Примечания

[1] Это не противоречит утверждению о том, что российский уголовный процесс является смешанным: Смирнов А.В. Об исторической форме советского уголовного процесса // Правоведение. 1989. № 5. С.56-61; Смирнов А. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый // Российская юстиция. 1995. № 10. С.18-21; Соловьев А. Якубович Н. Предварительное расследование и прокурорский надзор в свете судебной реформы // Законность. 1995. № 8. С.2-7 и др.

[2] Если в вопросах материальной справедливости существует множество непримиримых позиций, то принципы процессуальной справедливости ни кем не оспариваются: Хёффе О. Указ. соч. С.20-22

[3] Ковалев В.А. Буржуазная законность: теоретические иллюзии и судебно-полицейская реальность. М., 1986. С.15-16

[4] Николайчик В.М. Уголовное правосудие в США. М.:, 1995. С.13-16; Ковалев В.А. Указ. соч. С.16-17

[5] Цит. по: Ковалев В.А. Указ. соч. С. 17

[6] Цит. по: Ковалев В.А. Указ. соч. С. 17. Об этом также: Уильям К. Брайсон Американское уголовное судопроизводство // Верховенство права. М., 1992. С.167

[7] Ковалев В.А. Указ. соч. С.16

[8] Подробнее о непосредственном действии норм международного права: Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 4, 16; Терешкова В.В. применение норм международного права в судебной системе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1998. С.9

[9] Всеобщая Декларация прав человека (Резолюция 217А (3) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г.) // СССР и международное сотрудничество в области прав человека. Документы и материалы. М., 1989. С.413-419

[10] Международный Пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., принят 21-й сессией Генеральной Ассамблеи ООН // СССР и международное сотрудничество в области прав человека. Документы и материалы. М., 1989. С. 302-320

[11] Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. // Российская газета от 5 апреля 1995 г.

[12] Пашин С.А. Судебная реформа и суд присяжных. М., 1995. С. 18; Уголовный процесс. Учебник для вузов / Под общ. ред. П.А. Лупинской. М., 1995. С. 27

[13] История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу. 1955-1991 гг. М., 1997. С.701

[14] Исследование законности часто связывается с изучением ее нарушений: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976; Ольков С.Г. 1) Уголовно-процессуальные правонарушения в Российском судопроизводстве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1994, 2) Уголовно-процессуальные правонарушения. Тюмень, 1996.

Вопрос о процессуальных нарушениях выходит за рамки предмета настоящей работы, однако ее результаты создают основу для дальнейших их исследований под новым углом зрения. Калиновский К.Б. Существенность уголовно-процессуальных нарушений при собирании доказательств // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. Матер. Междун. науч. пр. конф. Ч. 2 / Под ред. О.М. Латышева, В.П. Сальникова. СПб., 1998. С. 11-14

[15] Об особенностях предмета и метода регулирования в рамках одной отрасли: Керимов Д.А. Указ. соч. С. 294, 300.

[16] Савицкий В.М. О презумпции невиновности и других принципах уголовного процесса. С.58-59

[17] Максимов Н.Р. Сущность и обеспечение независимости судей и подчинение их только закону в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С.5-6; Юсупова С.О. Принцип независимости судей и подчинение их только закону в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Душанбе, 1972.

Примечательно, что до принятия Конституции СССР 1936 года было распространено мнение о неприемлемости данного принципа для советского правосудия: Конституционные основы правосудия в СССР. С.223-224

[18] Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1. С. 114, 158-195; Викторский С.И. Указ. соч. С. 86-92

[19] Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 115

[20] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С. 137

[21] О независимости суда от СМИ: Зайцев В. О независимости судей // Российская юстиция. 1990. № 11. С. 6

[22] П.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 г. “О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных”. / Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам. М., 1995. С.574

[23] См., например: Мартынчик Е., Колосова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международно-правовой практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20-22

[24] См., также ст. 5 Федерального Конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации”. М., 1997

[25] Юсупова С.О. Указ. соч. С. 9

[26] Кузнецова Н.Н. А судьи кто? (К вопросу о профессиональном отборе на судебную работу) // Государство и право. 1994. № 8/9. С.128-136

[27] Российская газета от 22 декабря 1998 г.

[28] Соболев В., Потапенко С. Боязнь оправдательных приговоров: ее корни // Российская юстиция. 1989. № 10. С.8

[29] Панасюк А.Ю. “Презумпция виновности” в системе профессиональных установок судей // Государство и право. 1994. № 3. С.70-80; Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Указ. соч. С. 99

[30] О процессуальной независимости см., например: Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1996. № 9. С.63; Алексеев В.Б., Миронова Е.А. Методологические и методические вопросы участия прокурора в судопроизводстве // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора. М., 1994. С.43; Бозров В. Суд не обвиняет. Суд не защищает. Суд разрешает дело // Российская юстиция. 1995. № 9. С.22; Алексеева Л.Б., Радутная Н.В. Предупреждение судебных ошибок, обусловленных обвинительным уклоном в деятельности судов первой и кассационной инстанций. М., 1989. С. 55-60; и др.

[31] Тыричев И.В. Указ. соч. С.34-46

[32] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.114-140; Викторский С.И. Указ. соч. С.44-47

[33] Судебная статистика. М., 1998. С.52-53; Нечипоренко Т.Ю. Указ. соч. С.17

[34] Макарова З.В. 1) Гласность уголовного процесса. Концепция и проблемы развития: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1996; 2) Гласность уголовного процесса. Челябинск., 1993; Телега Т.М. Обеспечение гласности в стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1991

[35] Розин Н.Н. Указ. соч. С. 350

[36] Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности части пятой статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В.Шаглия от 6 июля 1998 г. // Российская газета от 15 июля 1998 г.

[37] Пункт 3 Постановления от 2.07.1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст.ст.331 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан // Российская газета от 14.07.1998 г.

[38] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.537-538; также см.: Муравьев Н.В. Указ. соч. С. 11, 438; Кореневский Ю.В. Государственное обвинение в условиях судебной реформы. М., 1994. С. 8-13.

В настоящее время бесспорно отсутствие у прокурора полномочий по надзору за самим судом. Однако существует много сторонников сохранения за прокурором самостоятельной функции надзора за рассмотрением дел в судах: Даев В.Г. Судебно-правовая реформа и законность // Эффективность уголовно-правовых и процессуальных норм в борьбе с преступностью. Калининград, 1993. С.3-11; Крюков В.Ф. Указ. соч. С.9, 14

Проблемы судебного и прокурорского надзора рассматривались в работах: Адаменко В.Д., Береговой И.Е. Судебный надзор и основания отмены, изменения приговора. Барнаул, 1995; Басков В.И. 1) Прокурорский надзор за исполнением законов при рассмотрении уголовных дел. М., 1986; 2) Теоретические проблемы прокурорского надзора за законностью рассмотрения судами уголовных дел: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1973; Кашепов В.П. Устранение процессуальных нарушений как цель судебного надзора // Комментарий судебной практики. Вып. 3. М., 1997. С.144-158; Соловьев А. Якубович Н. Предварительное расследование и прокурорский надзор в свете судебной реформы // Законность. 1995. № 8. С.2-7; Ходыревский С.М. Суд и судебное управление. Воронеж, 1976

[39] Подробнее об этом: Задерако В.Г. Институт отводов в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1978

[40] Такое предложение вносит М.Е. Токарева (Указ. соч. С.57 и сл.), и И.Ф. Демидов (Докт. дис. С.78). Противоположная точка зрения высказана Н.В. Радутной. (Проект нового Уголовно-процессуального кодекса РФ: стенограмма № 2 Совместного заседания ученых советов МГКА и Правовой Академии МЮ РФ // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С. 58)

[41] Данное обстоятельство неоднократно отмечалось: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. С. 138; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С. 213

[42] Так, например, полицейский в США выступает в суде как свидетель обвинения, что абсолютно не препятствует ему быть очевидцем преступления. Однако в российском процессе следователь вправе принимать юридически значимые уголовно-процессуальные решения. В силу этого его положение отличается от детектива в США.

[43] В этом аспекте гарантированности свидетельских показаний говорит об основаниях отвода Викторский С.И. Указ. соч. С. 311

[44] Поскольку Проект УПК вместо термина “лицо, производящее дознание” использует термин “дознаватель”, постольку в данной работе они употребляются как синонимы.

[45] Так, И.Я. Фойницкий применительно к отводу говорил об общей или относительной неспособности судей к отправлению своих обязанностей: Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С.275

[46] Демидов И.Ф. Роль судебной власти в обеспечении законности уголовного преследования // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.166

[47] Бохан В.Ф. Формирование убеждений суда. Минск, 1973; Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков, 1975; Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977; Эйсман А.А. Логика доказывания. М., 1971

[48] По справедливому замечанию М.С. Строговича внутреннее убеждение необходимо не только при оценке доказательств, но и при применении закона и определении меры наказания: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1, М., 1968. С. 128.

Г.М Резник, напротив, считает необходимым подчинение юридической оценки фактов не внутреннему убеждению, а правосознанию. В силу этого вышестоящий суд вправе давать указания по квалификации: Резник Г.М. Указ. соч. С.21, 27, 44-45.

[49] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 180-183

[50] Там же. С. 256. В связи с этим неточно высказывание, что лучший метод достижения истины - это оценка доказательств без всяких правил: Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. С.166

[51] Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного процесса. С. 166

[52] Лившиц В.Я. Принцип непосредственности в советском уголовном процессе. М., 1949; Сарбаев З. Принципы устности и непосредственности в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1967; Стецовский Ю. Принцип непосредственности и право обвиняемого на защиту // Советская юстиция. 1976. № 20. С.13-14; Тыричев И. Принцип непосредственности исследования доказательств при судебном разбирательстве уголовных дел // Советская юстиция. 1982. № 16. С.19; Шундиков В.Д. Принцип непосредственности при расследовании и рассмотрении уголовного дела. Саратов, 1974

[53] См.: Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. С.168

[54] Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности части второй статьи 335 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Баронина от 10 декабря 1998 г. // Российская газета от 24 декабря 1998 г.

[55] Алексеев Н.С., Даев В.Г. Кокорев Л.Д. Указ. соч. С. 198 и сл.; Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. С.170-171; Бозров В. Указ. соч. С.22

[56] Имеется в виду решение по делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края от 28. 11. 1996 г. // Российская газета от 6. 12. 1996 г.

[57] Рустамов Х.У. Уголовный процесс. Формы. С.208

[58] См.: УПК РСФСР (ч.5 ст.109); Пункты 4, 8-9 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 4 от25.09.1979 г. “О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст.112, ч.1 ст.130 и ст.131 УК РСФСР”/ Сборник постановлений... С.448-455

[59] Определение Конституционного Суда РФ по запросу Ванинского суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального колекса РСФСР от 26 января 1999 г. // Российская газета от 23 марта 1999 г.

[60] Конституционные основы правосудия в СССР. С.110-111; Данная тенденция существует и в настоящее время. См., например: Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 8.10.1997 г. // Юридическая практика. 1988. № 1 (12). С.65-67

[61] Долгушин А.В. Указ. соч. С. 20; Клямко Э.И. Указ. соч. С. 93; Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Государство и право. 1998. № 6. С.62; Немытина М.В. Указ. соч. С.57, 108; Теймэн С. Суд присяжных в современной России глазами американского юриста // Государство и право. 1995. № 2. С.70

[62] В Санкт-Петербурге и Ленинградской области по линии следствия МВД в период с 1993 по 1998 г. из всех возвращенных на доследование дел данное решение принималось судом в 68,1 - 72 % случаев, прокурором - в 25,2 - 31,9 %. По России этот показатель в 1997 году составил 60,4% и 39,6% соответственно: Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.153. Подробнее об этом см.: Петуховский А.А. Направление уголовного дела на дополнительное расследование и проблемы повышения качества дознания и предварительного следствия: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1991

[63] Как показали исследования, в 11% случаев присяжные возвращаются из совещательной комнаты для дополнения судебного следствия: Немытина М.В. Указ. соч. С.32. Этот показатель превышает процент дел, возвращенных судом на дополнительное расследование (от количества лиц, привлеченных к уголовной ответственности), который в 1990-1994 г. колебался в пределах 7-10 % (Преступность и правонарушения 1994. Стат. сб. М., 1995. С. 135). ), а в 1996-1997 составлял 10-11% (Судебная статистика. М., 1998. С. 54). От количества дел, оконченных составлением обвинительного заключения, в 1993-1998 г.г. процент возвращенных на доследование судом по Санкт-Петербургу и области колеблется в пределах 3,3-5,0 %. По данным И.Ф. Демидова этот показатель по России равняется 0,7 %: Демидов И.Ф. Обеспечение прав человека в сфере борьбы с преступностью // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С. 143

[64] Исследования даже “дореформенного” уголовного процесса показывают, что в большинстве случаев решения на стадии судебного разбирательства о направлении дела на дополнительное расследование принимаются по ходатайству защиты: Конституционные основы правосудия в СССР. С.112

[65] В судебной практике встречаются факты злоупотребления судами правом возвращения дел на доследование, в том числе по мотивам увеличения обвинения: Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 3.12.1997 г. // Юридическая практика. 1988. № 1 (12). С.67-69

[66] По другим данным эти показатели составляют 84,6% и 22% соответственно: Выявление и устранение следственных ошибок при судебном рассмотрении уголовных дел. М., 1990. С.10-11. По исследованию А.В. Ленского в связи с неполнотой расследования возвращается около 64% уголовных дел, а в связи с существенными нарушениями закона - более 15%: Ленский А.В. Досудебное (предварительное) производство в современном уголовном процессе России и его эффективность. Томск, 1998. С.148

[67] По этой причине следует возразить против предложения В.Ф. Крюкова предоставить суду право не согласиться с отказом прокурора от обвинения, отложить дело и обратиться к вышестоящему прокурору, который может направить дело на новое рассмотрение с новым составом участников (Указ. соч. С.11, 25). Действительно, при незаконности или необоснованности отказа от обвинения достаточно возможности обжаловать судебное решение о прекращении дела или оправдательный приговор, чем делать шаг в сторону смешения функций.

[68]Ворожцов С.А. Право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998

[69] Шестакова С.Д. Указ. соч. С.92-93, 111, 167. По ее данным, в судебном заседании участвует прокурор лишь в 27% случаев, причем, лично утверждавший обвинительное заключение только по 9-12% уголовных дел. Однако в регионах первый показатель может значительно возрастать. Так, в 1997 году в г. Петрозаводске с участием прокурора судом 1-ой инстанции было рассмотрено 47,7% уголовных дел.

[70] Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. С.51

[71] Стецовский Ю.И. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве. С.113

[72] Шестакова С.Д. Указ. соч. С.8; Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Указ. соч. С. 28

[73] Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации. С.102-103

[74] Так, в 1997 году в Верховном Суде Республики Карелия было рассмотрено 27 протестов председателей судов и 43 протеста прокуроров, что от общего их числа составляет 39% и 61% соответственно.

[75] Смирнов А.В. Комментарий // Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. СПб., 1997. С. 209-210

[76] Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С.7-9; Демидов И.Ф. Докт. дис. С.79 и сл.; Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1992. С. 134-166; Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С.81-91; Смирнов А. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый. С.18-21; Улищенко М.Б. Функция обвинения в суде: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997; Шадрин В.С. Обеспечение прав личности и предварительное расследование в российском уголовном процессе // Государство и право. 1994. № 4. С.96-104; Шестакова С.Д. Указ. соч. С.144 и сл.; и др.

Отметим, что еще П.И. Люблинский указал на безусловность для современного процесса правила о применении мер пресечения только судом: Люблинский П.И. Указ. соч. С.411

[77] В связи с этим необоснован вывод И.З. Федорова о том, что распространение судебного контроля на досудебные стадии - это смешение процессуальных функций (Применение в досудебных стадиях уголовного процесса конституционных норм, допускающих ограничения прав и свобод человека и гражданина: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М. С. 21-22).

[78] Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13 от 24.12.1993 г. “О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации” // Сборник постановлений... С.564-565

[79] Решения Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч.5 ст.209 УПК РСФСР в связи с жалобами Самигуллиной и Апанасенко от 13.11.1995 г. // Российская газета. 28.11.1995 г.; по делу о проверке конституционности ст.2201 и 2202 в связи с жалобой Аветяна от 3.05.1995 г.// Собрание законодательства РФ. 1995. № 19. Ст. 1764; а также Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6 от 29.09.94 г. “О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995 №.1.

Подробнее о роли судебного контроля: Демидов И.Ф. Роль судебной власти в обеспечении законности уголовного преследования // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.159-169; Козырев Г.Н. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. Н.Новгород, 1994

[80] Драченов А., Тенчев Э. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. // Советская юстиция. 1993. № 19. С. 23-24; Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 20.

[81][81] Так, в 1996 г. в г. Петрозаводске судом в порядке ст.ст. 2201-2 было удовлетворено 5,8% жалоб, в 1997 г. - 4,7%. По другим данным этот показатель составляет 4,6% (Драченов А., Тенчев Э. Указ. соч. С.23-24); 17% (Ильясов Р.Х. Судебная практика Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении прав личности в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 14).

В целом по России суд удовлетворяет около 20% жалоб на арест и около 15% жалоб на продление его срока: Судебная статистика. М., 1998. С.58

[82] Колоколов Н.А. Указ. соч. С. 20

[83] Там же

[84] Слепнева И.Е. Проверка судом законности и обоснованности процессуальных решений органов предварительного расследования в досудебных стадиях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 17

[85] О неэффективности осуществления материальной защиты органами уголовного преследования в российском уголовном процессе говорят следующие цифры. Только 5% следователей считают ходатайства защитника, как правило, имеющими отношение к делу и подлежащими удовлетворению. 40% следователей такими считают лишь половину ходатайств. Большинство же следователей (47%) стремятся отклонить ходатайство защиты, поскольку оно, как правило, не имеет отношения к делу: Францифоров Ю.В. Обвинение как средство обеспечения прав и законных интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С.19

Возложением на следователя обязанности обеспечить интересы обвиняемого, видимо, объясняется понимание под защитником представителя потерпевшего: Марогулова И.Л. Применение судами Конституции Российской Федерации при рассмотрении уголовных дел // Комментарий судебной практики. Вып. 3. М., 1997. С. 177

[86] Алексеев Н.С., Даев В.Г. Кокорев Л.Д. Указ. соч. С. 135 и сл.; Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С.64-95; Петрухин И.Л. Единство противоположностей // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С.168; Проблемы современной адвокатуры: Стенограмма № 1 заседания Ученого совета при МГКА. С.38; Проект нового УПК РФ: Стенограмма № 2 Совместного заседания Ученых советов МГКА и Правовой Академии МЮ РФ. С.46, 48; Стецовский Ю.И. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве С.105; Францифоров Ю.В. Указ. соч. С.7.

Аналогичные предложение выдвигаются и в германской литературе: Филимонов Б.А. Указ. соч. С.38.

[87] В этой связи возможно возражение, что в процессе Англии и США существует процедура “раскрытия” - обмена состязательными бумагами между сторонами (discovery). Однако, кроме отмеченной недопустимости прямого использования таких институтов в отечественной практике и слитности уголовного и гражданских процессов в этих странах, следует отметить публичную природу правила discovery, которое принудительно осуществляется против произвола сторон в распоряжении доказательственным материалом: Шишкин С.А. Указ. соч. С.38-50. Кроме того, в гражданском процессе, как правило, у сторон доказательства уже имеются, а в уголовном их надо еще отыскать, то есть гораздо большее место занимает предпроцессуальная подготовка сторон, часто требующая обеспеченности принуждением.

[88] Головко Л.В. Указ. соч. С. 45. Точнее данное действие называть не допросом, а опросом, поскольку при его производстве отсутствует возможность применения принуждения.

[89] См., например: Николайчик В.М. Уголовный процесс США. С. 17

[90] Лукашевич В.З. Установление уголовной ответственности в советском уголовном процессе. Л., 1985. С.138-142; Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Указ. соч. С.193

[91] Смирнов А.В. Достаточные фактические основания уголовно-процессуальных решений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1984

[92] Бойков А.Д. Законность в правоохранительной деятельности // Состояние законности в Российской Федерации (1993-1995 г.). М., 1995. С.142

[93] Шестакова С.Д. Указ. соч. С.168

[94] Шерба С., Цоколова О. Исследование доказательств обвинения при проверке законности и обоснованности ареста // Российская юстиция. 1994. № 12. С.45

[95] Указанием Генеральной прокуратуры РФ № 38/36 от 18.06.1998 г. “Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при продлении сроков предварительного следствия, дознания и содержания обвиняемых под стражей” впервые закреплено правило об обязательном изложении в постановлении о возбуждении ходатайства о продлении процессуальных сроков основных доказательств виновности обвиняемых (п.5.3). До 1998 года данное правило существовало на уровне правового обычая. Как исключение допускалось прежним указанием (и допускается ныне действующим) изложение в отдельной справке подробного анализа доказательств, не подлежащих преждевременному оглашению (П. 4.1 Указания Генеральной прокуратуры РФ № 36/15 от 23 июня 1995 г. и п.5.3 Указания № 38/36).

[96] Пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 3 от 27.04.1993 г. “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” // Сборник постановлений... С.555-558.

Толкование ч.2 ст.92 УПК не исключает возможность вручения копии постановления о продлении сроков содержания под стражей обвиняемому. Однако в практике копия не вручается. Полагаем, следовало бы внести соответствующие изменения в редакцию указанной статьи.

[97] Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан от 2.07.1998 г. // Российская газета от 14.07.1998 г.; См. также: Постановление о проверке конституционности ч.5 ст.325 УПК РСФСР в связи с жалобой В.В.Шаглия от 6.07.1998 г. // Российская газета от 15.07.1998 г.

[98] Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С.23; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты // Российская юстиция. 1990. № 7. С.22; Макаров А.М., Алексеева Л.Б. Каким быть уголовному процессу? // Советское государство и право. 1990, № 11, с.152; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие. С.137; Рогаткин А.А., Петрухин И.Л. О реформе уголовно-процессуального права РФ // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С.107. Эта идея воплощалась в проекте УПК РФ от ГПУ при Президенте РФ // Российская юстиция. 1994. № 9

[99] Например: Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Указ. соч. С. 309-310

[100] Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 8

[101] Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. № 48, ст. 1596

[102] Баев М.О. Указ. соч. С.23. По результатам исследования С.Д. Шестаковой за предоставление защите права самостоятельно собирать доказательства выступают, в основном, адвокаты (48%) и всего 7% судей, в то время, как за принадлежность данных полномочий судебному следователю высказываются 79% судей, 86% прокуроров и следователей и 52 % адвокатов: Шестакова С.Д. Указ. соч. С.166

[103] Противоречивую позицию в этом вопросе занимает А.В. Долгушин. С одной стороны, он говорит о “предпроцессуальности” запроса адвоката об истребовании сведений, что, однако, позволяет ему утверждать: “адвокат вправе собирать только такие доказательства, которые не требуют для признания их таковыми определенной процессуальной формы (курсив наш. К.Б.)”. С другой стороны, он предлагает предоставить право потерпевшему истребовать доказательства. (Указ. соч. С. 15-18). Верно к решению этого вопроса подходит В.А. Пономаренко. Представление преобразует предметы и документы в доказательства в процессуальном смысле слова. (Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С.8)

[104] Иное мнение обосновывается В.Ю. Резником. Автор считает необходимым закрепить в УПК норму о праве адвоката собирать информацию на предварительном расследовании, в том числе проводить опросы. В то же время В.Ю. Резник подчеркивает предпроцессуальность таких действий: Резник В.Ю. Указ. соч. С. 8

[105] Доля Е. Новая Конституция РФ и уголовно-процессуальная деятельность // Российская юстиция. 1994. № 4. С.18; Тетерин Б. Законопроект не учел мнения юридической общественности // Российская юстиция. 1994 № 12. С.16-17

[106] Именно так решается вопрос в германском уголовном процессе, когда защитник на предварительном расследовании участвует в процессуальных действиях в суде, а не в действиях полиции: Филимонов Б.А. Указ. соч. С.74

[107] Пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от16 июня 1978 г. № 5 “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту” // Сборник постановлений... С. 160

[108] Резник В.Ю. Указ. соч. С.8; Тетерин Б. Указ. соч. С. 17

[109] Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992. № 17, ст. 888

[110] Собрание законодательства РФ. 1995. № 29, ст. 2795

[111] Собрание законодательства РФ. 1997 г., № 10, ст. 1127. Подробнее об адвокатской тайне: Смолькова И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13, 31

[112] Богова И.А. Проблемы совершенствования института предотвращения уклонения обвиняемого от следствия и суда: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998

[113] Люблинский П.И. Указ. соч. С. 433

[114] Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М., 1996. С.118-119. В США арест применяется к также к одной трети обвиняемых, но по делам об опасных преступлениях. Гуценко К.Ф. Указ. соч. С.41

[115] Вершинина С.И. Залог в системе мер пресечения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 1998. В то же время и залог и личное поручительство довольно редко применяются. Так, всего 45,7% практических работников когда-либо применяли залог, а 20,4% - личное поручительство: Медведева О.В. Залог и поручительство в системе мер уголовно-процессуального принуждения по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С.9

[116] Колоколов Н.А. Указ. соч. С.20

[117] В литературе приводятся данные, что более чем в 50% случаев мера пресечения в виде заключения под стражу применяется по мотивам одной лишь опасности преступления. Арест подозреваемого в порядке ст. 90 УПК вместо исключения превратился в правило и распространен до 85% случаев: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Указ. соч. С. 61-62

[118] Михайлов В.А. Указ. соч. С.40

[119] В уголовно-процессуальной литературе к привилегиям защиты относят и ряд других положений, например, право подсудимого давать показания в любой момент следствия, немедленное освобождение из под стражи и некоторые другие: Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Указ. соч. С. 117-120

[120] Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного процесса. С. 222 и сл.