§ 3     Процессуальные средства обеспечения равенства прав сторон обвинения и защиты

Согласно выводам второй главы настоящей работы, законность в состязательном уголовном процессе (должная правовая процедура) предполагает, чтобы каждой стороне были предоставлены достаточные процессуальные возможности для отстаивания своей позиции. Обратимся к содержанию и гарантиям данного принципа в российском уголовном процессе. Рассмотрим вопросы, связанные: 1) с освобождением обвинителя от юстиционных полномочий, 2) с правом обвиняемого на материальную и формальную защиту, 3) с гарантиями неприкосновенности личности, 4) с закреплением в законодательстве правила предоставления защите некоторых преимуществ (in favorem defensionis).

Прежде всего следует отметить, что не может быть равноправия сторон, если на обвинение возлагается функция разрешения дела. Вместе с тем, органы уголовного преследования для отстаивания своей правоты в борьбе за истину должны иметь достаточно возможностей. Отсюда вытекает необходимость осуществления уголовного преследования в начальной фазе розыскным порядком. Однако с момента начала специального расследования оно должно принимать форму обвинения (подозрения), при отсутствии полномочий на принятие юридически значимых процессуальных решений, ограничивающих права граждан. К сожалению, в российском процессе досудебное производство не соответствует этим параметрам.

Не углубляясь в вопрос о процессуальном положении прокурора, отметим правильные, на наш взгляд, предложения по реформированию законодательства, заключающиеся в передаче субъекту юстиции (судье или судебному следователю) осуществляемых в состязательной процедуре полномочий по прекращению дела, по утверждению постановления о привлечении лица в качечестве обвиняемого и меры пресечения, по собиранию (легализации) доказательств[76]. При реализации этих положений на сторону обвинения не будет возложена функция разрешения дела. Тем не менее в развитии действующего законодательства существуют тенденции и даже реальные возможности обеспечения равенства сторон.

Обратим внимание на расширение судебного контроля за производством на досудебных стадиях уголовного процесса. Именно судебный контроль освобождает органы уголовного преследования от юстиционных полномочий[77]. В настоящее время судебный контроль на предварительном расследовании ограничен всего тремя формами: 1) судебной проверкой законности и обоснованности заключения под стражу (ст.2201 и 2202 УПК), 2) санкционированием судом принудительных действий органов уголовного преследования (ч.2 ст.22, ч.2 ст.23, ст.25 Конституции РФ и соответствующее разъяснение Пленума Верховного Суда[78]), 3) разрешением непосредственно судом жалоб граждан на решения органов расследования об отказе в возбуждении и о прекращении уголовного дела[79].

Рассмотрим, насколько широко применяются эти формы судебного контроля в практике российского уголовного судопроизводства.

Значительное количество постановлений органов расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу проверяются судом в порядке ст.2201 и 2202 УПК. Так, в г. Петрозаводске в 1996 г. 71,0% арестованных обжаловали законность и обоснованность ареста, а в 1997 г. - 92,1%. По другим данным этот показатель составляет около 40%[80]. При этом заключение под стражу судом признается незаконным или необоснованным примерно в 5-20% случаев[81]. Приведенные цифры убедительно показывают, что судебная проверка законности и обоснованности ареста получила действительно широкое распространение. При этом решение суда удовлетворяет стороны в 95,6% случаев[82]. Кроме того, данная форма судебного контроля в настоящее время является основной, поскольку жалобы на заключение под стражу составляют 95% от общего количества рассмотренных судом жалоб на нарушения закона в предварительном расследовании[83].

Действительно, санкционирование судом принудительных действий органов расследования не получило широкого распространения[84]. Ни один такой случай не известен 84,5% опрошенных (65% судей, 90% прокуроров и следователей прокуратуры, 94% адвокатов и 89% следователей МВД). О фактах разрешения судом жалоб на отказ в возбуждении и на прекращение уголовного дела известно всего около 25% респондентов, и ничего не слышали о таких фактах 70% судей, 72% прокуроров, следователей прокуратуры и адвокатов и 84% следователей МВД. В то же время прокурором по на органы следствия и дознания рассматриваются жалобы почти по каждому десятому делу.

Таким образом, отмечая положительную тенденцию расширения на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования судебного контроля, следует констатировать его недостаточность для состязательного типа уголовного процесса. Однако на основании ст.46 Конституции РФ, предусматривающей судебную защиту прав и свобод граждан, имеется возможность обжалования в суд такого важнейшего акта предварительного расследования, как постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а в случае отказа в рассмотрении жалобы, добиваться изменений УПК в Конституционном Суде РФ. При реализации этой возможности предварительное расследование в России приобретет существенные черты состязательности.

В отличие от предварительного производства в судебных стадиях российского уголовного процесса на прокурора практически не возлагаются судебные полномочия и его процессуальный статус соотносим со статусом стороны защиты. Исключение составляет ряд формальных моментов, например, дача “заключений”, принесение не жалоб, а “протестов”.

В плане освобождения прокурора от юстиционных полномочий Проект УПК РФ, с учетом высказанных положений, далек от совершенства. Тем не менее по сравнению с действующим УПК он расширяет судебный контроль на стадии предварительного расследования. Так, в Проекте регламентируется разрешение судом жалоб на органы расследования, ходатайств об аресте и о производстве ряда следственных действий (ч.2 ст.35, ст.ст.104, 107, 127-130; ч.8-9 ст.187, ч.2-3 ст.199, 200 и др.)

Перейдем к рассмотрению права обвиняемого на защиту. В розыскном процессе функция защиты в материальном смысле (выдвижение антитезиса и его подтверждение) возлагалась на орган, ведущий производство по делу, и выступала в виде обязанности обеспечения обвиняемому права на защиту его процессуальным противником[85]. Состязательный процесс предполагает наличие защиты формальной, которая выражается в гарантиях, обеспечивающих обвиняемому возможность самому осуществлять право на защиту. При этом важнейшей гарантией из них является участие в деле защитника как представителя обвиняемого. Таким образом, право “защищать себя через посредство защитника” - неотъемлемый элемент должной правовой процедуры и законности в состязательном уголовном процессе, нарушение которого предполагает неправосудность уголовно-процессуального решения. Действующее законодательство допускает участие защитника с момента задержания, избрания меры пресечения в виде содержания под стражей или предъявления обвинения (ст.ст. 45 и 48 Конституции РФ, ст.47 УПК). Кроме того, право на помощь защитника предусмотрено нормами международного права. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (п.“С” ч.3 ст.6) гласит, что каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право “защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия”. Аналогичное правило предусматривает Международный Пакт о гражданских и политических правах (п.”d” ч.3 ст.14). Разумеется, вокруг участия защитника, как и прокурора, концентрируется множество процессуальных вопросов. К ним относятся и точное определение момента его допуска, и проблема его участия при избрании иной меры пресечения до предъявления обвинения, и определение круга его полномочий, и его отношения с обвиняемым, и случаи воспрепятствования осуществления его прав, и многое другое. В качестве положительного момента можно отметить расширение в Проекте УПК участия защитника в стадии предания суду, которая имеет форму предварительного слушания дела (ч.4 ст.270). Кроме того, наличие формальной защиты предполагает обязательное участие обвиняемого как субъекта процесса в целом и субъекта доказывания в частности в судебном заседании (ст.246 УПК, ст.288 Проекта УПК РФ). Важнейшим показателем признания за обвиняемым статуса субъекта процесса, а не его объекта является привилегия против самообвинения, нашедшая свое закрепление в ст. 51 Конституции РФ.

Право обвиняемого на защиту кроме формальной стороны (представительства) имеет и материальную сторону. Последняя исходит из понятия защиты как антитезиса обвинению и слагается из трех компонентов: ознакомления с обвинением, ответа на него и участия в доказывании.

Осуществление права на защиту невозможно, если обвиняемый и его защитник не знают в чем и на основании каких доказательств подзащитный обвиняется. Следовательно, в первую очередь поднимается проблема обеспечения права этих участников на ознакомление с предметом и основаниями обвинения. Данное право в значительном объеме реализуется в действующем законодательстве. Безусловно, обвиняемый (и его защитник) вправе знакомиться с постановлением о привлечении его в качестве обвиняемого, обвинительным заключением, приговором и другими материалами дела. Однако до окончания предварительного расследования ознакомление обвиняемого с материалами дела ограничено определенным перечнем (протоколами следственных действий, произведенных с его участием; постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов; материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и некоторыми другими (ст.46, 51, 52, 184, 185 УПК). Для того, чтобы предварительное расследование было состязательным, этого явно недостаточно. В связи с этим в литературе все настойчивей звучат предложения разрешить обвиняемому и его защитнику знакомится со всеми материалами дела с момента предъявления обвинения, а то и ранее[86]. На наш взгляд, предложение о расширении права защиты на ознакомление с материалами дела заслуживает поддержки. Однако отдельного рассмотрения требует вопрос, с какого момента и в каком объеме должно быть реализовано это право. Анализ данного вопроса целесообразно произвести на основе выводов предыдущей главы настоящей работы о понятии и содержании принципа равноправия сторон.

Принцип равноправия сторон в состязательном уголовном процессе предполагает преобладание полномочий органов уголовного преследования на начальном этапе производства по делу и предоставление защите процессуальных преимуществ, начиная с этапа специального расследования, то есть после привлечения лица в качестве обвиняемого. Следовательно, предложение о необходимости ознакомления со всеми материалами дела заинтересованных лиц на ранних этапах расследования представляется недостаточно обоснованным по следующим причинам. Во-первых, одинаковость прав сторон характерна для цивилистической концепции судопроизводства[87]. Во-вторых, право на ознакомление с материалами дела объективно ограничено на этапе общего расследования. Защита как антитезис появляется только после возникновения обвинения (тезиса). Момент появления в деле субъектов защиты (подозреваемого, обвиняемого и их защитника) четко определяется в действующем УПК и Проекте УПК РФ. Признавая необходимость совершенствования законодательного регулирования появления в деле субъектов защиты, отметим, что до этого момента они не могут знакомиться со всеми материалами дела. Другими словами, заподозренное лицо не должно (и не имеет практической возможности) знакомиться с предпроцессуальной подготовкой обвинения, с отысканием сведений, которые в будущем могут стать доказательствами по делу. В противном случае не будет раскрыто ни одно преступление, совершённое в условиях неочевидности. Таких широких прав защиты нет ни в одной стране мира. Так, во Франции на этапе общего расследования, каким является дознание, подозреваемый допрашивается в качестве свидетеля, у которого нет права на ознакомление с материалами производства[88]. В США заподозренный тем более не имеет права ознакомиться с полицейским расследованием, так как последнее имеет ярко выраженную административную форму[89].

В состязательном типе уголовного процесса момент и пределы ознакомления субъектов защиты с обвинением, на наш взгляд, должны определяться следующим. Как только обвинитель обращается к суду с требованием ограничить конституционные права гражданина (заявляет уголовный иск), суд обязан проверить обоснованность требования путем состязательной процедуры, то есть с участием этого гражданина, приобретающего статус обвиняемого. С этого момента он получает обеспечиваемое судебной властью право знакомиться с обвинительным тезисом и с его подтверждающими доказательствами (информационными основаниями). При этом обвиняемый знакомится не со всеми данными, имеющимися у органов уголовного преследования, а лишь с достаточными для обвинения. Обвинитель имеет прерогативу ограничиться предоставлением в суд сведений, достаточных только для первоначального обоснования своего тезиса. Обязанность суда не выходить за пределы предъявленного обвинения исключает расширение пределов доказывания уголовного иска. В итоге обвиняемый получает возможность знакомиться только с теми обвинительными данными, которые были представлены суду и приобрели качество процессуальных доказательств.

Реализация права на ознакомление с обвинением в российском уголовном процессе осуществляется подозреваемым и обвиняемым. Подозреваемый имеет право знать, в чем он подозревается (обвинительный тезис), и имеет право ознакомится с основаниями задержания (подтверждающими доказательствами), которые указываются в соответствующем протоколе (ст.52 и 122 УПК). Обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется посредством ознакомления с постановлением о привлечении его в качестве обвиняемого (ст.46 и 148 УПК). Логично предоставить ему право знать информационные основания обвинения (по терминологии ст.143 УПК - достаточные доказательства). Обвиняемый должен также иметь право ознакомления с основаниями избрания меры пресечения. В связи с этим, как никогда актуально, звучат предложения обязать следователя мотивировать постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого и постановление об избрании меры пресечения указанием на лежащие в их основе доказательства[90]. Кроме того, нормы УПК должны применяться с учетом общепризнанных принципов и норм международного права (ч.4 ст.15 Конституции РФ). В соответствии с п. ”А” ч.3 ст.14 Пакта о гражданских и политических правах, и п. ”А” ч.3 ст.6 и ч.2 ст.5 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основаниях предъявленного обвинения. Следовательно, обвиняемый должен быть ознакомлен не только с тем, совершения какого преступления ему вменяется в виду (фактическими основаниями[91]), но и с тем, на основании каких доказательств оно основано (информационными основаниями).

При рассмотрении реализации права обвиняемого на ознакомление с материалами дела следует учитывать главное условие его осуществления, каким является расширение судебного контроля. С точки зрения состязательности судья (судебный следователь) должен утверждать и ходатайство о применении меры пресечения (как это предусмотрено ст. 35, 104, 107 Проекта УПК РФ), и ходатайство (постановление) о привлечении лица в качестве обвиняемого. Последнее в Проекте УПК не нашло воплощения. Между тем практика свидетельствует, что возложение на органы расследования обязанности обеспечить права подозреваемого и обвиняемого не эффективно. Так, по данным 1991-1994 г. в 75% случаев подозреваемым даже не разъяснялись их права[92]. По 11% уголовных дел обвинение предъявляется за одни сутки до предварительного окончания расследования, по 49% - за двое суток, по 23% - за трое суток, и только в 17% случаев - за 5 суток и более[93].

Таким образом, реализация в российском уголовном процессе принципа равноправия сторон предполагает право обвиняемого знакомиться с момента предъявления обвинения с подтверждающими его основными доказательствами. В то же время принцип равноправия сторон нарушается в случае ознакомления субъектов защиты со всеми материалами дела с момента его возбуждения или с момента задержания лица в качестве подозреваемого. По данному вопросу мнения практических работников резко разделились. Против расширения прав защитника по ознакомлению с материалами дела выступают свыше 90% прокуроров и следователей, 50% судей и всего 8% адвокатов (всего 60,8%). Считают нужным изучение защитником всех материалов дела с момента задержания 50% адвокатов, 15% судей и 3% прокуроров и следователей (всего 17,8%). Приведенные цифры показывают, что большинство опрошенных высказываются против ознакомления субъектов защиты со всеми материалами дела на ранних этапах расследования.

Отметим, что в действующем законодательстве и практике его применения частично реализуется право обвиняемого (подозреваемого и защитника) знать основные доказательства обвинения уже до окончания расследования. Так, при судебной проверке законности и обоснованности заключения под стражу защита получает возможность изучения достаточных доказательств для применения этой меры пресечения. Одним из важнейших условий обоснованности ареста является обоснованность обвинения. Следовательно, арестованный получает возможность ознакомиться с доказательствами его вины как с одним из условий обоснованности ареста. Действительно, из общего количества лиц всего 1,8% освобождается судом по мотивам процессуальных нарушений, а остальные в связи с необоснованностью данной меры пресечения. При этом почти каждый третий обвиняемый обжалует арест по мотивам недоказанности его вины[94]. Кроме того, практика выработала другой косвенный путь ознакомления обвиняемого с информационными основаниями обвинения. Следователь при подготовке постановления о продлении сроков содержания под стражей указывает в нем основные доказательства виновности обвиняемого[95], а обвиняемый имеет возможность ознакомиться с ним при обжаловании продления меры пресечения с суд[96].

После ознакомления с предметом и основаниями обвинения следующим элементом права обвиняемого на материальную защиту является его ответ на уголовный иск (выдвижение антитезиса). Этот ответ подразумевает следующие возможности: 1) отрицания обвинения или оспаривания его законности и обоснованности; 2) выдвижения собственных версий, исключающих обвинительную версию или смягчающих его положение, 3) формулирования любых других выводов или предположений как по установлению фактических обстоятельств дела, так и по их юридической оценке, включая применение наказания.

Право обвиняемого на ответ по обвинению в российском уголовно-процессуальном законодательстве обеспечивается следующими средствами: 1) путем дачи обвиняемым объяснений по предъявленному обвинению; 2) заявлением отводов и принесением жалоб на органы предварительного расследования и судебные решения; 3) заявлением ходатайств, в том числе о признании процессуальных актов недействительными, а доказательств недопустимыми; 4) выступлением в судебных прениях и с репликами; 5) выступлением подсудимого с последним словом; 6) представлением суду в письменном виде предлагаемой формулировки по вопросам главного факта и применения или неприменения наказания; 7) участием в постановке вопросов присяжным заседателям (ст.ст.46, 51, 63-64, 150, 218-2202, 223, 295-298, 450 УПК, а также ст.ст.41, 48, 289, 339 Проекта УПК РФ).

Кроме того, на основании прямого действия ст.46 Конституции РФ возможно обжалование любых действий и актов органов уголовного преследования непосредственно в суд. Примечательно, что расширяя права защиты по обжалованию промежуточных судебных решений и приговора, вынесенного Верховным Судом РФ в качестве суда первой инстанции, Конституционный Суд РФ мотивирует свое решение необходимостью соблюдения равноправия сторон как основополагающего процессуального принципа[97]. Действительно, п.2 ч.1 ст.331 УПК предусматривает опротестование прокурором ряда судебных решений (например, о направлении дела на доследование) и одновременно запрещает их обжалование. Таким образом, данное постановление Конституционного Суда предоставляет защите ряд дополнительных прав для отстаивания ее защитительного тезиса.

Важной гарантией формулирования позиции защиты является предоставление достаточного времени на ее подготовку.

Обратимся к третьему компоненту материальной защиты - доказыванию защитительных версий. После ознакомления с обвинением и выдвижения на него возражений обвиняемому (подозреваемому и защитнику) должно быть предоставлено право опровергнуть обвинительные доказательства и подкрепить собственные утверждения. В действующем законодательстве на стадии предварительного расследования данное право реализуется в недостаточной для состязательного процесса степени. Следовательно, участие защиты в процессе доказывания необходимо расширить. Однако определение пределов такого участия является существенной процессуальной проблемой. Ряд процессуалистов полагает, что стороне защиты необходимо предоставить право самостоятельного производства следственных действий или даже параллельного расследования[98]. По мнению других ученых, защита не должна проводить самостоятельного параллельного расследования и процессуального собирания доказательств, а должна лишь принимать участие в доказывании[99]. Последняя позиция представляется более обоснованной.

В состязательном типе уголовного процесса сторонам обвинения и защиты принадлежат права по поиску и обнаружению относимой к делу информации. Однако это отыскание имеет характер предпроцессуальной деятельности и не является уголовно-процессуальным собиранием доказательств. Процессуальная фиксация, легализация информации относится к функции юстиции и принадлежит суду (судебному следователю). Только после уголовно-процессуального собирания доказательств (судебной процедуры) обнаруженные сторонами носители информации приобретают качество источника доказательства, а сама информация становится процессуальным доказательством (средством доказывания). Следовательно, в состязательном процессе сторонам должны быть предоставлены равные права по участию в доказывании, в том числе по представлению носителей информации.

Подавляющее большинство адвокатов (92%) считают необходимым предоставить им право на самостоятельный сбор информации на предварительном расследовании[100]. Собственно говоря, против этого никто и не возражает. Такое право закреплено в статье 15 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г.[101] и нуждается в дополнительных гарантиях. Серьезные возражения вызывает предоставление стороне защиты права уголовно-процессуального производства следственных действий или параллельного расследования. Кроме несоответствия этих предложений теории доказательственного права, они отвергаются и другими аргументами. Производство следственных действий (тем более параллельного расследования) неразрывно связано с мерами процессуального принуждения, обеспечивающими доказательства. Частные лица не должны осуществлять властные полномочия. В ответ на это предлагается предусмотреть участие представителя власти в принудительных следственных действиях, производимых защитником или частным детективом. Однако и это предложение не выдерживает критики. Во-первых, участие в процессуальных действиях представителя административной власти умаляет роль юстиции и приводит к ненужному дублированию, поскольку адвокат не может принять решение по делу и представляет результаты следственного действия в суд. Во-вторых, производимое адвокатом следственное действие не имеет таких процессуальных гарантий, как судебная процедура. Следовательно, представитель судебной власти (судья или судебный следователь) должен производить следственное действие, а адвокат лишь участвовать в нем.

Изложенное позволяет заключить, что адвокат не должен иметь полномочий по производству следственных действий или параллельного расследования. С этим выводом солидарны большинство опрошенных практических работников (65% судей, 58% прокуроров и следователей прокуратуры, 66% следователей МВД), за исключением 78% адвокатов. По другим данным 70% практических работников выступают против предоставления защитнику права производства следственных действий[102].

Поскольку действия защитника по отысканию информации не являются уголовно-процессуальными (они носят предпроцессуальный характер, как и оперативно-розыскная деятельность), постольку они напрасно закреплены в статье Проекта УПК РФ, посвященной собиранию доказательств (ч.3 ст.82). Это способно ввести в заблуждение практических работников и породить представление об обнаруженных адвокатом предметах и документах как о полноценных доказательствах, хотя таковыми они станут лишь после принятия (собирания) их следователем или судом. Вполне достаточно регламентации этих действий защитника в законодательстве об адвокатуре. По тем же причинам не стоит закреплять в Проекте УПК право потерпевшего собирать доказательства[103].

Таким образом, Проект УПК (ст.82) необоснованно расширяет предмет уголовно-процессуального регулирования[104]. Кроме того, закрепление в УПК прав потерпевшего и защитника обращаться с запросами в предприятия, учреждения и организации с тем, чтобы полученные ответы представить потом следователю, несет двойной вред. Во-первых, это явно не способствует инициативной работе следователя и дознавателя. Во-вторых, отсутствие властных полномочий может не только сделать усилия частных лиц тщетными, сколько привести к уничтожению важных следов преступления, например, сокрытие улик соучастниками. Думается, что вполне достаточно права сторон обращения с соответствующим ходатайством к органу юстиции, который может от имени судебной власти выдать им запрос на руки или в необходимых случаях провести полицейскими силами обыск, выемку, осмотр или другие следственные действия.

Итак, право на защиту должно реализовываться участием обвиняемого, подозреваемого и защитника в процессе доказывания. В этой связи остается дискуссионным вопрос об участии указанных лиц в производстве следственных действий на предварительном расследовании. Одни авторы полагают, что обвиняемый и защитник должны иметь право присутствовать во всех следственных действиях. Другие считают, что это право должно быть ограничено[105]. Последняя позиция представляется более обоснованной. Ее придерживаются и около 82% опрошенных практических работников (75% судей, 97% прокуроров и следователей и 47% адвокатов). Дело не столько в процессуальной экономии, сколько в несовместимости с сущностью уголовно-процессуальной состязательности. Современное понятие следственных действий не ограничено трехсторонним правоотношением между сторонами и стоящим над ними судьей. Оно распространяется также на действия органов уголовного преследования. Такие следственные действия в рамках общего расследования всегда должны иметь розыскную природу. Правда, они не должны иметь силу доказательств без легализации перед судом. Поскольку обвиняемый не имеет права знакомиться с материалами дела (уголовного преследования) при подготовке обвинения, постольку он не имеет право принимать участие в этой подготовке. В состязательной модели процесса участие защиты должно быть ограничено только легализацией отысканных обвинителем предпроцессуальным путем сведений. Такая легализация должна иметь форму трехстороннего состязательного правоотношения с руководящим положением субъекта юстиции и правом “перекрестного допроса” сторон[106]. Следовательно, в действующем процессе справедливо предоставить защите (в том числе и подозреваемому) возможность участия в следственных действиях, проводимых по ее ходатайству, а также в следственных действиях, производимых после предъявления обвинения. Именно такие тенденции в части участия защитника имеет судебная практика[107]. Проект УПК также предоставляет право защите участвовать в следственных действиях, проводимых по ее ходатайству (ст.41, 48). Согласно результатам анкетирования, изложенное выражает мнение большинства практических работников, за исключением 53% адвокатов. В литературе предлагается и иное решение анализируемой проблемы, заключающееся в том, чтобы установить закрытый перечень следственных действий, в которых участие защитника должно быть ограничено[108].

В соответствии с действующим законодательством, права защиты по участию в собирании, проверке, оценке и использованию доказательств в российском уголовном процессе реализуются следующими средствами: 1) представлением доказательств; 2) заявлением ходатайств о дополнении следствия, проведении следственных действий; 3) дачей показаний обвиняемым или подозреваемым; 4) участием защитника в следственных действиях, проводимых с присутствием обвиняемого и подозреваемого на предварительном расследовании; 5) участием в назначении экспертизы; 6) участием в судебном заседании, в том числе правом ведения допроса; 7) правом задавать вопросы допрашиваемым лицам и делать замечания по поводу полноты и правильности записей в протокол; 8) возможностями адвоката и частного детектива по непроцессуальному отысканию носителей информации (Ст.ст.46, 51- 52, 70, 76, 77, 141, 151- 152, 185, 204, 249, 276, 280, 283 УПК и др.; ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР, п.7 ч.2 ст.3 Закона РФ “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” от 11 марта 1992 г.[109]). Ярким примером реализации прав защиты в процессе доказывания является императивное требование к суду (ч.3 ст.223 УПК) при решении вопроса о назначении судебного заседания во всех случаях удовлетворить ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств. Вряд ли такое решение вопроса является оптимальным. Проект УПК (ч.6 ст.270) уже вводит условие значения их для дела. Однако это одно из проявлений реализации норм Пакта о гражданских и политических правах (п. ”е” ч.3 ст.14) и Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (п.”d” ч.3 ст.6), предусматривающих право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей (право на очную ставку) или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него.

Обеспечение в уголовном процессе права обвиняемого на участие в доказывании тесно связано с гарантированностью его личной свободы, без которой он будет не в состоянии организовать свою материальную защиту. Следовательно, условиями равноправия сторон являются неприкосновенности личности, жилища, частной жизни и тайна переписки обвиняемого. Кроме того, немаловажное значение имеет адвокатская тайна, поскольку она обеспечивает предпроцессуальную подготовку защиты и является предпосылкой успешной деятельности адвоката. Данные положения нашли свое закрепление как в нормах международного права (ст.3, 9, 12 Всеобщей Декларации прав человека; ст. 5; ч.1 ст.8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод; ст.9 Международного Пакта о гражданских и политических правах), так и в российском законодательстве (Ст. 22-23 Конституции РФ, ст.11, ст.12 и некоторые другие, ч.7 ст.51, 72 УПК и др.; ст.11-14, ч.5 ст.48, ч.3 ст.55 Проекта УПК и др.; ст.18 Федерального закона РФ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” от 21 июня (15 июля) 1995 г.[110]; ч.3 ст.16 Положения об адвокатуре РСФСР). Адвокатская тайна также предусмотрена перечнем сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188[111]. Важнейшей гарантией неприкосновенности личности, частной жизни, жилища, тайны переписки и переговоров является возможность их ограничения только на основании судебного решения (ст.ст.22, 23, 25 Конституции РФ).

Неприкосновенность личности тесно связана с применением мер пресечения, которые остаются актуальной научной проблемой[112]. Право обвиняемого на защиту должно обеспечиваться требованием об исключительности содержания под стражей в качестве меры пресечения. В демократическом судопроизводстве обвиняемый преимущественно должен находиться на свободе. Еще П.И. Люблинский отмечал характерное для состязательного процесса начало полной подследственной свободы против свойственного розыску принципа общей обязательности применения мер пресечения[113]. Отсюда вытекает право обвиняемого на освобождение его под залог или поручительство. Именно так гласит Пакт о гражданских и политических правах (п.3 ст. 19): “...Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд...”. В настоящее время вряд ли можно говорить о достижении российским уголовным процессом мировых стандартов в этом вопросе. В России и на сегодняшний день почти каждый третий обвиняемый заключается под стражу. Однако статистические данные подтверждают некоторую тенденцию снижения удельного веса применения ареста по сравнению с другими мерами пресечения. Если в семидесятые годы 60-70% обвиняемых содержались под стражей, то в 1980 году этот показатель составил 53%, в 1981 г. - 51%, в 1982 г. - 46,4%, в 1983 г. - 45,6%, в 1984 г. - 42,1%, в 1985 г. - 36%. В 1992-1995 годах применение заключения под сражу снизилось до 30-40% случаев[114]. По нашим данным, аналогичная ситуация наблюдается в Санкт-Петербурге и Ленинградской области, где от числа обвиняемых, преданных суду, было заключено под стражу следователями МВД в 1995 г. - 38,6%, в 1996 г. - 39,2%, в 1997 г. - 34,5%, за 6 месяцев 1998 г. - 35,8%. Практически ничем не отличаются эти цифры и по г. Петрозаводску. В 1995 г. там было арестовано 43,4% подсудимых, а в 1996 г. - 34.8%.

Распространенность в практике меры пресечения в виде заключения под стражу резко контрастирует с предпочтением практических работников. По результатам анкетирования, большинство из них (52%) самой оптимальной из них считают залог. По данным исследования С.И. Вершининой залог весьма эффективен. Из 256 случаев применения залога только в двух обвиняемые нарушили меру пресечения[115].

Важно отметить, что такой высокий процент содержания под стражей обвиняемых есть результат законодательного регулирования, поскольку в связи с незаконным и необоснованным арестом судами освобождается всего 1% арестованных от общего количества содержащихся под стражей в качестве меры пресечения[116]. Кроме того, заметна зависимость мер пресечения от уголовно-правового законодательства. Удельный вес содержащихся под стражей обвиняемых практически совпадает с удельным весом осужденных к лишению свободы (33-36%).

В соответствии с данными нашего исследования, 80% адвокатов, 44% прокуроров и следователей прокуратуры, 20% судей и свыше 23% следователей МВД (со стажем работы более 3 лет) сталкивались со множеством фактов применения заключения под стражу без необходимости (!), по мотивам одной лишь опасности преступления[117]. В вязи с этим следует внести в УПК норму, четко определяющую, что помимо опасности вменяемого в вину преступления для применения заключения под стражу необходимы основания, предусмотренные ст.89 УПК.

Принципы состязательного процесса и общепризнанные нормы международного права не позволяют согласиться с предложением закрепить в законодательстве правило об обязательности применения меры пресечения в виде заключения под стражу при обвинении в преступлении, санкция за совершение которого предусматривает лишение свободы на срок не ниже семи лет[118]. Данная норма послужит шагом к розыскному процессу с его формальной системой доказательств, попирающей внутреннее убеждение правоприменителя, и к признанию заключения под стражу общим правилом.

На основании изложенного можно заключить, что в российском уголовном процессе неприкосновенность личности обеспечивается, однако в недостаточной для состязательного процесса степени.

Равенство сторон в должной правовой процедуре характеризуется предоставлением защите определенных процессуальных преимуществ. Российское уголовно-процессуальное право предусматривает следующие положения in favorem defensionis: 1) правило толкования неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ч.3 ст.49 Конституции, ст.15 Проекта УПК РФ); 2) институт обязательной защиты (ст.48 Конституции, ст. 47-49 УПК, ст. 46 Проекта УПК РФ); 3) запрет толковать молчание подсудимого как признание его вины (ст.451 УПК и ст. 388 Проекта УПК РФ); 4) последнее слово подсудимого и право последней реплики (ст. 296, 297 УПК, ст.340 Проекта УПК РФ); 5) запрет отказа защите в постановке присяжным благоприятных для нее вопросов (ч.1 ст.450 УПК, ч.2 ст.386 Проекта УПК РФ); 6) особое исполнение, порядок обжалования и устойчивость оправдательных приговоров (ч.5 ст.356, ст.341, 373, 385 УПК ; ст.426, 444, 464 Проекта УПК РФ); 7) регулирование деятельности защиты запретительным методом в отличие от разрешительного для стороны обвинения (ч.2 ст.45 Конституции, ст.ст.46, 51 УПК, ч.2 ст.41, ч.2 ст.48 Проекта УПК)[119]. К сожалению, в действующем законодательстве не получило ясного выражения правило о преимущественном значении более благоприятного для подсудимого мнения судей (за исключением ст.ст 453 и 454 УПК). Более того, независимость судей страдает от существующей регламентации порядка их голосования при вынесении приговора, когда судья, считающий что деяние не имело места, вынужден принимать участие в голосовании по всем последующим вопросам (ч.2 ст.306)[120]. От этого недостатка свободна редакция ст. 348 Проекта УПК РФ.

На основании рассмотрения реализации в российском уголовном процессе равноправия сторон, можно прийти к заключению о достаточно подробном воплощении принципа состязательного уголовного процесса - “пусть будет выслушана противная сторона”. Разумеется, содержание данного принципа не исчерпывается изложенным. Однако освобождение прокурора от юстиционных полномочий и право обвиняемого на защиту - это основные моменты равенства сторон. Они обеспечивают, в целом, соблюдение прав участвующих в уголовном процессе граждан, установление по делу объективной истины и справедливое разрешение в обществе уголовно-правового конфликта.

В заключение отметим, что смешанный российский уголовный процесс, как и любое уголовное судопроизводство современного демократического государства, должен быть отнесен к состязательному идеальному типу. Анализ действующего уголовно-процессуального законодательства и Проекта УПК РФ с учетом общепризнанных норм международного права позволяют сделать вывод о достаточно последовательной реализации в российском уголовном процессе принципов независимости суда и равноправия сторон. Вместе с тем с точки зрения укрепления законности в уголовном процессе и действующее законодательство, и Проект УПК РФ нуждаются в дальнейшем совершенствовании. Одним из важных критериев реформирования процессуального законодательства должны выступать принципы состязательного уголовного процесса, составляющие основное содержание в нем законности.