II. ЭТАПЫ ФОРМИРОВАНИЯ В РОССИИ (с 1845 до 2005 года) ЗАКОНОПОЛОЖЕНИЙ О ЯВКЕ С ПОВИННОЙ, ЕЕ СУЩНОСТНЫХ И ФОРМАЛЬНЫХ ПРИЗНАКОВ, МЕЖОТРАСЛЕВОГО ИНСТИТУТА НОРМ УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА

1. Становление правовых и процессуальных норм о явке с повинной по российским законам досоветского периода (1845-1916 г.г.)

Выдающийся государственный деятель и ближайший соратник Александра I М.М. Сперанский авторитетно отмечал, что коренные изменения российского законодательства можно и нужно считать отправными пунктами периодизации отечественной истории. В настоящее время при поведении научных исследований даже в узкоспециальных отраслях юридической науки и практики заметно возрос интерес к историческим началам и корням, причем интерес живой и подлинный, а не такой, как недавно - формальный либо ограниченный идеологически. В академическом (и юридическом) журнале "Государство и право", в "Российской юстиции", "Правоведении", "Российском юридическом журнале", "Юридическом мире" и прочих специализированных изданиях (ориентированных, прежде всего, на следователей, прокуроров, судей, адвокатов или иных практических работников) все чаще теперь появляются обстоятельные публикации, в которых актуальные проблемы исследуются, начиная с их исторических истоков и до сегодняшних дней.

К примеру, это статьи таких авторов, как Будякова Т.Г., Кикоть В.Я., Коняхин В.П., Небратенко Г.Г., Пчелинцевы Л.М. и С.В., Родионов К.С., Тарараев С.Е., Тер-Акопов А.А., Чучаев А.И. и некоторые другие. Иногда исследователи-юристы пытаются найти "начало всех начал" даже в религиозных заветах, Ветхом и Новом, в буддизме, исламе, старообрядчестве и прочем. Отсюда и сказанное очень давно: Между Богом и людьми только судьи, Где все виноваты - там никто не виноват, Милосердие выше права и истины, Выше справедливости лишь прощение, Повиниться, что Богу помолиться, Грех не в том, что упал, а в том, что - не поднялся, За признание - половину наказания, Повинную голову меч не сечет, Сильный прощает, слабый - мстит, Позднее раскаяние не спасает, Прощаясь - простись, да больше за такое не берись (от старорусского "прощаться", т.е. просить прощение, каяться). Первоначально основное внимание соискателя было обращено к исследованию законоположений о явке с повинной в относительно стабильные периоды истории российского государства и права (1864-1916, 1958-1991 гг.). Однако проблематика повинной обнаружилась и в нестабильные годы, поэтому в объяснимых пределах она исследована диссертантом и в переходные периоды, т.е. до 1864 года, с 1917 по 1958, после 1991 года и до настоящего времени. В целом мое исследование положений о явке с повинной в отечественном законодательстве (т.е. за 160 лет) условно было подразделено на три периода: ДОСОВЕТСКИЙ (1845-1916), СОВЕТСКИЙ (1917-1992) и ПОСТСОВЕТСКИЙ (1993-2005 годы).

Становление процессуальных аспектов повинной неразрывно связано прежде всего, с определенными уголо.вноправовыми, материальными предписаниями в отечественном законодательстве. В основополагающем уголовном законе, Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845/ 1885 г.г., явке с повинной уделено несколько десятков статей, в которых на нее было указано прямо либо косвенно. Так, в ст. 134 и 153 (сегодня сказали бы - в Общей части УК) повинная указывалась и детально рассматривалась законодателем как общее для любых преступлений обстоятельство, которое существенно смягчило вину и наказание лица - вплоть до полного его помилования. Такое важное этико-юридическое (и процессуальное) решение в отношении каждого повинившегося и в любом преступлении могло быть принято по закону только судом либо главой государства. Эти решения принимались нередко и всегда при наличии ПРИЗНАНИЯ и чистосердечного раскаяния, т.е. при подтверждении в суде точно определяемой законом мотивации - СУБЪЕКТИВНОГО фактора. В российском "Кратком изображении процессов и судебных тяжб" (1715г.) в главе второй "О признании" значилось: когда кто признает, в чем винен есть, тогда дальнейшего доказу не требуется, т.к. признание - лучшее свидетельство... Но оное признание должно быть действительным, добровольным и подтвержденным перед судом... Ибо вне суда учиненное признание еще не может считаться действительным... Здесь и в других местах изложение текста первоисточников дается соискателем со значительным их сокращением и незначительным изменением словесного оформления, но без какого-либо искажения существа положений.

В ст. 154 Уложения 1 845/1885г.г, в отношении ЯВИВШЕГОСЯ С ПОВИННОЙ лица, судом или главой государства могли быть учтены (наряду с признанием) и такие ЧРЕЗВЫЧАЙНЫЕ обстоятельства, как: предупреждение и пресечение иного злого умысла, грозившего опасностью; прежняя долговременная и беспорочная служба либо прочие отличия, заслуги и достоинства; принятие иноверцем православия; длительное пребывание под стражей и судом и некоторые другие. Кроме того, в двадцати четырех статьях Уложения, т.е. в Особенной части современного УК, при описании большого ряда конкретных составов преступлений, как правило, латентных (или с формальным составом), законодатели включили специальные обстоятельства - условия, при которых в отношении ПРИЗНАВШЕГОСЯ лица допускалось по закону существенное смягчение наказания, вплоть до полного освобождения от него. При этом российские законодатели и правоприменители того времени учитывали не только и даже не столько раскаяние, сколько получаемую государством от повинной и признания существенную экономию времени, сил и средств, т.е. тут наличествовали ОБЪЕКТИВНЫЕ факторы и экономились "заряды" уголовной репрессии.

Так, при подлоге Указа Правительствующего сената, в ст.292, в части третьей (а не в каком-либо примечании, как сегодня) было предписано: если лицо добровольно, по собственному побуждению явится к суду или начальству с повинной и тем предупредит всякое вредное последствие, то наказание существенно смягчилось, вместо 5-6 лет пребывания под стражей и лишения прав, назначалось от 4 до 8 месяцев тюремного заключения и сверх того участь повинившегося лица могла быть "повергнута Монаршему милосердию". Сходно решался вопрос и о повинившихся в других преступлениях (по ст.294, 296, 372, 373) при подлогах и подделке документов, печатей, мздоимстве или лихоимстве, в том числе взяточников на ниве общественной деятельности. Поощрительные нормы о повинной имелись и во многих других статьях Уложения 1845/1885 гг., иногда в сочетании с дополнительными условиями и даже гарантиями для повинившихся лиц. Например, в части второй ст.559 - о фальшивомонетничестве - указывалось, что те, "которые откроют правительству о своих соумышленниках и сим дадут средство обнаружить и пресечь преступные действия, ОСВОБОЖДАЮТСЯ ОТ ВСЯКОГО НАКАЗАНИЯ (И) ИМЕНА ИХ СОХРАНЯЮТСЯ В ТАЙНЕ". Еще шире наши предшественники, законодатели и правоприменители, использовали "ЗАБЛАГОВРЕМЕННОСТЬ ПОВИННОЙ" в нормах статей (831-842) о карантинных преступлениях, где наказанием могла быть даже смертная казнь, например, за нарушение противочумных правил, поджог карантинных заведений и некоторые другие деяния, имеющие место быть и сегодня.

В российском Уставе (1864 г.) о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, как правило, за очевидные деяния типа уголовных проступков, повинной не уделялось большого внимания. Однако в ст. 13 были указаны "обстоятельства, уменьшающие вину подсудимого, преимущественно" и среди них - "признание и чистосердечное раскаяние". Определение "преимущественно" позволяло считать перечень поощрительных обстоятельств (условий) не исчерпывающим и открытым, в том числе для явки с повинной. Последняя и в то время (да и сегодня) вполне могла (и может) быть специфичной разновидностью того же признания; что означало возможность учета явки с повинной практически при рассмотрении мировым судьей любого дела об уголовных проступках небольшой тяжести. Уложение (1845/1885), после множества изменений и дополнений, позднее было заменено Уголовным уложением 1903 года, сохранявшем свое значение до 1917 года. В Общей части нового Уложения не стало указаний о повинной, как и о других обстоятельствах, смягчавших либо отягчавших уголовную ответственность и наказания. Объективные исторические условия подвигли российских законодателей пойти по пути "распыления" всех обстоятельств при формулировании в Особенной части Уложения конкретных составов определенных преступлений - именно самих составов, а не примечаний к ним.

Однако и среди общих, принципиально важных предписаний, например в ст.53 Уложения, указывались определенные варианты и пределы допускаемого по закону смягчения наказаний. В этом российском законе также значилось, что помилование и прощение могут исходить и непосредственно от верховной власти. Степень и "пространство" действия монаршего милосердия, в изъятие из общих законов, могли быть определены в "самом милостивом Манифесте, коим смягчалась участь виновных или же даровалось им совершенное прощение". Кроме законоположений общего характера в целом ряде статей Особенной части все-таки было найдено свое место и для повинной - иногда текстуально, а чаще фактически и с учетом прежнего опыта российских законодателей. Как правило, это делалось при изложении и правоприменении статей о наиболее тяжких и латентных преступлений (ст. 100-102, 124-127 и другие).

Из более чем полутора десятков составов таких преступных деяний многие, к сожалению, "не ушли в историю..." Например, посягательства на изменение в России или в какой-либо ее части образа правления либо на отторжение от России какой-либо ее территории; что каралось смертной казнью. Одновременно ст. 100 предусматривала возможность существенного смягчения наказания при повинной - если преступление обнаруживалось в самом начале и "не вызвало особых мер к его подавлению". Аналогичным был подход российских законодателей того времени и в случаях, когда речь шла о подготовке взрыва, организации преступного сообщества, создании складов оружия, боеприпасов и т.п. Так, в части второй ст. 127 Уголовного уложения 1903 года была предусмотрена такая поощрительная норма о повинной: участнику, сообщившему о преступном сообществе "прежде обнаружения существования оного", наказание существенно смягчалось в установленных законом пределах (по ст.53) либо участник мог быть "вовсе освобожден от наказания".

Начиная с религиозных заветов и древнерусских нормативных источников, как и в других государствах, уголовно-правовые - материальные и процессуальные положения длительное время не были разделены в отдельных "кодексах" (книгах). Яркой иллюстрацией этому служит российское Уложение 1845 года, в уголовно-правовых (материальных) нормах которого (об обстоятельствах, "уменьшавших вину и строгость наказания") одновременно содержались и определенные ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ условия для правоприменения повинной: "1) когда лицо добровольно и ПРЕЖДЕ, ЧЕМ НА НЕГО ПАДЕТ КАКОЕ-ЛИБО ПОДОЗРЕНИЕ, явится в суд или к местному или другому начальству и с раскаянием сознается в учиненном преступлении; 2) если лицо ПОСЛЕ ВОЗБУЖДЕНИЯ НАСЧЕТ ЕЕО ПОДОЗРЕНИЯ и вскоре, без упорства, НА ОДНОМ ИЗ ПЕРВЫХ ДОПРОСОВ учинит с раскаянием ПОЛНОЕ ПРИЗНАНИЕ; 3) если лицо благовременно и с полной откровенностью УКАЖЕТ ВСЕХ УЧАСТНИКОВ" (выделено мной). Бесспорно, что везде речь шла, по сути, об одном - о признании, о повинной и явке с повинной, но в разных правовых (и процессуальных) ситуациях: когда нет еще конкретного подозреваемого или когда такое лицо уже есть либо это обвиняемый, подсудимый и даже осужденный - в терминах Упк РФ. В далеком прошлом наши предшественники, российские законодатели и правоприменители, довольно тесно увязывали не только некоторые материальные и процессуальные нормы, но и ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС повинившихся лиц с определенными в законе пределами смягчения ответственности и наказания, вплоть до полного освобождения от них, включая сюда и помилование главой государства.

В рассматриваемый период основополагающим актом российского ПРОЦЕССУАЛЬНОГО законодательства становится Устав уголовного судопроизводства 1864 г. В то время один из выдающихся отечественных правоведов И.Я. Фойницкий писал, что и весь вновь принятый судебный устав, и отдельные его правила, процессуальные институты не могут быть признаны ни английскими, ни французскими, потому что "на каждом из них лежит печать самобытности". Причем язык закона "отличался изяществом, легкостью; это так называемый язык литературный... уставы излагались так, чтобы их постановления были понятны для каждого грамотного человека, хотя и не юриста по профессии". Сразу отметим, что в Уставе 1864 года, как и ранее, ЯВКА С ПОВИННОЙ прямо упоминалась и рассматривалась, прежде всего, в качестве одного из (пяти) законных поводов для начала предварительного следствия - в пункте 3 ст.297 УУС. Надо также заметить, что в раннерусских правовых актах, еще не разделенных на "материальные" и процессуальные, слово "явити" имело и такой смысл, как сделать явным что-то, показать, раскрыть, т.е. сделать известным другим, - к примеру, ст.88,89 Соборного Уложения 1649 г. Лишь значительно позже "явити - явка" стала пониматься и как сегодняшнее "явиться, т.е. лично прийти куда-то".

Согласно ст.297 УУС (1864) при наличии явки с повинной - в отличие от других сообщений о преступлении - СЛЕДОВАТЕЛЬ ОБЯЗАН БЫЛ ВСЕГДА ПРИСТУПИТЬ К НАЧАЛУ СЛЕДСТВИЯ; т.е. в сегодняшнем понимании -следователь обязан был всегда начать и провести процессуальные и другие проверочные действия. Если в результате этого признание явившегося лица не нашло объективного подтверждения и, тем более, было опровергнуто, то следователь обязательно составлял ОСОБЫЙ ПРОТОКОЛ - "о причинах, побудивших его оставить явку с повинной без последствий". Копия протокола должна была быть направлена прокурору.

Устав 1864 года конкретно не определял, в какой форме могла быть повинная и как должен быть задокументирован факт явки с повинной. Предполагалось, что тут применимы общие правила ст.250, согласно которым полиция уведомляла соответствующего следователя и прокурора (немедленно и никак не позже одних суток) о всяком происшествии с признаками преступления или уголовного проступка. Явка с повинной и иные сообщения должны были быть приняты в любое время (с его фиксацией), что возлагалось в обязанности чинам полиции и корпуса жандармов, а также следователям и прокурорам. Такого рода сообщения, в том числе и при явке с повинной, принимались в письменном изложении, и в устном, но с обязательным и немедленным "расспросом" и "внесением показаний" в протокол (по ст.306,307 УУС).

В Уставе 1864 года - в статьях о досудебном и судебном производстве -других прямых упоминаний о явке с повинной или повинной не имеется. Однако полагаю, что исследуемые законоположения могли и должны были иметься в виду в целом ряде статей процессуального Устава. Так, процессуальный закон прямо предполагал, что следствие должно быть проведено "с полным беспристрастием", с обязательным установлением обстоятельств "улучшающих" и "оправдывающих" лицо. Эти обстоятельства (а повинная - тем более) обязательно должны быть "обозначены" в обвинительном акте прокурора о предании суду обвиняемого. От наличия или отсутствия признания во многом зависели порядок, содержание и ход судебного следствия. Если подсудимый свою вину признавал, то ему (либо ей) в суде сразу же могли быть заданы вопросы, относящиеся к содеянному. Когда признание, в том числе и повинная, "не возбуждали (у суда) никакого сомнения", на этом исследование доказательств могло быть закончено и переходили к заслушиванию прений сторон.

О замечательных традициях отечественного законодательства и правоприменения (применительно к исследуемым вопросам о повинной), о высоком уровне развития теории того периода можно судить, например, по проекту инструкции, которая предполагалась к выходу одновременно с Уставом уголовного судопроизводства 1864 года (!). В этой давней инструкции значилось: пункт "6). Сознание подсудимого не принимается... а) когда оно не согласно с обстоятельствами дела; б) когда оно вынуждено насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами... 8). Признание подсудимого не может быть принято за основание обвинительное, если, кроме этого признания, нет иного удостоверения в том, что преступление действительно было..." (цитирую по: Л.Е.Владимирский. Учение о доказательствах. - Тула: Изд-во Автограф, 2000. С. 131-132). В научной работе 1909 года, переизданной в 2000 году, подчеркивалось также, что по опыту других государств -и систем права в России признавшееся лицо, т.е. подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, по тому же деянию "НИКОГДА НЕ МОЖЕТ БЫТЬ РАССМАТРИВАЕМ, КАК СВИДЕТЕЛЬ И НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПОСТАВЛЕН В ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ТАКОВОГО..." Этот вопрос сохраняет свою актуальность до сегодняшнего дня и до сих пор не находит какого-либо решения ни в отечественном законодательстве, ни в постановлениях пленума Верховного суда России: см., к примеру №1 от 5 марта 2004 г. "О применении судами норм Упк РФ".

По Уставу уголовного судопроизводства 1864 года итоговые решения судов первой инстанции в своей основе не могла выходить за рамочные выводы предварительного и тем более судебного следствия. Поэтому у коронных судей и присяжных заседателей не должно было возникать особых проблем насчет повинных и сознания (признания) повинившихся лиц при вынесении вердикта и приговора - по ст. 754, 755, УУС и др. Если рассматривалось дело о преступлении, в описании которого НЕ БЫЛО ПРЯМЫХ УКАЗАНИЙ НА ПОВИННУЮ, а фактически повинная была, то лишь ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЕ судьи решали вопрос о смягчении вины и наказания повинившемуся лицу. В таких случаях присяжным заседателям НЕ ДОЛЖНЫ были задаваться вопросы, имелась ли повинная; Заслуживает ли подсудимый снижения наказания.

Когда же законодательная формулировка состава преступления СОДЕРЖАЛА в себе прямое либо косвенное указание на повинную (признание и т.п.), и это фактически имелось и проверено судом, ТОЛЬКО ПРИСЯЖНЫЕ могли давать ответы - положительные или отрицательные - на задаваемые председательствующим судьей главные и частные вопросы о повинной, смягчении вины и наказания. Более того, коронные судьи, в том числе и кассационной инстанции, по этому вопросу не вправе были принять иного, чем присяжные заседатели, решения, хотя бы и в пользу подсудимого: ст.813, 814 УУС и постановление Кассационного департамента за 1886г. № 3... Сегодня и эти аспекты повинной остаются актуальными и не лучшим образом они решаются по закону и в судебной практике...

Кроме ранее рассмотренного, в Уставе 1864 года, как затем и в последующих российских Упк, явка с повинной, повинная и признание фактически оказывались одной из характерных и распространенных "законных причин возобновления дел". Так, в ст.935 УУС было, в частности, указано "на открытие доказательств о невиновности осужденного лица, о "понесении им наказания сверх меры содеянного". По российским законам и материалам практически было очевидным, что явка с повинной, повинная имели место и распространение даже на стадии исполнения приговора и наказания - включая и смертную казнь, а также - признание и покаяние на исповеди.

В досоветский период проблемы явки с повинной рассматривались по сути только в одной работе 1916 года (автор ее М.Г.Флер), хотя значимость проблематики отмечали выдающиеся специалисты теории и практики А.Ф.Кони, Н.С.Таганцев, И.Я. Фойницкий, Л.Е.Владимиров и некоторые другие. Свое веское слово об этом морально-нравственном и юридическом феномене (разумеется, не только отечественном!) сказали Достоевский, А.Н.Островский, Салтыков-Щедрин, А.Н.Толстой, А.П.Чехов. На мой взгляд, для досоветской России совсем не случайными, а характерными стали даже известные картины отечественных художников, особенно "передвижников", очень сильно и точно отобразивших реалии того времени - человека, общества, государства, права и процесса. Лишь само перечисление фамилий авторов этих работ говорит о многом: Верещагин В.В., Ге, Касаткин, Коровин, Крамской, Левитан, Маковский, Перов, Репин, Суриков, Ярошенко... Впрочем и наименования сюжетов-картин: Террористка, Рабочий-боевик, В ожидании обыска, Арест пропагандиста, В передней окружного суда, В камере (кабинете) мирового судьи, Самаркандский зидан (подземная тюрьма), Отказ от исповеди, Заключенный, Всюду жизнь или тюремная мадонна, На Шипке все спокойно; наконец, "Апофеоз войны" - с изображение горы из человеческих черепов и с посвящением художника Верещагина "всем великим завоевателям прошлого, настоящего и будущего..." Очень древняя мудрость гласит: когда они (в данном случае произведения мастеров) молчат, то они кричат.

Из приведенного в докладе анализа российского законодательства 1845-1916 г.г. можно сделать следующие выводы. В отечественном праве (и процессе) представления о явке с повинной складывались постепенно, своеобразно, хотя и не всегда последовательно. Первоначально в самом тексте материальных норм закона пытались заблаговременно предусматривать основные виды (формы) повинной, признания и соответствующие им конкретные пределы смягчения вины и наказания, включая "полное прощение" и освобождение от наказания, как правило, по решению суда либо главы государства российского. Причем, общество, государство и законодательство установили очень высокие требования к морально-нравственным аспектам явки с повинной, "просто" повинной и признанию. Отсюда и высокая значимость юридических последствий для повинившегося лица. Вырабатывались первоначально основные материальные и формальные (т.е. процессуальные) признаки явки с повинной. Затем - определяющим и ГЛАВНЫМ СТАНОВИТСЯ ПРИЗНАНИЕ ЛИЦОМ СВОЕЙ ВИНЫ, когда у органов уголовного преследования не имеется еще достаточных оснований считать это лицо подозреваемым. Российское законодательство предусматривало и другие виды (формы) повинной и признания, когда они имели место позже - при расследовании и изобличении, в суде и даже после судебного разбирательства в вышестоящих инстанциях, при исполнении приговора и отбывании наказания.

После "первоначального накопления" практического и законодательного опыта, не только отечественного, в досоветский период в России переходят к менее детализированным и более общим указаниям о явке с повинной. Причем сугубо процессуальные характеристики повинной опять находят свое отражение, прежде всего о нормах материального, т.е. уголовного закона. Вместе с этим резко понижены прежние высокие критерии нравственного плана, относившиеся ранее к явке с повинной, "просто" повинной, признанию либо к чистосердечному раскаянию. Это было типичным не только для России и вызывалось обвальным ростом преступлений, в их числе профессиональных, коррумпционных и латентных, значительно возросшими трудностями в их предупреждении, пресечении и раскрытии. Как было замечено еще в начале XX века - также ушедшего теперь в историю - правовые и процессуальные нормы о явке с повинной становятся узаконенной формой оплаты государством "услуг" по раскрытию и расследованию ряда наиболее опасных и латентных преступлений. Более подробно процессуальные и другие аспекты явки с повинной в отечественном законодательстве 1845-1916г.г. рассмотрены соискателем в опубликованных им работах (см. в списке №№ 1, 2, 3, 27).

2. Формирование законоположений о повинной в советский период (1917-1992 гг.)

В 1917 году в России к власти пришли силы, которые провозгласили своей первой задачей разрушение "до основания" прежней государственности и правовой системы. Временное рабочее и крестьянское правительство признало отмененными все законы, противоречившие декретам новой власти либо программе РСДРП и партии левых эсеров. Отменены были уголовные и другие российские законы, упразднены должности следователей, прокуроров и адвокатов, ликвидированы все суды, за исключением некоторых мировых. Новым властям оказался ненужным и "суд улицы" - суд присяжных, хотя совсем недавно сами революционеры считали его особой демократической ценностью, в том числе и для России.

Наиболее дальновидные руководители "из новых" понимали, что эффект и спектр чрезвычайных мер властвования может быть весьма ограниченным, поэтому вскоре стали применять и меры поощрительного характера. Так, наряду с расстрелом на месте (1918г.) постановлением Совета обороны 3 июня 1919 г. "О мерах по искоренению дезертирства" устанавливалось 7 суток для добровольной явки, после чего могли применять самые строгие меры, в том числе и к укрывающим дезертиров. Поощрительные меры "в широких размерах" были использованы при объявлении амнистии по постановлению ВЦИК от 6 ноября 1919 г. - в случаях своевременной (не позднее 25 ноября) явки уклонившихся от призыва в армию или дезертиров. А также и осужденных - при полном их раскаянии и т.д.

В декабре 1919 г. были введены в действие "Руководящие начала по уголовному праву РСФСР", ставшие прототипом Общей части будущего Уголовного кодекса. "Руководящие начала" не содержали даже упоминания о явке с повинной, впрочем и об иных обстоятельствах - условиях для смягчения вины и наказания. Такое смягчение подразумевалось при отсутствии отягчающих обстоятельств, к последним были отнесены: коварство, заранее обдуманное намерение, совершение преступления лицом из имущего класса и т.п. Поскольку кодифицированного уголовного законодательства не стало, то любое наказание (вплоть до смертной казни) можно было назначить за любое деяние, если суд либо другой орган новой власти на основе "революционного правосознания" решат, что содеянное и лицо опасны для "государства трудящихся". В "Руководящих началах" предписывалось, чтобы каждое наказание было целесообразным и "разнообразным" - "в зависимости от особенностей отдельного случая и от личности преступника".

В отечественной истории того периода сохранилось мало фактов и статистики применительно к теме исследования о повинной. Представляется характерной и одновременно типичной явка с повинной, например, Малиновского в 1918 году, который до революции возглавлял в IV Государственной думе фракцию социал-демократов и работал с "электоратом" и депутатами под руководством Ленина и ...оперативных работников полиции. Несмотря на явку с повинной и целый ряд иных заслуживающих внимание обстоятельств (участие в войне против Германии, ранение, плен) повинившемуся Малиновскому расстрел был, по сути, предрешен и немедленно осуществлен. Иначе сложилась судьба одного из убийц германского посла (в июле 1918г.) Блюмкина. В 1919 году он явился с повинной и был амнистирован новой властью. Затем учился в военной академии, служил в органах госбезопасности, в том числе на руководящих должностях и за рубежом.

Надо отметить, что Декрет о суде (20 июля 1918г.) допускал производство по гражданским или уголовным делам на основании Судебных уставов 1864 года в той их части, в которой они не противоречили программным партдокументам и правосознанию трудящихся классов. В новых нормативных актах была упомянута и явка с повинной, сначала среди законных поводов к возбуждению уголовного дела: например, п. "в" ст.25 Положения о полковых судах. Первые советские суды и судьи фактически ничем не ограничивались в определении мер наказания, но, к примеру, реввоенсовет мог приостановить исполнение любого приговора военного трибунала, в том числе и по "явному несоответствию меры репрессии с деянием виновного". Хотя практика знала и совсем другое. Так, был приговорен к расстрелу и затем расстрелян царский адмирал Щастный, который зимой 1917/1918 г.г. с огромными трудностями сумел вывести из блокированного немцами Хельсинки корабли российского Балтфлота и привел их в Кронштадт. Выступавший в суде Троцкий заявил, что это был не подвиг адмирала, а самореклама и потому - преступление. Причем "расстрельный" приговор суда был вынесен и приведен в исполнение в то недолгое время, когда в Советской России смертная казнь считалась по закону отмененной.

Новые властные структуры неоднократно принимали директивы (например, в 1921 году), когда наряду с самыми строгими мерами репрессивного свойства предусматривались и нормы поощрительного характера. По декрету Совета обороны от 8 мая "О взяточничестве" от уголовной ответственности освобождали тех лиц, кто давал взятки до и после издания этого акта, но не позднее трех месяцев до "распубликования" декрета сообщил судебным властям о даче взятки. В августовском декрете указанное условие было изменено и "лицо, давшее взятку, не наказывается, если оно своевременно заявит о вымогательстве или окажет содействие раскрытию дела о взяточничестве". Следует заметить, что и в досоветском законодательстве не имело принципиального значения то, в какую форму была облечена явка с повинной, к кому первоначально обращена: т.е. устная, письменная, личная или через посредничество; с сообщением в суде либо любому официальному "начальству".

К 1922 г. заканчивался "горячий" период Гражданской войны в России, интервенты были изгнаны и отпала необходимость в широком использовании экстраординарных мер репрессии и социальной защиты. В связи, с чем упразднялась Всероссийская чрезвычайная комиссия, вернее ВЧК видоизменялась, отменялся непропуск кассационных жалоб, ходатайств о помиловании лиц приговоренных к расстрелу; принимаются правовые акты о советской адвокатуре (26 мая 1922 г.), о прокуратуре - 28 мая, о судебной системе - 11 ноября, первые советские кодексы - УК и Упк РСФСР. В Уголовном кодексе (редакции 1922, 1926 г.г.) были сформулированы первые и единственные нормы о повинной по делам о взяточничестве, сначала в тексте статей 114, 114а, затем - в примечании к ст. 118. На этих статьях (о даче взятки) и примечании - об условиях явки с повинной и освобождении повинившегося лица от уголовной ответственности, нарабатывался определенный практический опыт по дальнейшему правоприменению и формированию поощрительных норм о повинной. Введенный в действие с 1 августа 1922 г. Упк РСФСР стал затем своего рода моделью для процессуальных кодексов других советских союзных республик.

О явке с повинной по традиции было указано как об одном из поводов к возбуждению уголовного дела (п.З ст.91 Упк РСФСР). Следователь и судьи обязывались по закону принимать любые заявления о готовящемся или совершенном преступлении "и по делам, им неподсудным" Следователь мог оценить "материал дознания достаточно полным" и тогда по нему следствие не проводилось (ст. 109). Если в суде подсудимый ПРИЗНАЛ обвинение правильным и дал соответствующие показания, то дальнейшее судебное следствие было не обязательным - ч.1 ст.282. При очевидности деяния и бесспорности доказательств, фактически при полном признании подсудимого, в народном суде могли применяться упрощенные процедуры в форме "дежурной камеры" и "судебного приказа": по ст. 360-365.

После убийства Кирова принимается закон 1934 г. об особом порядке расследования и судопроизводства по делам о терроризме. Затем вводится в 1937 году примерно такой же ускоренный и упрощенный порядок производства по делам о контрреволюционном вредительстве и диверсиях. И хотя принятые экстраординарные законы формально не имели прямого отношения к повинной, практически они были сориентированы главным образом на получение "признаний" и "раскаяний". Одним из ключевых и показательных документов того времени можно считать совместный приказ двух народных комиссаров-обороны и внутренних дел СССР от 21 июня 1937 г. № 082 "Об освобождении от ответственности военнослужащих, участников контрреволюционных и вредительских фашистских организаций, раскаявшихся в своих преступлениях, добровольно явившихся и без утайки рассказавших обо всем ими совершенном и своих сообщниках". Этот приказ, завизированный и прокурором Союза ССР Вышинским, строго предписал: о каждом факте повинной немедленно сообщать наркому обороны (Ворошилову); в отношении явившихся с повинной уголовных дел не возбуждать, задержаний и арестов не применять; своевременно представлять соображения о возможности или невозможности дальнейшего использования раскаявшимися лиц на службе. Надо подчеркнуть, что ничего подобного действующие в то время законы не предусматривали.

В реальной жизни стал осуществляться партийно-политический лозунг дня "Меньше процессуальной формы - больше классового содержания". Существенные изменения были внесены в организацию и практику соответствующих структур (дознания, следствия, прокуратуры и суда) и в законодательство. Директивы из центра, например, секретное указание ЦК ВКП(б) от 10 января 1939 г., предписывали жесткие и, по сути, жестокие требования к подследственным, подсудимым и осужденным, к их окружению, а также - к "политически незрелым" или "нерасторопным" сотрудникам досудебных, судебных структур и к партноменклатуре, идеологически и фактически руководившей репрессиями. В свое время даже из-за границы явился с повинной Зиновьев-Задов, который был начальником контрразведки у Махно. Повинившемуся пришлось пройти все: дознание, следствие, затем - службу в органах ГПУ и НКВД, быть подследственным по делу о шпионаже и судимым в течение 15 минут в 1938 году, расстрелянным, а в 1990 - реабилитированным за отсутствием в деяниях состава преступления. В истории российского государства и законодательства немало имелось примечательного (не только о повинной), как в негативном, так и в позитивном плане. Здесь можно привести такое высказывание А.Ф.Кони: "Прошлая русская жизнь представляла много мрачных сторон... Но в ней были и светлые стороны... Забвение первых грозит их повторением... забвение вторых... было бы несправедливостью".

В научном докладе-исследовании о повинной вряд ли уместен подробный анализ многих нормативных актов периода Великой Отечественной войны 1941-1945 г.г. Все они предназначались для применения в условиях военного времени, по сути, при чрезвычайных обстоятельствах, вызванных самой серьезной внешней агрессией за всю тогдашнюю историю нашей страны. Как и любое государство, его органы и законодатели, в таких экстремальных условиях ("аль арма" - к оружию!) поступали и поступили примерно одинаково, т.е.(применительно к теме исследования) - использовали сугубо в прагматических целях весь потенциал правовых (и процессуальных) норм, которые могли отягчать либо смягчать уголовную ответственность и наказание. Так, например, 12 июня 1941 года Верховный суд Союза ССР предписал всем судам прекратить производство по всем уголовным делам в отношении лиц, призывных возрастов, если за содеянное закон определил наказание не строже исправительных работ. С началом войны вводились в действие (подготовленные ранее) общесоюзные акты о военном положении, военных трибуналах и другие, к примеру, об осадном положении в Москве.

Наряду с понятным ужесточением кары за совершение правонарушений в условиях военного времени нередко предусматривались и другие меры. В соответствующем постановлении Пленума Верховного суда Союза ССР от 22 апреля 1942 года разъяснялось: хотя по закону в военное время за дезертирство предусмотрено самое строгое наказание, вплоть до расстрела с конфискацией всего имущества, но при наличии ЯВКИ С ПОВИННОЙ, раскаяния или иных смягчающих обстоятельств суд может признать более целесообразным направление на фронт подсудимого (осужденного), назначив лицу длительный срок тюремного заключения, без поражения в правах (и конфискации), с отсрочкой исполнения приговора и наказания до окончания военных действий: по аналогии с примечанием 2 к ст.28 и статьей 51 УК РСФСР. Все суды, разумеется, не только на территории России, широко применяли назначение наказания ниже низшего предела, (так называемое) условное осуждение, отсрочку исполнения приговора и наказания - с направлением на фронт военнослужащих или военнообязанных, особенно если по материалам дела устанавливались факты ЯВКИ С ПОВИННОЙ, раскаяния или другие смягчавшие ответственность обстоятельства.

При исследовании последующих материалов существенно значимое нормативное закрепление (точнее, прямое упоминание) ЯВКИ С ПОВИННОЙ встретилось соискателю только в тексте общесоюзного акта об амнистии (1955г.). 7 июля 1945г. Указом Президиума Верховного Совета Союза ССР - в связи с победой над гитлеровской Германией - объявлялась амнистия, но она не была и не могла быть "всеобщей". Но через 10 лет соответствующим Указом 17 сентября 1955 года амнистированы были те советские граждане, которые сотрудничали с оккупантами или совершили во время войны тяжкие преступления против государства либо после войны были вовлечены в антисоветские организации. В этом общесоюзном акте 1955 года ЯВКА С ПОВИННОЙ не только прямо упоминалась, но (по аналогии с действующим тогда законодательством) рассматривалась в качестве обстоятельства, существенно смягчавшего уголовную ответственность и наказание, вплоть до освобождения от них. В период 1953-1955 г.г. упразднены были внесудебные органы и спецсуды, отменены чрезвычайные законы 1934, 1938 г.г. и другие, принято новое Положение о прокурорском надзоре в СССР 1955 г.

В Основах уголовного законодательства Союза ССР (1958 г.), как и затем в УК и Упк каждой союзной республики, ЯВКА С ПОВИННОЙ нашла свое место, хотя и не "отдельной строкой в бюджете" поощрительно-стимулирующих обстоятельств. Она оказалась помещенной законодателями почему-то в конце перечня и рядом со схожими, но все-таки специфичными обстоятельствами, перечисленными через союзы "или" и "а также..." В ст.38 УК РСФСР (1960 г.) было указано: "При назначении наказания смягчающими ответственность признаются..." пункт 9) чистосердечное раскаяние или явка с повинной, а также активное способствование раскрытию преступления". Суд мог учитывать как смягчающие и другие обстоятельства, прямо не указанные законом (например, признание). Нигде более в УК и Упк РСФСР не имелось каких-либо определений явки с повинной, да и она могла быть учтена или не учтена лишь судом, и только для смягчения наказания, но не для освобождения от него. Сюда относятся и такие разновидности повинной, как ЯВКА ДЛЯ ОТБЫТИЯ НАКАЗАНИЯ, ЯВКА И РЕШЕНИЕ ВОПРОСОВ ДАВНОСТИ, неназначение смертной казни явившемуся лицу (ст.48, 49 УК).

Вскоре в Особенной части УК РСФСР стали формулироваться специальные основания-условия освобождения лиц от уголовной ответственности. Так, общесоюзным актом 1962 г., по сути, воссоздали формулировку ранее известного ПРИМЕЧАНИЯ (о повинной), когда давшее взятку лицо добровольно сообщало об этом (ст. 174 УК РСФСР). Общесоюзными Указами 1960, 1984 г.г, было предопределено включение в статью 64 УК пункта "б", где говорилось об освобождении от уголовной ответственности завербованного иностранной разведкой, если это лицо еще не совершило определенных действий и обо всем добровольно сообщило органам власти. После соответствующих Указов 1974 г. опять-таки в виде ПРИМЕЧАНИЯ к ст.218 УК сформулировано поощрительное обстоятельство-условие, по которому от уголовной ответственности могло быть освобождено лицо, добровольно сдавшее (запрещенное к хранению) оружие, боеприпасы и проч. По Указу 1987 г. и Закону 1991г. в статью 224 УК РСФСР включено ПРИМЕЧАНИЕ ИЗ ДВУХ ЧАСТЕЙ: по первой - от уголовной ответственности могло быть освобождено лицо, добровольно сдавшее наркотики, и по второй - добровольно обратившийся за медицинской помощью от наркозависимости.

В результате получилось так, что в Общей части российского УК, да и в других союзных республиках, не было правового основания для освобождения от уголовной ответственности названных ранее лиц (явившихся с повинной и т.п.). Однако в Особенной части УК - такие специальные основания были указаны; причем по четырем видам преступлений и десяти их составам повышенной опасности и латентности. Эти основания законодателями формировались и именовались по-разному: добровольное заявление, сдача оружия, наркотиков и т.д. и т.п. Но, по сути, все это предполагало и предполагает одно - ПОВИННУЮ, т.е. раскрытие и признание своего участия в преступлении или преступлениях. Так полагал и полагает соискатель, не встретивший пока принципиальных возражений со стороны специалистов.

Российский Упк того времени традиционно рассматривал явку с повинной, прежде всего, как один из ПОВОДОВ к возбуждению уголовного дела (п.5 ч.1 ст. 108 Упк РСФСР). Затем, впервые в отдельной ст.111, она лишь называлась, и были приведены некоторые процессуальные правила принятия и оформления явки с повинной. Этими двумя статьями, конечно, не определялось истинное юридическое значение повинной. Из проведенного соискателем анализа практических правовых (и процессуальных) ситуаций, которых насчитывалось более тридцати, сопоставляя действующие тогда Упк, УК и Итк РСФСР, можно было выделить пять основных процессуальных форм или видов. ПЕРВЫЙ -специфичный (до исключительного) повод к возбуждению уголовного дела, кроме дел частного или частично-публичного обвинения. ВТОРОЙ - повод к возобновлению прекращенного либо приостановленного дела. ТРЕТИЙ - одно из процессуальных оснований освобождения лица от уголовной ответственности с прекращением дела о преступлении (преступлениях) небольшой общественной опасности (ст.61, 7,8,9 Упк) или, как исключение, по более опасным - ст.6. ЧЕТВЕРТЫЙ вид - в Упк формально отсутствовал, но фактически "присутствовал" в ст. 64,174,218 и 224 УК и поэтому на практике вынуждено заменялся своего рода суррогатными "основаниями" и грубой аналогией, когда дела прекращались по ст.4,5 (п.2), 6 Упк. ПЯТЫЙ (процессуальный) вид явки с повинной - по традиции, как и в досоветский период, представлял собой не столько повод, сколько фактическое основание для возобновления производства прокурором, а затем и судом при пересмотре состоявшихся ранее судебных решений в связи с повинной - как вновь открывшемся обстоятельством: ст.384, 386 Упк РСФСР.

Анализируя законодательство и правоприменение, можно сделать вывод, что явка с повинной фактически реализовывалась на любой стадии уголовного процесса и во всех специфичных производствах того времени, особенно по делам так называемой протокольной формы (ст.415, 419 Упк). При этом было и остается очень важным все: и точность самого правового (и процессуального) понятия явки с повинной, и четкость процедуры принятия сообщения-признания в совершенном деянии, и правовой (процессуальный) статус такого заявителя, прежде всего, на самого себя; возможные юридические и другие последствия при явке с повинной либо оговоре себя, либо иных лиц, в их числе и принимавших повинную. На некоторые аспекты обращали внимание и другие исследователи, к примеру, Р.Д.Рахунов, М.Л.Якуб, Е.К.Герасимова, А.Д.Прошляков и др. В советский период известна единственная попытка дать законодательное определение явки с повинной - в ст. 110 Упк Латвийской ССР. Там было определено, что это "явка в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору или в суд лица, совершившего общественно опасное деяние, с целью сообщить о совершенном..." Категоричным и не бесспорным надо считать указание Прокуратуры Союза ССР о том, что явкой с повинной может считаться лишь НЕПОСРЕДСТВЕННОЕ обращение лица "в органы, правомочные ВОЗБУДИТЬ уголовное дело" (приказ № 9 от 10.02.1988г.).

Автор данного исследование полагал и полагает сегодня совсем иное. Поскольку практика и российское законодательство явку с повинной рассматривают в ряду некоторых ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ обстоятельств, то процедура принятия явки с повинной должна бы считаться следственным действием и независимо от формы первоначально сделанного лицом сообщения - устно, письменно, непосредственно либо иным путем (заочно, через посредника). В прошлом и настоящем российские законы не делают особенных акцентов на конкретных адресатах при явке с повинной. Нельзя же такими адресами считать "суд", "местное или другое начальство", "орган власти", "медицинское учреждение" и прочее. Целесообразнее было в законодательных актах указывать, что заявление о повинной (и само повинившееся лицо) незамедлительно должно передаваться компетентным органам (лицам), правомочным решать вопрос о возбуждении производства по делу, и только они обязаны ПРОЦЕССУАЛЬНО принять и оформить явку с повинной, составив об этом соответствующий протокол. Вряд ли тут уместны упрощенчество и простая аналогия с другими заявлениями, например, очевидцев. Скорее должна быть аналогия с повышенными требованиями к заявлениям по делам частно-публичного и особенно частного обвинения (ст.469 Упк РСФСР).

Из-за правовой и процессуальной неотрегулированности и упрощенчества (по нашим данным - как правило) явка с повинной не получала своего доказательственного значения, никак не выделялась среди других данных, характеризовавших личность, хотя нередко упоминалась как смягчающее обстоятельство, но под разными "именами" - признание, раскаяние и т.п. Можно заметить, что длительное время (пожалуй, до публикаций соискателя в 1986 г.) в теории, а на практике - до возобновления в России деятельности суда присяжных - никем не был отмечен "юридический парадокс": по УГОЛОВНОМУ закону явка с повинной считалась имеющей исключительную важность (до суда, в судах и даже после), а ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ закон вообще не считал имеющими доказательственное значение ни факт повинной, ни протокол о ней и "сопутствующие" материалы.. Однако в учебниках и комментариях в качестве примеров получения прямых (и только обвинительных почему-то) доказательств чаще всего приводятся факты задержания с поличным, явки с повинной и признание.

Но уже первые прецеденты в деятельности новых-старых судов присяжных заставили обратить внимание специалистов на необходимость законодательного решения и этого вопроса о повинной. Хотя имеется пореволюционному "простое" предложение - вообще "ликвидировать" у нас стадию возбуждения уголовного дела, на манер других государств упростить ("обесформить" - А.С.Александров) всю досудебную подготовку материалов, в том числе и устаревшие до "одиозности" поводы "к начатию" официального уголовного преследования. С таким предложением (вариантом "меньше формы"...) трудно согласиться: "донос" на самого себя - не простой и не рядовой юридический факт, причем и по законодательству почти всех зарубежных стран.

В нашей стране, как верно отметил С.А. Шейфер, отличительными и существенными особенностями процессуального законодательства и правоприменительной практики как раз и являются: наличие специальной стадии возбуждения дела, законодательные определения понятия доказательств, их видов (формы) и допустимости. Кроме того, этот же автор поддержал точку зрения тех практиков и ученых, которые полагают, что и сам факт явки с повинной, и соответствующий протокол, и другие "сопутствующие" материалы (полученные до возбуждения уголовного дела) имеют доказательственное значение... Конечно, в досоветский и советский периоды истории России всякое случалось и с повинными. Так, из воспоминаний А.Ф.Кони известно, например, об отставном солдате, повинившемся в 114 фактах якобы совершенных им преступлений. Мало известна сегодня явка с повинной прямо во время одного из громких процессов 1884 г. об убийстве, за совершение которого привлекалось другое лицо: перед судом присяжных прокурор так и не смог опровергнуть повинную, а защитник сумел ее доказать. Засекреченными были многочисленные факты ложных явок с повинной, а также - самооговоры и оговоры по так называемому "белорусскому" делу. Правда, соответствующим приказом (№2 от 7 января 1986 г.) именно на прокуроров возлагалась прямая обязанность допросить перед дачей санкции на арест каждое лицо, находившееся в розыске и задержанное, среди которых, разумеется, были и явившиеся с повинной. Неслучайно также велась речь о повинной и в известном специалистам постановлении Пленума Верховного суда Союза ССР от 5 декабря 1986 г. №15. В пункте восьмом всем судам и судьям предписывалось: в обязательном порядке в судебных заседаниях подвергать тщательной проверке мотивы отказа подсудимого от прежних показаний (т.е. от признаний, полученных ранее), также проверять ДОСТОВЕРНОСТЬ СВЕДЕНИЙ О ЯВКЕ ЛИЦ С ПОВИННОЙ, их заявлений о недозволенных законом методах, результатом которых мог стать самооговор.

Резюмируя общие выводы о том, как формировалось законодательство о повинной в советский период надо отметить следующие положения. Государственная власть, особенно ее исполнительная ветвь и в переходные периоды, стремилась не связывать себя только правовыми и процессуальными средствами, т.е. законодательными формулировками о явке с повинной и т.п. Приоритет отдавался партийно-политическим целям и целесообразности, но не законности. Между тем, без точных формулировок и формул законодателя, как правило, нельзя обоснованно применять (либо не применять)и меры принуждения, и меры поощрения. Об этом говорит исторический опыт любой цивилизации. Четкая регламентация в УК, Упк и Итк РСФСР положений о явке с повинной отсутствовала, хотя и начинала складываться под воздействием реалий практики. Предшествующий опыт отечественных юристов по объективным или субъективным причинам первоначально оказался невостребованным. И главное: четкая регламентация правовых и процессуальных положений о явке с повинной оказалась очень сложной проблемой в отечественной юриспруденции, только кажущейся простой для стороннего наблюдателя. Соискатель - находясь "внутри системы" профессионального обучения и правоприменеия - по указанным вопросам предлагал и предлагает и новые подходы, и такие, которые были известны ранее, но незаслуженно забыты (см. в списке №№1-4, 7, 8, 10-12, 14, 16, 17, 19, 20, 25, 27, 36, 38, 40-42, 51, 53, 57-59, 61).

3. Активное развитие положений о явке с повинной в УК и Упк Российской Федерации в постсоветский период - с 1993 до 2005 г.

С началом указанного периода, особенно после принятия Конституции России, объективно усилилась тенденция к возрастанию роли поощрительных законоположений, в том числе и повинной. Цели при этом преследовались и общегуманитарные, и политические, и сугубо практические. Уходил в историю XX век, героический и трагический, тем более для России. Опять наступил переходный период, с большими трудностями столкнулось и реформирование законодательства, уголовного, уголовно-исполнительного и особенно уголовно-процессуального... Применительно к теме исследования (о повинной) "первые ласточки" нередко оказывались "первыми блинами". Так, было с постановлением № 3075 - 1993 года об амнистии, когда объявлялось об освобождении от ответственности за побег или уклонение от отбывания наказания лиц, добровольно и в течение месяца явившихся с повинной не дало позитивных результатов и нововведение 1994 г., согласно которому суд, рассматривая материалы конкретного уголовного дела, мог в данном случае оценить явку с повинной как "исключительное обстоятельство" (по ст.43 УК).

Тогда же УК РСФСР был дополнен ст.2133(терроризм), с санкцией - до смертной казни, и с примечанием - об освобождении от уголовной ответственности, когда лицо добровольно вышло из незаконного вооруженного формирования и сдало оружие. Указом Президента России в 1995 году определялись и дополнительные гарантии для тех, кто добровольно прекращал противоправные деяния в Чечне. Одновременно предусматривался относительно новый механизм очно-заочной формы реализации явки с повинной (через посредничество).

Вместе с тем органы военной прокуратуры и юстиции очень активно (и результативно) стали проводить, по сути, массовые кампании, особенно на территории Урала, под условным и весьма характерным наименованием -призывом "Явитесь с повинной!" Кроме этого, ведомственная статистика (тогда по линии МВД) продолжала фиксировать тысячи фактов явки с повинной лиц из числа отбывающих наказание в колониях или тюрьмах. Следует сразу же отметить, что в законодательной и правоприменительной практике новой России, как и советской, недостаточно учитывались специфичные правовые (и процессуальные) аспекты явки с повинной, тем более лиц, находящихся в местах лишения свободы, на службе в армии или в иных "силовых структурах". Так, к примеру, за всю историю высших судебных инстанций России и СССР имелось ЕДИНСТВЕННОЕ постановление Пленума Верховного суда Союза ССР от 29.09.1953г. № 8 "Об устранении недостатков в судебной практике по делам о преступлениях совершенных в местах заключения". Это постановление юридически не действует с 1963 г., но фактически многое в нем остается актуальным до настоящего времени.

Отмеченное полностью относится и к постановлению Пленума Верховного суда России от 11.06.1999 г. № 40 "О практике назначения судами уголовного наказания". В нем также ВПЕРВЫЕ за всю большую историю высших отечественных судебных инстанций сделана попытка обозначить юридически важные признаки явки с повинной, необходимые, прежде всего для решения судом вопроса о СМЯГЧЕНИИ наказания. Вопрос об освобождении явившегося с повинной лица от уголовной ответственности не был, к сожалению, рассмотрен Верховным судом. Впрочем, этот же вопрос остался актуальным до сих пор, как для судов, так и особенно для досудебного производства, поскольку не стал предметом рассмотрения и в постановлении Пленума Верховного суда России от 05.03.2004 г. № 1 "О применении судами норм Упк РФ". Между тем в новых российских УК и Упк при сохранившемся старом наименовании "явка с повинной" она сначала вообще оказалась упущенной в качестве специального основания для освобождения лица от уголовной ответственности.

Затем - в статьях 75 УК и 28 Упк РФ - явка с повинной была введена "под крышу" ДЕЯТЕЛЬНОГО РАСКАЯНИЯ как одно из обстоятельств (условий) для возможного или обязательного ОСВОБОЖДЕНИЯ лица от уголовной ответственности, включая все категории преступлений и их составов. Но в УК не было (и нет) законодательного определения явки с повинной, а впервые данное в Упк РФ в ст. 142 - неполно, и потому оно не может, хотя и должно, в равный мере быть необходимым и пригодным для практической реализации правовых (и процессуальных) норм УК и Упк, да и других законов, например, об оперативно-розыскной деятельности... Как отмечалось ранее в докладе, в ДОСОВЕТСКИЙ период отечественные законодатели не предусматривали таких преступлений и исключительных обстоятельств, по которым лицо могло быть освобождено от уголовной ответственности и наказания, тем более до суда. В СОВЕТСКИЙ период это стало иметь место: сначала лишь по делам о взяточничестве и затем - по 4 статьям из Особенной части УК РСФСР. В ПОСТСОВЕТСКИЙ период началось активное внедрение и развитие законоположений о явке с повинной и иных обстоятельств и условий, по которым лицо могло или должно быть освобождено от уголовной ответственности и наказания, как при досудебном производстве, так и судом. Для чего, впервые за 80 лет развития отечественного законодательства, в нем с января 1997 г. было введено единое правовое и процессуальное основание под обобщающим наименованием "деятельное раскаяние", как бы поглотившем и явку с повинной: ст.75 УК и ст. (7 Упк РСФСР) 28 Упк РФ. По российскому УК (на сегодняшний день) при ЯВКЕ С ПОВИННОЙ, какой она понимается автором данного исследования, лицо подлежит обязательному освобождению от уголовной ответственности и наказания в таких определяемых законом случаях:

1) ПОХИЩЕНИЕ ЧЕЛОВЕКА (ст. 126 ч.1, 2, 3 - санкция до 20 лет лишения свободы), если похищенный освобожден добровольно;

2) ТОРГОВЛЯ ЛЮДЬМИ (ст. 127'ч. 1, 2 - до 10 лет л.с.), если это деяние совершено впервые, потерпевшие освобождены добровольно и лицо способствовало раскрытию преступления;

3) КОММЕРЧЕСКИЙ ПОДКУП (ст.204 ч. 1, 2 - до 4 дет л.с.), если лицо, совершившее подкуп, добровольно сообщило об этом в орган, правомочный возбудить уголовное дело;

4) ПОДГОТОВКА ТЕРРОРИСТИЧЕСКОГО АКТА (ст.205 ч. 1, 2, 3 и, как правило, ст.ЗО УК - санкция до 20 лет л.с.), если лицо своевременно предупредило об этом орган власти или иным способом поспособствовало фактическому предотвращению тер. акта;

5) ВОВЛЕЧЕНИЕ В СОВЕРШЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ТЕРРОРИСТИЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА ИЛИ ИНОЕ СОДЕЙСТВИЕ ИХ СОВЕРШЕНИЮ (ст.2051 ч. 1, 2 - до 15 лет л.с.), если лицо своевременным и добровольным сообщением в орган власти или иным способом поспособствовало фактическому предотвращению и (или) пресечению деяния террористического характера;

6) ЗАХВАТ ЗАЛОЖНИКА (ст.206 ч. 1, 2, 3 - до 20 лет л.с.), если заложник освобожден добровольно либо по требованию властей;

7) ОРГАНИЗАЦИЯ НЕЗАКОННОГО ВООРУЖЕННОГО ФОРМИРОВАНИЯ ИЛИ УЧАСТИЕ В НЕМ (ст.208 ч. 1, 2 - до 7 лет л.с.), если лицо добровольно прекратило свое участие и сдало оружие;

8) ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕСТУПНОГО СООБЩЕСТВА (ст.210 ч. 1, 2, 3 - до 20 лет л.с.), если лицо добровольно прекратило свое участие в этой преступной организации и активно способствовало раскрытию и (или) пресечению этого преступления;

9) НЕЗАКОННОЕ ПРИОБРЕТЕНИЕ, ПЕРЕДАЧА, СБЫТ, ХРАНЕНИЕ, ПЕРЕВОЗКА ИЛИ НОШЕНИЕ (ОПРЕДЕЛЕННЫХ ВИДОВ) ОРУЖИЯ, основных его частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст.222 ч. 1, 2, 3, 4 - до 8 лет л.с.), если указанное было сдано добровольно;

10) НЕЗАКОННОЕ ИЗГОТОВЛЕНИЕ ОРУЖИЯ, взрывчатых веществ, взрывчатых устройств, комплектующих их деталей, ремонт (ст.223 ч. 1, 2, 3, 4 - до 8 лет л.с.), если указанное было сдано добровольно;

11) НЕЗАКОННОЕ ПРИОБРЕТЕНИЕ, ХРАНЕНИЕ, ПЕРЕВОЗКИ, ИЗГОТОВЛЕНИЕ, ПЕРЕРАБОТКА НАРКОТИКОВ, психотропных веществ или их аналогов (ст.228 ч. 1, 2 - до 10 лет л.с.), если указанное было сдано добровольно и лицо активно способствовало обнаружению, пресечению и (или) раскрытию этих деяний, изобличению других лиц, обнаружению имущества, приобретенного неправомерным путем;

12) ГОСУДАРСТВЕННАЯ ИЗМЕНА (ст.275 - до 20 лет л.с.), если лицо своевременным и добровольным сообщением в орган власти или иным образом поспособствовало предотвращению (существенного) ущерба интересам государства (РФ);

13) ШПИОНАЖ (ст.276 - до 20 лет л.с.), если лицо... см.ст.275 УК РФ;

14) НАСИЛЬСТВЕННЫЙ ЗАХВАТ ВЛАСТИ ИЛИ УДЕРЖАНИЕ (ст.278 -до 20 лет л.с.), если лицо ... см.ст.275 УК РФ;

15) ОРГАНИЗАЦИЯ ЭКСТРЕМИСТСКОГО СООБЩЕСТВА ЛИБО УЧАСТИЕ В НЕМ (ст.2821 ч. 1, 2, 3 - до 6 лет л.с.), если лицо добровольно прекратило свое участие;

16) ОРГАНИЗАЦИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЭКСТРЕМИСТСКОГО ОБЪЕДИНЕНИЯ ЛИБО УЧАСТИЕ В НЕМ (ст.2822 ч. 1, 2 - до 3 лет л.с.), если лицо добровольно прекратило свое участие;

17) ДАЧА ВЗЯТКИ (ст.291 ч. 1,2 - до 8 лет л.с.), если давшее взятку лицо добровольно (и своевременно) сообщило об этом в орган, правомочный возбудить уголовное дело;

18) ЗАВЕДОМО ЛОЖНЫЕ показания определенных законом лиц (свидетеля, потерпевшего, специалиста, эксперта), заведомо неправильный перевод (переводчика) или заведомо ложное заключение эксперта (ст.307 ч. 1, 2 - до 5 лет л.с.), если об этом указанное лицо сообщило добровольно и своевременно, т.е. до окончания дознания или следствия либо до оглашения решения суда; причем - незаконной является досудебная практика, когда штатные эксперты сами себя предупреждают об этом...

В статьях 222, 223 и 228 УК РФ (и примечаниях) ДОБРОВОЛЬНОЙ сдача указанных предметов, как правило, не считается, если они обнаружены и изъяты у лица при его задержании (по ст.91 Упк, ст.ЗО Уик или ст.27.3 КАП), а также при производстве и в результате других процессуальных, следственных и иных действий. Но, наверное, за исключением тех, что проведены по инициативе самого лица и для обнаружения именно этих объектов.

В статьях 151, 230, 337 и 338 УК есть примечания, согласно которым (в том числе и при явке с повинной) лицо может быть освобождено от уголовной ответственности лишь по грубой аналогии с деятельным раскаянием, т.к. в общей части УК и Упк РФ для этих случаев нет специальных оснований для прекращения производства. Полагаю, что это пробел в нашем законодательстве, т.к. если установлены обстоятельства в соответствии с примечаниями к ст.151, 230, 337 или 338 УК РФ - по сути, они оказываются состоянием крайней необходимости, т.е. РЕАБИЛИТИРУЮЩИМ лицо основанием, по ст.39 УК и п.2 ч. 1 ст. 27 Упк РФ. К предмету нашего исследования относятся, прежде всего, указанные ранее законоположения о 18 преступлениях и 42 их составах (с соответствующими примечаниями, в том числе о явке с повинной), когда производство должно быть освобождено от уголовной ответственности и наказания, но по НЕ РЕАБИЛИТИРУЮЩЕМУ основанию - ч.2 ст.75 УК и ч.2 ст.28 Упк РФ.

Законодатель в обеих частях статей 75 и 28 использует почему-то одно и тоже словосочетание "может быть освобождено" (лицо), "ВПРАВЕ прекратить уголовное преследование..." Однако, по мнению не только соискателя, такое словосочетание допустимо ЛИШЬ ДЛЯ ПЕРВЫХ частей, когда речь идет о преступлениях небольшой (их 194) или средней тяжести (их более 200), когда учитываются явка с повинной, признание, раскаяние в совокупности с другими обстоятельствами. ВО ВТОРЫХ частях статей 75 УК и 28 Упк РФ (как и в поощрительно-стимулирующих примечаниях к соответствующим статьям о 18 преступлениях повышенной тяжести и латентности) нужны более четкие законодательные формулировки, к примеру, такие "лицо ПОДЛЕЖИТ освобождению", "уголовное преследование ДОЛЖНО БЫТЬ прекращено". По делам о тяжких или особо тяжких преступлениях указанные разночтения и усмотрение правоприменителей, включая и судей, следовало бы исключить. Тем более в отношении ЯВКИ С ПОВИННОЙ, юридического понимания ее добровольности, правового и процессуального статуса лица, явившегося с повинной и поэтому основанию освобожденного от уголовной ответственности. Чем меньше регламентирования, тем больше..."взяткоемкости".

Исследуемые соискателем вопросы (вопреки оценкам отдельных оппонентов) оказались и остаются актуальными в юридической науке и правоприменительной практике. Для иллюстрации можно привести материалы, опубликованные в Бюллетене Верховного суда РФ. Так, в № 8 и 9 за 2003 год, да и ранее, констатируется и рекомендуется, по сути, неправильная практика, когда в отношении лица, добровольно сдавшего оружие и пр., уголовное преследование прекращается только на "основании" примечания к соответствующей статье Особенной части УК. Более того, в авторитетном для юристов-практиков и ученых издании "без комментариев" оставлены решения о прекращении уголовного преследования за "отсутствием" (в действиях лица, сдавшего оружие, давшего взятку или пр.) предусмотренного законом состава преступления; что влечет реабилитацию... Но по закону должны быть совсем иначе: основания указаны в ч.1 или 2 статей 75 УК и 28 Упк РФ; они - не реабилитирующие лицо, а в его действиях обязательно наличествует состав конкретного преступления, как и доказаны определенные законом обстоятельства (условия) для прекращения производства. По этим и другим вопросам соискатель предложил свои решения: см. приложения и публикации № 1-4, 26-30.

Учитывая декабрьские 2003 года уточнения примечаний к статьям 222, 223 и 228 УК РФ о том, в каких случаях НЕ БУДЕТ ПРИЗНАНА ДОБРОВОЛЬНОЙ выдача соответствующих объектов, следует сопоставить новеллы с известными ранее постановлениями Пленума Верховного Суда и публикациями специалистов, рекомендовавшим более взвешенные подходы и решения по вопросу о "юридической" добровольности - не столько абсолютной, сколько относительной. При этом, опять-таки, по делам о преступлениях повышенной латентности и тяжести юридическая добровольность должна определяться законодателем с максимальной и формальной конкретностью, а не по усмотрению отдельно взятого дознавателя, следователя, прокурора, адвоката или судьи. Неслучайно в известных специалистам постановлениях Верховный суд России отмечал не раз: под ДОБРОВОЛЬНОЙ сдачей оружия понимается его сдача лицом по собственной воле, независимо от мотивов (1966 г.); ДОБРОВОЛЬНОСТЬ сдачи наркотиков означает их выдачу представителю власти при реальной возможности распорядиться наркотиками иным способом (1998) и более того - добровольной считается выдача до начала выемки или обыска.

В УК и Укп новой России сохранилось старое наименование "явка с повинной". Но, к сожалению, российские законодатели не дали полного и точного определения явки с повинной - как исключительного обстоятельства, в равной мере необходимого и пригодного для реализации правовых (и процессуальных) норм. Как и в прежнем советском УК, юридические последствия оказались, по сути, одинаковыми и для явившихся с повинной, и для задерживаемых в результате розыска. Отмеченная несправедливость имеет прямое отношение и к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества. Представляется, что абсолютный запрет на применение давности непродуктивен вообще и, тем более, к лицам, которые могли бы явиться с повинной: ч.5 ст.78, ч.4 ст.83 УК РФ. В указанных ранее в докладе примечаниях к 18 статьям Особенной части УК (к которым отсылают части вторые ст.75 УК и ст.28 Упк) явка с повинной прямо своим именем не называется, хотя, по сути, именно она имеется в виду в новом законе и в прошлом.

Чтобы устранить такое разночтение соискатель предлагал и предлагает дать законодательное разъяснение, из которого стало бы бесспорным и ясным, что "в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части" (назвать номера этих статей), под ЯВКОЙ С ПОВИННОЙ понимаются и добровольное заявление (сообщение) о даче взятки, выдача захваченных людей, сдача оружия, наркотиков и т.п. Ведь ГЛАВНОЕ В ПОВИННОЙ, конечно, НЕ ЛИЧНАЯ ЯВКА к точно обозначештому адресату, А ПРЕКРАЩЕНИЕ И ПРИЗНАНИЕ, раскрытие своего участия в преступлении или преступлениях. Непризнание участия, бесспорно, исключает возможность законного прекращения уголовного преследования лица по этому исключительному, правовому и процессуальному основанию, т.е. повинной. Как и в тех случаях, когда лицо хотя и возвестило ущерб, сдало оружие и проч., но не признает своего участия в преступном деянии и тем более не прекращает его. Указав на ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОСТЬ феномена явки с повинной в ст.62, 64, 65, 73, 83, первой назвав ее в пункте "и" ст.61 УК РФ, законодатели, как и в советский период, поместили ее почему-то не на свое (первое) место - т.е. не в первые пункты ст.61 УК и 140 Упк РФ. Что было бы более логичным и соответствующим традициям раннего отечественного законодательства.

В новом российском УК, как и в советском, явка с повинной опять оказалась механически объединена в одну группу с другими, не очень совместимыми с ней обстоятельствами. Представляется, что в ОДНОЙ и первой группе лучше бы поместить ПОВИННУЮ, ПРИЗНАНИЕ И РАСКАЯНИЕ. Последние два прямо не зафиксированы в УК, хотя они имеют свое место и важное значение на практике и в Упк РФ: ч. 2 ст.77, ч.1 ст.316. Соискатель полагает, что при особом порядке судопроизводства, если была ЯВКА С ПОВИННОЙ, то наказание в приговоре не должно превышать ПОЛОВИНУ максимального срока или наиболее строгого вида наказания: ч.7 ст.316 Упк. Сложнее и важнее в УК и Упк РФ правильно решить вопрос о правовом и процессуальном СТАТУСЕ ЯВИВШИХСЯ С ПОВИННОЙ (давших взятку, сдавших оружие и прочее). Прецедентами тут нельзя ограничиться, в постановлении пленума Верховного Суда России от 05.03.2004 г. №1 об этом ничего не сказано, а в тех же и других номерах Бюллетеня, на взгляд соискателя, содержатся, по меньшей мере, спорные положения. В них утверждается, что лицо, по сути, соучастник преступления (например, давший взятку) может после прекращения уголовного преследования по не реабилитирующему его основанию (в ст.75 УК и 28 Упк) становиться свидетелем и в этом процессуальном положении должен быть допрошен. Такими же "свидетелями" должны считаться и соучастники, которые отбывают либо уже отбыли наказание за то же деяние... Но пока нет никаких законных оснований - ни в Конституции, ни в УК и Упк России - для появления такого рода "свидетелей". Они могут, разумеется, свидетельствовать по тому же преступному деянию в качестве подозреваемого, подсудимого или осужденного, т.к. ранее уже имели соответствующий процессуальный статус. При исследовании выяснилось, что по делам о преступлениях небольшой, средней тяжести, а тем более - тяжких и особо тяжких преступлениях очень непросто правильно решить вопрос о том, КОГДА ВЫНЕСТИ ПОСТАНОВЛЕНИЕ О ПРЕКРАЩЕНИИ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ (по ст.75 УК и 28 Упк) в отношении лица, явившегося с повинной. Это вопрос права и процесса, но не тактики или методики расследования. Об этом ничего нет в научных публикациях, в материалах следственной и судебной практики. Актуализировался этот вопрос и в связи с новеллами УК и Упк - о принуждении, пытке, о продлении до 30 суток срока предъявления обвинения лицу, подозреваемому в совершении какого-либо преступления, из перечисленных в ч.2 ст. 100 Упк РФ. Соискатель предлагает следующее... В случае, если обстоятельства повинной касаются ТОЛЬКО САМОГО ЛИЦА (явившегося с повинной, признавшегося) и не затрагивают других соучастников, то решение о прекращении уголовного преследования (и дела) целесообразно принимать при окончании производства по делу. А в том случае, когда ЯВКА С ПОВИННОЙ ОДНОГО ЛИЦА НЕРАЗРЫВНО СВЯЗАНА С ОБВИНЕНИЕМ ДРУГОГО - получившего взятку, например - прекращение уголовного преследования явившегося с повинной (в даче взятки) должно, как правило, предшествовать обвинению другого лица, т.е. получателя взятки.

Изучение материалов практики досудебного производства и правоприменения новых положений Упк (ст.220, 225 и приложений к ним) повсеместно обнаруживает как бы обвинительный уклон при окончании следствия или дознания, точнее при составлении обвинительных заключений или актов, т.к. в них, как правило, отсутствуют - и перечень доказательств со стороны защиты и список лиц, подлежащих вызову в суд для свидетельствования в пользу обвиняемого. Более того, из-за прокрустова ложа формального разделения указанных перечней доказательств и списков лиц практически все они оказываются только на стороне обвинения - и в первую очередь при явке с повинной, даче так называемых "признательных" показаний и т.п. Конечно, это отдельная проблема практики и теории. Но она стала еще более актуальной после апрельских (2004 г.) новелл Упк о продлении до 30 суток срока для вынесения и предъявления обвинения лицу, подозреваемому в совершении хотя бы одного из преступлений, перечисленных в ч.2 ст. 100. Между тем, все 10 (и 20 составов) - это деяния повышенной тяжести и латентности, а половина из их числа - не исключает вовсе, как законное обвинение, так и законное прекращение, в том числе по основанию, предусмотренному в ч.2 ст.75 УК, ч.2 ст.28 Упк.

В Упк России (2001 г.) нет должной четкости в процедуре ОКОНЧАНИЯ ДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА по указанным не реабилитирующим лицо основаниям и еще меньше ясности в решении вопроса О ВОЗБУЖДЕНИИ уголовного дела, в том числе и при явке лица с повинной. Неясно - кто возбуждает дело и когда оно считается возбужденным, нет ясности с перечнем неотложных следственных и иных процессуальных действий органа дознания или следователя - до получения согласия прокурора на возбуждение дела. Практически и теоретически непонятной оказалась смена "утвердительной" формы прокурорского надзора на "разрешительную" - когда так и не определено, в какие сроки и С ЧЕМ СОГЛАШАЕТСЯ соответствующий прокурор: с уже ВОЗБУЖДЕННЫМ, ПРЕКРАЩЕННЫМ досудебным производством либо уголовное дело НЕ МОЖЕТ СЧИТАТЬСЯ ВОЗБУЖДЕННЫМ ИЛИ ПРЕКРАЩЕННЫМ, пока на это нет согласия прокурора (заместителя, а предлагают еще и помощников прокурора). Представляется, что по ч.1 ст.75 УК и ч.1 ст.28 Упк юридически более важным является совсем другое - ОТСУТСТВИЕ ВОЗРАЖЕНИЙ со стороны потерпевших и подозреваемых (обвиняемых). А по ч.2 ст.75 УК и ч.2 ст.28 Упк - соискатель не видит никакого юридического смысла и в обязательном выяснении согласия или несогласия указанных и иных лиц на досудебное либо судебное прекращение производства. Разумеется, если это решение будет обоснованным и законным "дважды", т.е. полностью соответствует и примечанию к определенной статье Особенной части УК РФ.

Соискатель полагает (как и ранее полагал), что в ч.З ст.339 Упк РФ современные законопроектанты и законодатели ОШИБОЧНО ОТНЕСЛИ К ЧАСТНЫМ ВОПРОСАМ (для присяжных) вопрос о доказанности, либо не доказанности, обстоятельств, которые освобождают лицо от уголовной ответственности и наказания по не реабилитирующему основанию, в том числе при явке с повинной. Более логичным и справедливым был подход наших отечественных правоведов в прошлом. Тогда, да и сегодня, если поощрительное условие ПРЯМО ВКЛЮЧЕНО в статью (или примечание к ней) в Особенной части УК, то обсуждение доказанности, либо не доказанности, факта явки с повинной, добровольной сдачи оружия и т.п., надо СЧИТАТЬ ИМЕННО ДЛЯ ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ (судей факта) НЕ ЧАСТНЫМ, А ОСНОВНЫМ ВОПРОСОМ - может быть, даже самым основным, т.к., по сути, он аналогичен самому первому вопросу - доказано ли, что такое деяние имело место. ^