II. РАСШИРЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЙ БАЗЫ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Говоря о расширении доказательственной базы, на основе которой разрешаются уголовные дела, автор не имеет в виду введение в уголовный процесс каких-либо новых, неизвестных ранее российскому законодательству видов доказательств.

Предпринимавшиеся в последние годы (в частности, в связи с разработкой проекта нового Уголовно-процессуального кодекса) поиски, исследования еще раз подтвердили, что сложившаяся в результате многовекового опыта человечества система доказательств является универсальной, допускает использование в уголовном процессе любой необходимой для разрешения дела информации. Другое дело — насколько полно используются сведения, которые объективно возможно получить. Перечисленные в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР виды доказательств дают возможность ввести в процесс доказывания всю информацию, требующуюся для установления фактических обстоятельств дела. Дают возможность, но, разумеется, сами по себе не гарантируют нужного объема, достаточности этой информации.

Дело в том, что достижение целей раскрытия, расследования преступления и правильного разрешения дела судом зависит не только от точного исполнения следователем, прокурором, судьями процессуального закона (хотя это первейшее, необходимое, элементарное условие правосудия), но и в значительной мере от целесообразного, умелого использования приемов и методов, разрабатываемых современной криминалистикой, следственной и судебной практикой.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает, что, в каких процессуальных формах, в каком порядке должны делать при расследовании и рассмотрении уголовного дела следователь, прокурор, судья. Но закон не определяет (и не может, не должен определять), как они выполняют эти свои обязанности, как следователю, прокурору, судье следует действовать по делам той или иной категории, в той или иной конкретной ситуации; каковы должны быть содержание, «технология» их действий, тактика и методика расследования и рассмотрения дела в целом, выяснения тех или иных наиболее существенных обстоятельств, производства отдельных следственных

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

действий. Это — предмет других дисциплин, прежде всего криминалистики1.

Руководствуясь одним и тем же уголовно-процессуальным кодексом и не допуская отступлений от установленных им правил, один следователь, овладевший мастерством, не побоимся сказать — искусством работы с доказательствами, раскроет преступление, соберет доказательства, необходимые для правильного разрешения дела, а другой, не обладающий такими знаниями и опытом, не добьется необходимых результатов.

Расширение доказательственной базы в уголовном процессе должно происходить по нескольким направлениям. Два из них не требуют каких-либо нововведений. Они традиционны и нуждаются лишь в совершенствовании практики. Это:

• повышение уровня работы по отысканию, обнаружению, фиксации доказательств с применением приемов, методов и технических средств, разрабатываемых криминалистикой (назовем его криминалистическое обеспечение процесса доказывания);

• более полное использование информированности участников процесса, прежде всего — потерпевшего и обвиняемого.

Иначе обстоит дело с использованием в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. Хотя данные, полученные оперативно-розыскным путем, и ранее использовались в раскрытии преступлений, введение этой деятельности в законные рамки (имеется в виду принятие в 1992 г. Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») создало новые возможности и вместе с тем породило ряд новых вопросов.

Наконец, рассмотрения требуют все чаще звучащие в последнее время предложения о внедрении в практику так называемых нетрадиционных методов раскрытия преступлений.

1. Криминалистическое обеспечение процесса доказывания

Одна из основных причин невыполнения требований закона о полном, всестороннем и объективном исследовании обстоятельств

Наряду с процессуальным законом и рекомендациями криминалистики есть еще и третий компонент, без которого невозможен действительно высокий уровень расследования преступлений и рассмотрения дел судом Это этические начала, которые позволяют уяснить нравственную основу процессуальных правил и запретов, оценить допустимость тех или иных тактических приемов с точки зрения требований морали. Но это уже самостоятельный вопрос, требующий отдельного рассмотрения.

Ю В Кореневский

дела кроется в ограниченности доказательственной базы, в попытках решать возникающие по делу вопросы за счет использования главным образом таких привычных следственных действий, как допросы потерпевших, свидетелей, подозреваемых и обвиняемых. Однако подобные методы, которые были (хотя и не всегда) вполне эффективными в условиях стабильного общества, при расследовании бытовых преступлений, сегодня сплошь и рядом оказываются недостаточными Растущая профессионализация преступности, увеличение числа преступлений, совершаемых организованными группами, тщательно подготовленных и замаскированных, приводят, в частности, к тому, что потерпевшие и свидетели либо ничего не знают о преступниках (как это бывает, скажем, по большинству дел о террористических актах), либо знают, но молчат из страха перед преступниками (например, по делам о вымогательстве) или в силу своей причастности к тем или иным противоправным действиям (по делам о преступлениях в сфере экономики).

Обратимся к свидетельству специалиста. Начальник отдела криминалистики прокуратуры Ленинградской области А.В Волков, говоря о трудностях расследования, упоминает об изменении «свидетелями в суде показаний, данных на следствии. Проблема эта давняя и со временем все более и более обостряющаяся. Свидетелей подкупают, запугивают, задабривают обещаниями, иными способами побуждают изменить в суде изобличающие показания. Не в силах противостоять натиску, свидетели уступают, меняют показания в ущерб интересам правосудия, в ущерб справедливости и своей совести»1.

Если следователь офаничивается главным образом допросами потерпевших, свидетелей, подозреваемых и обвиняемых, он рискует не получить всей необходимой информации или оказывается практически в полной зависимости от позиции допрошенных, которые могут подтвердить первоначально данные показания, а могут и отказаться от них Поэтому особенно важно обеспечить отыскание, обнаружение и вовлечение в процесс объективной информации, которая не подвержена подобным изменениям. Разумеется, не для того, чтобы заменить показания живых людей (такие показания необходимы, они всегда будут фигурировать

1 Законность 1998 № 7 Далее А В Волков задается вопросом «Как защитить свидетелей от интенсивного противоправного воздействия9» Это, несомненно, одна из важнейших проблем Одним из средств ее разрешения могло бы быть принятие закона о государственной защите потерпевших, свидетелей и других участников процесса, проект которого уже не один год рассматривается в Государственной Думе

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, пракіика)

практически в каждом деле), а чтобы расширить массив доказательств за счет тех, которые могут иметь самостоятельное значение и позволяют проверить достоверность тех или иных показаний, подтвердить или опровергнуть их. Имеются в виду, прежде всего, объективные данные, позволяющие судить об обстоятельствах, о механизме преступления, а также вещественные доказательства Эти данные и предметы могут быть получены в основном в результате таких следственных действий, как осмотр (места происшествия, местности, помещений, предметов и документов), освидетельствование, обыск и выемка.

Анализ норм действующего УПК, регламентирующих производство указанных следственных действий, свидетельствует, что они как раз и направлены в первую очередь на отыскание объективной информации об обстоятельствах преступления. Так, осмотр производится в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 178 УПК РСФСР). Как показывает практика, при осмотре места происшествия обнаруживаются, например, следы рук и ног человека (преступника или жертвы); следы транспортных средств, использовавшихся при совершении преступления; следы орудий взлома и инструментов; следы крови; случайно оставленные преступниками предметы, которые иногда позволяют определить направление поисков виновных, а впоследствии служат доказательствами обвинения, и т.п.

При осмотре места происшествия нет мелочей. Незначащий на первый взгляд предмет может оказаться чрезвычайно важным, а порой и решающим. Так, существенную роль в розыске и изобличении преступников в некоторых делах сыграли пробки из фольги, которыми были закупорены бутылки с вином и которые преступник срывал зубами; кусок бинта со следами крови, свернутый в виде «пальца», которым, как выяснилось, был забинтован пораненный ранее палец преступника; полусгнивший обрывок билета на самолет, обнаруженный в одежде неизвестного убитого, который дал возможность выяснить, откуда он прибыл, установить его личность, найти родственников и в конце концов выйти на след убийцы. Перечень этот можно продолжать бесконечно.

По делам о преступлениях, при совершении которых имеет место непосредственный контакт между преступником и жертвой (изнасилование, некоторые случаи убийств, разбойных нападений и т.п ), весьма результативным бывает осмотр одежды потерпевшего и подозреваемого. Во-первых, наличие (или, напротив, отсутствие) на одеж-

Ю.В. Кореневский

де тех или иных повреждений может подтвердить или опровергнуть показания названных лиц, в частности показания потерпевшей по делу об изнасиловании о примененном к ней насилии. Во-вторых, тщательный осмотр одежды нередко дает возможность обнаружить следы крови, спермы, иных биологических выделений, тканевые волокна или другие микрочастицы и т.п.

Согласно ст. 181 УПК РСФСР освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля производится, в частности, для установления на их теле следов преступления. Это могут быть различные телесные повреждения (раны, ссадины, царапины, кровоподтеки, следы укусов), а также частицы, которые могли попасть на тело освидетельствуемого с лиц, находившихся с ним в соприкосновении (например, следы крови, спермы, волосы, текстильные волокна), с орудий преступления (следы ржавчины, смазки, пороховых газов) или предметов и веществ, находившихся на месте происшествия (частицы почвы, пыли, растительности и т.п.).

Наконец, обыск производится, когда имеются достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела (ст. 168 УПК РСФСР). При своевременно и правильно проведенном обыске обнаруживаются предметы, несущие на себе следы преступления (одежда со следами крови, спермы и т.п.); предметы и вещи, являющиеся продуктами преступной деятельности (похищенное имущество, фальшивые деньги, поддельные документы); документы, указывающие на важные для дела обстоятельства (фотографии, письма, записки, дневники, почтовые переводы, квитанции).

Практика дает немало примеров, когда обнаруженные таким образом доказательства — «немые свидетели» — играют важнейшую роль в раскрытии преступления, изобличении виновных, а иногда и в реабилитации человека, на которого ошибочно пало подозрение1.

В то же время нередко именно на первоначальном этапе расследования, одной из важнейших задач которого является обнаружение всей доступной информации о преступлении и преступниках, следов преступления, т.е. потенциальных доказательств, совершаются суще-

1 См.: Крылов И.Ф. В мире криминалистики. 2-е изд. Л., 1989.; Белкин Р.С. Очерки о криминалистике. М., 1979; Торвальд Ю. Сто лет криминалистики. М., 1974.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

ственные промахи, влекущие утрату информации, порой невосполнимую, безвозвратную.

В чем же причины этого? Что нужно делать, чтобы в полной мере использовать возможности получения необходимой доказательственной информации?

Во-первых, должно быть обеспечено своевременное проведение указанных выше следственных действий: осмотра, освидетельствования, обыска. Они принадлежат, как известно, к числу неотложных. Упущенное время почти всегда «стирает» следы преступления: они исчезают в силу случайных причин (например, следы ног, транспорта и т.п. в людном месте, под влиянием атмосферных осадков и т.п.), а иногда умышленно уничтожаются заинтересованными лицами. Поэтому, если осмотр или другие следственные действия производятся с опозданием или вовсе не производятся, следствие и суд лишаются многих доказательств, которые могли бы иметь существенное значение.

В ходе изучения причин следственных ошибок, проведенного несколько лет назад сотрудниками Института проблем укрепления законности и правопорядка совместно с учеными Куйбышевского и Калининградского университетов, установлено, что одна из таких причин состояла в том, что не осматривались прилегающие к месту происшествия территории и помещения, возможные пути прихода и ухода преступников1.

Во-вторых, результативность осмотра, освидетельствования и обыска определяется тем, насколько полно и качественно проводятся эти следственные действия, насколько деятельность следователя соответствует предписаниям уголовно-процессуального закона и рекомендациям криминалистики.

Как установлено в результате упомянутого изучения причин следственных ошибок, невыполнение указанных предписаний и рекомендаций, в частности поверхностное проведение осмотра, приводит к тому, что обнаруживаются далеко не все следы, вещественные доказательства, не отражаются имеющие значение для дела обстоятельства. Например, по делам об убийствах в ряде случаев не отражались погодные условия, температура тела трупа, что весьма важно для установления времени смерти; не описывалось с достаточной полнотой положение трупа, расстояние между трупом и неподвижными предметами,

См.: Вопррры укрепления законности и устранения следственных ошибок в уго

ловцом судопроизводстве. М-. 1988. С. 44.

могущими служить ориентиром; не принимались меры к обнаружению и сохранению микрочастиц, которые могли бы быть на теле или одежде погибшего.

Такие пробелы нередко существенно затрудняют правильное разрешение дела.

Примером может служить дело Р., осужденного за убийство жены Обвинение основывалось главным образом на признании обвиняемого, от которого он

;f'', впоследствии отказался. Проверка достоверности признания осложнялась тем, ,. г, что осмотр места происшествия — участок в лесу, где был обнаружен труп потерпевшей, — проводился поверхностно. Признавая вину, Р. показал, что при-' ■ ' вез потерпевшую в лес на автомашине. Однако из протокола осмотра не ясно, были ли на месте происшествия обнаружены следы'транспорта. Следствием не было проверено, мог ли Р. в день убийства воспользоваться автомашиной, которая, по показаниям свидетелей, все время находилась в гараже. При выезде на место происшествия Р указал, куда бросил лопату, которой закопал труп. При осмотре действительно была найдена лопата, но где точно — не указано, в связи с чем трудно было проверить достоверность показаний обвиняемого. В ходе

)ц расследования не установлено, принадлежала ли обнаруженная лопата Р., на опознание она никому не предъявлялась. Из-за этих и некоторых других пробелов следствия Верховным Судом РФ приговор отменен, дело направлено на новое расследование1.

Значение «немых свидетелей» очень образно охарактеризовал выдающийся русский юрист А.Ф. Кони. Выступая в качестве обвинителя по делу об убийстве, где решающее значение имели вещественные доказательства и медицинское заключение, он, в частности, сказал:

«Если бы пришлось судить только тех убийц, которых застали с ножом над жертвою, только тех отравителей, у которых в руках захватили остатки только что данной ими кому-либо отравы, то большая часть виновников подобных преступлений осталась бы без законного возмездия... Здесь никогда не будет прямых, очевидных доказательств. Их не будет, а будут мелочные обстоятельства, будет житейская обстановка, будут те кусочки, из которых, как из мозаики, придется складывать осторожно и терпеливо обвинение»2.

Обнаружить, собрать, использовать эти «кусочки» — вот в чем искусство следователя.

В-третьих, эффективность осмотра во многом зависит от умелого использования средств криминалистической техники, различных поисковых приборов, следокопировальных материалов, а также средств

1 См.: Бюллетень ВС РФ. 1998. № 1. С. 11-13.

2 КониА.Ф. Судебные речи. СПб., 1905. С. 418—419.

V \

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

фиксации обстановки: составления четких и ясных планов, схем, фото- и киносъемки', видеозаписи и т.п. Наличие в деле документов, полно отражающих обстановку места происшествия, существенно облегчает последующее расследование и рассмотрение дела судом и позволяет избежать многих ошибок и заблуждений.

В проекте Уголовно-процессуального кодекса РФ, принятого Государственной Думой в первом чтении, предусматривается применение технических средств при осмотре. Так, в ч. 4 ст. 187 указывается, что осмотр обнаруженных следов и иных материальных объектов осуществляется на месте производства следственного действия и может производиться с применением технических средств.

Одна из основных причин недостатков в использовании при осмотре средств криминалистической техники — отсутствие у многих следователей необходимых знаний и навыков1.

Впрочем, не во всем здесь повинны следователи. При опросе, проведенном в ходе упоминавшегося выше изучения причин следственных ошибок, 62% опрошенных следователей сослались на недостаток технических средств, а у 15% таких средств вообще не было. Учитывая отмечаемый в последние годы явно недостаточный уровень финансирования правоохранительных органов, трудно ожидать, чтобы сегодня обеспечение следователей средствами криминалистической техники улучшилось.

Наконец, в-четвертых, к производству указанных выше следственных действий следует как можно чаще привлекать специалистов. Смысл участия специалиста в следственном действии состоит прежде всего именно в том, чтобы использовать его специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств (ч. 3 ст. 1331 УПК РСФСР). Таким образом, участие специалиста компенсирует недостаточность специальных знаний и навыков следователя. В наиболее сложных случаях, например, когда речь идет об обнаружении слабо видимых или невидимых микроследов, даже хорошо подготовленный следователь без участия специалиста не смо-

1 К сожалению, в настоящее время растет число следователей, не имеющих высшего юридического образования и необходимого опыта. В органах внутренних дел, на Долю которых приходится основная нагрузка в расследовании преступлений, не имеют высшего юридическою образования 40% сотрудников. Даже в прокуратуре, где положение с кадрами несколько лучше, почти 60% следователей районных и городских прокуратур имеют стаж работы менее трех лег

Ю.В. Кореневский

жет найти и зафиксировать все, что можно и нужно обнаружить при производстве того или иного следственного действия.

Участие специалиста предусмотрено, в частности, при производстве осмотра (ч. 3 ст. 179, ч. 1 ст. 180 УПК РСФСР) и освидетельствования (ч. 3 ст. 181), а также при производстве обыска (ч. 4 ст. 196 проекта УПК РФ1).

Таким образом, можно выделить, по крайней мере, три направления совершенствования криминалистического обеспечения доказывания.

1. Улучшение криминалистической подготовки следователей и оперативных работников. Как в процессе обучения в учебных заведениях, так и в рамках системы повышения квалификации необходимо не только давать им необходимые теоретические знания, но и прививать практические навыки.

Чрезвычайно важно информировать следователей о новейших достижениях криминалистических, экспертных исследований, поскольку именно это ориентирует их на обнаружение следов преступления, которые могут послужить материалом для такого исследования. Примером может служить расширение возможностей исследования следов крови. Если в недавнем прошлом эксперты могли лишь определить, являются ли в действительности обнаруженные следы следами крови, то теперь они получили возможность устанавливать, кому принадлежит кровь — человеку или животному; совпадает ли группа крови, обнаруженной в следах, с кровью подозреваемого; принадлежит ли кровь взрослому или ребенку, мужчине или женщине; из какой части тела кровь происходит и т.п.

Подлинную революцию в криминалистике может произвести недавно разработанный метод генотипоскопии (его называют также методом генной идентификации, или генной дактилоскопии). Данный метод основан на том, что каждый человек обладает строго специфичными, только ему присущими, не меняющимися на протяжении жизни индивидуальными признаками: определенной характеристикой ДНК (сходство может быть только у однояйцовых близнецов). ДНК имеется в каждой клетке, она может быть обнаружена в оставленных преступником на месте происшествия, на одежде или теле жертвы следах крови, спермы, волосяных луковицах, кусочках кожи. Сравнение обнаруженных следов с биологическими выделениями за-

1 Ссылаясь здесь и далее на проект УПК РФ, автор упоминает только те нормы, которые не встречают возражений и, по всей вероятности, войдут в новый Кодекс.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

подозренного лица позволяет с достоверностью подтвердить или, напротив, опровергнуть его причастность к преступлению.

Применение метода генотипоскопии позволило изобличить опасных преступников в Англии, США, а затем и в России и одновременно реабилитировать людей, заподозренных ошибочно.

В России генотипоскопическая экспертиза первоначально производилась только в Центре судебно-медицинской экспертизы Министерства здравоохранения РФ и в Экспертно-криминалистическом центре МВД РФ, но число лабораторий, где выполняются такие экспертизы, постепенно расширяется. Хотя из-за отставания технической оснащенности до массового применения ДНК-анализа еще далеко, в раскрытии и расследовании особо опасных преступлений этот метод может применяться'.

Не случайно в проекте УПК РФ устанавливается, что при осмотре неопознанного трупа отбираются образцы тканей для последующей генетической идентификации (ч. 2 ст. 188).

Целесообразным представляется углубление специализации следователей. По крайней мере, на старших курсах юридического вуза должно быть уже решено, к какой деятельности готовит себя студент — будет ли он специализироваться по гражданскому или уголовному циклу, намерен ли стать, скажем, нотариусом, юрисконсультом или следователем. Для каждой из этих профессий нужны не только специфические знания, но и определенные деловые и личностные качества. Более того, далеко не всегда следователь должен быть универсалом.

Не вызывает сомнений, что как круг обстоятельств, подлежащих установлению, так и средства доказывания, например, по делам об убийствах и по делам о взяточничестве или налоговых преступлениях, различаются, и весьма существенно. К тому же интересы следователей тоже не всегда совпадают: почти у каждого из них есть «любимые» категории дел, расследование которых удается лучше, доставляет профессиональное удовлетворение, что тоже нельзя сбрасывать со счетов. Поэтому после того как молодой специалист освоит на практике основы следственной работы, целесообразна его специализация (во всяком случае, там, где это позволяет численность следственного аппарата) по определенной категории дел. Только так можно подготовить настоящих профессионалов.

1 См.: Руководство для следователей. М., 1997. С. 393; Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. М., 1997. С. 302. Наиболее свежие данные см.: Итоги. 1999. № 4. С. 54— 56.

Ю В Корсиевский

1. Улучшение технической вооруженности следственных и оперативных подразделений. Имеются в виду не только научно-технические средства, непосредственно предназначенные для отыскания и фиксации следов преступления, но также транспорт, необходимый для незамедлительного выезда на место происшествия, мобильные средства связи, компьютерное обеспечение, т.е. все то, что необходимо для расследования преступлений на современном уровне, что давно уже применяется в развитых странах Запада и чем оснащены высшие эшелоны ФСБ, МВД и прокуратуры. Это не простая задача, ее не решить быстро. Но если не ставить перед собой такую цель, все призывы к повышению раскрываемости преступлений останутся лишь призывами.

3. Обеспечение участия специалистов в производстве осмотра места происшествия и некоторых других следственных действий, когда это вызывается необходимостью. Как бы ни был подготовлен следователь, он далеко не всегда может обнаружить следы преступления, для выявления которых требуются специальные знания и навыки. Невозможно (да и не нужно) обеспечивать каждого следователя всеми потребными для этого техническими средствами. Оптимальным является такой подход, когда при совершении преступлений, которые могут оставить материальные следы, на место происшествия вместе со следователем выезжают прокурор-криминалист, сотрудник экспертно-кримина-листического подразделения МВД, судебный медик или иной специалист, который располагает всеми необходимыми техническими средствами1.

2. Использование информации, которой обладают участники процесса

Максимальное использование сведений о преступлении и преступниках, известных участникам процесса — непременное условие и вместе с тем одно из важнейших средств обеспечения полноты, всесторонности и объективности исследования обстоятельств дела.

Из всех непрофессиональных участников процесса наиболее полной информацией об обстоятельствах преступления обладают потерпевший (в большинстве случаев) и обвиняемый (когда он действительно причастен к преступлению).

1 См Руководство для следователей. С. 105.

и,И

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

Потерпевший, как правило (за исключением тех случаев, когда этому препятствуют какие-либо обстоятельства, прежде всего воздействие со стороны заинтересованных в деле лиц), стремится к тому, чтобы был установлен, изобличен и наказан действительный преступник; чтобы ему (потерпевшему) был возмещен причиненный преступлением вред.

Таким образом, законные интересы потерпевшего обычно совпадают с интересами правосудия, и потерпевший сообщает следователю и суду всю имеющуюся у него информацию, которая может иметь значение для дела. Насколько полно будет выяснено у потерпевшего все, что ему известно, насколько эффективно будет использована эта информация — зависит от следователя, прокурора, судьи, от их заинтересованности (в хорошем смысле слова), настойчивости, умения.

Сложнее обстоит дело с обвиняемым. Объем и достоверность информации, которую он сообщает на следствии и в суде, определяются интересами его защиты, избранной им позицией. Тем не менее все, что сообщает обвиняемый, чрезвычайно важно для следствия и суда.

Когда обвиняемый признает себя виновным, факты, обстоятельства, о которых он сообщает в своих показаниях (именно факты, а не сам по себе утвердительный ответ на вопрос о виновности), если они подтверждаются при проверке, во многих случаях образуют дополнительные доказательства обвинения. А если не подтверждаются, если выясняется, что обвиняемый оговаривает себя, расследование позволяет установить причины самооговора и, таким образом, сделать шаг к истине.

Если же обвиняемый отрицает участие в преступлении, приводит доводы, представляет доказательства в подтверждение своей невиновности, то без их проверки нельзя достоверно установить обстоятельства преступления и совершивших его лиц. Подтвердятся доводы обвиняемого — отпадет обвинение, удастся предотвратить судебную ошибку. Не подтвердятся, будут опровергнуты — значит, обвинение, подвергшееся испытанию на прочность, станет более обоснованным, убедительным. Согласно ст. 205 УПК РСФСР в обвинительном заключении излагаются, в частности, доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Таким образом, информация, представляемая непрофессиональными участниками процесса, прежде всего потерпевшим и обвиняемым, всегда чрезвычайно важна для расследования и судебного рассмотрения уголовных дел. Полнота получения и эффективность ис-

Ю В Кореневский

пользования этой информации зависят от двух условий: во-первых, от того, насколько следователи, прокуроры, судьи исполняют требования закона, определяющие право участников процесса представлять доказательства; во-вторых, от реальных возможностей, которыми располагают эти участники для отыскания, обнаружения доказательств.

Давать показания, излагать свои доводы, представлять доказательства в подтверждение своей позиции, в защиту своих законных интересов — неотъемлемое право каждого участника процесса. Это право установлено действующим уголовно-процессуальным законом.

Потерпевший вправе давать показания по делу, для него это одновременно и обязанность (ст. 53 УПК РСФСР, ст. 49 проекта УПК РФ), а обвиняемый и подозреваемый — давать объяснения по предъявленному обвинению или по сообщенному ему подозрению (ст. 46 и 52 УПК, ст. 41 и 42 проекта). Все участники процесса, а также любые граждане, организации и объединения вправе представлять предметы, документы и иные сведения, которые могут явиться доказательствами (ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР, ч. 4 ст. 82 проекта)1.

Для этого существует два пути:

а) предметы и документы могут непосредственно представляться заинтересованными лицами следователю, прокурору, суду;

б) иные сведения (т.е. данные о лицах, которые могут быть допрошены, например, в качестве свидетелей, о предметах, документах и т.п.), имеющие значение для дела, которые, однако, не могут быть непосредственно получены участниками процесса, должны быть затребованы в виде соответствующих ходатайств.

И действующий УПК, и проект нового УПК обязывают лицо, производящее дознание (дознавателя), следователя, прокурора, суд разъяснить участвующим в деле лицам их права и обеспечить возможность осуществления этих прав (ст. 58 УПК РСФСР, ст. 12 проекта УПК РФ). В законе установлена обязательность удовлетворения ходатайств о допросе свидетелей, производстве экспертиз и иных следственных действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют участники процесса, могут

1 В проекте УПК РФ это положение сформулировано более точно, чем в действующем кодексе представляются именно сведения, предметы и документы, а не доказательства Для того чтобы стать доказательствами, эти сведения должны быть введены в процесс (разумеется, при условии их относимости и допустимости) в установленном законом порядке, і є получить статус одного из доказательств, предусмотренных ст 69 УПК РСФСР

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

иметь значение для дела (ст. 131 и 276 УПК РСФСР, ст. 119, 179 и 317 проекта).

Статья 2001 проекта УПК РФ впервые в отечественном законодательстве устанавливает порядок принятия представленных тем или иным участником процесса предметов или документов. В этом случае дознаватель, следователь, прокурор или судья предупреждает доставившего предмет или документ об ответственности за дачу ложных показаний, предлагает сообщить об обстоятельствах, при которых предмет или документ попал к нему, дать по возможности индивидуализирующее описание этого объекта, сообщить, какие манипуляции с ним производились, и изложить соображения о том, какое отношение доставленный объект имеет к преступлению. После этого доставленный объект осматривается, а затем решается вопрос о приобщении его к делу.

В проект включен также ряд положений, направленных на расширение права потерпевшего участвовать в доказывании. Так, в ч. 1 ст. 27 предусмотрено право потерпевшего (а в случае его смерти или неспособности по возрасту или состоянию здоровья выражать свою волю в уголовном судопроизводстве — любого из его совершеннолетних близких родственников) участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по делам частного обвинения — выдвигать и поддерживать обвинение против соответствующего лица.

Статья 155 проекта предусматривает обязательность принятия и рассмотрения заявлений и сообщений о преступлении (именно такие заявления чаще всего поступают от потерпевших), а также порядок их принятия и регистрации. Впервые в нашем законодательстве устанавливается, что необоснованный отказ в приеме заявления может быть обжалован не только прокурору, но и в суд. Это имеет для пострадавшего от преступления важное значение, поскольку такой отказ лишает его права на судебную защиту и возможности представлять доказательства, подтверждающие выдвинутое обвинение.

Согласно ст. 339 проекта потерпевший, если он ходатайствует об этом, участвует в судебных прениях (по действующему закону такое право он имеет только по делам частного обвинения) и, таким образом, получает возможность не только представлять доказательства и участвовать в их исследовании, но также анализировать в выступлении собранные доказательства и обосновывать свои выводы. Существенно и то, что отказ прокурора от обвинения не лишает потерпевшего права поддерживать обвинение лично или через представителя (ч. 3 ст. 27 проекта).

Ю В Кореневский

Наконец, весьма важное положение содержится в ч 6 ст. 12 проекта

«При наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным лицам, участвующим в уголовном процессе, а также членам их семей или иным близким родственникам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением имущества либо иными опасными противоправными действиями, суд, судья, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель обязаны в пределах своей компетенции принять предусмотренные законом меры к охране жизни, здоровья, чести, достоинства и имущества этих лиц».

Защита указанных участников процесса, меры по обеспечению их безопасности способствуют повышению их роли в доказывании.

Перечисленные выше нововведения направлены на то, чтобы обеспечить законное и обоснованное разрешение вопроса о принятии или истребовании информации, имеющей значение для разрешения дела Однако невозможно регламентировать и тем более контролировать каждый шаг следователя, прокурора, судьи.

Эффективное использование в доказывании информированности участников процесса зависит, в первую очередь, от правовой культуры указанных лиц, от осознания ими того, что несоблюдение требований закона влечет не только ограничение, но порой и нарушение прав и законных интересов участников процесса, сужает возможности вовлечения в процесс доказывания всей информации, которая может быть доступна Нередко это приводит к неполноте предварительного и судебного следствия, к ошибкам при разрешении дел.

, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила

приговор в отношении Ж , осужденного, в частности, за поджог имущества соседей Основанием к отмене приговора послужило то, что следствие и суд не признали потерпевшими лиц, имущество которых было уничтожено в результаті те поджога, не разъяснили их прав и не предоставили возможности обосновать * их требования о возмещении вреда Суд оставил без рассмотрения иск пострадавших по тем мотивам, что они не представили документов, подтверждающих размер ущерба Между тем в силу ч 1 ст 68 УПК РСФСР характер и размер ущерба, причиненного преступлением, подлежит доказыванию по уголовному ' '• делу В данном случае пострадавшие не представили подтверждающих размер 1 1 ущерба доказательств именно потому, что следствие и суд лишили их этой возможности1

См Бюллетень ВС РФ. 1995. № 1 С 15

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

В практике встречается немало случаев, когда, например, по делам о кражах, особенно в небольших населенных пунктах, где сведения о подобных происшествиях быстро становятся известны жителям, потерпевшим при помощи неформальных контактов удается выяснить больше, чем следователям путем допросов. Автору из собственной практики известны и такие факты, когда по делам об автотранспортных происшест- ' виях с тяжкими последствиями потерпевшие (или родственники погибших потерпевших) предпринимали по существу самостоятельное расследование, в результате которого добывали важные данные о транспортных^ средствах, на которых имелись следы столкновения или наезда, о лицах, которые в действительности управляли автомобилем (иногда при ответе именно на этот вопрос заинтересованные лица делают попытки ввести следствие и суд в заблуждение), о состоянии водителя (употреблял ли он незадолі о до происшествия спиртные напитки) и т.п

Вряд ли надо объяснять, насколько важны такие сведения для следствия и суда

Что касается отношения к информации, представляемой обвиняемым и его защитником, то невнимание, а тем более игнорирование ее служит причиной многих судебных ошибок, обусловленных неполнотой исследования обстоятельств дела.

Рассматриваемая проблема имеет и другую сторону: чтобы представить следствию и суду сведения, которые могут быть использованы в качестве доказательств, участники процесса прежде всего должны иметь возможность эти сведения получить, найти, обнаружить

В ст. 70 УПК РСФСР регламентированы только права должностных лиц, ведущих уголовное судопроизводство-

«Лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе по находящимся в их производстве делам вызывать в порядке, установленном настоящим Кодексом, любое лицо для допроса или дачи заключения в качестве эксперта; производить осмотры, обыски и другие предусмотренные настоящим Кодексом следственные действия; требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные, и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; требовать производства ревизии и документальных проверок».

Относительно непрофессиональных участников процесса в ч. 2 той же статьи сказано лишь, что они вправе представлять доказательства, но не упомянуто о том, каким образом эти доказательства (точ-

Ю В Кореневский

нее, информация, которая может приобрести статус доказательств) могут быть ими получены, каковы в этом отношении права потерпевшего, обвиняемого и других участников процесса. В этом нашел отражение безраздельно господствовавший в уголовном судопроизводстве принцип публичности. Причем истолковывался он таким образом, будто «деятельность органов государства в сфере уголовного судопроизводства приобретает самодостаточный характер... а активная, деятельная позиция потерпевшего и его представителя (и не только их. — Авт.) ...не только не приветствуется, но и воспринимается чуть ли не как помеха...»1.

В проекте УПК РФ содержится норма, которая регламентирует подобную «предпроцессуальную» деятельность защитника обвиняемого. В ч. 3 ст. 82 закреплено:

«Защитник, допущенный в установленном настоящим Кодексом порядке к участию в деле, вправе собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе беседовать с частными лицами с их согласия для возможного их последующего допроса в порядке, установленном настоящим Кодексом, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных организаций, их , объединений, которые обязаны в установленном порядке выдавать !, эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи , с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний»2.

Такое положение представляется вполне обоснованным. Действие этой нормы следует, очевидно, распространить и на других участников процесса, исходя из принципа равенства процессуальных прав сторон, — на потерпевшего и его представителя.

В связи с рассматриваемым вопросом необходимо коснуться идеи так называемого параллельного расследования, высказанной в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном под эгидой Государственно-правового управления Президента РФ. Речь идет именно об «идее», поскольку Особенная часть УПК так и не была создана, а в

1 ЮношевС Укрепление правового статуса потерпевшего и его представителя // Российская юстиция 1998 №11 С 21

1 Такое «мнение» не может быть приравнено к экспертному заключению Тем не менее оно может служить основанием для назначения экспертизы, в том числе повторной, если порождает сомнение в обоснованности выводов экспертов

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

опубликованном проекте предложения авторов изложены лишь в общем виде. Суть их в том, чтобы предоставить частному обвинителю и его представителю, а также защитнику обвиняемого (при условии, если представитель или защитник имеют высшее юридическое образование) право осуществлять частные расследовательские меры (п. 1 ч. 4 ст. 75, п. 1 ч. 3 ст. 97, п. 5 ч. 1 ст 89)1.

Эти предложения вызвали оживленную дискуссию и решительные возражения многих российских процессуалистов. Наиболее существенные из них можно свести к следующему:

• производство ряда следственных действий, таких, например, как обыск, выемка, освидетельствование, может быть связано с ограничением прав граждан, с применением тех или иных мер процессуального принуждения. Это функция государственная, осуществлять ее могут только должностные лица, наделенные властными полномочиями, но не частный обвинитель, его представитель или адвокат. Попытки последних произвести подобные действия, несомненно, будут наталкиваться на противодей-i ствие граждан.

Понимая это, авторы упомянутого проекта предлагают ввести фигуру так называемого наблюдателя из числа сотрудников орга-/ нов дознания «для оказания помощи лицу, производящему частное следственное действие, а также удостоверения факта его про-і изводства, содержания, хода и результатов» (ч. 1 ст. 101 проекта). Однако при таком порядке следственное действие будет прово-i дить по существу должностное лицо, и именовать его «частным

следственным действием» лишено смысла,

,# нельзя предоставлять право производить следственные действа вия, порядок которых детально регламентирован законом в интересах обеспечения достоверности результатов, лицам, заинте-«t ресованным в определенном исходе этих действий. Тем более .і что проведение частных следственных действий частным обвиті нителем или защитником может опережать деятельность следователя, а некоторые из проведенных действий (например, опознание) будут неповторимыми и достоверность их результатов трудно (а порой и невозможно) будет проверить. Это, в свою очередь, увеличит возможности лиц, совершивших преступле-

1 Наряду с частными расследовательскими мерами в проекте упоминаются также частные следственные действия, но в чем различие мещш ними, остается неясным

зо

Ю В Кореневский

■' * • ■ і* і*

ния, преступных группировок влиять в своих интересах на исход тех или иных следственных действии и, в конечном счете, на результаты расследования в целом;

введение «параллельного расследования» обострит неравное положение граждан, участвующих в процессе в качестве потерпевших (частных обвинителей) и обвиняемых. Естественно, значительно большую возможность организовать самостоятельное, с помощью адвоката расследование получили бы люди состоятельные, а те, кто не располагает необходимыми для этого средствами, приобрели бы существенно более «вооруженного» процессуального противника;

предлагаемый порядок создает сложные правовые и нравственные проблемы и для адвокатов. Как, например, должен будет "' поступить защитник обвиняемого, если в результате того или 1' *'• иного частного следственного действия он получит данные, *(-f* уличающие его подзащитного? Скрыть, уничтожить эти данные - »<■ он, очевидно, не вправе. Но и представить их должностному лицу, ведущему дело, противоречит природе, назначению про-''>'-*' фессиональной защиты;

f< ■ >* наконец, введение самостоятельного параллельного расследования потребовало бы коренной ломки системы российского уголовного процесса, который относится к типу смешанного и для которого характерны лишь ограниченные проявления состязательности в досудебных стадиях. Такой ломки авторы идеи па-' раллельного расследования, кажется, не предлагают1. Но без этого предварительное расследование, да и сам процесс станут конгломератом элементов, заимствованных из разных исторических типов процесса, не только не сочетающихся, но порой противоречащих друг другу.

^ Получив в результате тех или иных частных следственных действий определенную информацию, частный обвинитель, его представитель или защитник обвиняемого, очевидно, не обязаны сообщать о ней следователю и могут представить ее непосредственно в суд. Но тогда последний, особенно по крупным групповым делам, где не один потерпевший, много обвиняемых и защитников, нередко будет получать множество следственных производств, причем не исключено, что с разными результатами. При этом ни один из участников процесса

Несколько позднее было высказано и такое предложение Но об этом ниже

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

(как профессиональных, так и непрофессиональных, включая и обвиняемого) не будет знать, какими данными располагают другие. Что же станет делать в такой ситуации суд? Сможет ли он проверить, исследовать всю совокупность различных, порой противоречащих друг другу сведений? Тем более что некоторые вопросы в условиях судебного разбирательства вообще трудно выяснить (скажем, достоверность ссылки на алиби) — для этого требуется тщательная проверка доказательств на предварительном следствии. А многие из проведенных участниками процесса частных следственных действий, как уже было сказано, могут оказаться неповторимыми.

Можно было бы поставить и другие вопросы. Но и без этого ясно, что введение параллельного расследования сделало бы уголовный процесс, и так не очень эффективный, совершенно беспомощным.

Уже после того, как предложение о параллельном расследовании было отвергнуто (в проекте УПК РФ, принятом Государственной Думой в первом чтении, такой новеллы нет), появилось новое, еще более радикальное. Руководитель Следственного комитета при МВД России И.Н. Кожевников в интервью корреспонденту журнала «Уголовное право» предложил перенять для российского уголовного судопроизводства модель англо-американского состязательного процесса, мотивируя это так:

«Как и в действующем УПК РСФСР, ст. 245 проекта (имеется в виду проект УПК РФ. — Авт.) предусмотрено ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела до направления его в суд.

Как и раньше, игра идет в одни ворота. Мы собираем доказательства вины человека и еще до судебного заседания вынуждены предъявить противной стороне все свои козыри. Согласитесь, положение неравное. Ведь защита вовсе не обязана предъявлять следователю или прокурору доказательства, опровергающие обвинение. Сами видите, состязательностью процесса, равноправием сторон в проекте и не пахнет»1.

Уіоловное право 1997 № 3 С 67 Далее И Н Кожевников говорит о том, что указание в материалах дела, с которыми знакомятся обвиняемый и его защитник, домашних адресов и мест работы потерпевших, свидетелей, экспертов создает возможность давления на них Такая проблема, действительно, существует Но это уже другой вопрос И авторы проекта УПК РФ пытаются решить его, предусмотрев возможность сохранения указанных данных в тайне (ст. 176).

К) В. Кореневский

Обеспокоенность руководителя следственной службы МВД, на долю которой приходится подавляющее большинство расследуемых в стране уголовных дел, вполне понятна. Но давайте посмотрим, будет ли для следствия лучше, если, как предлагает И.Н. Кожевников, не знакомить обвиняемого и его защитника с материалами дела, а представлять доказательства обвинения и защиты непосредственно в суд. Некоторые соображения о возможных последствиях такого решения выше уже высказаны. Теперь непосредственно о том, что беспокоит руководителя Следственного комитета.

Сейчас, когда защита знакомится с доказательствами обвинения до направления дела в суд, она имеет возможность сразу же высказать свои сомнения, возражения. Да, иногда защитник кое-что «приберегает» для судебного разбирательства. Но все же в большинстве случаев следователь знает о позиции защиты по поводу основных аргументов обвинения, имеет возможность выслушать и рассмотреть возражения, ходатайства адвоката. Это позволяет проверить наиболее существенные доводы обвиняемого, представляемые ими доказательства, опровергнуть те, которые не соответствуют действительности, и, таким образом, предотвратить возможность искажения обстоятельств дела. Если же возражения против обвинения и доказательства защиты будут представляться только в судебном разбирательстве, таких возможностей окажется значительно меньше.

Может быть, все эти трудности отпадут, если целиком принять систему последовательно состязательного процесса? И.Н. Кожевников не прав, когда говорит, что такова суть процесса «в большинстве цивилизованных стран». Подобный порядок характерен для англосаксонской системы права (Великобритания, США, Канада). В странах Европы, в частности Франции, Германии, процесс строится по типу смешанного. Отцы судебной реформы в России в 1864 г. были знакомы и с той, и с другой моделью. И по зрелому размышлению выбрали более близкую к континентальной. Именно такой, смешанный процесс существует в России более 130 лет. Нужно ли его коренным образом изменять — сложный вопрос. Решение его требует серьезного изучения законодательства и практики не только США (в этом мы с помощью американских юристов в последние годы существенно продвинулись), но и стран Европы.

Но одно можно сказать с уверенностью. Решая вопрос об использовании в российском судопроизводстве тех или иных правовых институтов, процессуальных норм, существующих в других странах, следует не только исходить из теоретических воззрений (что вообще «лучше» и что

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

«хуже»), а учитывать также условия (в широком смысле слова, включая правовые), традиции нашей страны. Не следует забывать, что для англоамериканской системы характерны многовековые правовые традиции, высокая правовая культура общества, широкие возможности использования помощи адвокатов и т.п. В России, к сожалению, таких условий сейчас нет и в исторически обозримый срок, очевидно, не будет. Вряд ли нынешняя наша жизнь позволяет осуществлять столь масштабные эксперименты, которые могут парализовать правосудие.

Общий вывод таков: не следует сейчас ни предусматривать в УПК самостоятельного адвокатского расследования, ни, тем более, преобразовывать процесс по типу англо-американского. В интересах дела, в интересах установления истины, обеспечения прав участников процесса необходимо расширить их реальные возможности по отысканию, обнаружению сведений, имеющих значение для дела, и представлению их следствию и суду.

Помимо тех правовых средств, которые предлагаются в проекте УПК РФ и о которых мы уже говорили, этому может способствовать впервые предусмотренная в отечественном законодательстве возможность использования помощи частных детективных агентств. В принятом 11 марта 1992 г. Федеральном законе «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»1 в числе оказываемых клиентам услуг названа и такая, как «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса».

Возможности частных детективных агентств весьма велики. В них работает немало специалистов, пришедших из органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности, владеющих методами оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД). Частные агентства постепенно насыщаются необходимой техникой, аппаратурой, транспортными средствами. Им разрешено использовать видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку (в служебных и иных помещениях это допускается только с письменного согласия соответствующих должностных или частных лиц), технические и иные средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средства оперативной радио- и телефонной связи. В то же время сотрудникам таких агентств запрещается, под страхом уголовной ответственности, проведение сыскных мероприятий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сооб-

1 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992 № 17 Ст.!

560

Ю.В. Кореневский

щений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища (ст. 5 и 7)'.

Во многих государствах информация частных сыскных служб широко используется полицией и в судебном разбирательстве. В прессе приводятся, например, следующие данные: в 1988 г. в США в частных сыскных агентствах работало 1,2 млн. сотрудников, тогда как в государственных правоохранительных органах — 675 тыс. Правительство поощряет такое соотношение, поскольку при этом уменьшаются расходы государственного бюджета. Годовые затраты на деятельность частных сыскных служб составляют в США 22 млрд. долл., а на содержание полиции — 14 млрд.2

В России деятельность подобных служб развивается сравнительно медленно. Это вполне понятно, учитывая, прежде всего, весьма ограниченные материальные возможности большинства граждан. Кроме того, имеются серьезные проблемы и в самих детективных агентствах. В них попадает немало недобросовестных, морально нечистоплотных людей, отсутствует эффективный налоговый контроль и т.п. Тем не менее уже есть примеры удачного использования помощи частных детективов.

Два таких примера приведены в статье О.В. Леоновой «Использование данных, полученных в процессе частной детективной деятельности, в целях доказывания по уголовному делу»3.

В одном случае в процессе частного сыска было установлено место (гараж), где находилась автомашина, похищенная у лица, обратившегося в сыскное агентство. Об этом сообщили следователю, в производстве которого находилось дело, и при обыске автомашина действительно обнаружена в том гараже. В другом случае в агентство обратился руководитель акционерного общества, у которого вымогали деньги. С его согласия была произведена запись телефонного разговора с вымогателями, а затем установлены их личности. Информация о преступниках и аудиокассета с записью разговора были представлены в орган внутренних дел и послужили основанием для возбуждения уголовного дела и доказывания виновности вымогателей.

1 Пока этот запрет оказывается неэффективным. Противозаконная деятельность некоторых частных сыскных и охранных служб, направленная на дискредитацию, на сбор компромата в отношении конкурентов по бизнесу, соперников на выборах, политических противников, вырастает в серьезную проблему. В результате человек порой оказывается совершенно незащищенным перед мощной машиной наблюдения, слежки. Примеров этому более чем достаточно.

2 См.: Норов В. Частная сыскная служба. Сторонники и противники // Милиция. 1992. № 9

3 См : Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Самара, 1996. С. 202-208.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

Разумеется, частный детектив не может сам вести производство по делу. Чтобы полученная им информация была использована в доказывании, ее следует представить органу или должностному лицу, в производстве которого находится дело. Каким образом это должно быть сделано?

Нельзя исключить возможность передачи информации указанным органам (лицам) непосредственно сыскными службами. Согласно ст. 3 Закона о частной детективной и охранной деятельности о заключении с клиентом контракта относительно сбора сведений по уголовному делу частный детектив обязан в течение суток уведомить дознавателя, следователя, прокурора или суд, в производстве которого это дело находится. Частным детективам запрещается скрывать от правоохранительных органов ставшие им известными факты готовящихся или совершенных преступлений (п. 1 ст. 7). При необходимости указанные органы вправе запросить сыскную службу о полученных ею результатах.

Однако здесь может возникнуть противоречие: поскольку детектив действует по поручению и на основании контракта с обратившимся к нему участником процесса, он не может без ведома данного лица разглашать полученные сведения. Поэтому возможность передачи таких сведений правоохранительным органам должна, очевидно, оговариваться в контракте.

Существует, как представляется, и иное решение этого вопроса: полученная частным детективом информация передается обратившемуся к нему участнику процесса и последний, по своему усмотрению, представляет ее лицу, ведущему дело, в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР.

Собранная частным детективом информация может использоваться двояко. Во многих случаях (в частности, в приведенном выше примере розыска автомашины) она имеет для следователя лишь ориентирующее значение, помогает определить направление расследования, подготовить и провести определенные следственные действия. Другой вариант — представление полученных детективом предметов или документов, которые могут быть в предусмотренном процессуальным законом порядке введены в дело в качестве доказательств (как в примере с вымогательством — аудиокассета с записью телефонного разговора).

Представление и использование в доказывании информации, полученной частными детективами, имеет много общего с представлением и использованием результатов ОРД, осуществляемой соответствующими государственными органами. , j, f,,, ,. ,,;,»;

36 Ю.В Кореневский

3. Использование информации, полученной

в результате оперативно-розыскной деятельности -

Использование в доказывании по уголовным делам данных, полученных оперативным путем, — объективная необходимость. В России отмечается все большее распространение преступлений, совершаемых организованными группами, заранее спланированных и подготовленных, тщательно законспирированных, что делает их расследование особо сложным. Раскрыть такие преступления только традиционными методами трудно, а порой и невозможно.

Установление фактических обстоятельств совершенного преступления ретроспективно, т.е. обращено в прошлое: картина происшедшего, обстоятельства преступления и виновные лица восстанавливаются по следам, оставленным в памяти людей и на предметах материального мира. Но когда опытные преступники, нередко с помощью квалифицированных специалистов, заранее принимают меры к тому, чтобы таких следов не оставить, а оставленные скрыть, уничтожить, надежд на раскрытие преступления только процессуальными средствами остается мало. Традиционный набор таких средств — допросы потерпевших, свидетелей, подозреваемых — во многих случаях оказывается недостаточным.

Кроме того, многие опасные преступления совершаются, так сказать, по согласию, в них нет потерпевших в обычном смысле этого слова (сбыт наркотиков, дача-получение взятки и т.п.), и потому не от кого ожидать официального обращения.

Наконец, даже при выявлении исполнителей преступления процессуальными средствами часто не удается проникнуть во «внутренний круг», получить информацию о заказчиках преступления, организаторах и руководителях преступной группы.

Жизнь наглядно показывает, что такие преступления, как террористические акты, заказные убийства, различные проявления коррупции, вымогательство, наркобизнес и некоторые другие, только традиционными средствами раскрыть не удается.

Опыт государств, которые столкнулись с организованными формами преступности раньше нас, да и российская практика последних лет свидетельствуют, что успех борьбы с такими преступлениями обеспечивается только при условии использования наряду с процессуальными средствами (они остаются основными и составляют содержание предварительного расследования и судебного рассмотрения дела) методов ОРД. Их применение позволяет не ограничиваться тем,

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

чтобы только идти по следам преступников, реагируя на заявления и иные сообщения о совершенном преступлении, и уже после этого отыскивать доказательства. Оно дает возможность с помощью различных оперативно-розыскных мероприятий, прежде всего таких, как наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, оперативное внедрение в преступные группировки, используя при этом необходимые технические средства, проникать в преступную среду, более или менее длительное время поддерживать контакты с подозреваемыми, отслеживать и в определенной мере контролировать их деятельность.

Таким образом может быть получена информация о составе, структуре преступной группы, ее связях, планах и т.п. И если не удастся предотвратить, пресечь преступление, то может быть собрана оперативная информация, которая позволит к началу официального расследования эффективно использовать данные ориентирующего характера, в частности о возможных источниках доказательств, а также некоторые надлежаще зафиксированные сведения, которые могут быть впоследствии в соответствии с законом введены в процесс в качестве доказательств. Именно в этом смысл использования результатов ОРД в процессуальном доказывании.

Показания лиц, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях, вместе с фиксацией некоторых важных обстоятельств, в частности путем аудио- и видеозаписи, дают следователю и судьям наглядное и убедительное представление о происшедшем, позволяют непосредственно наблюдать отдельные фрагменты совершенного преступления.

Таким образом, ОРД, использование ее результатов в доказывании по уголовным делам имеет важное значение в борьбе с преступностью, для защиты от преступных посягательств прав и законных интересов граждан, общества и государства.

Вместе с тем нельзя не учитывать риска отрицательных побочных последствий этой деятельности. ОРД по своему характеру, по своим особенностям (негласность большинства оперативно-розыскных мероприятий; ограниченность прав лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся; отсутствие гарантий, имеющихся в уголовно-процессуальной сфере; закрытость в значительной мере даже от прокурорского надзора и судебного контроля) чревата опасными нарушениями прав и свобод граждан.

Научно-технический прогресс существенно расширяет возможности проникновения в частную жизнь. Теперь уже нет необходимости с целью получения информации осуществлять сложные мероприя-

Ю В Кореневский

тия по негласному физическому проникновению в офис или жилище подозреваемого Происходящее там можно прослушивать, наблюдать и фиксировать на расстоянии при помощи современных технических средств. Поэтому использование оперативно-розыскных средств требует чрезвычайной осторожности. Эта деятельность должна быть строго регламентирована законом.

Долгие годы ОРД осуществлялась при отсутствии какого бы то ни было законодательного регулирования, на основании одних лишь сугубо секретных ведомственных циркуляров. Широко известно, какую роль тайное осведомительство, тотальная слежка, провокации спецслужб сыграли в массовых репрессиях против ни в чем не повинных граждан.

Принятие в 1992 г. федерального закона об ОРД явилось несомненным достижением, поскольку впервые в России это острое оружие правоохранительных органов было введено в законные рамки. Однако новизна данного закона, отсутствие легальной практики предопределили многие его несовершенства. К тому же через год была принята Конституция РФ, в соответствие с которой нужно было привести этот закон.

Дело в том, что Закон об ОРД, который допускает и предусматривает возможность вторжения в сферу прав и свобод человека, в том числе и конституционных прав, возможность ограничения этих прав и свобод, не может выходить за пределы Конституции, должен строжайше ей соответствовать. Правовую основу для такого ограничения составляет ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой «права человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Задача Закона об ОРД в том, чтобы определить эту меру применительно к данной деятельности, установить пределы ограничения прав и свобод граждан, за которые ни в коем случае не может выходить правоприменитель. Именно установление таких пределов, закрепление системы гарантий законности ОРД — важнейший элемент закона, регламентирующего данную деятельность. На это указано в преамбуле Закона об ОРД, принятого в новой редакции 12 августа 1995 г1.

СЗРФ 1995 №33 Ст ЗМ9

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

Было бы самонадеянностью утверждать, что отныне решены все проблемы, возникающие в связи с осуществлением ОРД. Практика применения названного Закона, проверка конституционности отдельных его положений Конституционным Судом РФ1 свидетельствуют о том, что и он требует совершенствования (см. об этом ниже).

В соответствии со ст. 4 Закона об ОРД правовую основу этой деятельности наряду с Конституцией РФ составляют другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные акты федеральных органов государственной власти2. Нами они не рассматриваются, поскольку не касаются предмета исследования: использования результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании.

Статья 11 Закона об ОРД предусматривает использование результатов этой деятельности:

1) для подготовки и проведения следственных и судебных действий;

2) для формирования доказательств.

Существенное значение для раскрытия и расследования преступления имеют полученные оперативным путем данные о возможных источниках доказательств: о лицах, которым что-либо известно об обстоятельствах и виновниках преступления и которые могут быть допрошены в качестве свидетелей; о местах, где могут находиться предметы и документы, имеющие значение для дела (предметы, которые служили орудием преступления или сохранили на себе его следы; объекты преступных посягательств, в частности, похищенное имущество; деньги или иные ценности, нажитые преступным путем; другие предметы и документы, могущие служить средством к установлению обстоятельств преступления и совершивших его лиц).

Кроме того, расследованию и судебному рассмотрению дела могут существенно помочь данные ориентирующего характера, которые важно учитывать при разработке плана расследования, выборе наиболее эффективных следственных действий, определении последовательности и тактики их производства: сведения, характеризующие лиц, заподозренных в совершении преступления, их намерения и конкретные действия, направленные на противодействие раскрытию преступления; данные о взаимоотношениях, например, между свиде1-

1 Вестник КС РФ 1998 №6 С 10-27

2 Среди них следует назвать прежде всего Закон РФ от 5 марта 1992 г «О безопасности»; Закон РФ от 18 апреля 1991 г «О милиции», Федеральный закон от 3 апреля 1995 г «Об органах федеральной службы безопасности».

Ю В Кореневский

телем, потерпевшим и обвиняемым, которые могут отразиться на их показаниях (близкие или, напротив, неприязненные отношения, угрозы, подкуп и т.п.); сведения о возможном поведении подозреваемого и членов его семьи при обыске и т.д.

В перечисленных и им подобных случаях полученные оперативным путем данные носят лишь вспомогательный характер, служат основанием для производства тех или иных следственных действий, помогают тщательно подготовить и правильно провести их, но сами по себе в процессе доказывания фигурировать не будут.

Что касается использования полученных путем производства оперативно-розыскных мероприятий и представленных соответствующими службами данных для формирования доказательств, то именно эта форма использования результатов ОРД служит предметом исследования в настоящей работе.

Отмеченные выше характерные черты, особенности ОРД определяют важнейшее положение: полученные в результате этой деятельности оперативные данные не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании непосредственно, а должны преобразовываться в доказательства в соответствии с процессуальным законом.

В этом смысле Закон об ОРД в редакции 1995 г. существенно отличается от прежнего. Если в ст. 10 Закона 1992 г. указывалось, что результаты ОРД могут использоваться «в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» (т.е. полученные оперативным путем данные сами по себе признавались доказательствами и подлежали проверке на общих основаниях, наравне со всеми другими доказательствами), то согласно ст. 11 Закона об ОРД 1995 г. эти данные могут использоваться в доказывании в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Иными словами, доказательствами признаются не сами по себе данные, полученные посредством ОРД, а сформированные на их основе, с их помощью в законном порядке процессуальные доказательства (более подробно этот вопрос будет рассмотрен ниже).

Поскольку речь идет об использовании результатов ОРД в уголовно-процессуальной деятельности, оно должно регулироваться как законом об ОРД (получение, фиксация, представление оперативных данных, имеющих значение для следствия и суда), так и уголовно-процессуальным законом (введение указанных данных в процесс, использование их в доказывании). В действующем УПК упоминается об

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

оперативно-розыскных мерах лишь в самом общем виде в статьях, регламентирующих деятельность органов дознания и предусматривающих принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших (ст. 118), и проведение розыскных действий по поручению следователя (ст. 119).

Статья 85 проекта УПК РФ по существу лишь воспроизводит положение ст. 11 Закона об ОРД: «Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Представляется, что порядок введения в уголовный процесс и использования в доказывании данных, полученных оперативным путем, должен регламентироваться в кодексе более конкретно.

Хотя со времени принятия Закона об ОРД прошло сравнительно немного времени, уже разработаны теоретические основы использования результатов этой деятельности в доказывании1 и накоплена определенная практика. Имеется немало примеров успешного использования данных, полученных оперативным путем, при раскрытии, расследовании и судебном разбирательстве дел о таких опасных преступлениях, как взяточничество, вымогательство, подготовка заказного убийства, сбыт оружия, наркотиков, вовлечение несовершеннолетних в проституцию с отправкой за рубеж и т.п.

Изучение практики сотрудниками НИИ при Генеральной прокуратуре РФ2 позволяет сделать некоторые предварительные выводы и предложить рекомендации, направленные на совершенствование этой работы.

Главная задача заключается в том, чтобы, с одной стороны, эффективнее использовать в доказывании, когда это действительно необходимо в интересах дела, результаты ОРД, а с другой — не допустить вытеснения, подмены ими процессуальных доказательств, некритического принятия оперативных данных, так сказать, «подавления полицией юстиции». Для этого, как минимум, необходимо: обеспечить точное исполнение установленных законом и подзаконными актами

1 Наиболее полно это сделано в книге Доля ЕА Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности М , 1996

1 Автор участвовал в этом изучении, по результатам которого подготовлено пособие для прокуроров и следователей Некоторые из приведенных в данном разделе примеров взяты из изученных им дел і) , ,, , ,• , 1 , | Ч< (.J.J, Iі

Ю.В. Кореневский

правил представления результатов ОРД органам дознания, следователям и в суды; требовательно подходить к проверке представляемых данных, прежде всего с точки зрения их допустимости, законности их получения; отработать и регламентировать в УПК порядок введения оперативных данных в уголовный процесс, формирования на их основе процессуальных доказательств.

Рассмотрим теперь более подробно каждое из этих направлений.

Представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в

суд. Изучение практики показывает, что, как правило, результаты ОРД представляются для использования при доказывании* в стадии предварительного расследования. Это и понятно, поскольку интересы раскрытия и расследования преступления требуют получения и использования оперативных данных на возможно более раннем этапе. Кроме того, на этапе расследования у следственных органов больше возможностей проверить происхождение, законность получения указанных данных. Если же возникает потребность представления результатов ОРД в суд, это делается по общим правилам, каких-либо особенностей здесь нет. В любом случае суд не только полномочен, но и обязан проверить допустимость, относимость и достоверность доказательств, сформированных на основе оперативно-розыскных данных.

Согласно ч. 3 ст. 1 ] Закона об ОРД представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Значение данного правила в том, что оно ставит представление полученных оперативным путем данных для использования в доказывании под контроль ответственных должностных лиц — руководителей органов, осуществляющих ОРД, и служит одной из гарантий законности производства оперативно-розыскных мероприятий, достоверности представляемых данных, а также соблюдения требований конспирации.

Хотя установление порядка представления результатов ОРД для использования в доказывании отнесено к компетенции ведомств, осуществляющих эту деятельность (именно их нормативные акты подразумеваются в ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД), указанные правила должны быть известны должностным лицам, использующим представляемые данные: дознавателю, следователю, прокурору, судье. Только при этом условии они могут контролировать соблюдение установленного порядка, а если возникнет необходимость — проверить, соответствует ли данный порядок закону.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

В этих целях разработана Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, которая согласована с Генеральным прокурором РФ и 13 мая 1998 г. утверждена совместным приказом федеральных органов, осуществляющих ОРД: Федеральной службы налоговой полиции, Федеральной службы безопасности, Министерства внутренних дел, Федеральной службы охраны, Федеральной пограничной службы, Государственного таможенного комитета, Службы внешней разведки.

В соответствии с п. 10 Инструкции представление результатов ОРД включает:

• вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов этой деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД);

• при необходимости — вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

• оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов.

Содержание постановления о представлении результатов ОРД раскрывается в п. 12—15 Инструкции.

Согласно п. 17 постановление подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела, т.е. адресату не передается (это не противоречит ст. 11 Закона об ОРД). Сведения, необходимые для решения вопроса об использовании представляемых материалов в доказывании, должны поэтому содержаться в сопроводительном письме и прилагаемых к нему документах (какие это должны быть сведения, подробно излагается ниже).

Согласно п. 18 Инструкции результаты ОРД могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов. Обобщенное официальное сообщение может представляться и использоваться лишь для подготовки и проведения следственных и судебных действий, когда не столь важно, каким образом получена информация.

Что касается документов, которыми должны оформляться результаты оперативно-розыскных мероприятий, то перечень их весьма широк (он приведен в прилагаемой к Инструкции таблице): рапорт,

Ю.В Кореневский

сводка, справка (справка-меморандум), акт сотрудника органа, объяснения граждан, участников оперативно-розыскных мероприятий или заявления граждан, акт или иной документ ведомства, документы, которыми оформляется контролируемая поставка, и т.п. При этом, как указано в Инструкции, приведенный перечень документов не является обязательным и исчерпывающим. Отсюда следует, что могут представляться и другие (или иначе называемые) документы.

Относительно содержания представляемых материалов в п. 7 Инструкции приводится хотя и краткое, но весьма важное положение:

«Результаты оперативно-розыскной деятельности, представ-\ ляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъ-,1 являемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам ^ доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе». - Это положение требует более подробного раскрытия. Тем более что на практике до последнего времени отмечался разнобой в отношении формы и содержания представляемых материалов, а это нередко приводило к утрате их доказательственного значения.

Итак, что должно быть отражено в сопроводительном письме и других представляемых материалах (независимо от наименования документов), чтобы результаты ОРД могли эффективно использоваться в уголовно-процессуальном доказывании?

Прежде всего точное, в соответствии со ст. 6 Закона об ОРД, наименование оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого получены представляемые данные. Это необходимо как для правильного использования данных, так и потому, что для некоторых оперативных мероприятий законом предусмотрены особые условия проведения (см. об этом ниже). В подобных случаях необходимо также указание на наличие документа, без которого не может проводиться соответствующее розыскное мероприятие (постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД, или судебное решение). .- Ї

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

Кроме того, в упомянутых материалах следует указывать:

• какие именно получены сведения, имеющие значение для дела;

• кем получены указанные сведения, т.е. кто проводил оперативно-розыскное мероприятие (оперативный работник, а также лица, оказывающие ему содействие, которые в случае необходимости могут быть допрошены в качестве свидетелей) и при каких именно обстоятельствах эти сведения получены. Только при наличии таких данных можно обеспечить проверяемость представленных данных;

• если при проведении оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД применялись технические средства и представляются результаты их использования (аудио-или видеозаписи, фото- и киноматериалы и т.п.) — технические характеристики этих средств. В литературе отмечалось, что данные об этих характеристиках необходимы для формирования, проверки и оценки доказательств, основанных на результатах ОРД. Это нужно, прежде всего, чтобы при осмотре (просмотре, прослушивании) в ходе следственных действий представленных материалов применить аппаратуру с соответствующими техническими характеристиками, позволяющими не только, скажем, правильно воспроизвести запись, но и не привнести в нее каких-либо необратимых изменений.

Порой на практике возникают трудности, связанные с тем, что сведения о средствах, используемых при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий, могут составлять государственную тайну (ч. 1 ст. 12 Закона об ОРД). Поэтому иногда предлагают, представляя результаты таких мероприятий, указывать вымышленные данные о применявшихся технических средствах. Но это может привести к сугубо отрицательным последствиям. Несоответствие указанных данных действительности, как правило, будет установлено в процессе доказывания, что вызовет сомнение в достоверности полученных данных и может повлечь обвинение органов, осуществляющих ОРД, в фальсификации;

• через какой вид доказательств, по мнению оперативных служб, полученные данные предпочтительнее вводить в процесс. В п. 3 Инструкции сказано, что сотрудники оперативных подразделений при решении вопросов, связанных с представлением результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, обязаны руководствоваться положениями уголовно-про-

Ю В Кореневскии

цессуального законодательства РФ, устанавливающими, в частности, обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, доказательства, виды доказательств, порядок собирания и проверки доказательств Таким образом, собирая путем проведения оперативных мероприятий информацию, которая может оказаться значимой для раскрытия преступления, расследования и рассмотрения дела, оперативные сотрудники должны заранее продумать, каким образом полученные сведения могут быть использованы в официальном доказывании

Конечно, окончательное решение о способах введения оперативной информации в уголовный процесс будет принимать лицо, в производстве которого находится дело Однако мнение специалистов, целенаправленно осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия в целях последующего использования полученных данных в доказывании, вошедших в курс дела, для него отнюдь не безразлично и может существенно ему помочь Мнение оперативных служб по данному вопросу также должно найти отражение в представляемых материалах

Когда при проведении оперативно-розыскных мероприятий получены те или иные отображения существенных для дела обстоятельств (аудио и видеозаписи, кино- или фотодокументы и т п ) или обнаружены какие-либо предметы или документы, они, разумеется, должны представляться вместе с сообщением о результатах этих мероприятий Указанные предметы и документы следует представлять упакованными по правилам упаковки вещественных доказательств, с печатью органа, осуществляющего ОРД, и подписью соответствующего должностного лица

Следует иметь в виду, что в соответствии с п 19 Инструкции при подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их адресату (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т п )

Наконец, если использование в доказывании представляемых материалов может создавать угрозу безопасности тех или иных лиц, участвовавших в ОРД, орган, осуществляющий ОРД, обязан предусмотреть конкретные меры по их защите (п 22 и 23 Инструкции) Об этом должен быть поставлен в известность орган дознания, следователь, прокурор или суд, которому пред

Доказывание в уголовном процессе (закон теория практика)

ставляются результаты ОРД Более того, как указано в Инструкции, при необходимости указанные меры согласовываются с органами расследования или судом

Необходимое условие использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам — защита от возможного разглашения относящихся к этой деятельности сведении, составляющих государственную тайну

В ст 3 Закона об ОРД, в которой закреплены принципы этой деятельности, наряду с законностью, уважением и соблюдением прав и свобод человека и гражданина назван также принцип конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств, в ч 1 ст 12 пере числены сведения об этой деятельности, составляющие государственную тайну

Не вызывает сомнений, что использование в борьбе с преступностью наряду с гласными также негласных оперативно-розыскных средств является вынужденной, необходимой мерой Конституционный Суд РФ в определении по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД по жалобе гр-ки И Г Черновой, в частности, указал, что «оперативно-розыскная деятельность объективно невозможна без значительной степени секретности»1

Нормы, обеспечивающие сохранение в тайне необходимых сведений, содержатся в ст 5, 9, 14, 15, 17 и 21 Закона об ОРД

Должностные лица, использующие в уголовно-процессуальном доказывании результаты ОРД, обязаны обеспечить неразглашение ставших им известными сведений, составляющих государственную тайну (ст 21 Закона об ОРД)

Сложность, однако, состоит в том, что при использовании результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании требование конспирации, секретности многих сведений может вступить в противоречие с интересами полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, установления истины Вполне вероятны и встречаются в практике случаи, когда истребование сведений, составляющих государственную тайну, необходимо для проверки достоверности доказательств, сформированных на основе оперативных данных (например, в связи с ходатайствами обвиняемых и их защитников) Отказ в представлении таких сведений означал бы ущемление права

Вестник КС РФ 1998 №6 С 10-27

Ю.В. Кореневский

обвиняемого на защиту, нарушение требования закона о всесторонности и полноте исследования обстоятельств дела.

Как уже говорилось, в упомянутой выше Инструкции указывается, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании, должны содержать, в частности, данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7). Вместе с тем нельзя игнорировать и требования неразглашения сведений, составляющих государственную тайну.

Каков же выход из создавшегося положения?

Один из путей решения проблемы — развитие и совершенствование положений уголовно-процессуального законодательства, направленных на обеспечение сохранности государственной тайны в уголовном судопроизводстве. Действующий УПК содержит некоторые такие положения: возможность рассмотрения дела в закрытом судебном заседании, если этого требуют интересы охраны государственной тайны (ч. 1 ст. 18); отобрание от участников процесса подписки о неразглашении данных предварительного следствия (ст. 139).

Следует, однако, отметить, что названные меры малоэффективны, поскольку так или иначе охраняемые сведения становятся известны участникам процесса, прежде всего обвиняемому, его защитнику. Конституционный Суд в постановлении от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами гр-н Гурджиянца и других указал, что законодатель вправе устанавливать и иные способы защиты государственной тайны в уголовном судопроизводстве, которые, однако, должны носить уголовно-процессуальный характер и быть соизмеримы как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса1.

В связи с разработкой проекта УПК РФ рассматривались предложения о сохранении секретности представляемых для использования в доказывании оперативных данных путем, например, зашифровки сведений о допрашиваемом лице, получившем доказательственную информацию в связи с участием в ОРД, допроса его под псевдонимом, допроса вместо такого лица одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, либо, наконец, отказа от допроса такого лица в судебном заседании. Противники подобных предложений не без оснований утверждают, что такие нововведения противоречили бы важней-

1 См.: Вестник КС РФ. 1996. №2. С. 40.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

шим принципам уголовного процесса, ущемляли бы конституционное право обвиняемого на защиту. Этот вопрос требует отдельного рассмотрения. Во всяком случае, в действующем законе таких норм нет.

На наш взгляд, выход видится в том, чтобы вопрос о возможности представления тех или иных данных, полученных в результате ОРД, а следовательно, и возможности их использования в уголовно-процессуальном доказывании продуманно решался перед представлением указанных данных. Согласно ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД и положениям Инструкции, на которую мы уже неоднократно ссылались, решение этого вопроса относится к компетенции руководителя органа, осуществляющего ОРД. Если те или иные данные являются секретными, именно названный руководитель должен решить, подлежат ли они рассекречиванию (ч. 1 ст. 12 Закона об ОРД), и если нет — могут ли быть представлены для использования в доказывании.

В практике имеют место случаи, когда в виде официальных доказательств фигурируют сведения, которые согласно Закону об ОРД являются безусловно секретными и предание их гласности допускается лишь при соблюдении ряда условий (ч. 2 ст. 12 Закона об ОРД). Так, в Алтайском крае по двум делам: о сбыте наркотиков и об изготовлении и сбыте оружия — в суде был допрошен сотрудник органов внутренних дел, который внедрялся для сбора информации в преступные группировки1.

В определенных случаях необходимость сохранения в тайне сведений о средствах, источниках, методах ОРД и других сведений, перечисленных в ч. 1 ст. 12 закона об ОРД, может оказаться важнее, чем интересы раскрытия того или иного конкретного преступления. Если так, то эти сведения, очевидно, не будут представлены (п. 26 Инструкции). Но если все же принимается решение о представлении результатов ОРД для использования в доказывании, органы, осуществляющие эту деятельность, должны быть готовы к тому, что доказательства, сформированные на основе оперативных данных, будут подвергнуты тщательной, всесторонней проверке, как и любые другие доказательства.

Проверка возможности использования в доказывании данных, полученных в результате ОРД. Допустимость использования в доказывании результатов ОРД определяется прежде всего тем, не нарушены ли при

1 См.: Известия. 1998. 12 нояб.

4 - 560

J ;..

Ю.В Кореневский

их получении, при производстве оперативно-розыскных мероприятий основополагающие нормы Конституции РФ о правах и свободах человека, а также положения Закона об ОРД о задачах этой деятельности (ст. 2), о ее принципах (ст. 3), об основаниях и условиях проведения указанных мероприятий (ст. 7 и 8), о соблюдении при этом прав человека и гражданина (ст. 5).

Прежде чем решать вопрос об использовании в доказывании материалов, представленных оперативными службами, необходимо тщательно проверить законность их получения. Если окажется, что оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых добыты представленные сведения, проведены с нарушением закона, они не могут использоваться в доказывании. Положение Конституции РФ (ч. 2 ст. 50) о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, безусловно относится и к предпроцессуальной деятельности — получению информации оперативным путем.

Итак, следует проверять:

1. Соблюдены ли положения закона о том, в каких целях может проводиться ОРД. Согласно ст. 1 Закона об ОРД эта деятельность может осуществляться в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В ст. 2 Закона об ОРД названы следующие задачи ОРД:

• выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

• осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания,

■•■ а также розыска без вести пропавших;

• добывание информации о событиях и действиях, создающих ы! угрозу государственной, военной, экономической или экологи-' ■ ческой безопасности Российской Федерации.

В Законе об ОРД содержатся также некоторые положения запретительного характера. Согласно ч. 2 ст. 5 не допускается осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных федеральным законом; ч. 8 этой статьи запрещает проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах какой-либо политической партии, общественного или религиозного объединения. Безусловно, недопустимо также проведение розыскных мероприятий в интересах тех или иных физических или юридических лиц, например конкури-

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

руюших предпринимателей, в целях получения компрометирующих данных в отношении политических противников и т.п.

2. Проведены ли оперативно-розыскные мероприятия управомочен-ным государственным органом. В законе содержится исчерпывающий перечень органов, которые вправе осуществлять ОРД. Согласно ст. 1 Закона об ОРД это могут делать оперативные подразделения государственных органов, уполномоченных на то законом. Эти органы перечислены в ст. 13 Закона, причем перечень их может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять ОРД, определяют руководители указанных органов (ч. 3 ст. 13).

Проведение оперативно-розыскных мероприятий, а также использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то законом физическими и юридическими лицами запрещается (ч. 6 ст. 6).

Надзор за соблюдением указанных правил приобретает особое значение в наше время, когда попытки использовать такие средства в личных интересах становятся весьма распространенными.

От оперативно-розыскной деятельности государственных органов следует отличать частную детективную (сыскную) деятельность. Законом о частной детективной и охранной деятельности предусмотрен такой вид услуг, как сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В этих целях допускаются: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия); наведение справок; изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев); внешний осмотр строений, помещений и других объектов; наблюдение для получения необходимой информации в целях оказания предусмотренных законом услуг.

Вместе с тем запрещается осуществление каких-либо оперативно-розыскных действий, отнесенных к исключительной компетенции органов дознания (ч. 3 ст. 1 упомянутого Закона). Проведение сыскных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, влечет установленную законом ответственность (ст. 7).

3. Предусмотрены ли законом оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых получена представляемая информация. В рамках ОРД могут осуществляться только те оперативно-розыскные меро-

Ю В Кореневский

приятия, которые предусмотрены законом. Исчерпывающий их перечень содержится в ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД. Он может быть изменен или дополнен только федеральным законом (ч. 2 ст. 6).

4. Имелись ли предусмотренные законом основания для производства оперативно-розыскных мероприятий. Закон об ОРД содержит исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых допускается производство указанных мероприятий (ч. 1 ст. 7). Для решения вопроса о возможности использования оперативных данных в доказывании необходимо установить, имелись ли какие-либо из предусмотренных этой нормой оснований (речь далее идет о тех, которые имеют отношение к доказыванию по уголовным делам):

• наличие возбужденного уголовного дела (если дело находится в производстве органа дознания, являющегося одновременно и органом, осуществляющим ОРД, то решение о производстве ро-

*'' зыскных мероприятий этот орган принимает самостоятельно);

• поручение следователя, другого органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;

• ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий для собирания оперативной информации по возбужденному уголовному делу сомнений не вызывает. Что же касается производства таких мероприятий до возбуждения дела, то некоторые прокуроры и судьи выражают сомнение в их правомерности. Однако для подобных сомнений, по нашему мнению, нет оснований.

Приведенное выше положение ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД предусматривает возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела, если, разумеется, для этого есть фактические основания (наличие сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления). Дополнительные данные, которые будут получены в результате проведенных мероприятий, и позволят решить вопрос о возбуждении дела.

Не надо смешивать оперативно-розыскные мероприятия со следственными действиями, предусмотренными УПК, которые действи-

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

тельно не могут производиться до возбуждения уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия).

На практике результаты оперативных мероприятий, проведенных до возбуждения уголовного дела, используются в доказывании.

По делу Ф., обвинявшейся во взяточничестве, суд исключил из числа доказательств аудио- и видеозаписи, в которых были зафиксированы обстоятельства передачи одной из взяток, что послужило основанием к оправданию подсудимой. Данные материалы, как указал суд, в нарушение ст. 119 УПК РСФСР были получены органами дознания до возбуждения уголовного дела. По протесту заместителя Генерального прокурора РФ Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор, указав, что ст 119 УП К РСФСР регулирует деятельность органов дознания только в часги возбуждения уголовного дела и производства неотложных следственных действий. В данном же случае орган дознания действовал на основании положений Закона об ОРД, которые при определенных условиях допускают производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения дела

5. Имелись ли дополнительные условия, предусмотренные законом для проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий. Эти условия установлены ст. 8 Закона об ОРД: проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен (к ним относятся, в частности, наркотические средства, огнестрельное оружие, боеприпасы и т.п.), а также оперативный эксперимент (на практике он применяется чаще всего для разоблачения и задержания с поличным взяточников и вымогателей) или оперативное внедрение в преступные группировки должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся не иначе, как на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Это правило очень важно, поскольку в указанных случаях оперативно-розыскные мероприятия имеют деликатный характер, и нужны особые меры предосторожности, чтобы не допустить действий, провоцирующих совершение преступления (подробнее об этом см. ниже). Необходимость решения руководителя органа, осуществляющего ОРД, — одна из таких гарантий.

Если при решении вопроса об использовании в доказывании результатов перечисленных оперативно-розыскных мероприятий возникнут какие-либо сомнения, следователь, прокурор или суд вправе потребовать представления такого постановления (если оно не было представлено вместе с результатами оперативно-розыскных меро-

Ю В Кореневский

приятии) или хотя бы указания на наличие постановления с приведением соответствующей аргументации.

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших такое преступление (ч. 6 ст. 8 Закона об ОРД).

Нельзя не отметить, что в Законе об ОРД в редакции 1992 г. условия проведения оперативно-розыскных мероприятий были более ограничены.

Во-первых, ограничение, относящееся по новой редакции ст. 8 только к проведению оперативного эксперимента (проведение его только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления), касалось всех оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих охраняемые законом тайну переписки, телефонных и иных переговоров, телеграфных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища.

Во-вторых, в соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД в прежней редакции указанные мероприятия могли проводиться только тогда, когда иным путем невозможно обеспечить выполнение задач, предусмотренных законом.

Представляется, что в этой части прежний закон, не ограничивая возможностей ОРД в борьбе с действительно опасными для государства и общества преступлениями, в то же время в большей мере обеспечивал защиту прав граждан. Такое острое оружие, как негласные оперативно-розыскные мероприятия, зачастую связанные с вторжением в права и свободы граждан, следует, очевидно, использовать только в тех случаях, когда без этого затруднительно или невозможно раскрыть преступление, установить и изобличить виновных, защитить человека и общество от преступных посягательств. Вряд ли есть смысл использовать такие средства в отношении преступлений, скажем, небольшой или средней тяжести, для борьбы с которыми вполне достаточно традиционных процессуальных средств. Между тем ст. 7 Закона об ОРД в редакции 1995 г. не исключает использования оперативно-розыскных мероприятий и в отношении таких преступлений.

6. Соблюден ли установленный законом особый порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые связаны с ограничением некоторых конституционных прав граждан. В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновен-

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

ность жилища допускается только на основании судебного решения (ст. 23 и 25). Эти положения конкретизированы в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД.

К числу оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают указанные права, относятся:

• контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

• прослушивание телефонных переговоров;

• снятие информации с технических каналов связи (п. 9, 10 и 11 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД).

Помимо этого, с нарушением неприкосновенности жилища могут быть связаны: наблюдение и обследование помещений (п. 6 и 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), если они сопровождаются проникновением в жилище. При этом речь идет не только о физическом проникновении, но также о тех случаях, когда наблюдение ведется извне, при помощи технических средств. На это, в частности, обратил внимание Конституционный Суд РФ в упоминавшемся выше определении от 14 июля 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД.

Закон об ОРД предусматривает два исключения из общего правила, когда указанные выше оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться и без судебного решения (ст. 8).

В соответствии с ч. 3 ст. 8 в случаях, которые не терпят отлагательства, когда это может привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ч. 2 ст. 8 (т.е. ограничивающих перечисленные выше права граждан), с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.

В течение 48 часов после начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение. Согласно ч. 4 той же статьи в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа,

Ю В Кореиевский

осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

7. Соблюдены ли положения закона о неприкосновенности лиц, занимающих некоторые государственные должности. В соответствии с Конституцией РФ к числу таких лиц относятся (на федеральном уровне):

• Президент РФ (ст. 91);

• депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации (ст. 98);

• судьи всех уровней (ст. 122).

Нарушение указанных требований делает результаты оперативно-розыскных мероприятий ничтожными и препятствует использованию их в доказывании.

Прокуратурой Краснодарского края прекращено уголовное дело по обвинению судьи Б в получении взятки по тем, в частности, основаниям, что ОРД в м ' '* отношении судьи (негласная аудиозапись его разговора с взяткодателем, про-< • никновение в служебный кабинет судьи, досмотр, изъятие конверта с деньгами) ' в нарушение ст 16 Закона РФ от 26 июня 1992 г «О статусе судей в Российской Федерации» проведены, без согласия квалификационной коллегии судей, до возбуждения уголовного дела

В соответствии со ст. 42 Закона РФ от 17 ноября 1995 г. «О прокуратуре Российской Федерации» любая проверка по факту правонарушения, совершенного прокурором или следователем прокуратуры, возбуждение против них уголовного дела (за исключением случаев, когда прокурор или следователь застигнут при совершении преступления), производство расследования относятся к исключительной компетенции органов прокуратуры. Отсюда следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении прокуроров и следователей прокуратуры могут осуществляться лишь по поручению или с ведома соответствующих вышестоящих прокуроров.

При проверке законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых представлены для использования в доказывании, может возникнуть вопрос: в какой мере допущенные при получении оперативных данных нарушения закона влияют на возможность использования этих данных? Авторами комментария к Закону об ОРД высказана мысль о том, что в отличие от процессуального законодательства упомянутый закон «не предусматривает санкций ничтожности результатов оперативно-розыскных мероприятий», проведенных с нарушением закона, и что такие санкции «не выводятся и путем логического анализа его нормативных предписа-

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

нии, а также их функциональных связей». Правда, они признают, что «в большинстве случаев нарушение требований Федерального закона препятствует получению тех результатов, ради достижения которых осуществляется ОРД». Однако, по их мнению, «возможна... ситуация, когда нарушался закон, но само нарушение не стало помехой для получения значимого для уголовного процесса результата...». Такой подход предлагается применять, в частности, «при решении вопроса о придании процессуального статуса вещественного доказательства материальному предмету, полученному оперативно-розыскным путем с нарушением Федерального закона»1.

С приведенными соображениями трудно согласиться. Неверно, прежде всего, что санкции ничтожности результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с нарушением закона, не выводятся путем логического анализа нормативных предписаний Закона об ОРД. Это утверждение противоречит его ст. 3, определяющей принципы ОРД, в соответствии с которой данная деятельность «основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина».

Согласно положениям ч. 8 и 9 ст. 5 Закона об ОРД в случае обнаружения нарушений органом или должностным лицом прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор или судья обязаны принять меры к восстановлению нарушенных прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда. Указанные нарушения влекут ответственность, предусмотренную законодательством РФ. Было бы странно, если бы, установив нарушение закона и приняв соответствующие меры, следователь, прокурор или суд в то же время использовали бы незаконно полученные данные в доказывании по уголовному делу.

Авторы комментария указывают, что нарушение закона, допущенное, скажем, при получении оперативным путем материального предмета, «находится за рамками уголовного процесса и не означает нарушения предусмотренной уголовно-процессуальным законом процедуры формирования вещественного доказательства»2. Но ведь предусмотренный в ст. 50 Конституции РФ запрет использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением закона, относится не только к уголовному процессу, но и к предпро-

1 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» /Подред АЮ Шумилова М., 1997 С. 120

2 Там же С 121. ,

Ю В Кореї іевскии

цессуальным способам получения информации, которая может потом использоваться при формировании доказательств. Поиск, обнаружение «будущих» доказательств (например, установление очевидца преступления, предметов, сохранивших на себе следы преступления, и т.п.) действительно находится за рамками процесса. Но разве из этого следует, что названная деятельность может осуществляться противозаконными способами, например, путем подкупа или запугивания будущего свидетеля, изъятия каких-либо предметов посредством незаконного проникновения в жилище и т.п.?

Точно так же нельзя использовать в доказывании данные, полученные лицами, неправомочными осуществлять ОРД; путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, не предусмотренных законом, или при отсутствии предусмотренных законом оснований (скажем, путем прослушивания телефонных переговоров или контроля почтовых отправлений без судебного решения и т.д.). Использование в доказывании любой противозаконно добытой информации, в том числе и полученной оперативным путем, означало бы явное отступление от одного из основных принципов судопроизводства, поощрение произвола.

И, наконец, еще один вопрос. Как указано в ч. 2 ст. 4 Закона об ОРД, органы, осуществляющие эту деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством РФ нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Требуется ли, решая вопрос об использовании в доказывании данных, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, проверять, проведены ли эти мероприятия в соответствии с указанными ведомственными актами? Согласно ч. 1 ст. 12 Закона об ОРД сведения об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну. Установление их порядка — целиком в компетенции оперативных служб.

Органы и лица, использующие полученные оперативным путем данные в доказывании — следователь, прокурор, суд, — не проверяют, соблюдались ли при проведении оперативно-розыскных мероприятий требования и рекомендации, содержащиеся в ведомственных актах. Необходимость в проверке может возникнуть лишь в том случае, если появятся сомнения по поводу соблюдения закона. Тогда может оказаться необходимой также и проверка того, соответствуют ли закону и сами ведомственные акты. » «,

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) 59

Использование информации, полученной в результате ОРД, для формирования доказательств. Как уже говорилось, данные, полученные в результате ОРД, сами по себе доказательствами не являются. Чтобы стать таковыми, они должны быть введены в уголовный процесс в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД), получить статус одного или нескольких видов доказательств, предусмотренных ст. 69 УПК РСФСР.

Анализ относящихся к этому вопросу положений Закона об ОРД, УПК РСФСР, а также изучение складывающейся практики приводят к выводу, что на основе полученных оперативным путем данных могут формироваться такие виды доказательств, как:

• показания свидетеля (значительно реже — подозреваемого или обвиняемого); ', ' К ' ■'

• вещественные доказательства; >" " > ' <и > </

• иные документы. ' ■• • > > 'і

Рассмотрим данный вопрос подробнее.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий оперативный работник или лицо, оказывающее ему содействие, может лично наблюдать те или иные события, действия, быть свидетелем обстоятельств, имеющих значение для дела, входящих в предмет доказывания (ст. 68 УПК РСФСР). Это может происходить, например, в ходе проверочной закупки (скажем, оружия, наркотиков и т.п., когда оперативный работник или содействующее ему лицо выступает в роли покупателя); в процессе наблюдения за действиями, за поведением заподозренных в совершении преступления; при оперативном внедрении в преступные группировки; в процессе оперативного эксперимента и т.п. Полученные таким образом сведения могут быть введены в процесс в подавляющем большинстве случаев посредством допроса лица, которому эти сведения стали известны, в качестве свидетеля либо подозреваемого или обвиняемого, когда речь идет об участниках преступных групп, согласившихся оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД.

Если в материалах, представляемых оперативными службами, полученная указанными лицами информация сообщается обезличенно, без указания источника, она не может использоваться в доказывании. Это следует из ст. 240 УПК РСФСР, согласно которой суд должен непосредственно допросить свидетеля — лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по делу, и из ст. 74 УПК

Ю.В. Кореневскии

РСФСР, которая исключает из числа доказательств даже показания свидетеля, если он не может указать источник своей осведомленности. В ходе законопроектных работ последних лет предпринимались попытки включить в УПК положения, позволяющие избежать допроса лица, непосредственно получившего те или иные данные в связи с участием в ОРД, причем делалось это в интересах конспирации и безопасности такого лица. В проекте закона «О борьбе с организованной преступностью»1 предусматривалось, что при необходимости сохранения в тайне непосредственного источника информации и конкретных обстоятельств ее получения подлинность соответствующих результатов ОРД подтверждает должностное лицо специализированного подразделения, которое может быть допрошено в качестве свидетеля по мотивированному постановлению прокурора или определению суда.

Допрос такого лица вместо того, кто непосредственно воспринимал обстоятельства и факты, имеющие значение для дела, противоречил бы приведенным выше уголовно-процессуальным нормам. В литературе указывалось на отрицательные последствия предлагавшегося решения.

Реализация его на практике, писал, в частности, Е.А. Доля, «приведет к тому, что из поля зрения сторон и суда выпадет этап, связанный с формированием и получением информации, относящейся к Ц делу, до того, как она стала известна должностному лицу. При этом { стороны и суд будут лишены возможности учесть факторы, которые могли оказать и часто оказывают влияние на доброкачественность сведений, составляющих содержание показаний должностного л лица. В результате показания такого свидетеля не будут подвергну-j. ты в уголовном процессе тщательной всесторонней и объективной

проверке... как этого требует закон (ч. 3 ст. 70 УПК РСФСР). ■ , Непреодолимые трудности в процессе доказывания возникнут ,. с проверкой и оценкой доказательств, источники которых... пред-)4 лагается не раскрывать... в том числе и путем отвода судом вопросов подсудимого, защитника и других участников уголовного процесса, направленных на установление личности свидетеля... От-л клонение судом указанных вопросов будет означать не что иное, , как фактический отказ от надлежащей проверки и оценки доказательств, неравноправие сторон в судопроизводстве»2.

РФ.

1 Законопроект был принят Федеральным Собранием, но отклонен Президентом ДоляЕ.А Указ соч М, 1996. С 95—96 ' ' • '-

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

Добавить к этому нечего. Повторим сказанное выше: если интересы сохранения тайны не позволяют назвать лиц, получивших информацию в связи с участием в ОРД, и обстоятельства получения этой информации, если нельзя обеспечить безопасность указанных лиц, полученная ими информация не должна представляться для использования в доказывании. Представление тех или иных сведений при отсутствии возможности их проверить — наихудшее решение вопроса: оно не поможет делу, но породит целый ряд неразрешимых проблем.

Другой вариант формирования доказательств на основе результатов ОРД заключается в том, что оперативный сотрудник или лицо, оказывающее ему содействие, при проведении оперативно-розыскных мероприятий обнаруживает те или иные предметы или документы, которые могут иметь значение для дела. Например, в результате обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности или транспортных средств обнаружены похищенное имущество, оружие, боеприпасы и т.п.; при контроле почтовых отправлений задержано письмо, в котором участники преступной группы делятся планами предполагаемого преступления; в результате проверочной закупки в руках оперативного работника или содействующего ему лица оказываются оружие, наркотические средства и т.п.

При обнаружении таких предметов и документов на практике возникают трудности. Согласно ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов, материалов и сообщений допускается лишь в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы безопасности страны. Если такой угрозы нет, отсутствуют законные основания для изъятия. Помимо перечисленных ограничений еще два соображения подтверждают нежелательность непосредственного изъятия значимых для дела предметов и документов, обнаруживаемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Во-первых, это может нарушить конспирацию и таким образом сделать невозможным дальнейшее проведение запланированных и необходимых для раскрытия преступления ОРД. Так, если при обследовании территории предприятия обнаружен тайник, в котором спрятаны похищенные и подготовленные для вывоза ценные изделия, то немедленное их изъятие исключит возможность разоблачения лиц, совершающих преступление.

62 ■ Ю.В. Кореневский

Во-вторых, изъятие предметов и документов, которые могли бы стать вещественными доказательствами, в условиях негласного оперативно-розыскного мероприятия, вне рамок процессуальных действий, при отсутствии установленных процессуальным законом гарантий может существенно затруднить использование их в доказывании. Зачастую бывает так, что заинтересованные участники процесса в подобных случаях отрицают факт обнаружения тех или иных предметов или документов.

Как при этом следует поступить? На практике лица, осуществляющие ОРД, при невозможности изъятия найденных материалов обычно фотографируют их на месте обнаружения либо производят видеозапись или киносъемку. Полученное отображение представляет собой по существу копию обнаруженного предмета или документа, обладающего признаками вещественного доказательства. Если к моменту начала официального расследования обнаружить и изъять подлинные материалы не удается, полученное в ходе оперативно-розыскных мероприятий отображение, введенное в уголовный процесс по правилам, предусмотренным в УПК, может рассматриваться как производное вещественное доказательство1.

Можно привести следующий пример. В органы налоговой полиции поступили данные о том, что группа налоговых инспекторов получает от работников торговых предприятий взятки за то, что скрывает выявленные при проверках грубые нарушения: торговлю без кассовых аппаратов. В процессе негласного наблюдения за деятельностью инспекторов, осуществлявшегося сотрудниками налоговой полиции, эти данные подтвердились. Было установлено, что, состав-''' ляя акты об отсутствии в торговых точках контрольно-кассовых аппаратов, на-' •• ' лотовые инспекторы затем, получив взятку, уничтожали эти акты или заменяли . , их другими, в которых указывались менее существенные нарушения (невыдача покупателям чеков). В ходе наблюдения первоначально составленные акты ксерокопировались и копии использовались впоследствии в доказывании как ве-1 щественные доказательства. Результаты наблюдения, введенные в уголовный ' *.' J*к процесс, послужили одним из доказательств, положенных в основу обвинения привлеченных к ответственности лиц.

Обнаруженные и изъятые таким образом предметы и документы (или их отображения), представленные в соответствии с установленным порядком, осмотренные и приобщенные к делу согласно требованиям ст. 84 УПК РСФСР, могут получить статус вещественных доказательств. Однако сами по себе указанные материалы доказательствами не являются. Для введения их в процесс в качестве таковых в

См.: Уголовный процесс/ Под ред. П.А. Лупинской. М., 1995. С. 186.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

деле должна быть информация о происхождении соответствующего предмета или документа, об обстоятельствах его обнаружения. В литературе отмечалось, что «неясность по поводу того, как, где и при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы»1. Поэтому и здесь, как правило, необходим допрос лица, обнаружившего указанные предмет или документ.

Наконец, помимо показаний лиц, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий, и обнаруженных в ходе этих мероприятий предметов и документов (или их отображений), в доказывании часто используются результаты фиксации значимых для дела обстоятельств при помощи оперативно-технических средств. Часть 3 ст. 6 Закона об ОРД допускает использование в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не причиняющих вреда как жизни и здоровью людей, так и окружающей среде. Полученные в результате этого материалы (например, аудиозапись телефонных переговоров, видеозаписи или фотографии, сделанные в ходе наблюдения, и т.п.) могут помочь проверить и правильно оценить показания допрашиваемых по делу участников оперативно-розыскных мероприятий, подтвердить или опровергнуть их показания, а нередко имеют и самостоятельное значение2.

Вопрос о процессуальном статусе доказательств, сформированных на основе таких материалов, об отнесении их к тому или иному виду доказательств, предусмотренных ст. 69 УПК РСФСР, — к вещественным доказательствам или иным документам — в теории и на практике решается неоднозначно. По мнению автора, они относятся к числу последних. Однако обосновано это мнение будет после того, как на конкретных примерах мы рассмотрим практические аспекты введения результатов ОРД в уголовный процесс.

Что касается таких видов доказательств, также предусмотренных ст. 69 УПК РСФСР, как акты ревизий и документальных проверок,

1 Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств// Российская юстиция. 1994. № 11. С. 3.

Следует отметить, что на практике перечисленные варианты формирования доказательств на основе результатов ОРД применяются обычно не изолированно, не каж-Дый в отдельности, а в комплексе. ,,!,,. '\ , . .*, (,,,>,

Ю.В. Кореневский

протоколы следственных и судебных действий, то они на основе результатов ОРД, естественно, формироваться не могут.

Способы введения результатов ОРД в уголовный процесс наглядно могут быть рассмотрены на примере отдельных оперативно-розыскных мероприятий, при использовании результатов которых на практике возникают трудности и которые требуют соответствующих разъяснений. Анализ с этой точки зрения перечня этих мероприятий, приведенного в ст. 6 Закона об ОРД, а также практики использования в доказывании полученных при их проведении данных приводят к следующим выводам:

• результаты таких оперативно-розыскных мероприятий, как опрос граждан, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, отождествление личности, если они представляются следователю, прокурору или в суд, могут иметь лишь ориентирующее значение, использоваться только для подготовки и проведения следственных и судебных действий. Служить основой для формирования самостоятельных доказательств они не могут;

• наведение справок представляет собой получение необходимых , для дела данных от предприятий, учреждений, организаций, органов государственной власти (в частности, из различных учетов и информационных систем правоохранительных органов) или местного самоуправления, а также от граждан. Это — официальное действие, полученные таким образом документы, если они имеют значение для дела (например, данные о судимости подозреваемого, о происхождении изъятого у него оружия и т.п.), могут быть без каких-либо препятствий приобщены к делу.

Из числа других оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 6 Закона об ОРД, в первую очередь следует рассмотреть те из них, которые, с одной стороны, более распространены в практике, а с другой — при введении результатов которых в уголовный процесс возникают трудности. С учетом обоих критериев к таковым принадлежат: проверочная закупка, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, оперативный эксперимент.

Одно из наиболее широко применяемых оперативно-розыскных мероприятий — прослушивание телефонных переговоров.

Напомним, что в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД (с учетом исключений, указанных в ч. 3 и 4 данной статьи) прослушивание телефонных переговоров допускается только на основании судебного ре-

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

шения при наличии информации о признаках преступления, по которому обязательно производство предварительного следствия. При этом не имеет значения, прослушиваются переговоры с домашнего или служебного телефона.

Результатом прослушивания обычно является аудиозапись телефонных переговоров, которая, по мнению оперативных работников, имеет значение для дела и потому представляется следователю, прокурору или в суд. Именно эта аудиозапись (фонограмма), после того, как она приобщена к делу в соответствии с нормами УПК, служит доказательством. Допрос лица, которое технически обеспечивало прослушивание и запись, как правило, не вызывается необходимостью и на практике не проводится.

Способы использования указанных записей в доказывании можно рассмотреть на следующем примере.

Р. с женой В. проживал в одной квартире с братом последней Д. На почве длительных споров из-за жилья Р. решил физически устранить Д.

Познакомившись с Ц., он договорился, что тот совершит убийство Д. за вознаграждение в сумме 3 тыс. долл. США, из которых 1,5 тыс. передал Ц. в виде аванса. Р. передал также Ц. фотографии Д. и листок с указанием адреса места его работы. Однако Ц. отказался от намерения совершить убийство и сообщил Д. о планах Р. Д. обратился в органы внутренних дел. Ц. был задержан и согласился сотрудничать в разоблачении Р. С этой целью были изготовлены фотографии якобы убитого Д., которые Ц., предварительно условившись по телефону о встрече, передал Р. (впоследствии фотографии были изъяты у Р. при его задержании). Телефонный разговор между Ц. и Р., а затем и их разговор при встрече были записаны на аудиокассету, которая оперативными службами в установленном порядке представлена следователю. Содержание записей свидетельствовало именно об организации убийства и опровергало показания Р. о том, что он просил только «попугать» Д., чтобы тот отказался от претензий на жилье.

В качестве доказательств использовались, в частности, показания участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий Ц., допрошенного в качестве свидетеля, и приобщенные к делу аудиозаписи его переговоров с Р.

Еще один пример. В один из районных судов г. Иваново стали поступать телефонные звонки с угрозами и оскорблениями в адрес одного из судей, а затем — с сообщением о якобы подготовленном взрыве здания суда. Судья и другие сотрудники суда назвали несколько человек, которые, по их предположению, могли быть недовольны вынесенными по их делам решениями и от которых могли исходить указанные звонки. По просьбе судьи, в адрес которого высказывались оскорбления и угрозы, и с разрешения судьи областного суда производились прослушивание и запись переговоров по телефонам, установленным в районном суде. Удалось выяснить, с какого телефона звонила женщина, высказывавшая угрозы и оскорбления. Ею оказалась М., которая таким образом выражала недовольство решением суда по иску ее сестры.

Фонограммы телефонных переговоров были представлены оперативными службами следователю, осмотрены, прослушаны и приобщены к делу. При их

5-560

Ю.В. Коренєвский

• ■ ' прослушивании работники суда, знавшие М., заявили, что голос, записанный j на фонограмме, похож на ее голос. М после прослушивания подтвердила, что

именно она звонила в суд, назвала телефон, с которого звонила. Указанные записи, наряду с другими доказательствами, послужили основанием для вынесения в отношении М. обвинительного приговора1.

Весьма активно используется в доказывании и такое оперативно-розыскное мероприятие, как наблюдение.

В интересующем нас аспекте (получения информации, значимой для формирования уголовно-процессуальных доказательств) наблюдение — это непосредственное визуальное или опосредованное (с помощью технических средств) восприятие и фиксация событий, действий, фактов, имеющих значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Наблюдение может осуществляться оперативным работником или по заданию оперативных служб сотрудниками спецподразделений либо лицами, оказывающими содействие оперативным службам.

Напомним, что если наблюдение связано с ограничением права граждан на неприкосновенность жилища (независимо от того, делается ли это путем физического проникновения в жилище или без такового, с помощью технических средств), оно может производиться только при соблюдении ст. 23 и 25 Конституции РФ, ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, и не иначе, как по судебному решению.

Результаты наблюдения вводятся в уголовный процесс путем: 1 • допроса лиц, непосредственно осуществлявших наблюдение (впрочем, как мы увидим позже, в этом не всегда возникает необходимость);

приобщения к делу, с соблюдением требований УПК, отображений (фотографий, кино-, видео-, аудиоматериалов и т.п.), полученных в процессе наблюдения с применением технических средств;

последующего исследования, проверки перечисленных доказательств по правилам уголовного процесса.

< П. I

В качестве примера можно привести дело М. и Д., осужденных за вымогательство.

С. обратился в органы внутренних дел с заявлением о том, что М. и Д. путем угроз и насилия принуждают его переоформить на указанное ими лицо принадлежащую ему, С, квартиру. После соответствующей проверки было воз-

1 В подобных случаях можно обойтись и без производства фонографической экспертизы. Если же возникают какие-либо сомнения в принадлежности голоса, такая экспертиза необходима.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

буждено уголовное дело и организовано наблюдение за заподозренными Оперативные работники вручили С. диктофон и микрокассету, и во время очередной встречи сМ.иД. он записал происшедший между ними разговор. Содержание аудиозаписи, которая была впоследствии передана следователю и в установленном порядке приобщена к делу, свидетельствовало о том, что от С действительно требовали в назначенный срок дать согласие на передачу квартиры, угрожали и избивали его

В числе прочих доказательств обвинения в деле фигурировали: названная аудиозапись, а также показания оперативного работника, который осуществлял • наблюдение, слышал обрывки разговора и видел, что С. наносили побои

Другой пример. П. и С. осуждены за вовлечение несовершеннолетних в проституцию путем направления их по фиктивным документам за фаницу. Обвиняемые своей вины не признавали, полностью отрицали знакомство с девушками, которые их уличали. Одним из важных доказательств обвинения явились / данные, полученные в результате наблюдения, осуществлявшегося оперативными сотрудниками. В ходе наблюдения установлены и зафиксированы на фо-тофафиях и видеозаписях многочисленные встречи П. и С. с девушками, зна-' * комство с которыми они оспаривали. Эти материалы приобщены к делу, просмотрены, в частности и в суде, и ссылка на них приведена в приговоре. В протоколе наблюдения указаны конкретно оперативные сотрудники, которые его осуществляли; технические характеристики применявшейся аппаратуры. Поскольку обвиняемые не заявили каких-либо возражений по поводу указанных фото- и видеоизображений, их подлинность ни у сторон, ни у суда сомнений не ,4 .вызвала, допрос оперативных сотрудников не понадобился.

Наконец, по ряду дел производилась проверочная закупка. На практике, по крайней мере, по изученным делам, это оперативно-розыскное мероприятие проводилось главным образом в целях выявления фактов распространения (сбыта) предметов и веществ, оборот которых запрещен или ограничен (оружие, наркотические средства и т.п.).

Напомним, что в соответствии с ч. 5 ст. 8 Закона об ОРД проверочная закупка таких предметов и веществ может проводиться только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Вот интересный пример проверочной закупки поддельной иностранной ва-

'' люты.

1 Работник органов внутренних дел Ш., подвозя на своей автомашине слу-

чайных попутчиков, оказался очевидцем покупки одним из них у другого долларов США. Когда продавец (им был, как впоследствии установлено, К.) вышел из машины, Ш. предложил покупателю (оказавшемуся Т.) поехать с ним в отдел внутренних дел

При проверке было установлено, что приобретенные Т. доллары поддельные. Т. согласился оказывать органам внутренних дел содействие в разоблачении преступников, и дальнейшие его встречи с К. (о которых они договорились при первой покупке) происходили под контролем оперативных служб. Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие приобрело в какой-то мере ха-

1 рактер оперативного эксперимента. „'-..і. иНКЯ ,-Ці "ф м ,. .

Ю.В. Коренєвский

и і Т. был вручен радиомикрофон, и его разговоры при встречах с К. прослу-

* шивались и записывались на аудиокассету. При очередной встрече с Т. и прода-! < же ему партии фальшивой валюты К был задержан

Все полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия ма-териальг рапорт Ш., протокол вручения Т. радиомикрофона, аудиозаписи его i!'ji переговоров с К., протокол задержания последнего и изъятия у него поддельной валюты — представлены оперативными службами в следственное подразделение, в производстве которого находилось дело, возбужденное по факту сбыта поддельных долларов.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия были введены в уголовный процесс посредством:

допроса в качестве свидетелей Ш. и Т ,

осмотра, прослушивания и приобщения к делу аудиозаписей переговоров между Т. и К.;

приобщения к делу в качестве вещественных доказательств изъятых поддельных долларов.

Аудиозаписи находились в материалах дела. С ними ознакомился обвиняемый К. Приобщенные к делу материалы, наряду с другими доказательствами, исследовались в судебном разбирательстве. Собранные доказательства признаны достаточными для привлечения К и его соучастников к уголовной ответственности по ст. 186 УК РФ.

Прежде чем перейти к характеристике использования в доказывании результатов оперативного эксперимента (это оперативно-розыскное мероприятие отличается рядом существенных особенностей и связано со сложными проблемами), вернемся к вопросу о процессуальном статусе аудио-, видео-, кино- и фотоматериалов, получаемых оперативным путем и используемых в доказывании. Его правильное решение необходимо, в частности, для того, чтобы определить порядок введения указанных материалов в процесс, приобщения их к делу и дальнейшего исследования.

Как показывает изучение практики, в большинстве случаев эти материалы используются в качестве вещественных доказательств. Однако такое решение далеко не всегда бывает верным. Здесь возможны два варианта: .

1) в ходе оперативно-розыскного мероприятия при помощи технических средств получают непосредственное отображение

1 предмета или документа, который, если бы он был изъят в резуль-'* тате следственного действия, стал бы вещественным доказательством, но в условиях негласного оперативно-розыскного мероприятия изъять его не представилось возможным. Как уже указывалось, такое отображение следует рассматривать как производное вещественное доказательство;

2) в полученных при проведении оперативно-розыскного мероприятия фото-, кино-, видео- и аудиоматериалах не отображает-

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

ся предмет или документ, обладающий признаками вещественного доказательства, а фиксируются те или иные факты, события, действия, непосредственно или с помощью технических средств наблюдаемые участниками оперативно-розыскного мероприятия и имеющие значение для дела. Выше уже приводились примеры таких материалов: звукозапись переговоров между взяткополучателем и лицом, от которого он требует взятку, между вымогателем и потерпевшим; фото-, кино- или видеоматериалы, полученные в ходе наблюдения, и т.п.

Такие материалы — не вещественный объект, который является орудием преступления или как бы его последствием. В момент совершения преступления он вообще в большинстве случаев не существует; это продукт отражательной деятельности человека, результат проведения оперативно-розыскного мероприятия оперативным сотрудником; в нем фиксируется информация, имеющая значение для дела.

Указанные материалы следует рассматривать как предусмотренные ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР «иные документы». Такая позиция иногда вызывает возражения юристов, которые ограничивают понятие документа только письменной его формой. Однако такой подход устарел. В условиях технического прогресса понятие документа значительно шире.

Согласно Федеральному закону «Об обязательном экземпляре документов», принятому 29 декабря 1994 г.1, под документом понимается материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования (ст. 5).

В проекте УПК РФ (ст. 80) содержание «иных документов» раскрывается следующим образом:

«Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут относиться в том числе материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, средств технического, электронного контроля, магнитных, оптических и других электронно-технических носителей информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, предусмотренном ст. 82 настоящего Кодекса».

Тот или иной правовой статус названных выше материалов определяет и порядок введения их в процесс. Предметы и документы, ко-

СЗРФ. 1995 № 1 Ст 1.

Ю В. Кореневский

торые признаются вещественными доказательствами, в соответствии со ст. 84 УПК РСФСР должны быть подробно описаны в протоколах осмотра (применительно к аудио-, видеозаписям и кинодокументам это означает их прослушивание или просмотр) и приобщены к делу постановлением лица, производящего дознание, предварительное следствие, или определением суда (постановлением судьи).

Представляется, что прослушивание или просмотр должны производиться и в тех случаях, когда указанным выше материалам придается статус «иных документов», иначе невозможно определить их содержание. Закон не требует вынесения постановления о приобщении документа к делу. Однако, учитывая «непроцессуальное» происхождение документов, полученных оперативным путем, в тех случаях, когда принимается решение о приобщении их к делу, т.е. о придании им статуса уголовно-процессуальных доказательств, вынесение такого постановления (определения) в УПК должно быть признано обязательным.

При использовании в доказывании аудио-, видео-, кино- и фотоматериалов, полученных оперативным путем, нередко возникает необходимость в их экспертном исследовании.

На практике вопросы, разрешение которых требует специальных познаний, чаще всего связаны с проверкой подлинности аудиозаписей, а также принадлежности записанного голоса тому или иному лицу. Их разрешение относится к компетенции сравнительно нового вида криминалистической экспертизы, которую называют фоноско-пической или фонографической1.

Следователи, прокуроры и судьи, использующие в доказывании названные выше материалы, разумеется, должны иметь представление о возможностях фонографической экспертизы, об объектах, которые должны быть представлены экспертам, а также об особенностях оцен- ; ки их заключений.

Указанные вопросы носят специальный характер и желательно, чтобы они были освещены специалистами в этой области. Однако до сих пор отмечается дефицит необходимой литературы2. Методическое пособие, изданное Российским федеральным центром судебной экс-

1 Первое название в переводе с греческого означает «наблюдение звука», второе — «экспертиза записи звука» (от греч. phone — звук и grapho — пишу). Более точным представляется второе наименование.

2 Некоторые сведения, относящиеся к экспертизе звукозаписи, см. Криминалистика: Учебник / Под ред. В.А. Образцова. М . 1497. С 199—211- Справочник следователя. Вып. 3. М, 1992. С. 100 103

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

пертизы Министерства юстиции РФ1, стало библиографической редкостью, а материалы соответствующих экспертных учреждений МВД и ФСБ распространяются лишь в пределах ведомств. Поэтому представляется целесообразным, основываясь на доступных источниках и изучении практики, изложить наиболее важные рекомендации.

Потребность в специальном исследовании звукозаписи возникает обычно в случаях, которые можно условно разбить на три группы. Каждой из этих групп соответствует определенный (разумеется, примерный) набор вопросов, которые должны ставиться перед экспертами.

Итак, экспертное исследование проводят, если:

1) возникают сомнения по поводу того, не подвергалась ли звукозапись каким-либо изменениям, и требуется установить,имеются ли на фонограмме признаки искажений, фальсификации. Для разрешения этих сомнений перед экспертом могут быть поставлены следующие вопросы:

• представляет ли собой подлежащая исследованию фонограмма единое целое (или: составляли ли склеенные фрагменты данной магнитной ленты ранее одно целое);

• содержит ли представленная фонограмма непрерывную запись или запись осуществлялась с остановками; нет ли признаков выборочной фиксации;

• является представленная фонограмма оригиналом или копией;

• подвергалась ли представленная фонограмма монтажу: механическому (склейка), электроакустическому или компьютерному;

2) в интересах обеспечения полноты и всесторонности расследования и судебного рассмотрения дела необходимы данные об условиях, в которых производилась звукозапись, и о применявшихся для этого технических средствах (если эти данные неизвестны следствию или вызывают сомнения). Для выяснения этого перед экспертом могут быть поставлены, с учетом конкретных обстоятельств дела, следующие вопросы:

• на одном или нескольких магнитофонах произведены записи устной речи на представленной (представленных) фонограмме;

• какого типа магнитофон и микрофон (отечественного или зарубежного производства, марка, класс) использовались при производстве записи; ,,

См.: Идентификация человека по магнитной записи его речи. М., 1995.

Ю В Кореневский

'H .

была ли изготовлена подлежащая исследованию фонограмма на

представленном экспертам магнитофоне;

имели ли, судя по фонограмме, звукозаписывающие аппарат

или микрофон какие-либо неисправности и, если да, то какие

именно;

каков тип магнитной ленты, с использованием которой изготов-'"'" лена данная фонограмма;

"'• использовалась ли для записи новая или ранее уже содержавшая '' ' запись магнитная лента;

• каковы источники неречевых звуков, зафиксированных на ' ' представленной фонограмме; не записаны ли на данной маг-

>•' нитной ленте звуки, издававшиеся таким-то конкретным источником (двигателем автомашины, телефонным аппаратом и т.п.);

• какие данные об окружающей обстановке в момент изготовления представленной фонограммы на ней отобразились (характер помещения, в котором производилась запись, запись на открытой местности, характер звуков, сопутствующих основной записи, и т.п.);

р 3) необходимы данные о лицах, речь которых записана на фонограмме. В этом случае перед экспертом ставятся следующие вопросы:

• одним или несколькими лицами произнесена устная речь, записанная на фонограмме;

, пм сколько человек принимало участие в разговоре, записанном на

фонограмме;

, , .• о каких признаках говорившего можно судить по устной речи,

записанной на представленной фонограмме (например, пол,

{! у , возраст, национальность, профессия, образовательно-культур-

;у,„» ный уровень, социальная среда, из которой происходит данное

I u {1 лицо, дефекты речевого аппарата и т.п.);

■> • произнесена ли устная речь, записанная на представленной фо-(,, нограмме (или отдельной ее части), таким-то конкретным

hJUii ЛИцОМ;

"'£ является ли записанная на фонограмме устная речь свободной, '''"* выученной заранее или чтением.

В случае, если запись устной речи на фонограмме неразбор-" чива, экспертам может быть поручено, с применением технических средств, расшифровать ее содержание или перезаписать отфильтрованную фонограмму на представленную кассету.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

Другой весьма важный вопрос касается того, какие материалы и данные должны быть представлены экспертам.

В постановлении о назначении фонографической экспертизы указываются:

• обстоятельства, обусловившие необходимость производства данной экспертизы;

• условия, в которых производились подлежащие исследованию звукозаписи: размеры и другие характеристики помещения, в котором производилась запись, определяющие его акустические свойства; местоположение говорящего и расстояние от него до микрофона; наличие посторонних источников звуков и т.п.;

• данные о применявшейся при записи аппаратуре: марка магнитофона или диктофона; тип микрофона; скорость записи (следует иметь в виду, что истинная скорость может отличаться от нормативной) и другие данные, необходимые для экспертного исследования. Если это возможно, эксперт должен сам измерить параметры звукозаписывающей аппаратуры;

• точные характеристики звуконосителя (магнитной ленты), подлежащей исследованию: имеющаяся на аудиокассете или нескольких кассетах маркировка; если исследованию должна быть подвергнута только часть фонограммы, указать, какая именно — номер дорожки и, если возможно, место расположения интересующей следствие звукозаписи по счетчику метража магнитной ленты, расстояние от начала ее до конца; словесное указание подлежащего исследованию фрагмента записи: «от слов... до слов...»;

• оригинал или копия записи представлены (копия может представляться в случае утраты или порчи оригинала, так как отличается худшим, по сравнению с оригиналом, качеством записи и может снизить степень выраженности идентификационных признаков устной речи, а иногда даже сделать невозможным производство экспертизы);

• сведения о личности человека, голос которого подлежит идентификации: пол, возраст, национальность, языковая среда (места длительного проживания), образование, дефекты речи и т.п.

Все эти данные должны быть установлены следствием (разумеется, в тех пределах, в которых это возможно сделать). Сведения о параметрах аппаратуры и другие данные, которые следователю затруднитель-

Ю В Кореневский

но определить самому, могут быть получены с помощью соответствующего специалиста.

Наибольшую сложность представляет решение вопроса о том, произнесена ли записанная на фонограмме устная речь конкретным лицом. Чтобы представить эксперту все необходимое для решения данного вопроса, следователь, прокурор, судья должны иметь представление о возможностях и методах фонографической экспертизы.

Идентификация записи устной речи производится на основе выделения индивидуальных признаков голоса и речи на исследуемой фонограмме и сравнения их с признаками голоса и речи лица, которым, как предполагается, могла быть произнесена записанная речь. Это весьма сложное комплексное исследование, в котором, помимо криминалистов, принимают участие лингвисты, психологи, психолингвисты, а если необходимо, то и другие специалисты. Экспертное исследование проводится путем как непосредственного восприятия звукозаписи экспертом с использованием его слухового опыта, так и инструментального, электроакустического анализа отобранных экспертом фрагментов речи с помощью специальных технических средств.

Для решения поставленных вопросов экспертам должны быть представлены как фонограмма, запись речи на которой подлежит исследованию, так и образцы устной речи лица, которым, как предполагается, могла быть произнесена исследуемая речь, т.е. фонограмма с записью речи, заведомо произнесенной этим лицом. По возможности целесообразно из имеющихся в распоряжении следователя (прокурора, судьи) фонодокументов отобрать те, которые могут служить свободными (записанными вне производства следственных действий) образцами речи и голоса проверяемого лица. Что же касается экспериментальных образцов, то они могут быть получены в соответствии со ст. 186 УПК РСФСР.

Получение образцов голоса и речи — весьма сложное дело. Необходимо, во-первых, чтобы технические и акустические условия записи экспериментальных образцов соответствовали тем, в которых производилась запись, подлежащая исследованию: те же или такие же магнитофон, микрофон, магнитная лента, скорость записи; аналогичные акустические свойства помещения, такое же расстояние от говорящего до микрофона и т.п. Если исследуемая фонограмма представляет собой запись телефонного разговора, то образцы тоже должны изготовляться с помощью телефона и телефонного адаптера. Несоблюдение условий записи ведет к искажению состава изучаемых признаков и, следовательно, к уменьшению их идентификационной значимости.

Доказывание в уголовном процессе (закон, іеория, практика)

Об условиях, в которых производилась экспериментальная звукозапись, необходимо сообщить экспертам.

Следует, кроме того, обеспечить сопоставимость исходной и сравнительной фонограмм (разумеется, в пределах возможного) по эмоциональному состоянию говорящего и ситуационным условиям общения. В ходе записи образцов голоса и речи проверяемый не обязательно должен произносить текст, аналогичный по содержанию тексту на исследуемой фонограмме, хотя форма общения — монолог или диалог, тема разговора, сходство отдельных фраз (слов) в исходной и сравнительной записях значительно облегчат эксперту проведение идентификационного исследования.

В практике встречались случаи, когда отсутствие необходимых образцов голоса и речи подозреваемого подрывало доказательственное значение экспертного заключения.

И осужден за вымогательство взятки Одним из доказательств обвинения была фонограмма с записью разговора И с взяткодателем Однако из-за недоброкачественности представленных образцов осталось неясным, действительно ли в разговоре участвовал осужденный

Верховный Суд РФ отменил приговор и направил дело на дополнительное расследование'

Таким образом, изготовление экспериментальных образцов устной речи требует определенного умения и опыта. Разработка для этого общих правил затруднительна, поскольку при изготовлении образцов необходимо учитывать конкретные обстоятельства дела и ситуацию, в которой была сделана запись, подлежащая исследованию. Если следователю еще не приходилось сталкиваться с получением подобных образцов, лучше привлечь к участию в их изготовлении специалистов в области фонографии, а еще лучше — судебной фонографии.

Следует также иметь в виду, что поскольку в экспертном исследовании фонограмм используются различные вероятностно-статистические методы оценки совпадений (различий) признаков речи и голоса, эксперт не всегда может прийти к категорическому выводу и вынужден иногда прибегать к вероятностной форме заключения. Так, по изученным делам наряду с категорическими заключениями о произнесении устной речи конкретным лицом встречались и заключения о совпадении по групповым или узкогрупповым признакам голоса и речи. В зависимости от обстоятельств дела такие выводы могут слу-

См Бюллетень ВС РФ 1998 №6 С 17-18

Ю В. Кореневский

жить основанием для построения версий, определения направления расследования, поиска других доказательств и т.п.

Как видим, фонографическая экспертиза — весьма сложная, трудоемкая и, как следствие, весьма дорогая процедура. Такие экспертизы проводят далеко не все экспертные учреждения. Поэтому к их назначению следует прибегать лишь в тех случаях, когда без этого нельзя обойтись, когда идентификация речи и голоса имеет действительно существенное значение.

Что касается оперативного эксперимента, то в Законе об ОРД его понятие не раскрыто. Нельзя не отметить, что название это вообще малоудачно и не столько раскрывает содержание данного оперативно-розыскного мероприятия, сколько, напротив, затрудняет его понимание.

Согласно УПК РСФСР следственный эксперимент — это воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершение необходимых опытных действий в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела (ст. 183). Как известно, чаще всего следственный эксперимент проводится для проверки имеющихся в деле данных: показаний о видимости, слышимости, возможности совершения определенных действий, механизма образования следов и т.п.

Авторы комментария к Закону об ОРД определяют оперативный эксперимент как «проведение необходимых опытных действий, воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств» преступления «в целях проверки и оценки собранных данных или получения новых данных» об обстоятельствах совершения преступления и причастных к нему лицах1.

Однако изучение практики свидетельствует, что оперативный эксперимент — это вовсе не «воспроизведение» тех или иных элементов совершенного уже преступления. Как будет показано ниже, оперативный эксперимент — нечто принципиально иное. О трудностях в понимании его содержания свидетельствует, в частности, следующее. В журнале «Законность» опубликовано письмо Байкало-Ангарского транспортного прокурора Н. Капитанова, в котором говорилось о проблемах, возникающих в связи с проведением оперативного эксперимента, и высказывалась просьба опубликовать мнение ученых по

1 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С. 76. "'і

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

этим проблемам. В примечании редакции журнала сказано следующее:

«Несмотря на немалые усилия найти среди ученых авторов, согласившихся подготовить материал об оперативном эксперимента, сделать этого, к сожалению, не удалось. Все, к кому обратилась редакция, отказались от подготовки такой публикации, ссылаясь на отсутствие законодательного определения понятия оперативного эксперимента, теоретических разработок и совершенно неожиданное, по их мнению, появление этого термина в законе»1. Тем не менее, поскольку закон принят и применяется на практике, приходится искать пути к тому, чтобы с максимально возможной точностью раскрыть содержание данного оперативно-розыскного мероприятия и минимизировать отрицательные последствия, могущие возникнуть (и действительно возникающие) при его проведении.

Весьма важное отличие оперативного эксперимента от следственного состоит в том, что оперативный эксперимент проводится, как правило, не в отношении уже совершенного деяния, а «одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий»2. Это, по существу, вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления, взятие его под контроль. Именно это, вместе с отсутствием процессуальных гарантий, установленных для следственного эксперимента, делает оперативный эксперимент одним из наиболее, так сказать, деликатных оперативно-розыскных мероприятий, потенциально чреватых нарушением закона, чем, в частности, обусловлено требование, согласно которому оперативный эксперимент может проводиться лишь при наличии особых условий, предусмотренных ч. 5 и 6 Закона об ОРД — только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (и, разумеется, особо тяжкого) преступления, причем не иначе, как на основании постановления , утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.' На практике (по крайней мере, по изученным делам) оперативный эксперимент чаще всего проводится в целях выявления и раскрытия взяточничества и вымогательства.

Методику использования результатов оперативного эксперимента в доказывании можно проследить на примере дела С. — следователя органов внутренних дел, осужденного, в частности, за получение взяток.

1 Законность. 1996 № 5. С. 32.

2 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельнос-

ти». С. 76.

Ю В Кореневский

В производстве С находилось уголовное дело по обвинению И-ва Обещая К-ной, заинтересованной в судьбе И-ва, освободить его из-под стражи, а затем прекратить дело, С. требовал от нее в виде взятки крупную сумму денег К-на обратилась в вышестоящий орган внутренних дел с заявлением о требованиях С Работниками ОВД с участием понятых ей было вручено звукозаписывающее устройство, о чем составлен протокол При встрече К-ной с С. разговор между ними был записан на аудиокассету, которую К-на возвратила оперативным работникам. Кассета была прослушана и содержание записи расшифровано. Установлено, что в состоявшемся разговоре С. действительно требовал от К-ной взятку.

Дальнейшие действия оперативных работников представляют собой оперативный эксперимент.

Принесенные К-ной через несколько дней деньги были обработаны криминалистическим идентификатором, а номера купюр переписаны. К-ной, также в присутствии понятых, был вручен радиомикрофон, и последующий разговор ее с С прослушивался и записывался на расстоянии с помощью спецтехники При прослушивании и расшифровке записи установлено, что К-на передала С деньги После этого С. был задержан в служебном кабинете, у него изъяты переданные К-ной деньги. При осмотре ладоней и пальцев рук С отмечено характерное для идентификатора свечение Процесс задержания записан на видеокассету.

Полученные аудио- и видеозаписи были переданы в прокуратуру и в установленном порядке приобщены к делу. Заключениями проведенных фонографичес-Ч' і ких экспертиз установлено, что на аудиозаписях имеется устная речь К-ной и С; < ,,, < признаков монтажа фонограмм или изменения их первоначального состояния не обнаружено Аудиозаписи в совокупности с показаниями К-ной и другими доказательствами положены в основу обвинительного приговора в отношении С.

В связи с проведением оперативного эксперимента, так же как и некоторых других оперативно-розыскных мероприятий, возникают два вопроса.

Во-первых, правильно ли поступают оперативные работники, когда привлекают к участию в отдельных мероприятиях (скажем, при вручении звукозаписывающей аппаратуры лицу, от которого требуют взятку, как это было по делу С.) граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми?

Участие понятых предусмотрено уголовно-процессуальным законом при производстве некоторых следственных действий. Здесь понятые выполняют роль одного из гарантов объективного, адекватного восприятия следователем обстоятельств, фактов, имеющих значение для дела. Закон об ОРД не предусматривает участия понятых в оперативно-розыскных мероприятиях. Это, однако, не означает, что результаты таких мероприятий, проведенных с участием незаинтересованных в исходе дела граждан, не могут быть использованы в доказывании. Если оперативные сотрудники, полагая, что участие указанных

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

граждан в конкретном оперативно-розыскном мероприятии не противоречит требованиям оперативности (в смысле быстроты) и конспирации, привлекли их в целях большей убедительности результатов мероприятия и расширения возможностей их проверки, это не вредит делу. Здесь трудно усмотреть нарушение закона, которое препятствовало бы использованию полученных данных в доказывании.

По изложенным основаниям граждан, привлекаемых к участию в оперативно-розыскных мероприятиях, вряд ли следует именовать «понятыми», дабы не смешивать ОРД с уголовным процессом.

Во-вторых, возможно ли участие в проведении оперативного эксперимента следователя? Случаи такого участия имеют место, хотя ни уголовно-процессуальное законодательство, ни Закон об ОРД этого не предусматривают.

В соответствии со ст. 125 УПК РСФСР следователь производит предварительное следствие, т.е. следственные действия. В перечне органов, осуществляющих ОРД (ст. 13 Закона об ОРД), следователь, естественно, не упомянут. Поэтому принимать какое бы то ни было участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия он не должен.

Вместе с тем заключительная часть такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативный эксперимент, в ряде случаев принимает характер следственного действия. Так, при задержании С, дело которого описано выше, следователь осматривал следы идентификатора на руках С. Это действие можно характеризовать как часть осмотра места происшествия (ст. 178 УПК РСФСР) или освидетельствование подозреваемого для установления на его теле следов преступления (ст. 181 УПК РСФСР). Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий, может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и принято к производству данным следователем, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, — и до возбуждения дела.

В указанных случаях следователь вправе производить следственные действия и до официального представления ему результатов оперативно-розыскного мероприятия, на основе предварительной информации оперативных служб.

В связи с использованием в доказывании результатов оперативного эксперимента требует рассмотрения еще одна весьма сложная проблема. Как уже указывалось, оперативный эксперимент нередко (если не всегда) предполагает установление контроля оперативных служб за совершаемым преступлением, вмешательство в него. При этом велика опасность того, что оперативные работники, руководствуясь вполне

Ю В Кореневский

яснимьім желанием разоблачить преступника, могут допустить Р в°Цирующие действия, как бы «подтолкнуть» заподозренного к ершениіо преступления, искусственно создать условия для этого.

°Добная ситуация иногда возникает при разоблачении взяточников.

■"явный вопрос здесь — от кого исходит инициатива. Если заподо-ре Ное лицо само требует, тем более вымогает взятку, без какого-° пР°воцирующего вмешательства совершает конкретные дейст-вия' 11апРавленные на ее получение, то последующая деятельность оперативных работников по его разоблачению правомерна. Напомним, что в ст. 7 Закона об ОРД в качестве основания для проведения ративно-розыскных мероприятий указаны, наряду с наличием

уголовного дела, ставшие известными органам, осу-ществдяющим ОРД, сведения о признаках «подготавливаемого, совершаемого или совершенного» преступления, т.е. о покушении или, Райнеи мере, приготовлении к преступлению, а не голые подозрения- 8 подобных случаях не противоречат закону действия оператив-ь х Работников, которые, прибегая к содействию человека, с которого требуют взятку, отслеживают действия заподозренного, принимают еРЫ к их фиксации и разоблачению преступника. Именно так обсто-° дело в описанном выше случае с С.

°всем другое дело, когда в ходе оперативно-розыскного меро-риятия лицу, которое оперативные службы заподозрили в преступ-0 ^еятеЛьности, различными способами предлагают, порой даже авязывают взятку, создают условия, способствующие ее вручению, даже если это лицо само никаких конкретных действий, направленных На получение взятки, не совершает.

ОДобные ситуации подробно рассмотрены и убедительно оцене-"■ Волженкиным1. Автор приводит следующий пример. Опера-іе службы располагают информацией о том, что некое должност-е лиЦо живет не по средствам и, более того, согласно анонимным сьмам, берет взятки. Решив проверить заподозренного «на честность и Неподкупность», оперативный сотрудник направляет к нему свое Доверенное лицо. Последний, будучи якобы заинтересованным в тветствующих служебных действиях данного должностного лица, редлагает тому взятку. После получения согласия заподозренного ор-

,„., ,См ' Волзкенкин Б В Провокация или оперативный эксперимент // Законность 1996. No 6. С 26-30.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

ганизуется уже известная читателю операция, и взяточника задерживают с поличным.

Б.В. Волженкин обоснованно полагает, что описанные действия оперативных работников представляют собой провокацию взятки. Правильному пониманию и разрешению проблемы способствует следующая приведенная автором мысль: в подобных случаях оперативные службы искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта до тех пределов, которые дают им достаточное основание прибегнуть к мерам задержания преступников.

Напомним, что ст. 304 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за провокацию взятки, т.е. «попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия (выделено мной. — Авт.) денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа». Можно, конечно, сказать, что речь здесь идет о передаче взятки без согласия должностного лица, а в описанных выше случаях такое согласие было. Но ведь согласие было получено в результате провоцирующих действий оперативных служб, что для правоохранительных органов, безусловно, недопустимо. Поэтому есть все основания утверждать, что в подобных' случаях оперативно-розыскное мероприятие проводится, так сказать, на грани преступления, и добытые с его помощью доказательства должны рассматриваться как полученные с нарушением закона.

Аналогичное положение может создаться, например, при проведении проверочной закупки, если оперативный работник или содействующее ему лицо не только «приобретает» предложенные ему, скажем, наркотические средства, но и сам склоняет заподозренного к сбыту таких средств, уговаривает «достать» их и т.п.

Рассматриваемая проблема беспокоит не только российских юристов. В той или иной мере это болезнь почти любого государства, где действуют спецслужбы. Многочисленные факты провокаций, перехода секретными сотрудниками в их деятельности по разоблачению преступников за грань дозволенного приведены в книге немецких авторов Р. Гесснера и У. Херцога1. —■------------- яМ

См ГесснерР^ерцогУ.ЗафасаЩщ^

и. М.,

6 - 560

Ю В Кореневский

Определенный интерес представляет опыт Федерального бюро расследований США. Инструкции Генерального прокурора США о порядке проведения секретных операций ФБР, впервые изданные в январе 1981 г. (они имеют большое значение в правовом регулировании этой деятельности), запрещают провокацию правонарушения (она именуется «ловушкой»), определяя ее как «склонение лица к совершению противозаконных действий, которые он при иных обстоятельствах не был бы склонен совершить».

Строгих позиций в этом отношении придерживаются суды. В типовом напутственном слове судьи присяжным заседателям содержится указание на то, что «присяжные должны оправдать любого обвиняемого, которого нечестным путем склонили или подтолкнули к совершению преступления или к согласию на совершение преступления, к совершению которого он не был предрасположен до того, как тайный агент полиции подал ему соответствующую идею».

Характерно, что согласно упомянутым инструкциям некоторые секретные операции ввиду наличия «деликатных» обстоятельств могут проводиться только с разрешения Комитета по контролю над секретными операциями и директора ФБР. При решении вопроса об утверждении предлагаемых операций комитет должен оценить, в частности, «степень приближенности правомерных действий секретных сотрудников (или содействующих частных лиц) к противозаконной провокации»1.

4. Нетрадиционные методы получения информации о преступлении и преступниках

Обострившаяся в последние годы потребность усиления борьбы с наиболее опасными преступлениями и недостаточная эффективность применявшихся для этого методов стимулировали поиск новых средств. Впрочем, речь в основном идет не о вновь создаваемых методах, а о возрождении интереса к уже известным идеям, которые рассматривались юристами, учеными других специальностей и в той или иной мере, с большим или меньшим успехом или вовсе без такового опробовались на практике.

1 Приведенные здесь инструкции взяты из сборника Американской ассоциации юристов и Министерства юстиции США «Подборка материалов. Правоохранительная деятельность в США» (М., 1998)

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

Разрабатываемые способы принято сейчас объединять под наименованием нетрадиционных методов в раскрытии преступлений.

Диапазон обсуждаемых предложений весьма широк: от применения полиграфа, который, не являясь общепризнанным в теории, достаточно широко используется в ОРД, до таких экзотических, как раскрытие преступлений с помощью экстрасенсов.

Существенно разнятся и цели, которые ставят перед собой разработчики нетрадиционных методов: если сфера применения одних из таких методов (например, проверка на полиграфе) ограничивается лишь получением ориентирующей информации, то другие (скажем, метод, условно называемый «следственным гипнозом») претендуют на участие в процессуальном доказывании.

Развернувшаяся в последние годы вокруг предлагаемых нововведений острая дискуссия отнюдь не является теоретическим спором. Речь идет о практическом применении тех или иных методов в ОРД и в процессуальном доказывании. Важность целей, для достижения которых имеется в виду применять указанные методы, то, насколько существенно они могут сказаться на интересах правосудия, на соблюдении прав и свобод человека, — все это требует всестороннего, непредвзятого исследования возникающих вопросов, научно-корректного их обсуждения.

С одной стороны, нельзя позволить себе отмахнуться ни от одной интересной и, возможно, перспективной идеи только потому, что в данный момент в ней не все еще ясно, не все до конца отработано1. Ни одна из отраслей криминалистики не развилась, не получила права гражданства одномоментно. Немалый и далеко не простой путь прошла, например, дактилоскопия, которая сегодня дает вполне надежные результаты. Все, что может действительно способствовать раскрытию законным путем опасных преступлений, необходимо поддерживать и развивать.

С другой стороны, ничего, кроме вреда, не приносят неоправданно оптимистические, порой восторженные оценки некоторых методов, надежность и эффективность которых не получила подтверждения ни в теории, ни на практике. Подкупающая необычность, эфемерная надежда на быстрый и эффектный результат в соединении с настойчивостью и немалой пробивной силой апологетов подобных методов чреваты для правосудия. Ни в коей мере не способствуя ре-

1 К сожалению, таким подходом грешат некоторые разделы недавно изданной книги А М Ларина «Криминалистика и паракриминалистика» (М , 1996), в целом весьма полезной всем, кто интересуется проблемами криминалистики

б*

Ю.В Кореневский

альному успеху в раскрытии преступлений (а иногда, напротив, уводя на путь заблуждений), пропаганда таких методов отвлекает внимание практиков от кропотливой, часто рутинной работы по отысканию, собиранию, проверке доказательств, создает иллюзию возможности мгновенного легкого успеха.

Нельзя не отметить еще одной особенности упомянутой выше дискуссии: отстаивая те или иные нетрадиционные методы раскрытия преступлений, некоторые криминалисты (а именно они составляют основной резерв сторонников таких методов) не только не продумывают до конца, каким образом полученные указанными методами сведения могут быть использованы в процессуальном доказывании, но, более того, обвиняют в консерватизме представителей процессуальной науки, которые пытаются поставить такой вопрос, указать на возникающие трудности. Вот как, например, пишет об использовании гипноза в судопроизводстве В.А. Образцов:

«Неуклонно, хотя и медленно, крадучись, с оглядкой, гипноз приближается к уголовному процессу, завоевывает все больше умов неугомонных ученых-криминалистов, проникая в практическую деятельность творчески активных сотрудников органов дозна-, ния и предварительного следствия. Медленно потому, что все новое, прогрессивное в отечественной юридической сфере движется черепашьими шагами. И, конечно, крадучись. А как же • ( иначе! Ведь дело тонкое, и социальная среда агрессивная, взрыво-( опасная, как минное поле. Встань в полный рост, рвани вперед, вдохновленный порывом, закричи на весь народ и — амба! Мигом похоронку организуют господа «доброжелатели» под улюлюканье уголовно-процессуальных доктринеров и прочих радетелей мнимого целомудрия отечественной Фемиды» (выделено мной. — Авт.у. Комментарии, очевидно, излишни. Правда, продолжая тему, автор признает, что «без оглядки тоже нельзя», что «пока еще проблема использования гипноза в деле борьбы с преступностью находится в эмбриональном состоянии», что «большая работа должна быть проделана для того, чтобы рассматриваемый метод приобрел свой официальный статус, стал легитимным и эффективным средством тактического арсенала следователей»2. Но — дело сделано. Оказывается, все было бы хорошо, и дело борьбы с преступностью двигалось бы куда быстрее,

f 'і ,*•' W'

Криминалистика / Поя р«№'В.А. Тамже. С 317-318. *

•(■■/

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

если бы не эти «уголовно-процессуальные доктринеры» и прочие саботажники.

А теперь вернемся к серьезному разговору о судьбе предлагаемых методов раскрытия преступлений. Любой из них, очевидно, должен удовлетворять, по крайней мере, следующим условиям:

• иметь научное обоснование или, если сегодня еще не все получило исчерпывающее научное объяснение, находить хотя бы какое-то основание в науке;

• основываться на законе или, как минимум, не противоречить закону;

• пройти строгую проверку (насколько это возможно в рамках действующего закона) и получить подтверждение на практике;

• не расходиться с нравственными воззрениями общества. Именно с этих позиций ниже будут рассмотрены три наиболее

существенные предложения: о применении полиграфа, «следственного гипноза», использовании экстрасенсорных способностей человека.

Психофизиологическое тестирование с помощью полиграфа. Проблема применения в раскрытии преступлений полиграфа (в пер. с греч. — «многопишущий») — прибора, фиксирующего физиологические реакции человека (изменения кровяного давления, частоты пульса, глубины и частоты дыхания, кожно-гальванические реакции и т.п.) на те или иные критические раздражители, — в последние годы привлекает внимание многих российских криминалистов. После длительного периода, в течение которого никаких исследований в этом направлении не предпринималось (теоретические и экспериментальные работы А.Р. Лурия прекратились на рубеже 20—30-х гг.), а применение полиграфа в других государствах расценивалось как псевдонаучный и реакционный метод, после нескольких эпизодических публикаций в 70-х гг.1 наступил бум: полиграф оказался модным. Практическим аспектам применения полиграфа была посвящена значительная

1 См/. Гуляев П.И., Быховский И Е. Исследование эмоционального состояния человека в процессе производства следственных действий // Криминалистика и судебная экспертиза. Киев, 1972, Злобин ГА, Яни С.А. Проблема полиграфа // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып 6. М., 1976; Яни С.А. Правовые и психологические вопросы применения полиграфа // Проблемы совершенствования советского законодательства Вып. 8 М., 1977; Андреев Г.Г., Любарский М.Г. Вопросы контроля состояния человека инструментальным методом при производстве Психологической экспертизы // Судебная экспертиза Сб. проблемных научных работ По судебной экспертизе Л., 1977

Ю В Кореневский

часть выступлений на научно-практическом семинаре, проведенном в 1994 г. во ВНИИ МВД РФ1; на эту тему защищена кандидатская диссертация2; издано учебное пособие3; опубликован ряд статей; проблемы применения полиграфа рассматриваются в специальных разделах новейших учебников криминалистики4.

Вместе с тем некоторые специалисты по-прежнему отрицательно относятся к идее применения полиграфа в раскрытии преступлений. Наряду с указанием на невозможность однозначного истолкования результатов применения полиграфа (что соответствует действительности и к чему мы еще вернемся), основанием для критики служит утверждение о том, что само по себе испытание на полиграфе противоречит современным правовым и нравственным воззрениям. В подтверждение этого А.М. Ларин приводит выдержку из резолюции одного из семинаров ООН:

«Применение к обвиняемому, арестованному или задержанному каких-либо методов физического или психического принуждения (выделено мной. — Авт.), включая применение сфигмографов (другое название полиграфа. — Авт.), наркотических средств и любых других методов исследования подсознательного, должно быть строго запрещено»5.

Смысл резолюции, очевидно, в том, что должны быть исключены любые формы физического и психического принуждения. Но можно ли относить к формам насилия испытание на полиграфе, производимое с добровольного согласия подозреваемого (это условие признают, кажется, все) и служащее для него иногда своего рода средством «очиститься от подозрений»?

С.А. Яни приводит выдержку из доклада Генерального секретаря ООН, представленного Комиссии по правам человека. Там сказано:

«...Сам по себе технический прогресс ни в коей мере не представляет угрозы правам человека, и в нынешней обстановке для устранения опасных извращений требуется, пожалуй, только одно — тщательный анализ новых технических возможностей и

1 Нетрадиционные методы в раскрытии преступлений. М., 1994.

2 См.: Белюшина О.В. Правовое регулирование и методика применения полиграфа в раскрытии преступлений. М., 1998.

3 См.: Корчагин М.Н. Использование полиграфа («детектора лжи») в процессе раскрытия преступлений М, 1998

4 См.: Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. М., 1997; Белкин Р.С. Курс криминалистики. Т. 3. М., 1997. ,

5 Ларин A.M. Указ соч С 147

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

разработка на этой основе процедур, исключающих использование

новых средств для посягательства на частную жизнь людей»1.

В сегодняшних условиях, когда полиграф в России уже широко применяется, споры о приемлемости его использования в раскрытии преступлений должны уступить место решению другого вопроса: как применять этот прибор, чтобы он приносил пользу, и, вместе с тем, как избежать побочных вредных последствий?

В проблеме использования полиграфа можно выделить три важ-, ных аспекта:

• насколько он надежен как регистратор психофизиологических реакций человека;

• в какой мере полученные при помощи полиграфа данные могут свидетельствовать (предположительно или однозначно) о правдивости или лживости сообщаемых испытуемым сведений, о причастности или непричастности его к преступлению и т.п.;

• как могут быть использованы полученные при этом данные в сфере ОРД или в уголовном процессе.

Первые два аспекта исследованы достаточно подробно, и мы рассмотрим их по возможности кратко, чтобы перейти потом к наиболее сложному — третьему вопросу.

1. Само по себе применение полиграфа для обнаружения и фиксации психофизиологических реакций человека на определенные раздражители имеет научную основу. Оно опирается на достижения медицины и физиологии, на учение о высшей нервной деятельности, разработанное И.М. Сеченовым и И.П. Павловым, которые в своих трудах отмечали взаимосвязь между психической и физиологической деятельностью организма2.

Алалогичные приборы широко используются в медицине при диагностических исследованиях (электрокардиография, измерение кровяного давления и т.п.). Можно считать установленным, что медицинских противопоказаний к применению полиграфа нет, хотя некоторые лица по состоянию здоровья не должны подвергаться испытанию на нем3.

Разумеется, возможности полиграфа ограничены: роль данного прибора лишь в том, чтобы подать сигнал, когда тот или иной вопрос или действие вызывают у испытуемого эмоциональное возбуждение.

1 Яни С.А Указ. соч. С. 132.

2 См.: там же. С. 130.

НЬ1

См., напр.: Корчагин М.Н. Указ. соч. С. 25.

і h )i»A\

Ю В Кореневский

Почему это произошло, что именно обеспокоило человека — ответ на этот вопрос от полиграфа получить нельзя. Выяснить это может лишь человек — сначала оператор, расшифровывающий показатели полиграфа, а затем оперативный сотрудник, следователь, для которых эти данные имеют лишь ориентирующее значение.

2. Применение полиграфа в раскрытии преступлений основывается на предположении о том, что зафиксированные прибором физиологические изменения представляют собой реакцию на определенные внешние раздражители: вопрос, касающийся причастности испытуемого к преступлению или осведомленности его о тех или иных связанных с преступлением обстоятельствах; упоминание, скажем, о предполагаемых местах хранения оружия, наркотиков, похищенных вещей или о возможных сообщниках; демонстрация тех или иных предметов либо изображений, связанных с преступлением, и т.п.

Полиграф регистрирует определенные физиологические проявления, а оператор с помощью специально разработанной методики тестирования, используя систему определенным образом сформулированных и сгруппированных вопросов, контролирует реакции испытуемого, стремится определить, что именно: какие вопросы, изображения, упомянутые имена и т.п. — вызвало те или иные реакции.

Отслеживание подобных реакций началось не с изобретением полиграфа. Опытные следователи внимательно наблюдали по ходу, например, допроса или обыска за состоянием подозреваемого (обвиняемого), за его эмоциональными проявлениями и учитывали их при определении направления, тактики следственного действия. Полиграф ничего не меняет в принципе, он лишь расширяет диапазон восприятия таких проявлений, позволяет объективно зафиксировать их, по меткому выражению С.А. Яни, выполняет роль некоего увеличительного стекла1.

Техническое усовершенствование полиграфа, разработка более эффективных методов, тактических приемов тестирования, повышение квалификации операторов (обо всем этом подробно говорится в названных выше работах), несомненно, повышает коэффициент полезного действия этого прибора. Однако достичь однозначного истолкования получаемой информации, очевидно, невозможно в принципе. Одни и те же переживания у разных людей, в различных условиях вызывают разные реакции. И напротив — одинаковые реакции могут

См Яни С.А. Укзд. соч. С. 127.

W'-> „лцм1

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

вызываться самыми различными причинами: бурные эмоции могут свидетельствовать не только о лжи, о страхе перед разоблачением и т.п., но и о возмущении человека, необоснованно заподозренного в совершении преступления, о потрясении самим фактом задержания и т.д. Это не причина, чтобы отказаться от применения полиграфа, но безусловное основание для того, чтобы не переоценивать его возможности. Как бы ни был технически совершенен полиграф, как бы ювелирно ни была отработана методика тестирования, каким бы, наконец, искусным ни был оператор — максимум, что можно требовать от испытания на полиграфе, это выяснить, какие именно вопросы, упоминания, предметы, изображения вызвали те или иные физиологические реакции испытуемого. Чем вызваны эти реакции, в какой мере они свидетельствуют (и свидетельствуют ли вообще) о причастности испытуемого к преступлению или осведомленности его о тех или иных обстоятельствах, связанных с преступлением, о виновных лицах и т.п. — должно выяснить лицо, ведущее дело (оперативный работник, следователь).

3. Для должностного лица, ведущего процессуальное производство по делу, результаты применения полиграфа имеют лишь ориентирующее значение. Криминалисты признают, что это «вспомогательное средство для проверки причастности лица к преступлению, получения значимой для дела информации в целях эффективного проведения оперативно-тактических мероприятий в процессе раскрытия преступлений... Вывод или заключение специалиста является не доказательством по делу, а имеет вероятностный, поисковый характер»1.

Отмеченная ограниченность возможностей применения полиграфа, неоднозначность результатов тестирования служит основанием для критики со стороны его противников. Да, полиграф — не панацея, не средство решения всех проблем. От прибора нельзя требовать больше, чем он может дать. Но, как свидетельствует мировая практика, в тех пределах, которые ему доступны, полиграф может в определенной мере помочь раскрытию преступления. В литературе приводятся примеры его успешного использования в России2.

По данным, приведенным О. Белюшиной, полиграфы сейчас имеются в каждом управлении внутренних дел, подготовлены и специа-

1 Корчагин МН Указ соч С 22

2 См Криминалистика / Под ред В.А. Образцова. С. 323—325.

Ю.В. Кореневский

листы, которые могут на них работать1. За два последних года проведено около 3 тыс. проверок на полиграфе.

Столь широкое распространение испытаний на полиграфе делает особо актуальной задачу законодательной регламентации этой процедуры, которая, с одной стороны, сделала бы ее более эффективной, надежной, а с другой — создала бы гарантии прав лиц, подвергаемых проверке. Сегодня такая регламентация отсутствует.

Почти все специалисты — сторонники применения полиграфа утверждают, что правовым основанием для этого служит ст. 6 Закона об ОРД, что испытание на полиграфе представляет собой опрос граждан (предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 6) с применением технических средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде (применение таких средств при производстве оперативно-розыскных мероприятий разрешено ч. 3 ст. 6).

С подобным утверждением нельзя согласиться. Испытание на полиграфе никак нельзя приравнивать к опросу граждан. В Законе об ОРД понятие опроса граждан не раскрыто. Авторы комментария к нему рассматривают опрос как «получение информации из ответов на вопросы в ходе разговора с лицом, которому могут быть известны фактические данные об исследуемом событии или причастных к нему лицах»2.

Подтверждением того, что испытание на полиграфе не укладывается в рамки опроса граждан, служит и то, что Президент РФ внес в Государственную Думу законопроект, в котором предусматривалось, в частности, дополнение ст. 6 Закона об ОРД еще одним самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием, которое предлагалось назвать «психофизиологическое тестирование (полиграф)». То, что Дума не приняла это предложение, не меняет дела.

Поскольку данная процедура не урегулирована законом, она осуществляется на основании ведомственных инструкций, в частности, инструкции МВД РФ о порядке использования полиграфа при опросе граждан. Испытуемым содержание таких инструкций, разумеется, неизвестно. О сущности и последствиях применения полиграфа, о правах испытуемого ему сообщается лишь то, что сочтет возможным со-

1 См.: Белюшина О. Полиграф называет убийцу // Милиция. 1998. № 11 — 12. Сенсационное название статьи объясняется, очевидно, увлеченностью автора темой. Вооб-ще же подобные неумеренно оптимистические характеристики возможностей полигра- і фа скорее вредят делу, чем способствуют его успешному использованию.

2 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С. 61.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) 91

общить в так называемой предтестовой беседе лицо, производящее испытание. Отсутствие единых, четко сформулированных и обязательных к исполнению правил открывает простор для произвольных толкований. Так, в одном из учебников криминалистики предлагается в ходе предтестовой беседы «убедить субъекта в том, что проверка проводится профессионально, и что любая ложь является очевидной для оператора»1. Но не будет ли подобное убеждение означать попытку ввести испытуемого в заблуждение, поскольку такими возможностями оператор не обладает? И не может ли оно возыметь действие, примерно такое же, как «призывы» некоторых следователей: «Следствию все известно, дайте правдивые показания о своем преступлении»? И то, и другое способно породить у заподозренного чувство безысходности и подтолкнуть к самооговору.

Инструкция МВД предусматривает возможность ознакомления испытуемого с результатами применения полиграфа. Это логично, ибо если процедура проводится гласно, с согласия испытуемого, он, очевидно, вправе знать, какие сделаны выводы. Но как это практически сделать, что и в какой форме сообщать испытуемому? Один из специалистов в области применения полиграфа Ю.И. Холодный приводит следующие данные, позволяющие судить о степени наглядности результатов применения полиграфа: «Примерно у 25% проверяемых виновность или невиновность может быть легко определена по характеру реакций на вопросы таким образом, что оператор полиграфа может показать их любому непрофессионалу и объяснить их значение»2. Допустим, что это так. Но, оказывается, «примерно в 65% случаев реакции не настолько очевидны: они существенно слабее выражены и для их интерпретации требуется эксперт. И примерно в 10% случаев оператор полиграфа не в состоянии сделать никакого заключения»3. Что же будет сообщено испытуемому, по крайней мере, в указанных 65% случаев? Не слишком ли велики возможности оператора и лиц, производящих расследование, толковать результаты испытания, знакомя с ними заподозренного? Есть ли здесь гарантии против произвольных и порой опасных действий?

Ю.И. Холодный рассказывает о случае, происшедшем в США при испытании на полиграфе некоего Рейли, заподозренного в убийстве матери. Проверка на полиграфе (проведенная, кстати, с нарушением

' Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. С. 320. Холодный Ю.И. Полиграфы («детекторы лжи») и безопасность М., 1998. С. 36.

Там же. С. 43.

Ю.В. Кореневский

установленных правил) показала, что Рейли дает ложные показания. «Проводивший проверку оператор сумел убедить Рейли в научной непогрешимости результатов (вспомним приведенную выше рекомендацию из учебника криминалистики. — Авт.), и Рейли решил, что, по-видимому, совершил убийство матери в состоянии невменяемости, «признался» в содеянном и был осужден. Лишь спустя несколько лет была установлена невиновность Рейли и задержан настоящий убийца его матери»1.

Поскольку результаты испытания на полиграфе не являются доказательством и имеют лишь ориентирующее значение, они не должны фигурировать в уголовном деле. Тем не менее есть случаи приобщения к делу документов о таких результатах.

К материалам дела А., осужденного Московским городским судом за убийство, была приобщена справка о результатах опроса с использованием полиграфа. В справке изложены, причем весьма сбивчиво и не очень грамотно, выводы , «специалиста», об обоснованности которых судить невозможно, поскольку

приведена лишь общая ссылка на «анализ реакций на соответствующие вопросы». В чем смысл приобщения к делу данного документа, сказать трудно. Если * ставилась цель усилить таким образом обвинение, то, скорее, можно было бы

достичь обратного результата, поскольку предъявленное А. обвинение не соответствовало версии, изложенной в справке. Суд, разумеется, на этот «документ» в приговоре не сослался.

Перечень неурегулированных законом, не обеспеченных правовыми гарантиями аспектов применения полиграфа можно продолжить. Общий вывод состоит в том, что испытание на полиграфе, как весьма «деликатное мероприятие», связанное с проникновением во внутренний мир человека, должно сопровождаться надежными гарантиями, ограничивающими вмешательство в сферу его личной жизни, исключающими любое нарушение его прав. Ведомственных инструкций здесь явно недостаточно.

В последнее время довольно часто звучат предложения о расширении сферы применения полиграфа. Высказывается, в частности, мнение, что полиграф может применяться непосредственно при допросе. В.И. Комиссаров, например, считает, что в случае использования полиграфа при допросе следователь должен будет:

• пригласить защитника (если предполагается допросить подозреваемого или обвиняемого), в соответствующих случаях — педагога, переводчика;

1 Холодный Ю.И. Полиграфы («детекторы лжи») и безопасность. М., 1998. С. 43.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

. установить психологический контакт со всеми участниками допроса и разъяснить им содержание, условия, порядок производства следственного действия и особенности использования информации, полученной при тестировании;

• удостовериться, что испытуемый понял следователя, и разъяснить допрашиваемому его право отказаться от тестирования; получить в письменной форме согласие допрашиваемого пройти испытание на полиграфе;

• разъяснить права и обязанности всем участникам следственного действия; предупредить оператора об уголовной ответственности за заведомо ложную расшифровку полиграммы, за разглашение тайны предварительного следствия; занести в протокол замечания и заявления участников процесса1.

Мы не случайно столь пространно изложили предложение В.И. Комиссарова. Внимательное рассмотрение предлагаемой процедуры убеждает в ее неприемлемости.

Прежде всего, невозможно соединить два совершенно различных действия. Допрос — следственное действие, имеющее целью выяснить известные допрашиваемому обстоятельства. Порядок допроса исчерпывающе регламентирован процессуальным законом. Согласно ч. 5 ст. 150 УПК РСФСР при допросе обвиняемого следователь должен спросить, признает ли обвиняемый себя виновным в предъявленном обвинении, после чего предлагает дать показания по существу дела, а затем, в случае необходимости, задает вопросы (опять же, конечно, относящиеся к существу обвинения). Применение полиграфа направлено на выявление реакций испытуемого на определенные, целенаправленно создаваемые внешние раздражители. Испытание на полиграфе — это не допрос (и не опрос), а тестирование, и проводится оно по совершенно иным правилам, не имеющим ничего общего с правилами допроса — одно исключает другое.

Допрос по сути своей требует психологического контакта между допрашивающим и допрашиваемым, его успех (в смысле получения достоверной информации) невозможен без определенной степени доверия между ними. Но о каком психологическом контакте можно говорить, если в отношения между двумя участниками допроса вмешивается оператор, если следователь демонстрирует недоверие к показа-

1 См.: Комиссаров В. Использование полиграфа в борьбе с преступностью // Законность. 1995. № 11. С. 43—47.

Ю В Кореневскии

ниям допрашиваемого, объявляя, что все им сказанное будет контролироваться полиграфом? Да и следователь при подобной механизации судопроизводства оказывается в сложном положении, так как на формирование его убеждения влияют, с одной стороны, собственные впечатления по поводу показаний допрашиваемого, а с другой — показатели полиграфа, которые могут и не совпадать с убеждением следователя.

Между тем и тестирование требует соблюдения определенных условий, которые на допросе неосуществимы: присутствие лишь оператора и испытуемого, проведение процедуры в специальном помещении, при отсутствии каких-либо посторонних раздражителей и т.п.

Кроме того, остается непонятной роль лиц, присутствующих при таком «допросе», прежде всего защитника обвиняемого. Какие права им должны быть разъяснены, что они вообще могут делать в ходе допроса-тестирования (если каждый начнет делать свои замечания, тестирование обречено на провал); что означает разъяснение участникам допроса-тестирования «особенностей использования информации, получаемой при тестировании» и в чем состоят эти особенности, когда речь идет о следователе (как уже говорилось, невозможно, например, уличать обвиняемого во лжи на основе показателей, полученных при тестировании); что именно должны удостоверить своими подписями в протоколе участники допроса-тестирования?

Пороки предлагаемого решения столь существенны, что не могут быть устранены путем уточнения отдельных положений, внесения корректив и т.п. Введение такой процедуры невозможно в принципе. Попытки соединить допрос и испытание на полиграфе привели бы к тому, что в подобном гибриде не были бы достигнуты цели ни того, ни другого. Полиграф, по крайней мере в исторически обозримом будущем, должен применяться лишь в рамках психофизиологического тестирования и оставаться источником только ориентирующей информации.

Еще более категорические возражения вызывает другая идея, вы-j сказываемая в связи с применением полиграфа. Исходным ее пункто* служит вполне рациональное предложение о техническом усовершені ствовании полиграфа, что позволило бы перейти на бесконтактны! способ тестирования. Разумеется, если отпадет необходимость в уста-* новке на теле испытуемого многочисленных датчиков, процедура ста-] нет менее сложной, менее обременительной для человека, он не будет| испытывать дискомфорт. Но мысль некоторых разработчиков значительно дальше. Хотя высказываются об этом осторожно, не

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

зывает сомнений, что речь идет не только о бесконтактном, но и негласном, осуществляемом в тайне от испытуемого тестировании.

Вот что, например, говорилось на упоминавшемся выше семинаре во ВНИИ МВД РФ:

«К сожалению, технические средства, выпускаемые для этих целей (для психодиагностики и диагностики психологического стресса. — Авт.) современной промышленностью, относятся к классу контактных приборов, что не позволяет использовать их в негласной работе»1. Или:

«...Информация, полученная с помощью названного технического средства (речь идет об анализаторе речи обследуемого лица. — Авт.), может быть использована как открыто, так и зашифрован-но, конспиративно от разрабатываемых либо иных заинтересованных лиц»2.

Вдумаемся в суть предлагаемого. По существу, речь идет о возможности тайного и практически неконтролируемого (или контролируемого лишь в ведомственном порядке, внутри органа, осуществляющего ОРД) проникновения во внутренний мир человека. Если проникновение в жилище против воли или без ведома проживающих в нем лиц возможно лишь в случаях, установленных законом (когда речь идет об обыске, это делается в присутствии обыскиваемого или членов его семьи), или на основании судебного решения (ст. 25 Конституции РФ), то почему же проникновение в сознание человека может совершаться лишь по воле оперативных служб?

Специалисты, занимающиеся проблемами полиграфа, уже давно обратили на это внимание. Г.А. Злобин и С.А. Яни указывают на то, что «есть в рассматриваемой стороне действия полиграфа и более глубокая проблема, касающаяся принципиальной правомерности и пределов допустимости инструментального проникновения (даже и не столь уж глубокого) во внутренний мир личности». И далее: «Мы понимаем «деликатность» рассматриваемой проблемы и серьезно относимся к некоторому неизбежному консерватизму форм и средств, используемых уголовным процессом, консерватизму, отражающему принцип стабильности права и жизненную важность

1 Варламов В А , Богданова ТС, Денисов А С Бесконтактное измерение психологического стресса // Нетрадиционные методы в раскрытии преступлений С 35—36

1 Голованев М В Проблемные вопросы правового обеспечения использования не-фадиционных методов при раскрытии преступлений // Там же. С. 107—108.

Ю.В. Кореневский

социально-психологических закономерностей функционирования правосудия»1.

К сожалению, у некоторых криминалистов такое понимание оказалось утраченным.

В этой связи представляет интерес решение Верховного суда Германии, запретившее применение полиграфа по тем основаниям, что «исследование бессознательных душевных проявлений с помощью измерения физических процессов означает недопустимое вторжение в неприкосновенную глубинную сферу человеческой личности»2.

Нельзя не видеть и опасности, связанной с дальнейшим развитием технической мысли. Можно не сомневаться, что в будущем наука придет к созданию приборов, с помощью которых окажется возможным и более глубокое проникновение в сознание, чтение мыслей человека. Конечно, негласное применение подобных приборов облегчит раскрытие преступлений. Но не слишком ли велика будет цена?

По мнению Г.А. Злобина и С.А. Яни, «недоступность чужих мыслей и чувств для непосредственного наблюдения относится к числу тех основ, на которых сформировалась вся система существующих форм человеческого общения»3. Согласится ли человечество постоянно находиться в состоянии духовной обнаженности, под угрозой неконтролируемого проникновения в самые сокровенные уголки человеческого «я»? По сравнению с таким миром тотальный контроль за людьми, описанный в фантастических романах Д. Оруэлла и Е. Замятина, показался бы невинной шалостью.

«Допрос под гипнозом». Специалисты, которые занимаются этой проблемой, именуют ее по-разному: «гипноз в следственных действиях»4, «следственный гипноз»5, «собирание ориентирующей информации с помощью специалиста в области криминалистической гипнологии»6. Но суть, кроющаяся под всеми этими наименованиями, по существу одинакова: авторы предлагают использовать в криминалистике возможность получить от человека, находящегося под гипнозом, интересующую следствие и суд информацию, которую в обычном

1 Злобин Г.А., Яни С.А. Указ. соч. С. 131, 135.

2 Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии. М., 1994 С. 56.

3 Злобин Г.А., Яни С.А. Указ. соч. С. 130.

4 Гримак Л.П. Гипноз и преступность. М., 1997.

5 Гримак Л.П., Хабалев В.Д. Следственный гипноз и права человека // Государство и право. 1997. № 4. С. 46-49.

6 Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова С. 312—319.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

своем состоянии он не может воспроизвести в силу естественного за-памятывания, эмоциональных или посттравматических амнезий и т.п. Некоторые считают также возможным с помощью гипноза получить от допрашиваемого сведения, которые он сознательно, по тем или иным причинам хочет утаить.

Вопрос о том, возможно ли в принципе ожидать от гипноза подобных результатов, прежде всего имеет медицинский аспект. Специалисты в области психотерапии подтверждают, что под влиянием гипноза можно добиться оживления, активизации памяти человека. В Большой медицинской энциклопедии сказано, что «при истерических реакциях и реактивных состояниях, вызванных конфликтными ситуациями в микросоциальной среде (что нередко бывает у жертв, а порой и очевидцев преступлений. — Авт.).,. показаны также приемы отвлекающей и охранительной психотерапии (гипноз-отдых по Платонову и удлиненный гипноз по Рожнову)»1.

Опираясь на исследования наиболее авторитетных ученых, начи-, ная с И.П. Павлова и В.М. Бехтерева, А.П. Слободяник делает следующий важный вывод:

«В настоящее время установлено, что путем внушения удается восстановить в памяти гипнотика такие воспоминания, которые совершенно невозможно извлечь из нее в состоянии бодрствования. Эта обостренная способность воскрешать следы воспоминаний, как известно, носит название гипермнезии»2. Отмечается и то, что применение гипноза, разумеется, при соблюдении необходимых медицинских требований, для человека безвредно.

Таким образом, с естественно-научной точки зрения данное направление представляется перспективным, и противопоказаний к его развитию не имеется. Вместе с тем опыт использования гипноза в криминалистике за рубежом, а также исследования, проводимые в России, показывают всю сложность данной проблемы.

Чтобы правильно определить направления дальнейшей ее разработки, целесообразно установить пределы возможного применения гипноза в интересах раскрытия преступлений: над чем можно и нужно Дальше работать, а что недопустимо в принципе, на чем следует, так сказать, поставить крест.

1 Большая - Слободяник

7 - 560

Ю В Кореневский

По нашему убеждению, недопустимо использование гипноза для получения сведений, которые допрашиваемый (обвиняемый, подозреваемый, а иногда и потерпевший, свидетель) по тем или иным причинам не желает сообщить. В отношении обвиняемого и подозреваемого это запрещение вытекает из ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Как отмечают все исследователи данной проблемы, «допрос под гипнозом» может быть только добровольным. Получение от допрашиваемого сведений помимо его воли, путем обмана или насилия (физического или психического) грубо нарушало бы запрет, содержащийся в ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР. Но как еще можно принудить к «допросу под гипнозом» человека, который не желает сообщить известные ему сведения?

Совсем другое дело, когда интересы допрашиваемого совпадают с интересами правосудия, когда он стремится сообщить следователю и суду все, что ему известно по делу, но не может этого сделать по причинам, от него не зависящим, не может вспомнить и исчерпывающе описать происшедшие события. Как правило, это относится к потерпевшему и свидетелю, но может случиться также с подозреваемым и обвиняемым. В практике не так уж редки случаи, когда человек, подозреваемый в совершении тяжкого преступления, из-за тяжелого опьянения не помнит, что с ним произошло, но, зная себя, сомневается, что мог совершить то, в чем его обвиняют. Такой человек обычно искренне хочет воспроизвести в памяти истинный ход событий.

В криминалистической тактике предусмотрены методы допроса, способствующие допрашиваемому вспомнить забытое, стершееся из памяти. Но если это не привело к успеху, представляется, что нет каких-либо противопоказаний к применению гипноза (именно и толі ко в целях оживления, активизации памяти1 и не иначе как по просі или с согласия допрашиваемого). Это не противоречит ни принципи* альным положениям законодательства, ни нравственным нормам.

Возможны, очевидно, два способа активизации памяти, преодоления амнезии. Лучше всего, разумеется, если в результате применения медицинских процедур, в том числе и гипноза, удастся восстановить \ память человека настолько, что он сумеет исчерпывающе описать і происшедшие события, дав показания на обычном допросе. Но быва-

1 Исследователи называют эту функцию гипноза «репродуктивно-активизациои<| ной» (Л Гримак), «продуктивной актуализацией воспоминаний» (В А Образцов)

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) 99

ет и так, что стойкого восстановления памяти не происходит, и по окончании сеанса гипноза то, что удалось воспроизвести, вновь уходит в небытие. Именно в таких случаях и возникают сложности.

Мировой опыт дает примеры успешного применения гипноза в указанных выше целях. Едва ли не во всех работах российских криминалистов, посвященных данной теме, описывается случай, произошедший в США с двумя девочками, похищенными и изнасилованными неизвестным преступником в окрестностях Сан-Франциско. При обычном допросе девочки не смогли сообщить каких-либо существенных данных о насильнике. Однако в гипнотическом состоянии одна из них воспроизвела ряд подробностей, характеризующих автомашину, на которой они были увезены, вспомнила автозаправочную станцию, куда заезжал преступник, и содержание разговора между ним и одним из рабочих станции. Все это дало возможность установить виновного.

Рассказывая о зарубежном опыте применения гипноза в раскрытии преступлений, российские криминалисты обращают внимание на то, что такой метод (в частности, в США) рассматривается как исключительная мера, требующая участия специалистов высочайшей квалификации и сложных исследовательских процедур1. Не говоря уже о жестких правовых требованиях, без соблюдения которых не допускается применение гипноза в указанных целях (подробное разъяснение лицу, подвергающемуся этой процедуре, ее целей, задач, безвредности для здоровья, гарантий конфиденциальности и т.п.; письменное согласие этого лица на проведение процедуры гипноза; разрешение высокопоставленных должностных лиц ФБР и прокуратуры), необходимо строгое соблюдение условий самого «допроса под гипнозом».

Главные из них заключаются в том, что медицинскую процедуру проводит врач-психолог или психиатр (вводит «допрашиваемого» в состояние гипноза, контролирует его самочувствие, а затем осуществляет вывод из гипнотического состояния), а «допрос» — специальный агент-интервьюер (штатный сотрудник ФБР, обычно дипломированный психолог, часто имеющий ученую степень, прошедший специальную подготовку по праву, технике интервью, по расследованию и «судебному гипнозу»), причем он ничего не должен знать об обстоятельствах дела за исключением того, что содержится в краткой

1 См Криминалистика / Под ред В А Образцова С 316—317, Богомолова С Ф Когда и как ФБР использует гипноз // Записки криминалистов Вып 5 М , 1995 С 246

100

Ю В Кореневский

ориентировке, составляемой следователем, ведущим дело. Сам же следователь в процедуре не участвует.

Из сказанного ясно, насколько сложно обеспечить условия, необходимые для эффективного, надежного использования гипноза в интересах раскрытия преступления, насколько тщательно должны быть подготовлены эти условия.

В России опыт применения гипноза в ОРД и тем более в процессуальном доказывании практически отсутствует. Приводимые в литературе крайне немногочисленные примеры подобного рода описаны так, что по ним невозможно судить ни о корректности эксперимента, ни о доказательственной ценности полученных результатов и способах их использования1. Основная трудность дальнейшей разработки данного метода заключается в том, что проведению экспериментов в следственной практике «на живых делах» препятствует то, что применение гипноза не укладывается в существующие в настоящее время в России правовые рамки, а без таких экспериментов, без опробования метода на практике невозможно оценить его эффективность, надежность и сформировать предложения относительно правового регулирования.

Получение от потерпевшего или свидетеля информации в состоянии гипноза не является допросом. В уголовном процессе допрос понимается как следственное действие, заключающееся в получении и фиксации показаний допрашиваемого о существенных для дела обстоятельствах. При этом предполагается, что допрашиваемый дает показания сознательно, так сказать, в здравом уме и твердой памяти, сообщая все известное ему по делу.

Совсем иное дело — получить информацию, подвергнув человека гипнозу. Еще И.П. Павлов отмечал «большую, почти неодолимую силу внушения как раздражителя во время гипноза и даже после него»2. Специалисты в области психотерапии учитывают, что «гипно-тики могут под влиянием внушения «вспоминать» о том, чего в действительности не было. Показания гипнотика заслуживают меньше доверия и потому, что его признания не могут быть подвергнуты проверке путем тщательного психологического анализа»3. Вот почему ин-

1 См.: Савинов Н. Опыт собирания ориентирующей информации с помощью гипноза // Записки криминалистов. Вып 5. С. 236 -242

2 Цит. по: Платонов К.И. Внушение и гипноз в свете учения И.П. Павлова. М., 1951. С. 28-29.

3 Слободяник А. П. Указ. соч. С. 293.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) 101

формация, получаемая от человека, находящегося под гипнозом, оценивается только как ориентирующая, но не как доказательство.

В то же время получение такой информации не может быть отнесено к сфере ОРД. Дело не только в том, что в исчерпывающем перечне видов оперативно-розыскных мероприятий (ст. 6 Закона об ОРД) подобное мероприятие не предусмотрено. Главное — применение гипноза в целях получения от потерпевшего или свидетеля более полной информации не может быть оторвано от его официального допроса.

Прежде чем решать вопрос о применении гипноза, необходимо выяснить, что потерпевший или свидетель может показать на допросе, убедиться или хотя бы сформировать обоснованное предположение, что под гипнозом он, возможно, сможет сообщить существенно больше. Более того, до официального допроса применение гипноза вообще исключено, иначе при последующих допросах весьма трудно будет различить, что допрашиваемому действительно известно, а что могло быть «навеяно» в гипнотическом состоянии.

Из сказанного следует вывод о том, что применение гипноза в целях расширения объема и детализации получаемой от допрашиваемого информации должно быть введено в законные рамки процессуальных процедур.

В большинстве работ, посвященных использованию гипноза в криминалистике, вопрос о его правовой регламентации не рассматривается. Некоторые соображения на этот счет высказывает Л.П. Гри-мак1. Нельзя не согласиться с автором, когда он исключает возможность применения гипноза с помощью участвующего в следственном действии специалиста. В уголовном процессе специалист участвует именно в следственных действиях, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств (ст. 1331 УПК РСФСР). Применение же гипноза, даже если это делается в целях получения интересующей следствие информации, — не следственное действие, это, прежде всего, медицинская процедура.

Значительно более плодотворным представляется проведение сеанса гипноза в указанных целях в рамках психологической экспертизы. Согласно п. 3 ст. 79 УПК РСФСР проведение экспертизы обязательно, в частности, для определения психического или физического состояния свидетеля или потерпевшего в случаях, когда возникает со-

Гримак Л.П. Указ. соч. С. 212.

і-1*1

102

Ю В Кореневский

мнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. По общему мнению специалистов, когда такой вопрос возникает в отношении лиц, не страдающих какими-либо физическими недостатками или психическими заболеваниями, он должен ставиться на разрешение именно психологической экспертизы. Поводом для ее производства в подобных случаях могут служить, в частности, данные «о необычном эмоциональном состоянии человека в момент восприятия; об интенсивности раздражителя...; о специфических условиях восприятия типа быстротечности события, наличии помех, трудностей выделения объекта из фона и пр.»1.

Представляется, что назначая в подобных случаях экспертизу, следователь мог бы поставить вопрос и о возможности активизации памяти потерпевшего или свидетеля методами психотерапии, в том числе и гипноза.

Производство некоторого числа подобных экспертиз позволило бы накопить опыт, необходимый для того, чтобы разработать и внести предложения о законодательной регламентации применения гипноза в интересах раскрытия преступления и установлении для этого соответствующих правил.

Следует еще раз подчеркнуть, что применение рассматриваемого метода должно носить исключительный характер. Сложность его использования, возможность искажения информации, необходимость участия высококвалифицированных специалистов, строгого соблюдения ряда медицинских, правовых и нравственных требований — все это исключает широкое применение гипноза при расследовании преступлений. Даже после завершения экспериментальной стадии и создания правовой основы гипноз в целях активизации памяти потерпевших и свидетелей (повторяем: не иначе, как по их просьбе или с их согласия) может применяться только при расследовании наиболее тяжких преступлений, когда есть основания рассчитывать на получение таким способом существенных данных, причем под строгим контролем руководства следственных служб и под надзором прокуратуры и только там, где есть соответственно подготовленные специалисты.

1 Коченов М М, Осипова Н Р Судебно-психологиЧеЩя экеПфгиза Свидетелей и потерпевших //Личность и деятельность Тезисы доі^іщдов V Всесоюзного1 съезда общества психолоюв СССР М , 1977 С 56 '" ' сіі '■*" f /Г "" !

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

103

Использование в раскрытии преступлений так называемых экстрасенсорных способностей человека. Криминалисты, медики и психологи, которые пропагандируют внедрение в практику столь необычного метода, исходят из предположения о том, что некоторым людям — экстрасенсам — присуща способность воспринимать без участия органов чувств явления прошлого, настоящего и будущего, которой лишен обычный человек.

Из якобы присущих экстрасенсам способностей в раскрытии преступлений предлагается использовать две: ясновидение, т.е. внечувст-венное восприятие событий, явлений, предметов, и лозоискательство (иначе — биолокация, даузинг и т.п.), т.е. способность с помощью «антенны» (лозы орешника, изогнутого металлического прута и т.п.) отыскивать, обнаруживать скрытые, невидимые объекты живой и неживой природы.

Если до недавнего времени попытки использования экстрасенсорных способностей человека предпринимались главным образом в лечении больных, то в последние годы появился ряд публикаций, обосновывающих их применение в криминалистике1. Авторам этих публикаций видятся весьма широкие возможности применения данного метода. Так, Л.П. Гримак приводит следующий перечень разрешаемых с его помощью поисковых задач:

«Формулирование предположения о том, жив или мертв человек на данный период времени; определение местонахождения искомых объектов: живых людей, трупов, подпольных жилищ или рабочих цехов, скрытых ценностей; установление внешнего вида разыскиваемого неизвестного человека, его возраста, пола, рода занятий; выявление круга межличностных контактов и образа действий известного человека на данный период времени; словесное описание жилища и транспорта, принадлежащих данному лицу или использовавшихся им в определенных ситуациях, прогнозирование (в некоторых неординарных случаях) времени и характера очередных преступных действий, которые совершаются одним лицом в виде серийных»2.

Нетрудно заметить, что если бы такие предположения действительно подтверждались, это означало бы подлинную революцию в

1 См , напр Лискин Ю О биолокации и возможности ее использования в розыскной и следственной практике // Записки криминалистов Вып 5 Данной теме посвя-шен также один из разделов книги Л П Гримака «Гипноз и преступность»

' Гримак Л П Указ соч С 232

104

Ю В Кореневскии

раскрытии преступлений Беда, однако, в том, что в отличие от ранее рассмотренных методов — применения полиграфа и гипноза как средства активизации памяти, использование помощи экстрасенсов не имеет под собой сколько-нибудь проверенной научной основы Попытка предложить некое теоретическое обоснование предпринята Л П Гримаком

«Можно говорить о том, что мозг как голографическое образование, включенное в голографическую систему мира, потенциально располагает информацией о любых структурах Вселенной Причем эта информация вследствие особого строения пространственно-временного континуума Вселенной отражает не только настоящее, но и прошлое, и будущее Это свойство мирового пространства привело к появлению такого понятия, как «всемирный информационный банк данных» («мировое поле сознания»), в котором содержатся все сведения об уже совершившихся событиях, об осуществляющихся в настоящее время и вероятностные варианты событии будущего В исключительных случаях человек может подключаться к «информационному банку данных» спонтанно, непроизвольно, просто потому, что его нервная система временно оказалась в особо чувствительном состоянии, и тогда определенные знания приходят в виде «озарения», «откровений» и т п »'

Мы привели столь пространную цитату, чтобы читатель мог составить собственное представление о предлагаемой концепции Конечно, неспециалисту трудно судить о степени ее научной ценности, но в фундаментальной науке подобные взгляды отнюдь не получили права гражданства

В 1973 г ведущими российскими учеными — профессором В П Зинченко, академиком Академии педагогических наук СССР А Н Леонтьевым, членом-корреспондентом АПН Б Ф Ломовым и академиком А Р Лурия — опубликована статья «Парапсихология фикция или реальность9», в которой выражается отношение общества психологов СССР к парапсихологии2 Объясняя свое внимание к данной теме, авторы писали

1 ГримакЛ П Указ соч С 225-226

2 Парапсихология — область исследований имеющих цель изучение форм вое приятия происходящего без участия органов чувств а также форм воздействия живого существа на физические явления (предметы) без посредства мышечных усилий (желанием, мыслью и т п )

Доказывание в vro ювном процессе (закон теория, практика)

105

«Нас вынудило взяться за перо увеличение количества публикаций о зарубежных и отечественных наблюдениях и исследованиях, производимых над субъектами, обладающими паранормальными способностями Нужно сказать, что подавляющая часть публикаций принадлежит журналистам и лишь в отдельных случаях — профессиональным ученым, в том числе психологам и физиологам Нередко эти публикации имеют рекламный характер, не отвечают общепринятым требованиям корректности научных исследований»1

Но из этого не следовало, что дальнейшие исследования должны быть прекращены

«В том, что объединяется понятием парапсихологии, нужно различать, с одной стороны, мнимые, рекламируемые мистиками и шарлатанами «сверхъестественные феномены», а с другой стороны, явления существующие, но еще не получившие удовлетворительного научного психологического и физического объяснения Первые требуют разоблачения и демистификации Изучение же последних необходимо продолжать в соответствующих учреждениях — психологических, физиологических, биофизических, медицинских и др »''

В свое время в нашей стране при Союзе научных и инженерных обществ был создан Комитет по проблемам энергоинформационного обмена в природе, который должен был изучать экстрасенсорное восприятие, дистанционное воздействие и прочие подобные явления, отсеивая шелуху таинственности и мистики вокруг указанных феноменов и выясняя их рациональное зерно3 Результаты деятельности этого Комитета, к сожалению, неизвестны

Недавно была опубликована информация о том, что Комитет по экологии Государственной Думы начал разрабатывать законопроект «О биорезонансных воздействиях и энергоинформационном благополучии населения», основная концепция которого заключается в том, что развитие биорезонансных технологий как одно из направлений научно-технического прогресса не может быть остановлено, но должно использоваться во благо человека4

1 Вопросы философии 1973 №9 С 128

2 Там же С 132

d См Известия 1989 12февр

1 См Российская газета 1998 27 нояб

л і

106

Ю.В. Кореневский

Необходимость серьезных научных исследований, изучения, возможно, существующих, но не объясненных пока явлений, не означает, что соответствующие возможности не могут проверяться экспериментальным путем, в практической деятельности, в том числе и при раскрытии преступлений. Так, по словам сотрудника НИИ МВД России Б.Н. Блинова, «методом проб и ошибок они (нетрадиционные методы. —Авт.) уже многие годы пробивают дорогу к признанию, утверждая и исключая, в зависимости от конкретных результатов, право на существование»1. Ну, что же, пусть пробивают. Не будем отказываться и от этой возможности. Если успех подобных методов будет подтвержден на практике, это станет вкладом и в научную разработку проблемы. Однако их апробация требует чрезвычайной точности и осторожности.

Во-первых, объективной проверке возможностей экстрасенсов препятствует ажиотаж, многочисленные спекуляции вокруг этой модной темы. По данным разработчиков упомянутого выше законопроекта, все больше и больше становится ловких, а то и психически неполноценных людей, объявляющих себя экстрасенсами. Более того, действуют многочисленные школы целителей, экстрасенсов, астрологов, в которые принимается любой уплативший деньги за «обучение» и которые выдают липовые дипломы. Только в Москве около 15 тыс. «умельцев» предлагают снять порчу, изгнать дьявола, поправить здоровье. Среди этих «умельцев» немало и таких, кто предлагает найти. пропавшего близкого человека, отыскать убийцу и т.п.

Из числа обследованных «экстрасенсов» около 25% оказались стра-, дающими психозами или находящимися в пограничном с психозом состоянии, еще столько же — патологически акцентированные личности. 49% психически здоровы, но никаких экстрасенсорных способностей не имеют. И только 1% признаны наделенными «биоэнергетическими способностями»2. Не случайно в энциклопедическом словаре о парапсихологии сказано, что «встречающиеся нередко в парапсихологии случаи мистификации и обмана, а также тот факт, что так называемые парапсихологические явления не получили научного объяснения, вызывают критику и острые дискуссии вокруг парапсихологии»3.

Во-вторых, любые эксперименты с экстрасенсами требуют тщательной подготовки и соблюдения ряда условий, обеспечивающих до-

1 Нетрадиционные методы в раскрытии преступлений. С. 139.

2 Российская газета. 1998. 27 нояб.

3 Советский энциклопедический словарь. М., 1984. С. 965.

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

107

стоверность результатов. По примерам, которые приводятся в литературе, судить о подлинном их значении, а тем более проверить их невозможно. Зачастую неизвестно, кто именно (возраст лица, состояние здоровья и т.п.) выступал в роли экстрасенса; что этому человеку было заранее известно о происшедшем от сотрудников органов внутренних дел или из других источников; что именно он сообщил по интересующим следствие вопросам; каким образом использовалась эта информация и т.п. Говоря языком специалистов, это «не заслуживающие внимания плохие отчеты о плохо поставленных опытах»1. А ведь именно подобные данные позволяют определить, способен ли в действительности тот или иной человек, именуемый (или именующий себя) экстрасенсом, способствовать в раскрытии преступления, или мы имеем дело со случайным совпадением, а то и профанацией.

Некоторые примеры использования помощи экстрасенсов, описанные даже в специальной литературе, носят совершенно фантастический характер. Вот одно из таких описаний.

В небольшой газетной публикации сообщалось об ограблении одной из московских научно-производственных фирм: когда охранник фирмы открыл входную дверь, притаившийся у входа на улице преступник применил баллончик с нервно-паралитическим газом, проник в помещение и совершил крупное хищение. В заметке сообщался телефон фирмы и обещалось вознаграждение тому, кто поможет раскрыть преступление. Этой публикацией заинтересовался «квалифицированный оператор».

Дальнейшее цитируем полностью, без купюр: «Информации было достаточно, чтобы получить с помощью маятника (?) и правильно составленных поисковых формул (?) дополнительную информацию об объективной стороне, объекте и субъекте преступления. В течение 10—15 минут (!) была получена информация о том, что в ограблении принимал участие ведущий работник указанной фирмы. Оператор связался по телефону с ее директором и, сообщив дополнительную информацию, предложил встретиться с целью уточнения данных о личности преступника и месте нахождения похищенных ценностей. Директор заинтересовался сообщением, но от встречи уклонился. Тогда оператор, с учетом хранимого в памяти голоса директора (?) рассмотрел с помощью маятника модель конкретной криминальной ситуации. Из нее вытекало, что организатором ограбления является упомянутый директор фирмы»2.

Обсуждать всерьез этот «пример» — занятие малоплодотворное. Подобные, столь же сенсационные, сколь и анекдотические публикации отнюдь не добавляют доверия к пропаганде использования услуг экстрасенсов в раскрытии преступлений.

1 Вопросы философии. 1973. № 9. С. 132.

2 Лискин Ю. Указ. соч. С. 176-177.

108

Ю В Кореневсмій

В-третьих, если отдельные сотрудники оперативных служб в своей деятельности по раскрытию преступлений пытаются использовать помощь экстрасенсов, то следует отдавать себе отчет в том, что полученная таким путем информация не только не имеет доказательственного значения, но и не укладывается в рамки ОРД. Она может быть значима не более чем интуитивная догадка сотрудника, дошедший до него слух, анонимное письмо и т.п. Если информация получена (а ее могут представить, например, родные пропавшего без вести человека, которые самостоятельно обратились к лицу, которого считают экстрасенсом), ее, конечно, следует проверить Но сама по себе она никакого значения не имеет.

Ни в коем случае нельзя допускать, чтобы сообщенные экстрасенсом сведения психологически давили на работника, расследующего преступление, определяли его исходную позицию, которую он потом пытался бы подтвердить. Между тем восторженные, сенсационные публикации, подобные приведенным выше, таят в себе такую опасность.

Явно преждевременны предложения о правовом обеспечении использования помощи экстрасенсов. И В. Голованев утверждает, что «информация такого рода может приобрести доказательственное значение лишь при оформлении источников ее получения в установленном процессуальном порядке» и что «уголовно-процессуальное законодательство РФ, ведомственное регулирование применительно к обсуждаемой проблеме, несомненно, требуют дальнейшего совершенствования»1.

На современном этапе развития знаний о возможностях использо- '■ вания помощи экстрасенсов в раскрытии преступлений, когда еще ( нет теоретического обоснования таких возможностей и практически ! они в достаточной мере не проверены, говорить о правовом регулиро- | вании подобной деятельности рано2.

1 Нетрадиционные методы в раскрытии преступлений С 109—110

2 Пока автор работал над этим разделом, в «Известиях» (1998 19 нояб ) была опубликована заметка о том, как в течение нескольких месяцев тысячи людей разыскивали в Челябинской области старшего сержанта Пряхина, расстрелявшего троих сослуживцев и сбежавшего из части с оружием Когда поиски не дали результатов, командование военного округа пошло на сотрудничество с местными экстрасенсами Пять «ясновидцев» указали пять разных мест нахождения беглеца Ни в одном из них Пряхина не оказалось Конечно, и такой пример сам по себе не закрывает проблемы И все же, все же

Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика)

109

«все книги «к разделу «содержание Глав: 19 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

II. РАСШИРЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЙ БАЗЫ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ