самим следователем.

Число понятых, как говорилось, должно быть не менее двух, но может быть и больше, в частности, когда следственное действие совершается одновременно в нескольких местах (например, след­ственный эксперимент по проверке слышимости, когда в одной комнате имитируется разговор, а в другой проверяется возмож­ность его услышать). •

В качестве понятых могут приглашаться любые совершеннолет­ние лица, не заинтересованные в исходе дела. Не могут быть поня­тыми участники уголовного судопроизводства по данному делу и их родственники. Нежелательно привлечение в качестве понятых и лиц, находящихся в каких-либо иных близких отношениях с участ­никами судопроизводства, хотя в законе об этом прямо не сказано. Закон запрещает, кроме того, участвовать в качестве понятых ра­ботникам органов, осуществляющих оперативно-розыскную дея­тельность и (или) предварительное расследование (ст. 60 УПК).

Понятой вправе участвовать в следственном действии и делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол, знако­миться с протоколом следственного действия, в котором он участ­вовал, и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, ограничивающие его права (ст. 60 УПК). Понятой имеет также право на возмещение расходов по явке (ст. 131 УПК). Понятой обязан не разглашать данные пред­варительного расследования, если он был об этом заранее предуп­режден в порядке ст. 161 УПК. За разглашение таких данных он может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

В чем значение института понятых?

Во-первых, он является важной гарантией правильности фикса­ции содержания, хрда и результатов следственного действия. По­нятые, как говорилось, вправе делать различные замечания и заяв­ления по этому поводу.

Во-вторых, участие понятых призвано гарантировать соблюде­ние процессуального порядка совершения следственного действия,

Глава 10. Обстоятельства, исключающие участие вуголовн. судопроизводстве 169

в том числе права личности. В случае каких-либо жалоб или претен­зий (например, поступления в суд ходатайства о признании резуль­татов следственного действия недопустимыми) это всегда может быть проверено путем допроса понятых.

В-третьих, участие понятых может служить средством воспол­нения или уточнения фиксации следственного действия, если при этом были допущены какие-то пробелы или неточности (особенно это касается такого сложного следственного действия, как осмотр места происшествия, где нередко заранее невозможно предвидеть, какая незначительная на первый взгляд деталь обстановки может приобрести важное значение). Такого рода пробелы могут быть восполнены также путем допроса понятых.

И, наконец, в-четвертых, институт понятых имеет важное пред­упредительное значение, оказывая важное дисциплинирующее воздействие на следователя. Тот факт, что все его действия могут быть проверены вышестоящими инстанциями, а допущенные на­рушения выявлены, вольно или поколыю побуждает следователя к более тщательному соблюдению предписаний закона.

ГЛАВА 10

ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ УЧАСТИЕ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Закон устанавливает определенные условия, при наличии кото­рых исключается участие в уголовном судопроизводстве по кон-р . кретному делу. Недопустимость участия в уголовном судопроиз­водстве распространяется на судью и должностных лиц, ведущих досудебное производство (ст. 61—67 УПК). Наличие определенных в законе обстоятельств исключает участие в уголовном судопроиз­водстве также секретаря судебного заседания, переводчика, экс­перта, специалиста (ст. 68—71 УПК).

Особо выделены обстоятельства, исключающие участие в про­изводстве по делу защитника, представителя потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика. Все указанные в зако­не обстоятельства, исключающие участие в производстве по уго­ловному делу, направлены на то, чтобы устранить из производства по конкретному делу лиц, прямо или косвенно заинтересованных в его исходе, или лиц, которые на той или иной стадии производства по делу принимали в нем участие и выразили свое убеждение по тем или иным вопросам по делу.

170 Глава 10. Обстоятельства, исключающие участие в уголовн. судопроизводстве

Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участво­вать в производстве по уголовному делу, если он является потер­певшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или сви­детелем по данному уголовному делу либо участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, поня­того, секретаря судебного заседания, защитника, законного пред­ставителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпев­шего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также — в качестве дознавателя, следователя, прокурора в произ­водстве по данному уголовному делу. Совмещение в одном лице различных процессуальных функций и интересов недопустимо, так как ставит под сомнение беспристрастность должностного лица или иного участника судопроизводства. Если судья, прокурор, следователь, дознаватель является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу, то это обстоятельство также несомненно исклю­чает его участие в деле.

Указанные лица не могут участвовать в производстве по уголов­ному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела. В качестве иных обстоятельств наиболее часто рассматриваются неприязненные или дружеские отношения, а иногда и просто факт знакомства, совместной работы и т.п.

В новом УПК РФ установлены правила, не допускающие по­вторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде пер­вой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уго­ловного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора.

Судья, расматривавший уголовное дело в суде второй инстан­ции или в порядке надзора, также не может участвовать в дальней­шем рассмотрении этого уголовного дела в суде первой, второй или надзорной инстанции, в случае отмены вынесенных с участием этого судьи приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела (ст. 63 УПК).

Реализация правил о недопустимости повторного участия судьи в производстве по уголовному делу дает ему возможность при рас­смотрении вопроса о виновности лица не быть связанным ранее принятыми по делу решениями.

В целях обеспечения объективности судьи при подготовке ново­го УПК предлагалось считать недопустимым его повторное участие

Глава 10. Обстоятельства, исключающие участие в уголовн. судопроизводстве 171

в уголовном деле не только в связи с прежним рассмотрением су­дьей вопроса о виновности лица в совершении преступления, но и в тех случаях, когда судья решал вопрос о законности и обоснован­ности задержания лица и заключения его под стражу. Однако зап­рет повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела, если он в ходе досудебного производства принимал решение о при­менении к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока содержания обвиняемого под стражей, был исключен из уже принятого УПК1. Такой подход связан с тем обстоятельством, что при решении воп­роса о заключении под стражу судья должен ограничиться только установлением наличия или отсутствия законных оснований для применения превентивного принуждения. Между этим решением и признанием лица виновным или мснжюппмм в совершении пре­ступления нет причинно-следстнепной сия:>и, поэтому один и тот же судья может принимать оба рсшонин.

К примеру, Европейский Суд по правам челонеко не нымнил нарушения требо­ваний беспристрастности суда в деле Нортье, хотя судьи, председательствующий на судебном процессе, ранее принял несколько решений относительно содержания под стражей. В то же время практика Европейского Суда но правам человека про­тиворечива. По делу Хаусшильдт, в котором имели место сходные обстоятельства, суд усмотрел нарушение требований беспристрастности суда'.

Исключение данного запрета из УПК объясняется также и не­достаточным числом судей для эффективного разделения рассмот­рения дела по существу и функции судебного контроля между раз­ными судьями.

Эксперт не может участвовать в производстве по уголовному делу, во-первых, при наличии тех же самых обстоятельств, которые влекут отстранение от участия в уголовном деле судьи, при этом предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в каче­стве эксперта или специалиста не является основанием для отвода; во-вторых, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей (ст. 70 УПК). В по­следнем случае также и специалист не может участвовать в произ­водстве по уголовному делу (ст. 71 УПК).

Для защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика обстоятельства, исключаю-

1              Федеральный закон от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ; Российская газета. 2002.1 июня.

2              См.: Европейская конвенция о правах человека и европейская социальная

|:':    хартия: право и практика. М., 1998. С. 219—220.

172 Глава 10. Обстоятельства, исключающие участие в уголовн. судопроизводстве

щие участие в производстве по уголовному делу, сформулированы иначе. Такой участник уголовного процесса не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу

в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря

судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчи­

ка или понятого;

является близким родственником или родственником судьи,

прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседа­

ния, принимавшего либо принимающего участие в производстве

по данному уголовному делу, или лица, интересы которого проти­

воречат интересам участника уголовного судопроизводства, за­

ключившего с ним соглашение об оказании защиты;

оказывает или ранее оказывал юридическую помощь (в том

числе давал консультации лицу, интересы которого противоречат

интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо

представляемого им потерпевшего, гражданского истца, граждан­

ского ответчика (ст. 72 УПК).

В п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» более широко определяют­ся причины, по которым адвокат не вправе принимать поручение от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, а сле­довательно, участвовать в производстве по уголовному делу в каче­стве защитника. Адвокат не должен состоять не только в родствен­ных, но и в семейных отношениях с должностным лицом, прини­мавшим или принимающим участие в производстве по уголовному делу. Защитник также не должен участвовать в уголовном деле в случае, если он имеет самостоятельный интерес, отличный от инте­ресов подзащитного, либо является по данному делу потерпевшим или свидетелем.

Отвод представляет собой отстранение лица от участия в производстве по уголовному делу. При наличии обстоятельств, ис­ключающих участие в производстве по уголовному делу, судья, прокурор, следователь, дознаватель, секретарь судебного заседа­ния, переводчик, эксперт, специалист, защитник, а также предста­вители потерпевшего, гражданского истца или гражданского от­ветчика обязаны устраниться от участия в производстве по уголов­ному делу (ст. 62 УПК). Если о наличии этих обстоятельств заявля­ют они сами и просят исключить свое участие в производстве по уголовному делу, то принято говорить о самоотводе.

В случае, если указанные лица не устранились от участия в про­изводстве по уголовному делу, отвод им может быть заявлен подо-

Глава 10. Обстоятельства, исключающие участие в уголовн. судопроизводстве 173

зреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитни­ком, а также государственным обвинителем, потерпевшим, граж­данским истцом, гражданским ответчиком или их представителем, полагающими, что имеет место наличие указанных выше обстоя­тельств.

Заявление об отводе судьи может быть подано только до начала

судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела

судом с участием присяжных заседателей •-              до формирования кол­

легии присяжных заседателей. Отводы присяжных заседателей

разрешаются в ходе формирования коллегии присяжных заседате­

лей, причем могут иметь место и немотивированные отводы, т.е.

отводы без указания обстоятельств, исключающих участие в про­

изводстве по делу (ст. 328 УПК). В ходе дальнейшего судебного за-

седайия заявление об отводе допускается лишь в случае, когда ос­

нование для него ранее не было известно стороне (ст. 64 УПК).

Отвод, заявленный судье, разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения или постановления. Решение об отводе судьи принимается остальными судьями, если уголовное дело рассматривается судом коллегиально, в отсутствие судьи, ко­торому заявлен отвод. Судья, которому заявлен отвод, вправе до удаления остальных судей в совещательную комнату публично из­ложить свое объяснение по поводу заявленного ему отвода. Отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу суда, разреша­ется тем же судом в полном составе большинством голосов. Отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему уголовное дело, либо ходатайство о применении меры пресечения или производст­ве следственных действий, либо жалобу на постановление об отка­зе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении, разре­шается этим же судьей. В этих случаях сам судья принимает реше­ние и о самоотводе.

В случае удовлетворения заявления об отводе судьи, нескольких судей или всего состава суда уголовное дело, ходатайство либо жа­лоба передаются в производство соответственно другого судьи или другого состава суда в порядке, установленном УПК. Если одновре­менно с отводом судье заявлен отвод другому участнику уголовного процесса, то в первую очередь разрешается вопрос об отводе судьи (ст. 65 УПК),

Решение об отводе прокурора в ходе судебного производства по уголовному делу принимает вышестоящий прокурор, а в ходе судеб­ного производства — суд, рассматривающий уголовное дело. Отвод следователя или дознавателя осуществляется прокурором. Участие

174

Глава 11. Принципы уголовного судопроизводства

§ 1. Понятие и значение принципов уголовного судопроизводства

175

прокурора, следователя, дознавателя в производстве предваритель­ного расследования, а также участие прокурора в судебном разби­рательстве не является препятствием для дальнейшего их участия в производстве по данному уголовному делу (ст. 66—67 УПК).

Решение об отводе гражданского истца, гражданского ответчи­ка, защитника, представителя потерпевшего, специалиста, экспер­та или переводчика в ходе судебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, а также суд при рассмотрении ходатайства о производстве следственного действия. В ходе судебного производства указанное решение, а также решение об отводе секретаря судебного заседания принима­ет суд, рассматривающий данное уголовное дело, или судья, пред­седательствующий в суде с участием присяжных заседателей. В случае обнаружения некомпетентности переводчика отвод может быть заявлен также свидетелем, экспертом или специалис­том. Предыдущее участие указанных выше лиц в производстве по уголовному делу в том же процессуальном статусе не является ос­нованием для их отвода (ст. 68—72 УПК).