§29 Залоговое право

Литература: Гантовер, Залоговое право, 1890; Кассо, Понятие о залоге в современном праве, 1898; Товстолес, Сущность залога в историческом развитии по русскому гражданскому праву («Ж. М. Ю.» 1898, №№ 8 и 9); М е и е р , Древнее русское право залога, 1855; Н е в о л и н , История российских гражданских законов, т. III, отд. 8; А н -ненков, Система русского гражданского права, т.III, 1901, стр.341-344; Победоносцев, Курс гражданского права, т. I, стр. 571-639; Солов, Ипотека по римскому праву и новейшим законодательствам, 1889; Васьковский, Заклад движимой вещи  («Ж. М. Ю.» 1898, № 5); Б о б р и к о в, По вопросу о передаче закладных крепостей («Ж. М. Ю.» 1898, №б);Струкгов,О закладе долговых требований, 1890; Базанов, Происхождение современной ипотеки, 1900.

I. Понятие о залоге. В противоположность личному кредиту, основанному на доверии кредитора к Честности, имущественному и общественному положению, деловитости должника, реальный кредит основывается на уверенности кредитора в существовании ценности, готовой всегда служить к удовлетворению его на случай неисполнительности должника. Обеспечением права кредитора является прежде всего имущество должника в том его составе, какой он имеет в момент обращенного на него взыскания. Но кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к имуществу будет предъявлено одновременно столько требований со стороны еще других кредиторов, что при возможности удовлетворить каждое в отдельности, оно не вынесет тяжести совокупности их. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочтет выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности сумме долга, и выговорит себе право исключительного удовлетворения из стоимости этого предмета. Такое обеспечение достигается посредством залога.

Залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи. Залоговое право называется также просто залогом, хотя то же имя употребляется для обеспечения объекта залогового права.

1. Оно является вещным правом, относящимся к группе прав на чужую вещь (кас. реш. 1903, № 120). Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею (droit de suite), независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому (т. X, ч. 1, ст. 694 п. 3). Против этого Анненков возражает, что, по нашему закону, такие последствия недопустимы, так как заложенное имение неспособно переходить по сделкам к другим лицам, вследствие чего залоговое право у нас является с характером не вещного, а личного права. Но если заложенное имение нельзя приобрести в силу купли-продажи или дарения, то его можно приобрести посредством давностного владения, и тут-то и проявятся вещные последствия.

Однако, залоговое право, в качестве вещного, не лишено некоторых особенностей, отличающих его от других вещных прав. В противоположность другим вещным правам, оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству. Тогда как содержание других вещных прав заключается в пользовании вещью, залоговое право не дает ни владения, ни пользования. Зато залоговое право дает субъекту его несравненно большее правомочие, чем другие вещные права, - оно может повлечь за собою лишение собственника принадлежащего ему права собственности. Но закон наш идет слишком далеко, когда утверждает, что «залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности» (т. XI ч. 2 Уст. суд. торг. ст. 476, прим.). С точки зрения закона выходит, будто залог составляет передачу права собственности, тогда как на самом деле этого нет. Собственник, отдавая имение в залог, не лишил себя права распоряжения, например заключения арендных договоров. Если по нашему праву залог препятствует продаже, то эта особенность не составляет вовсе существа залогового права.

2. Залоговое право представляет собой право на чужую вещь, так как только ценность чужого имущества может служить обеспечением права требования. Поэтому предметом залога не может быть собственная вещь, и приобретение права собственности на вещь, состоящую в залоге того же лица, прекращает залоговое право. Однако при германской ипотечной системе (§§ 1143, 1163, 1196) может быть установлено залоговое право на недвижимости в пользу самого собственника. Впрочем, собственник лишен возможности осуществить свое право обращением взыскания на залог (§ 1197).

3. Так как цель залога состоит в обеспечении права требования, то залоговое право представляет собой дополнительное отношение, предполагающее наличность другого, обязательственного, отношения. Современное германское право допускает установление залогового права на недвижимость, совершенно оторванное от обязательства, как абстрактное право на известную ценность имения (Grundschuld, §§ 1191-1198). Что такое право может существовать - в этом нет сомнения, раз оно существует, но чтобы оно было залоговым правом -это вопрос. Во всяком случае наше законодательство смотрит на залог, как на средство обеспечения договоров (т. X, ч. 1, ст. 1554 и 1587), а, следовательно, признает его акцессорность. Как дополнительное, вещное право залога не может возникнуть ранее обязательностного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение. Поэтому, если между двумя лицами состоялось соглашение о предоставлении известной вещи в залог по обязательству, еще не возникшему, то вещное право приобретается только с установлением обязательственного отношения.

II. История залогового права в России. В древнейшую эпоху обеспечением исполнительности должника служила его личность, а не имущество (закупничество). Свобода лица была порукою кредитору, что должник выполнит то, к чему обязался. Поэтому указания на залог встречаются в истории русского права довольно поздно. В центрах развития торгового оборота залог выступает раньше и притом сразу приобретает значительное распространение. Так, в Русской Правде мы не встречаем указаний на залог, тогда как по Псковской Судной Грамоте залог соединяется с каждой сделкой, которая превышает по ценности рубль. В актах юридических XV столетия мы встречаем уже многочисленные случаи залога движимых и недвижимых вещей, которыми обеспечивается договор займа.

Наиболее ранней формой залога в России является передача вещей во владение кредитора, которое соединяется чаще всего с пользованием. Такое явление свойственно и древнему германскому праву (altere Satzung). Было высказано мнение (Мейер), что древнее русское залоговое право представляло собой, подобно римской fiducia, не что иное, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Однако при рассмотрении закладных грамот, на которых это мнение основывалось, обнаруживается, что приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога: «а не будут деньги на срок, ся кабала на ту пожню и купчая грамота». Даже само право пользования заложенной вещью, по-видимому, - явление позднее, так как в дошедших актах кредитору предоставляется «за рост пахати», что по- • дает повод думать, что само собой подобное право не предполагалось. Относительно движимых вещей встречается в XVI столетии попытка изменить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой должника превратиться в право собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишь права на чужую вещь. По закону 1SS7 года кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был, в случае просрочки, предупредить должника о возможности лишиться вещи. Затем, когда и после этого долг не будет уплачен, то кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи. Если же вырученная сумма оказывалась недостаточной для покрытия капитального долга и процентов, то должник продолжал ответствовать в недостающей сумме. Весьма вероятно положение, что указ этот имел временное значение, потому что после него продолжает царить прежний порядок.

Уложение Алексея Михайловича дает довольно подробные постановления о залоге. Предметом залога могли быть вещи, принадлежащие должнику на праве собственности, поэтому нельзя было закладывать поместья. Общая собственность требовала согласия всех участников. Совершение договора требовало соблюдения установленной формы - письма свидетелей, даже облечения в крепостную форму. Применяясь к современному быту, можно думать, что в то время еще менее соблюдалась предписанная форма, особенно в отношении движимых вещей, хотя в 1635 году для этих предметов определено было непременно письмо и свидетели. В случае неплатежа должником в срок своего долга, заложенные вещи, как движимые, так и недвижимые, обращались, в случае просрочки должника, в собственность кредитора: «будет он того своего закладу на срок не выкупить и на тот его заклад та закладная кабала и купчая» (гл. X, ст. 196). Просроченная закладная обращалась в купчую крепость и, по просьбе кредитора, недвижимое имение справлялось за ними в поместном приказе. 4

В XVIII веке залоговое право приобретает временно свойственный ему характер права на чужую вещь. По закону 1737 года установлен был иной порядок взыскания по закладным. Залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается собственнику заложенной вещи. Если предлагаемая на торгах сумма будет ниже размера долга, то кредитор может оставить вещь за собой, без права с его стороны требовать недостающего с остального имущества должника; однако разорение последним заложенного имения лишало его этой льготы и давало право кредитору обратить взыскание на все прочее имущество должника.

Порядок этот недолго продолжался, потому что в 1774 году состоялось возвращение к правилам Уложения. Только с изданием в 1800 году Банкротского устава для недвижимости произошла окончательная отмена старого порядка. Относительно движимости законодатель сохраняет, как остаток прежнего порядка, правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если только должник не потребует продажи. Однако, в последнем случае продажа заложенной вещи за сумму ниже размера долга дает кредитору право требовать недостающей суммы с прочего имущества.

III. Установление залогового права. Лицо, отдающее свою вещь в обеспечение обязательства, называется залогодателем. Лицо, принимающее чужую вещь в залог своего права требования, носит название залогодержателя, потому что нередко заложенная вещь переходит в его руки. Так как в залоговом праве содержится возможность продажи, то отдавать в залог вещи могут только те, которые имеют право отчуждать их посредством продажи (т. X, ч. 1, ст. 1627 и 1663). Поэтому залогодателем может быть, по общему правилу, только собственник (т. X, ч. I, ст. 1629). В случае общей собственности, залог объекта ее возможен лишь по согласию всех участников, потому что представление в обеспечении отдельной доли соединялось бы с залогом всей вещи. Кроме собственника, никто другой не вправе отдавать чужую вещь в залог, и подобное действие не имело бы никаких юридических результатов, т. е. не давало бы залогодержателю права на чужую вещь (т. X, ч. 1, ст. 1629 п. 1). Однако, по исключению, закон представляет и пожизненному пользователю возможность заложить вещь, составляющую объект его права (т. X, ч. 1, ст. 1629 п. 2), и, таким образом, передать залогодержателю более прав, чем имеет сам залогодатель.

Но недостаточно быть собственником, чтобы быть вправе заложить свою вещь. Нужно еще обладать дееспособностью, необходимой для отчуждения вещи. Поэтому несовершеннолетние, сумасшедшие, расточители и др. лишены права отдавать в залог принадлежащие им на праве собственности вещи.

Быть залогодержателями, принимать вещи в залог могут только те, которые по закону не лишены возможности иметь эти предметы на праве собственности (т. X, ч. 1, ст. 1628). Это положение нашего закона навеяно старым порядком взыскания по закладным и не отвечает существу залогового права. Способность быть залогодержателем не стоит в зависимости от способности быть субъектом права собственности. Залоговое право состоит в праве преимущественного перед другими удовлетворения из суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Приобретателем продаваемого с торгов имущества не может быть то лицо, которому закон преграждает путь к приобретению права собственности. Но это обстоятельство неспособно влиять на возможность быть субъектом залогового права. Однако закон смотрит на это иначе, а потому, например, евреи, лица польского происхождения, иностранцы в известных местностях не могут принимать залог недвижимости. Из лиц, способных иметь право собственности, - церкви специальным постановлением лишены права отдавать свои капиталы под заклады (т. X, ч. 1, ст. 1665, т. IX ст. 444).

Объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле слова. Все, что может быть продано, может быть и заложено Следовательно, залогу подлежат как движимости, так и недвижимости. Когда предметом залога являются движимые вещи, то закон употребляет еще особый термин «заклад». Наравне с материальными вещами, "в деле залога, находятся те ценные бумаги, в которых право по документу неразрывно связано с правом на документ (т. X, ч. 1, ст. 2168). Обязательства не могут быть признаны объектом залогового права, потому что они не дают вещного права. Если дсшжник, в обеспечение своего долга, передает кредитору принадлежащий ему вексель, то кредитор никакого права не приобретает. Правда, нахождение векселя у кредитора может повредить интересам должника, потому что, вследствие этого обстоятельства, он не может ни учесть вексель, ни предъявить его ко взысканию, но кредитору это не дает какого-либо права. Должник может быть также заинтересован в возвращении отданного в обеспечение паспорта, но никто не признает здесь залога, за отсутствием ценности. Кредитор может побудить должника к исполнительности даже обладанием компрометирующего письма, но такие побуждения не имеют ничего общего с залогом, хотя бы и достигали фактически той же цели. При так называемом залоге обязательств отсутствует, кроме вещного права, и другой существенный признак залога - возможность продажи заложенной вещи и удовлетворения из его ценности. Если бы даже закон признал за кредитором право просить суд о предоставлении ему взыскивать по заложенному документу, то все-таки здесь была бы принудительная передача прав, а не продажа.

По нашему законодательству, предметом залога не может быть вещь, состоящая под запрещением (т. X, ч. 1, ст. 1630), хотя с теоретической точки зрения нет никакого основания к таковому стеснению оборота, так как столкновения между субъектами вещных прав, при современной нотариальной системе укрепления прав, не может быть. Особенно интересным представляется вопрос о возможности залога вещей, состоящих уже в залоге. Существование нескольких, последовательно устанавливаемых залоговых прав на одну и ту же вещь, создает последовательность в осуществлении этих прав и потому не противоречит ни логике, ни кредиту. Однако, наше законодательство иначе относитея к этому вопросу, повторяя старинное положение о недействительности второго залога (т. X, ч. 1, ст. 1630 п. 2). В прежнее время, при отсутствии начала, в силу которого укрепление вещных прав на недвижимости происходило по месту их нахождения, не было достаточно гарантии, что должник не заложит одно и то же имущество «в разные руки», так что кредиторы могли совершенно неожиданно встретиться друг с другом при осуществлении права. Но теперь такая неожиданность немыслима, невозможен и залог «в разные руки», а может быть только последовательный залог несколькими лицам.

Несмотря, однако, на категорическое запрещение со стороны закона, скрепленное даже уголовной санкцией (Улож. о нак., ст. 1705), практика наша, под влиянием потребностей жизни, условий оборота и кредита, нашла возмож- | ность обойти это положение. Из смысла ст. 1646 т. X ч. 1, имевшей первоначально (закон 12 февраля 1862г.) значение только для дворян, а теперь распространенной на всех, можно вывести заключение о допустимости второго залога, так как здесь говорится, что для собственника заложенного в кредитном установлении имения, представлению последнего в обеспечение по новой закладной не служат препятствием ни долги государственным кредитным установлениям по первоначальному в них залогу имения, ни долги, обеспеченные закладными, выданные частным лицам. Кроме того, ст. 1215 Уст. гражд. суд. устанавливает порядок удовлетворения из заложенного имущества «по старшинству закладных», указьшая тем на возможность последовательных залогов. На основании этих намеков, отрицающих прямое заявление закона, в практике допускаются вторые, третьи и т. д. закладные на одну и ту же вещь (кас. реш. 1889, J* 88; 1893, № И). Нельзя, однако, не признать, что вывод этот представляется несколько сомнительным.

Заводы, фабрики и лавки, как вещи нераздельные, не могут быть отдаваемы в залог по частям (т. X, ч. 1, ст. 1633). Леса, земли, состоящие при посессионных заводах, как принадлежности, не могут быть отданы в залог особо от них (т. X, ч. 1, ст. 1634). Имения заповедные и майоратные не могут быть предметом залога безусловно, хотя закон и считает исключением те случаи, когда владельцу таковых имений дозволяется законом занимать денежные суммы под обеспечение доходов (т. X, ч. 1, ст. 1641). Недействителен заклад вещей, платья, посуды, сельских продуктов и т. п., совершаемый в питейном доме для питья (т.Х,ч. 1,ст. 16651).

Основанием залогового гуава является обыкновенно обязательственное отношение, установленное силой договора. Возникновение и существование залога обуславливаются этим отношением. Чаще всего основанием залога является заем. Поэтому наше законодательство, чуждое обобщений, связывает залог с договором найма (т. X, ч. 1, ст. 1643, прил., ст. 1665,1669, прил., 1672), а также с казенными подрядами и поставками (Пол. о каз. подр. и пост. ст. 38). Однако не следует думать, что только эти договоры могут быть обеспечиваемы залогом; напротив, необходимо признать, что обеспечению залогом подлежат всякие сделки, как это обнаруживается из ст. 1554 т. X ч. I, в силу которой вообще договоры и обязательства могут быть обеспечиваемы залогом и закладом. На этой точке зрения стоит и сенатская практика (кас. реш. 1889, № 4). Так, например, арендатор, в обеспечении правильного взноса арендной платы может предоставить собственнику имения залоговое право на инструменты, машины, рабочий скот. Так, например, завещатель может возложить на своего наследника обязанность заплатить денежную сумму, и обеспечить его обязательство залогом на завещаемом ему имении. Если заклад установлен в обеспечение долга по игре или для игры, с ведома о том в последнем случае залогодержателя, то заклад конфискуется в пользу казны, а половина его ценности поступает в пользу доносителей (т. X, ч. 1, ст. 1666).

Субъекты отношения по залогу в громадном большинстве случаев совпадают с субъектами главного отношения. Залогодержателем всегда будет кредитор, но залогодержателем может быть и не сам должник, а другое лицо, соглашающееся отдать свою вещь в обеспечение его обязательства. Такой случай предусматривается нашим законодательством по поводу залогов, обеспечивающих договоры с казной (Пол. о каз. подр. и помт., ст. 69; ср. т. X, ч.Т, ст. 1629 п. 1). Следовательно, в этом случае залоговое отношение устанавливается не между теми же лицами, между которыми существует главное отношение. Залоговое право связывается с другим определенным отношением и служит обеспечением только его, а не других возможных между теми же лицами отношений, когда бы они ни возникли, - раньше, одновременно или позже, другими словами: залог обеспечивает известное лишь обязательство, а не вообще обязательства данного лица.

По нашему законодательству, легальной ипотеки не существует, и потому ни закон, ни судебное решение не могут служить основанием залога.

Для залоговой сделки установлена различная форма, смотря по тому, является ли объектом ее движимость или недвижимость.

1. Залог недвижимости совершается крепостным порядком, т. е. совершенный у нотариуса акт представляется на утверждение старшего нотариуса, который отмечает о том в реестре крепостных дел. Такой акт называется закладной крепостью (т. X, ч. 1, ст. 1642 и 1643; Пол. нот., ст. 159 п. 1, ст. 178). По совершении закладной, старший нотариус налагает запрещение на заложенное имение и делается Надлежащее распоряжение об извещении о том, сенатской типографии для публикаций (т. X, ч. 1, ст. 1647; Пол. нот., ст. 179). Требование крепостной формы имеет безусловное значение, и несоблюдение ее поражает недействительностью сам залог, так что домашняя сделка или нотариальная не дает кредитору право залогодержателя. Вещное право залогодержателя устанавливается с момента совершенной старшим нотариусом отметки в реестре крепостных дел об утверждении закладной (кас. реш. 1893, № 36).

2. Акт о закладе движимости составляется или нотариальным или домашним порядком (т. X, ч. 1, ст. 1667), но, во всяком случае, в письменной форме, недостаток который не может быть восполнен свидетельскими показаниями (кас. реш. 1867, №212). Акт о закладе движимости, составленный нотариальным порядком, называется также закладной (т. X, ч. I, ст. 1668). Акт о закладе движимости, составленный домашним порядком, называется, - по терминологии закона, малоупотребительной на практике, - домовым заемным письмом с закладом движимого имущества (т. X, ч. 1, ст. 1672). В том и другом случае сделка требует участия не менее 2 свидетелей (т. X, ч. 1, ст. 1669 и 1673). Закладываемые вещи подвергаются описи, один экземпляр которой отдается кредитору за печатями. Опись может быть написана отдельно или включена в закладную (кас. реш. 1875, №94). Формальности, сопровождающие совершение залога движимости, направлены к ограждению интересов залогодателя, который теряет владение вещью и опасается со стороны кредитора присвоения, подмены или порчи ее. Передача заложенной вещи кредитору имеет в виду ограждение его права и интересы третьих лиц, которые не могут знать о существовании вещного права, пока вещь находится в руках ее собственника. Конечно, от воли кредитора зависит воспользоваться или нет предоставляемой ему гарантией. Могут быть случаи, когда взятие заложенных вещей является невыгодным для самого верителя, потому что лишает должника возможности продолжать то занятие, при помощи которого он мог бы возвратить свой долг, например отнятие у мастерицы швейной машины. Однако, сохраняя вещь у должника, кредитор отказывается от вещного обеспечения и должен довольствоваться общим имуществом должника в момент обращенного на него взыскания, если должник успел к этому времени продать вещь или заложить с передачей (кас. реш. 1872, № 891). Домашний акт о залоге движимости, во избежание возможных фиктивных передач в ущерб кредиторам, должен быть явлен нотариусу; в противном случае, при объявлении должника несостоятельным, заложенные вещи поступают в конкурсную массу наравне с остальным имуществом (т. X, ч. 1, ст. 1674).

Такие формальности, предписываемые нашим законодательством для совершения закладных. Однако в действительности залог движимости производится чаще всего помимо всякой формы, простой передачей вещи во владение кредитора. Здесь мы имеем отношение фактическое, не обеспеченное юридической защитой. Факт нахождения вещей у кредитора не может служить доказательством, что эти вещи заложены, потому что закон для удостоверения этой сделки требует письменной формы, и свидетельские показания не могут быть принимаемы в доказательство залога (Уст. гр. суд. ст. 409). Должник или его преемник по праву на отданные вещи может всегда потребовать их обратно, как находящиеся в незаконном владении (кас. реш. 1878, № 340). В последнее время Сенат признал несущественным несоблюдение установленной формы залога, пока нет спора о тождестве заложенных вещей (кас. реш. 1901, № 6). В подкрепление этого взгляда Анненков приводит то, что указанная в законе форма установлена собственно для обеспечения лишь займа, а не других сделок, на которые она, поэтому, не может быть распространяема. Но так как, вследствие пробела в нашем законодательстве, правила об обеспечении залогом вообще сделок заимствуются из правил о залоге при займе, то мы не можем произвольно отбросить часть аналогии.

IV. Действие залогового права. Основное действие залога, соответствующее цели его установления, состоит в том, что кредитору принадлежит, в пределах его права требования, право на ценность заложенной вещи, в чьих бы руках и на каком бы основании она ни находилась. Право это, охватывая вещь в полном составе, распространяется и на все приращения. С другой стороны, залоговое право неделимо, и удовлетворение кредитора в части не лишает его права залога на всю вещь.

1. Права залогодателя во время нахождения вещи в залоге соответствуют его правам, как собственника. Залог не уменьшает объема его прав, особенно если вещь остается в его владении. За ним сохраняется возможность пользования вещью, как доброму хозяину свойственно, он может снимать плоды и отчуждать их. Праву залога не противоречит и предоставление ему распоряжения вещью посредством юридических сделок. Нет основания преграждать ему возможность продавать, дарить заложенные вещи, потому что залоговое право, как вещное, всюду следует за вещью. Однако может встретиться препятствие в отчуждении права собственности на заложенные вещи, когда они находятся во владении залогодержателя, ввиду невозможности передачи. Относительно недвижимости это препятствие не имеет значения, потому что владение сохраняется за собственником. Но законодательство наше искусственно создает препятствие для отчуждения, не разрешая продажу заложенной недвижимости иначе, как после предварительного погашения обеспечиваемого ею долга и уничтожения залогового права (т. X, ч. 1, ст. 1388). Только при залоге недвижимости в кредитных установлениях допускается продажа заложенных имений и домов с переводом долга на покупщика, т. е. допускается отчуждение с сохранением залога.

Если заложенная движимость находится во владении кредитора, то залогодатель может требовать сохранения ее в целости, а по исполнении обязательства может требовать ее возвращения. Закон, совершенно справедливо, относится с большой строгостью к этой обязанности кредитора. Если последний утратил вещь каким бы то ни было образом, он обязан отвечать перед собственником, без всякого оправдания (т. X, ч. 1, ст. 1676). Это значит, что тяжесть доказательства лежит на залогодержателе. Но залогодатель обязан доказать вину залогодержателя.^ последний должен доказать отсутствие всякой вины или неосторожности с его стороны. Только доказанная им случайность гибели заложенной вещи освобождает его от ответственности перед залогодержателем. Подобно гибели должно обсуждаться и повреждение вещи.

2. Право залогодержателя состоит в возможности требовать судебным порядком продажи заложенной вещи. Но это право обуславливается неисполнением в срок обязательства.

а) До наступления срока, кредитор, не владеющий заложенной вещью, заинтересован в том, чтобы вещь, составляющая обеспечение его права требования, не потерпела, под управлением должника, уменьшения ценности, сравнительно с той, какая имелась в виду при установлении залога. Вследствие этого возникает весьма важный вопрос о состоянии имущества во время залога. Если должник вырубит лес, снесет надворные строения или ригу, лишит фабрики и заводы необходимых орудий производства, то ценность имущества настолько понизится, что обеспеченность кредитора, казавшаяся верной при установлении залога, сделается довольно сомнительной. Отсюда обнаруживается необходимость предоставить кредитору право останавливать действия должника, способные обесценить заложенные вещи. Такое право дает ему германское уложение (герм, улож., § 1134). К сожалению, наше законодательство весьма мало гарантирует интересы кредитора. Последнему не предоставлено права возражать .против разорительных и гибельных для заложенной вещи действий должника. Кредитор не в состоянии остановить рубку леса или не допустить до заключения обесценивающих имение контрактов. Закон постановляет только, что договоры по имению, заключенные ответчиком после получения повестки об исполнении, могут быть уничтожены судом по просьбе взыскателя, а в случае публичной продажи имения, - по просьбе покупщика, если они клонятся во вред того или другого (Уст. гражд. суд., ст. 1099 и 1100). Но самый исходный момент опровержения представляется слишком поздним, и притом суд, в интересах третьих лиц, решающихся на рискованные договоры, только в редких случаях допустит уничтожение последних.

Как и всякое имущественное право, залоговое право способно к переходу •> от одного лица к другому. А так как это право выражается в документе, то наиболее простым способом отчуждения могла бы быть передача гуава по документу. Однако закон наш запрещает передачу по надписям закладных, все равно, будут ли объектом права движимые или недвижимые вещи (т. X, ч. 1, ст. 1653 и 1678). Замена одного залогодержателя другим возможна только путем уничтожения первой закладной и совершения второй, но, конечно, при условии согласия на то со стороны залогодателя. Однако в последнее время Сенат пришел к заключению, что в нашем законодательстве не встречается препятствий к тому, чтобы с согласия залогодателя, закладные крепости могли быть передаваемы другому лицу, домашним или нотариальным порядком, и чтобы на основании этой сделки старший нотариус делал отметку в реестре крепостных дел (кас. реш. 1898, т. 20). К такому выводу Сенат пришел в силу того соображения, что ст. 1653 т. X ч. 1 содержит лишь запрещение передачи закладных по надписям, что в основе такого запрещения лежит исключительно интерес самого залогодателя, наконец, что «по актам о передаче закладных не возникает нового залогового права, а лишь переходит к другому лицу право залога, ранее установленное». С этими соображениями согласиться нельзя. Вопреки мнению Сената, такие акты устанавливают новое залоговое право, потому что вещное право впервые связывается с данным субъектом. С точки зрения Сената, продажа старого дома не устанавливала бы нового права собственности, а переносила бы на другое лицо ранее установленное право. А так как для установления вещного права закон предписывает крепостную форму, то без прямого постановления закона нельзя заменить последнюю нотариальной или домашней формой. С этой точки зрения согласие залогодателя не имеет никакого значения.

Ь) По наступлении срока залогодержатель приобретает право требовать продажи вещи, состоящей в залоге. Но закон наш, охраняя интересы собственника, отлагает осуществление этого права, давая возможность должнику, ввиду угрожающих и решительных приступов к его имуществу, собрать последние силы и освободить себя от тяготеющего над ним обязательства. До продажи заложенных недвижимостей закон наш дает кредитору право временного пользования (или владения, как неправильно выражается старый закон - т. XVI, ч. 2; Зак. суд. гражд., ст. 615, управления, как неправильно выражается Уст. гражд. суд., ст. 1129). В силу такого пользования, к верителю поступают все доходы по имению, арендная, квартирная плата. В прежнее время такое пользование продолжалось целый год, а по новому порядку продолжительность его не превышает 3 месяцев, и потому кредиторы обыкновенно не прибегают к своему праву. Если заложенная недвижимость не поступила во временное пользование кредитора, то со дня просрочки закладной, к капиталу, обеспеченному ей, причисляются проценты, как за незаплаченный капитал, так и на оставшиеся по день просрочки неуплаченными условные проценты (т. XVI, ч. 2; Зак. суд. гражд., ст. 622).

Главное право, составляющее сущность залога, заключается в возможности продажи заложенных вещей, для удовлетворения из вырученной суммы права требования кредиторов. Заложенные вещи не могут быть присвоены залогодержателем в силу одной только просрочки, но должны быть непременно проданы. Продажа производится не самим кредитором, а от суда в установленном порядке. На торгах, назначенных для продажи залога, может участвовать и залогодержатель и вместо наличных денег предложить закладную, которая принимается полностью, - отсюда распространенное выражение «приобретение по закладной» дома или имения.

Вырученная от продажи сумма назначается на удовлетворение кредитора. Если она превышает сумму долга, то остаток идет на удовлетворение следующих кредиторов, по старшинству закладных (Уст. гр. суд., ст. 1215), или же возвращаются собственнику. Но возможен и обратный случай - вырученная сумма окажется низке суммы долга. В практике нашей твердо установился взгляд, что неуплаченный долг по закладной не может быть обращен на остальное имущество должника, кроме того, которое по закладной служит обеспечением кредитора (кас. реш. 1877, № 59). В гражданских законах не содержится постановлений по этому вопросу. Зато в законах о судопроизводстве гражданском, сохранивших свое действие в местностях, где не введены новые судебные уставы, есть постановление, в силу которого денежная сумма, полученная через продажу заложенного имущества, хотя бы и не равнялась сумме долга, считается полным удовлетворением иска (т. XVI, ч. 2; Пол. о взыск, гражд., ст. 315), Хотя постановление это содержится в процессуальных законах, но, ввиду своего материального содержания, оно не может считаться отмененным вследствие издания судебных уставов. Это подтверждается положением, что изложенные в законах о судопроизводстве гражданском правила по предметам права гражданского, не замененные правилами Устава гражданского судопроизводства, применяются во всех губерниях и областях, на которые распространяется действие Законов гражданских (т. XVI, ч. 2, ст. З1). Однако некоторое сомнение способна возбудить ст. 500 т. XI ч. 2 Уст. суд. торг., в которой сказано, что несостоятельность наступает, когда, по недостатку залога и поручительства, взысканное обращено будет на имущество должника, и при сем оное окажется недостаточным.

Еще более сомнительным представляется вопрос по отношению к закладу движимости. Если признать, что удовлетворение кредитора исключительно из залога вытекает из существа залогового права, то нет оснований не распространить и на этот случай положение, принятое для залога недвижимости, некоторым подтверждением правильности такого вывода может служить ст. 16741 т. X ч. 1, в которой взыскание на имущество должника, заложившего акцию, допускается только при существовании по этому поводу соглашения. Но сомнение и на этот раз способна возбудить ст. 634 т. XVI ч. 2, изд. 1892, Зак. о судопр. гражд., в силу которой, если заложенное имущество будет продано ниже цены, нежели сколько следует уплатить кредитору, то недостаток взыскивается в удовлетворение его с закладчика. Таким образом, рассматриваемый вопросе представляет большие сомнения с точки зрения нашего законодательства. Но судебная практика наша в этом отношении держится твердо своего взгляда.

Это положение следует признать и нелогичным, и несправедливым. Нелогичность его обнаруживается из существа залога, который имеет своей целью -обеспечить право требования, имеющее уже объектом своего удовлетворения все имущество должника. Следовательно, залоговое право, кроме общего всем кредиторам права на имущество должника, дает залогодержателю, сверх того, специальное право преимущественного удовлетворения из ценности определенной вещи. В этом заключается реальное обеспечение права. Залоговое право не производит новации, оно не прекращает силы главного обязательственного отношения и не заменяет, а лишь дополняет залоговым отношением. Поэтому залогодержатель не может быть лишен права отказаться во всякое время от предоставленной ему привилегии и искать удовлетворения на общем основании, т. е. во всяком имуществе должника, а не в определенной вещи. Исходя последовательно из положений закона, необходимо признать, что гибель объекта залога или недействительность залоговой сделки не только устраняют силу дополнительного отношения, но прекращают силу главного, т. е. лишают кредитора его права по обязательству. Действительно, практика наша пришла к таким выводам (кас. реш. 1880, № ИЗ). Вопреки цели и существу залога, оказываются возможными случаи, когда залогодержатель менее обеспечен в своих правах, чем обыкновенный, не привилегированный кредитор. Однако этот логический вывод нашей судебной практики встречается с прямым постановлением закона, в силу которого в случае залога чужой вещи отпадает лишь залог, а кредитор сохраняет основное право требования по обязательству (т. X, ч. I, ст. 1629п. 1 и 1664 п. 1).

Положение нашего закона должно быть признано и несправедливым, потому что ставит реальный кредит в худшее положение, чем личный. Кредитор, принимая в обеспечение своего права требования залог, соглашается оказать должнику кредит за меньший процент, нежели простой кредитор, который возвышает процент ввиду риска. А между тем оказывается, что риск может быть больше на стороне залогодержателя. Кроме того, вопиющим нарушением справедливости представляется такой, вполне возможный, случай, когда должник, получивший богатое наследство, бросает кредитору обесцененное имущество или сгоревший и не застрахованный дом. Нельзя называть справедливым оставление без удовлетворения прав кредитора, на глазах которого должник позволяет себе всевозможную роскошь. Вредность указанного положения в экономическом отношении обнаруживается из того, что при риске, который несет у нас «обеспеченный» кредитор, он или повысит процент или уменьшит сумму, даваемую под залог.

Ввиду таких невыгодных для кредитора последствий залога, в практике обнаруживается стремление устранить действие означенного правила включением в договор займа оговорки, в силу которой должник принимает на себя обязанность удовлетворить кредитора до полной суммы займа из всего остального имущества. Сенат поддержал это направление, признав полную силу за такими соглашениями (кас. реш. 1884, № 5).

При несостоятельности должника заложенные им вещи не поступают в конкурсную массу, но продаются отдельно, и только оставшаяся по удовлетворении залогодержателя сумма поступает в конкурсную массу (Уст. суд. торг., ст. 505 и 506 п. 3). Однако конкурсное управление, если надеется продать заложенное имущество на более выгодных для себя условиях, имеет право выкупа, что в сущности безразлично для кредитора, так как в том и другом случае оно удовлетворяется полностью.

V. Особые виды залога. Указанные общие правила о залоговом праве в некоторых случаях несколько изменяются, образуя новые виды залога.

1. Некоторые особенности представляет залог недвижимости в кредитных установлениях, как Государственный Дворянский банк, городские общественные банки, городские кредитные общества, акционерные поземельные банки. Установление залога, как обеспечение долга кредитному учреждению, предаюлатает представление актов укрепления на недвижимость и свидетельство старшего нотариуса или суда о принадлежности имения залогодателю и о свободе от запрещений (т. XI, ч. 2; Уст. кред., разд. VI, ст. 55; разд. XI, ст. 140). Строения должны быть непременно застрахованы. Оценка имущества производится самим банком, и выдаваемая под залог сумма ставится в известное процентное отношение к оценочной сумме (50-75%). Заемная сумма выдается или деньгами или, чаще, закладными листами, т. е. обязательствами самого банка, обеспеченными состоящим в его залоге имуществом. Реализация закладных листов производится или самим банком, или заемщиком. Заем под залог производится обыкновенно на весьма продолжительное время, например 36 или 48 лет, потому что долг уплачивается постепенно, - вместе процентом по займу уплачивается и процент погашения. Право распоряжения со стороны собственника подлежит некоторым ограничениям, так, например, перестройка заложенного здания допускается не иначе, как по удостоверении банком, что она не может уменьшить ценности залога (т. XI, ч. 2; Уст. кред., разд. XI, ст. 149). В противоположность простому залогодержателю, банк вправе требовать от залогодателя воздержания от вредных и обесценивающих залог действий, например не заключать арендных договоров на срок свыше 3 лет, не продавать на сруб лес, не сносить некоторых строений (т. XI, ч. 2; Уст. кред., разд. VI, ст. 68 и 85). С другой стороны, с согласия банка, собственник может продать заложенную недвижимость, с переводом долга, без уничтожения первого залога. Главная особенность залога в кредитном установлении состоит в праве этого последнего произвести самостоятельно продажу, без посредства суда. Этим правом пользуются совершенно незаслуженно и частные банки.

2. Некоторым особым положениям подлежат ссудные кассы для предупреждения злоупотреблений доверием закладчиков (т. X, ч. 1, ст. 1633', прил.Х Прежде всего ссудная касса получает от городской управы шнуровую книгу. В нее записываются: имя закладчика, описание закладываемой вещи, размер выданной под заклад суммы, время ее выдачи и возвращения, размер процента и платы за хранение. Затем из книги вырезается ярлык, который прикрепляется -к заложенной вещи, а закладчику вручается билет, повторяющий содержание записи в книге. Процент по займу и плата за хранение уплачивается только при возвращении занятой суммы. При выкупе заклада касса обязана выдать заемщику расписку. Просроченные заклады продаются с аукциона через городских аукционистов, а где их нет, через полицию. Однако просроченный заклад не может быть назначен в продажу ранее 2 месяцев после срока платежа, в течение которых закладчик сохраняет право выкупа, при продаже закладов торг начинается с суммы долга, включая в него все следующие с заемщика платежи. Если по этой цене не будет покупателя, то заклад поступает в собственность содержателя ссудной кассы.

3. Образованные по правилам закона 1888 года товарные склады, в удостоверение сложенного у них товара, выдают свидетельства, простые или двойные. Вторые состоят из двух листов, из которых один называется складочным свидетельством и удостоверяет право собственности на товар, а другой носит название закладного свидетельства (варрант) и удостоверяет залоговое право на тот же товар (т. XI, ч. 2; Уст. торг., ст. 766-819). Разъединяя эти документы, складчик может заложить свои товары передачею по надписи закладного свидетельства, а потом отдельно передать и складочное свидетельство. Обладатель последнего может и до срока уплатить лежащий на товаре долг. Обладатель закладного свидетельства, не получивший в срок удовлетворения от собственника, может обратиться к правлению товарного склада, которое производит внесудебным порядком продажу, погашает долг, а остаток вырученной суммы возвращает собственнику товара. Особенность рассматриваемого залога состоит в том, что закладное свидетельство может переходить по надписи от одного лица к другому. Последний обладатель документа, не получивший в срок удовлетворения от собственника, может обратиться с требованием об удовлетворении к каждому из надписателеи. Следовательно, в противоположность к общему правилу, закладное право может переходить от одного лица к другому без согласия залогодателя и притом создает солидарную ответственность всех надписателеи. Второе отступление от общих правил русского залогового права представляет положение, что, если через продажу товара не будет выручена вся сумма долга, то обладатель закладного свидетельства имеет право требовать остальную сумму с лица, получившего деньги под заклад, а также с надписателеи.