§45 Заем

Литератур*: Мейер, Русское гражданское право, стр.462-476; .Победоносцев , Курс гражданского права, т. III, стр. 332-355; 3 м и р л о в, Договор займа по нашим законам («Ж. Гр. и Уг. Пр.», 1882, N» 5).

I. Определение договора займ а. Займом называется договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя особенное внимание условие о сроке и о процентах.

1. Заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Поэтому следует признать неправильным взгляд Мейера на заем, как на договор двусторонний, в силу которого одно лицо обязывается передать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность. Такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа. Договор о взаимном кредите не подходит под понятие о займе, так как имеет свою самостоятельную юридическую природу. Наш закон имеет во всех своих постановлениях иметь в виду односторонность займа, которая особенно ясно обнаруживается из образца заемного письма (прил. к ст. 2034 т. X ч. 1).

2. Основание обязательства, вытекающего из займа, заключается в передаче заменимых вещей. Наша практика и г. Победоносцев держатся того же взгляда, что занимаемы могут быть только деньги (кас. реш. 1868, № 248). Однако, совершаемые почти ежедневно в деревне заимствования муки, овса, меду и т. п. припасов подходят под понятие займа не только с теоретической точки зрения, но и по взгляду нашего законодательства. При отдаче в заем денег т всякого рода произведений земли в Закавказье предоставляется заключать условия о возвращении как капитала, так и процентов произведениями земли (т. X, ч. 1, ст. 20131). Если подобное отношение закон называет займом, то оно будет таковым всюду, не только в Закавказье, но и в прочих местностях Российский Империи (ср. т. II Полож. об инор., ст. 38'; т. II, ст. 1; и ср. т. XI, ч. 2; Уст. торг., ст. 387).

3. Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов.

4. Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те же вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные и что право собственности за них перешло к должнику. Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении. Вот почему наше законодательство совершенно справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность (т. X, ч. I, ст. 2014), т. е. если окажется, что должник принял на себя обязательсгагвозвратить, не взяв ничего от кредитора. Закон оказывает противодействие таким сделкам не по теоретическим соображениям, а в предупреждение ущерба для третьих лиц. Подобные сделки встречаются нередко, например при несостоятельности должник выдает обязательства на себя своим родственникам и близким знакомым, чтобы они, предъявив свои требования в конкурсе, удержали некоторую часть имущества, которое должно идти в раздел между настоящими кредиторами. Заемные обязательства выдаются иногда в обход закона: например, закон запрещает завещать родовое имущество; собственник, желая передать эту ценность лицу, не имеющему права законного наследования после него, выдает ему заемное обязательство, чтобы тот, после его смерти, обратил взыскание на родовую недвижимость. Если безнадежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным. Однако там, где закон не опасается злого умысла со стороны должника, он оставляет теоретическую точку зрения и допускает действительность и возможность займа, основанного на пользовании трудом или услугами кредитора, на передаче товаров и изделий или вообще на поступлении какой-либо ценности от кредитора к должнику (т. X, ч. 1, ст. 2017). Может быть, с точки зрения экономической подобный взгляд и верен, но в юридических понятиях он способен произвести полное смешение, потому что понятие о займе охватит собой все другие договоры, куплю-продажу, личный и имущественный наем, доверенность, комиссию и пр. Следуя по намеченному законом пути, практика наша дошла до заключения, что заемное обязательство, данное вследствие дара, т. е. выражающее собой обязательство дарителя передать подаренную, но при самом совершении дара не переданную сумму, не может быть признано безденежным (кас. реш. 1875, №473). Таким образом, оказывается возможным заем, т. е. обязанность возвратить то, что никогда не было получено.

П. Заключение договора. Совершение договора займа предполагает вполне свободное соглашение и сознание совершенной сделки. Лица недееспособные не могут заключать договора займа и на этот-то договор обращает особенное внимание законодатель, который стремится оградить интересы лиц, состоящих под опекой, потому что заем представляет наибольшую для них опасность. Договор займа, заключенный несовершеннолетним, сумасшедшим, расточителем - недействителен, когда пассивным субъектом является недееспособное лицо. Напротив, когда недееспособное лицо является активным субъектом, то договор займа, ввиду его односторонности, сохраняет свою силу.

Если предметом займа являются деньги, то занимаемая сумма должна непременно быть определена российской монетой (т. X, ч. 1, ст. 2013). Однако закон не дает никакой санкции этому предписанию. Конечно, когда заем совершается при участии нотариуса, последний не совершит акта иначе, как на русскую монету. Но когда заем совершается домашним порядком, то нет никакого контроля над контрагентами и ни один суд не решится отказать в иск к кредитору, представившему несомненное заемное письмо, потому только, что оно написано не на рубли, а на франки или марки (кас. реш. 1888, № 37).

По некоторым соображениям закон отвергает юридическое значение за договором займа в тех случаях, когда он заключается: I) подложно, во вред конкурса, над несостоятельным учрежденного, и 2) по игре или для игры с ведома о том кредитора (т. X, ч. 1, ст. 2014). В последнем случае закон, преследует мотив, по которому заключается заем, признавая безнравственность и вредность для частного хозяйства таких договоров. Закон предусматривает два случая, когда заем сделан по игре и когда сделан для игры, а) Заем по игре составляет в сущности не заем, а долг по игре, платеж которого, ввиду указанного постановления закона, составляет дело чести - недостаточность юридической защиты восполняется нравственной защитой. Долг по игре, образовавшийся вследствие проигрыша, будет недействительным во всяком случае, хотя бы обе стороны были согласны на установление обязательства. То обстоятельство, что один из игравших не знал, что другой не имеет наличных денег для уплаты проигрыша, не может служить основанием к признанию силы за долговым обязательством, выданным по игре. Ь) Заем дм игры имеет место тогда, когда производится заем у третьего лица для платежа проигранной суммы выигравшему. Например, несколько лиц играли в карты и один из игроков, проигравший свыше бывшей у него суммы, занимает у другого игрока или у одного из присутствующих при игре для продолжения игры. Это лицо не могло не знать, для какой цели совершается заем, и потому договор с ним, по смыслу закона, недействителен, его требование к занявшему не может иметь юридической силы. Если же, например, проигравший обязался заплатить свой долг на другой день и ввиду этого едет к своему другу, занимает у него деньги, не говоря ему о цели займа, то его обязательство имеет полную силу (ст. 2019). Следует иметь в виду, что закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может, быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша. Если произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы, и, так называемых, натуральных обязательств, которые охраняются не иском, а возражением, наше законодательство не знает.

Договор займа совершается передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в установленную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком (т. X, ч. 1, ст. 2031), но во всяком случае должен быть облечен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

1. Обязательство по займу, составленное у нотариуса, называется крепостным заемным письмом и должно быть удостоверено подписью, по крайней мере, двух свидетелей (т. X, ч. 1, ст. 2033 и 2034). Преимущества крепостного заемного письма перед домашним заключаются: а) в устранении возможности со стороны должника спорить о безденежности займа, Ь) в удовлетворении при конкурсе преимущественно перед домашним, с) в возможности требовать, чтобы суд обеспечил иск, основанный на таком документе (Уст. гр., ст. 595).

2) Обязательство по займу, составленное дома, называется домашним или домовым заемным письмом и пишется без свидетелей. Домашнее заемное письмо представляется мало надежным обеспечением кредитора. По такому документу кредитор: а) не может требовать законной неустойки в случае просрочки со стороны должника и Ь) при конкурсе не получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется лишь из остатков (т. X, ч. 1, ст. 2039). Чтобы избежать таких невыгодных последствий, необходимо явить письмо нотариусу не позже, как в семидневный срок, если предъявитель живет в городе, в месячный, если он живет в уезде (т. X, ч. 1, ст. 2036). Явка, по смыслу закона, должна быть произведена самим должником. Трудно предполагать, чтобы должник согласился всегда на этот невыгодный для него акт после того, как получил деньги. Зная это, очевидно, и кредитор не согласится дать деньги, пока должник не представит ему явленного письма. Ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.

III. Проценты. Между случайными принадлежностями заемного обязательства важное место занимает условие о процентах. Под именем процента понимается вознаграждение за пользование чужим капиталом, выраженное в доле однородных вещей. Хотя в действительности большинство займов соединяется с процентами, но отсюда нельзя заключить, чтобы условие о них составляло необходимую принадлежность заемного договора. Напротив, из того обстоятельства, что обыкновенно заем соединяется с назначением процентов за пользование капиталом, следовало бы вывести заключение, что возможность составляет naturalia займа. Однако, наш закон, постановляя, что по займам «дозволяется назначить» условленный рост (т. X, ч. 1, ст. 2020), очевидно, смотрит иначе и относит возмеэдность к accidentalia negotii. Кредитор, как лицо заинтересованное, обязан обратить внимание на это обстоятельство (т. X, ч. 1, ст. 1539, п. 5).

Проценты могут быть условленные или узаконенные. Если в договоре указан размер процентов, то кредитор имеет право требовать условленного роста; если в договоре упомянуты проценты, но не указан размер, то кредитор имеет узаконенный рост. Бели наконец, в договоре вовсе не упомянуто о процентах, то кредитор не имеет права требовать 'даже узаконенного роста. Определение размера процента предоставлено прежде всего взаимному соглашению контрагентов (т. X, ч. 1, ст. 2020). Эта свобода установления роста подвергается в нашем законодательстве, как и на Западе, довольно частым колебаниям. До 1879 года у нас запрещалось взимание роста свыше б %, и процент, превышающий эту норму, составлял лихву, которая влекла за собой уголовное наказание. В этом году пример Запада и торжество либеральных экономических воззрений побудило русского законодателя отменить эти постановления, предоставив полную свободу назначать размер роста. Однако, вскоре и на Западе обнаружилось обратное движение, особенно в Германии. Поэтому и у нас закон 1893 года возвратился к прежней системе стеснения свободы соглашения. Новый закон, в противоположность прежнему, не задается установлением предельной нормы, но определяет совокупность обстоятельств, при которых взимание роста может быть недозволенным. Если: а) условленный рост превышает 12 % годовых и Ъ) если заемщик был вынужден своими стесненными обстоятельствами, известными заимодавцу, принять условия займа, крайне обременительные или тягостные по своим последствиям, - то ростовщическое обязательство, по выражению закона, признается не имеющим силы, хотя кредитор не лишается права обратного получения действительно данного капитала за вычетом полученных платежей. Следовательно, заемное обязательство остается в силе, а недействительным оказывается только условие о процентах. Из слов закона можно заключить, что кредитор, выговоривший себе рост свыше 12% или воспользовавшийся тяжелым положением должника, лишается права не только на условленный, но и на узаконенный рост.

Установление процента свыше узаконенного роста (б %) несколько ограничивает права кредитора. По займам, по которым условленные проценты превышают узаконенный рост, должник имеет право во всякое время, спустя б месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал, с тем однако, чтобы кредитор был письменно предупрежден об этом не менее, как за три месяца (т. X, ч. 1,2023).

Проценты исчисляются только на самый капитал, а не на проценты. Проценты на проценты (анатоцизм), опять хаки в размере б %, исчисляются при наличности двух условий: а) когда проценты не были уплачены за срок не менее года и Ь) когда того потребовал кредитор (т. X, ч. 1, ст. 2022). Однако относительно сумм, внесенных в государственные сберегательные кассы, постановлено, что в начале каждого года наросшие на предыдущий год проценты причисляются к капиталу вкладчика для дальнейшего приращения из процентов (Уст. госуд. сберегат. касс § 44).

IV. Передача заемных писем. Заемные письма, как крепостные, так и домашние, в противоположность закладным, подлежат свободной передаче без согласия должника (т. X, ч. I, ст. 2058). Последствием передачи будет выбытие из обязательного отношения прежнего активного субъекта и занятие его места другим. В случае неудовлетворения со стороны должника, новый веритель не вправе обращаться со взысканием к прежнему, который, в противоположность вексельному надписатеяю, не отвечает за осуществимость обязательного права. Зато передавший заемное письмо отвечает, если переданное право оказалось недействительным; но ответственность его за недействительность права требования основывается не на обязательственном заемном отношении, а на неосновательном обогащении.

Форма передачи выражается обыкновенно в передаточной надписи на самом заемном письме (т. X, ч. 1,-ст. 2059). Передаточная надпись должна быть явлена цедентом тем же порядком, в те же сроки и с теми же невыгодными последствиями упущения, как и при совершении заемного письма (т. X, ч. 1, ст. 2060). Но передаточная надпись не составляет единственной формы передачи права по заемному обязательству. Нет никакого основания не признавать такой же юридической силы и за передачей по особому документу.

V. Исполнение по заемному обязательству. Оно выражается в платеже денег, в возвращении того количества заменимых вещей, какое было взято. Полное удовлетворение верителя носит название платежа, частичное исполнение называется уплатой (т. X, ч. 1, ст. 2051). Последнее возможно только при особом на то соглашении. Удостоверение исполнения может выразиться или на самом заемном письме или в другом документе.

1) Заемное письмо удостоверяет исполнение или когда на нем есть надпись кредитора об удовлетворении, или когда оно носит внешние знаки, внушающие предположение об исполнении, а) По общему правилу, надпись об удовлетворении совершает веритель. Спрашивается, какое значение имеет заемное письмо, когда на нем имеется надпись должника об удовлетворении им верителя? Нельзя не принять в соображение, что по естественному порядку документ всегда находится в руках верителя и сама возможность для должника совершить надпись на своем заемном письме невольно вызывает предположение, что кредитор сам допустил это сделать, а допустить он мог под условием удовлетворения. Как предположение, оно может быть опровергнуто доказательствами кредитора, что надпись была совершена на документе помимо его воли. Ь) Надранное заемное письмо, говорит закон, если находится в руках должника, служит обыкновенно в (коммерческом) суде доказательством платежа, когда противное тому не будет доказано (т. X, ч. 1, ст. 2053). Дело в том, что в торговом обороте документы не уничтожаются, а сохраняются для целей счетоводства. Документ только портится, надрывается, перечеркивается, в отличие от целых и чистых документов, сохраняющих еще свою юридическую силу. Предположение платежа основывается в данном случае на двух обстоятельствах, надрании документа и нахождении его в руках должника. Но, как предположение, оно может быть опровергнуто доказательствами, что надрание документа и нахождение его в руках должника произошли случайно, помимо воли кредитора.

2. Удостоверение исполнения может найти себе место вне заемного письма. Вместо платежной надписи дозволяется брать в уплате и платеже долга платежную расписку, в которой означается, что она выдана в- удостоверение погашения обязательства. Расписка должна быть подписана верителем (т. X, ч. 1, ст. 2054). Ясно, что доказательная сила расписки основывается на предположении, что она относится к тому именно заемному письму, которым удостоверяется существование данного долга. Кроме платежной расписки, платеж или уплата долга по заемному обязательству могут быть доказываемы и всякими другими письменными средствами, например, распиской кредитора в расписной или памятной книжке должника, почтовыми квитанциями об отсылке должшваом кредитору денег. Оценка значения всех подобных документов приведший суду.

В случае просрочки в исполнения заемного обязательства веритель имеет право взыскивать: 1) сумму долга, 2) условленные или узаконенные (6 %) проценты и 3) условленную или узаконенную (3 %) неустойку со всего неуплаченного капитала. На случай несостоятельности кредитору необходимо обеспечить себя одной мерой - это новой явкой нотариусу вследствие просрочки в течение трех месяцев: упущение явки этой влечет за собой отстранение такого обязательства перед другими в конкурсе.