Статья 4. Правовая основа оперативно-розыскной деятельности

1. Под правовой основой оперативно-розыскной деятельности следует понимать совокупность законодательных и иных нормативных актов, регламентирующих отношения, возникающие в сфере этой деятельности.

Часть 1 комментируемой статьи относит к правовой основе ОРД прежде всего Конституцию РФ, настоящий Закон, а также другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные акты федеральных органов государственной власти.

Конституция РФ как основной закон государства закладывает важнейшие принципы отношений между правоохранительными органами и гражданами в сфере борьбы с преступностью. К таким принципам относятся признание государством высшей ценностью прав и свобод человека (ст. 2), равенства граждан перед законом (ст. 19), соблюдение норм международного права в области обеспечения прав человека (ст. 17), обеспечение права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 23), на неприкосновенность жилища (ст. 25), гарантии судебной защиты прав и свобод граждан (ст. 46), презумпция невиновности (ст. 49), установление законодательного порядка ограничения основных конституционных прав для достижения общественно значимых целей (ст. 55) и некоторые другие. Ряд этих принципов дополнительно закреплен в ст. 3 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 3).

В Конституции закреплены полномочия органов государственной власти по принятию законодательных актов, регламентирующих деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступностью (ст. 76, 90, 104, 105, 115).

Ряд норм Конституции напрямую регламентирует условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В частности, ч. 2 ст. 23 и ст. 25 предписывают обязательность получения судебного решения в случае необходимости ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также на неприкосновенность жилища. Эти нормы конкретизированы в ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 8).

2. После Конституции основная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит настоящему Федеральному закону. Этот законодательный акт пришел на смену Закону Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" от 13 марта 1992 г., который был первым в истории российского права законом, регламентирующим оперативно-розыскную деятельность. До этого ОРД регулировалась ведомственными нормативными актами секретного характера.

Первоначальная редакция Закона об ОРД 1995 г. к настоящему времени претерпела ряд изменений и дополнений. В частности, Федеральный закон от 18 июля 1997 г. N 101-ФЗ уточнил в п. 4 ч. 1 ст. 13 название одного из субъектов ОРД - федеральных органов государственной охраны. Федеральный закон от 21 июля 1998 г. N 117-ФЗ включил в перечень органов, осуществляющих ОРД (ст. 13), подразделения Министерства юстиции в связи с передачей в его ведение уголовно-исполнительной системы, которая прежде находилась в подчинении МВД России. Федеральный закон от 5 января 1999 г. N 6-ФЗ внес изменения и дополнения, обусловленные присоединением Российской Федерации к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) г. и необходимостью в связи с этим совершенствования механизма защиты прав и свобод граждан в ходе ОРД. Внесение поправок в закон, кроме того, преследовало цель повышения эффективности прокурорского надзора за соблюдением законности и создания дополнительных гарантий против злоупотреблений при проведении ОРМ (см. п. 1 комментария к ст. 5).

3. К другим федеральным законам, образующим правовую основу ОРД, относится значительное число законодательных актов, которые можно разделить на три основные группы:

- устанавливающие базисные положения осуществления ОРД;

- регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД;

- регулирующие отношения, возникающие при решении частных задач ОРД.

4. К законодательным актам, устанавливающим базисные положения осуществления ОРД, следует в первую очередь отнести УК РФ. Именно он определяет материальные признаки преступлений, на выявление, предупреждение и раскрытие которых нацелена оперативно-розыскная деятельность. Установление наличия этих признаков является согласно ст. 7 комментируемого Закона основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а при их отсутствии ОРД осуществляться не может (см. комментарий к ст. 7). В уголовном законе содержится ряд правовых институтов и норм, имеющих важное значение для осуществления ОРД. Так, ст. 15 УК РФ дает определение понятия тяжкого преступления, признаки которого согласно ст. 8 Закона об ОРД являются одним из основных условий проведения некоторых ОРМ (см. комментарий к ст. 8). Уголовно-правовые институты крайней необходимости (ст. 39 УК) и обоснованного риска (ст. 41 УК) используются при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка (см. комментарий к ст. 6). Институт деятельного раскаяния (ст. 75 УК) лежит в основе реализации одной из важных норм Закона об ОРД, предусматривающей освобождение от уголовной ответственности лиц, привлеченных к сотрудничеству с оперативными аппаратами (см. комментарий к ст. 18). Установление ряда уголовно-правовых запретов (ст. 137-139, 283, 286, 293, 330 УК и др.) является одной из гарантий соблюдения законности и прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий (см. комментарий к ст. 5).

5. Уголовно-процессуальное законодательство возлагает на органы дознания обязанность принятия необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших (ч. 1 ст. 118 УПК). Таким образом устанавливается легитимность ОРД в целях решения задач борьбы с преступностью. Уголовно-процессуальный закон определяет порядок взаимодействия следователя и оперативного работника при раскрытии и расследовании преступлений (ст. 119, 127 УПК); устанавливает перечень преступлений, по которым обязательно предварительное следствие, что согласно ст. 8 Закона об ОРД является обязательным условием осуществления ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (см. комментарий к ст. 8). Определяя обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовномуделу (ст.68 УПК), виды доказательств (ст. 69 УПК) и способы их собирания (ст.70 УПК), уголовно-процессуальный закон служит основой для определения приемов получения оперативно-розыскной информации и процедур ее использования в уголовном процессе (см. комментарий к ст. 11).

6. Законодательные акты, регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД, играют значительную роль в правовом регулировании оперативно-розыскной деятельности, поскольку закладывают основы разграничения полномочий оперативных аппаратов, определяют их задачи, устанавливают права и обязанности. К этой группе можно отнести следующие законы:

- Закон РСФСР "О милиции" от 18 апреля 1991 г., который в числе прав милиции, перечисленных в ст. 11, закрепил возможность осуществления оперативно-розыскных мер для выполнения возложенных на нее обязанностей;

получения от граждан и должностных лиц необходимых объяснений, справок и документов;

безвозмездного получения от предприятий, организаций и учреждений информации, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок ее получения, и другие полномочия, используемые для осуществления ОРД;

- Закон Российской Федерации "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" от 21 июля 1993 г., Федеральный закон "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15 июня 1995 г., а также Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации, которые закрепили за учреждениями уголовно-исполнительной системы право осуществления оперативно-розыскной деятельности для решения возложенных задач и оказания содействия другим оперативным службам в предупреждении и раскрытии преступлений;

- Федеральный закон "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации" от 3 апреля 1995 г., который в ст. 10 наделил органы ФСБ правом осуществления оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, отнесенных к их компетенции (шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и др.);

- Закон Российской Федерации "О федеральных органах налоговой полиции" от 24 июня 1993 г., который наделил федеральные органы налоговой полиции правом проводить оперативно-розыскные мероприятия с целью выявления, предупреждения и пресечения фактов сокрытия доходов от налогообложения и уклонения от уплаты налогов, а также обеспечения собственной безопасности;

- Таможенный кодекс Российской Федерации, закрепивший в ст. 224 право таможенных органов на осуществление оперативно-розыскной деятельности в целях решения возложенных на них задач и обеспечения собственной безопасности, а в гл. 37 регламентирующий использование контролируемых поставок в целях пресечения незаконного оборота наркотических средств и других контрабандных предметов;

- Федеральный закон "О внешней разведке" от 10 января 1996 г., который наряду с другими функциями наделил органы внешней разведки правом осуществления оперативно-розыскных мероприятий в целях обеспечения собственной безопасности;

- Закон Российской Федерации "О Государственной границе Российской Федерации" от 1 апреля 1993 г., указавший в ст. 30 на возможность осуществления органами пограничной службы оперативно-розыскной деятельности для обеспечения собственной безопасности;

- Федеральный закон "О государственной охране" от 27 мая 1996 г., определивший в ст. 15 право федеральных органов государственной охраны на осуществление оперативно-розыскной деятельности в интересах решения возложенных на них задач в соответствии с законодательством об оперативно-розыскной деятельности.

7. К законодательным актам, регулирующим отношения, возникающие при решении частных задач ОРД, можно отнести:

- Федеральный закон "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8 января 1998 г., которым разрешается использование наркотических средств и психотропных веществ при проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий (ст. 36). Органы, осуществляющие ОРД, наделяются правом на проведение контролируемой поставки и проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, связанных с их незаконным оборотом (ст. 49);

- Закон Российской Федерации "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г., установивший перечень сведений в области оперативно-розыскнойдеятельности, относящихся к государственной тайне (ст. 5), порядок допуска должностных лиц к оперативно-розыскной деятельности (ст. 21) и доступа к сведениям об ОРД, составляющим государственную тайну (ст. 25) (см. комментарий к ст. 12);

- Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации" от 17 января 1992 г., определивший полномочия прокуратуры по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД (см. комментарий к ст. 21);

- Федеральный закон "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" от 20 апреля 1995 г., который в ст. 5 предусмотрел возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях обеспечения мер безопасности защищаемых лиц (см. п. 8 комментария к ст. 7);

- Федеральный закон "О связи" от 16 февраля 1995 г., установивший в ст. 14 порядок взаимодействия предприятий связи с органами, осуществляющими ОРД (см. п. 11 комментария к ст. 6);

- Закон Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11 марта 1992 г., разграничивший ОРД от частной детективной и охранной деятельности, запретивший частным детективам осуществлять какие-либо оперативно-розыскные мероприятия, отнесенные к компетенции государственных правоохранительных органов, и определивший порядок сбора данных на граждан, обращающихся за разрешением на частную детективную и охранную деятельность (см. п. 14 комментария к ст. 7).

К этой же группе можно отнести законодательные акты, регламентирующие процедуры получения сведений, составляющих тайну частной жизни граждан:

- Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 г., запретивший в ст. 11 сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни граждан, а равно информации, нарушающей личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, без судебного решения;

- Гражданский кодекс Российской Федерации, закрепивший в ст. 139 понятие служебной и коммерческой тайны, а в ст. 857 - понятие банковской тайны;

- Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" от 3 февраля 1996 г., установивший в ст. 26 процедуру получения сведений о счетах и вкладах физических и юридических лиц, составляющих банковскую тайну (см. п. 3 комментария к ст. 6);

- Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г., установивший обязанность редакции средства массовой информации сохранять в тайне источник опубликованных ею сведений;

- Основы законодательства Российской Федерации "О нотариате" от 11 февраля 1993 г., ограничившие доступ к сведениям о совершенных нотариальных действиях;

- Основы законодательства Российской Федерации "Об охране здоровья граждан" от 22 июля 1993 г., установившие в ст. 61 понятие врачебной тайны, основания получения сведений, составляющих врачебную тайну.

8. К иным нормативным правовым актам федеральных органов государственной власти, составляющим правовую основу ОРД, относятся:

- указы Президента Российской Федерации;

- постановления Правительства Российской Федерации;

- акты Конституционного Суда и Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащие разъяснения и толкование норм оперативно-розыскного законодательства.

К первой группе иных нормативных правовых актов, регламентирующих отдельные вопросы в сфере ОРД, можно отнести следующие Указы Президента РФ:

- "Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств" от 12 июля 1995 г.;

- "Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне" от 30 ноября 1995 г.;

- "О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации" от 9 января 1996 г.;

- "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" от 6 марта 1997 г. и некоторые другие.

Ко второй группе иных нормативных правовых актов можно отнести следующие постановления Правительства Российской Федерации:

- "Об утверждении Правил отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности" от 4 сентября 1995 г.;

- "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, и перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности" от 11 июля 1996 г.;

- "Об утверждении Положения о Национальном центральном бюро Интерпола" от 14 октября 1996 г.;

- "О передаче конфискованных, а также бесхозяйных радиоэлектронных и специальных технических средств, изъятых из оборота или ограниченно оборотоспособных на территории Российской Федерации, федеральным органам исполнительной власти, наделенным полномочиями по их использованию" от 2 февраля 1998 г.

К третьей группе иных нормативных правовых актов относятся следующие:

- постановление Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" от 24 декабря 1993 г.;

- постановление Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" от 31 октября 1995 г.;

- определение Конституционного Суда РФ "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И. Г. Черновой" от 14 июля 1998 г.

Перечисленные нормативные правовые акты являются основными в регулировании ОРД. Однако ими не исчерпываются источники правового регулирования данного вида государственной деятельности.

9. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет за органами, осуществляющими ОРД, право на издание в пределах своих полномочий нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с Правилами подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г., нормативные правовые акты могут издаваться в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Нормативный правовой акт может быть издан совместно несколькими федеральными органами исполнительной власти или одним из них по согласованию с другими. Акты утверждаются руководителем органа исполнительной власти или лицом, исполняющим его обязанности. Нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, подлежат государственной регистрации в Минюсте России.

Организация и тактика осуществления оперативно-розыскных мероприятий согласно ст. 12 настоящего Закона отнесены к государственной тайне, поэтому нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и тактику ОРМ, издаются с соответствующими грифами, их содержание в открытой печати не публикуется (см. комментарий к ст. 12). Доступ к таким нормативным актам имеют только сотрудники и руководители оперативных аппаратов, а также должностные лица государственных органов исполнительной власти, осуществляющие контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью и имеющие соответствующий допуск к сведениям, составляющим государственную тайну (см. комментарий к ст. 20-22).

Некоторые вопросы, связанные с осуществлением ОРД, регламентируются в нормативных актах несекретного характера. К числу таковых можно, например, отнести следующие:

- Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд утверждена совместным приказом Федеральной службы налоговой полиции, Федеральной службы безопасности, Министерства внутренних дел, Федеральной службы охраны, Федеральной пограничной службы, Государственного таможенного комитета и Службы внешней разведки Российской Федерации от 13 мая 1998 г.и зарегистрирована в Министерстве юстиции 3 сентября 1998 г. (сформулировано понятие и перечислены основные виды документов, отражающих результаты ОРД, требования, предъявляемые к ним, закреплена единая процедура представления результатов ОРД, а также механизм защиты сведений об органах, осуществляющих ОРД, и обеспечения безопасности ее участников) (см. комментарий к ст. 11);

- Инструкция по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений утверждена приказом МВД России от 20 июня 1996 г. N 334 (регламентирован порядок взаимодействия следователей с оперативными аппаратами при реализации материалов, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также организация работы следственно-оперативных групп);

- Инструкция о порядке исполнения и направления органами внутренних дел Российской Федерации запросов и поручений по линии Интерпола утверждена приказом МВД России от 11 января 1994 г. N 10 (установлены сроки и порядок выполнения оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемых по запросам Интерпола);

- Приказ МВД России и Департамента налоговой полиции России "О мерах по организации взаимодействия между органами внутренних дел и органами налоговой полиции Российской Федерации" от 5 августа 1994 г. N 379/182 (на службы возложены обязанности оказания содействия в подготовке и осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, исполнения запросов о наличии материалов в отношении лиц, представляющих оперативный интерес, и совершаемых или совершенных ими преступлениях);

- Наставление о деятельности служб и подразделений органов внутренних дел по предупреждению преступлений - утверждено приказом МВД России от 6 августа 1993 г. N 390 (определены основные обязанности криминальной милиции по предупреждению преступлений с помощью оперативно-розыскных мероприятий);

- Примерная инструкция о порядке приема, регистрации, учета и разрешения в органах и учреждениях внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях - утверждена приказом МВД России от 11 ноября 1990 г. N 415 (см. комментарий к ст. 7).

10. В правовую основу ОРД в комментируемой статье не включены международные правовые акты по вопросам борьбы с преступностью, хотя Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) рассматривает нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в качестве составной части ее правовой системы. Однако анализ содержания комментируемого Закона позволяет заключить, что международные правовые акты являются самостоятельными источниками правового регулирования ОРД. В частности, п. 6 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД рассматривает запросы международных правоохранительных организаций в качестве самостоятельного основания проведения ОРМ (см. п. 9 комментария к ст. 7), а п. 3 ст. 14 закрепляет в числе обязанностей оперативных служб необходимость выполнения запросов правоохранительных органов иностранных государств (см. комментарий к ст. 14).

К числу международных правовых актов, регламентирующих наиболее важные отношения в сфере ОРД, следует отнести:

- Всеобщую декларацию прав человека, принятую Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., которая в ст. 12 провозгласила право любого человека на защиту от произвольного вмешательства в его личную жизнь и от произвольного посягательства на неприкосновенность его жилища и тайну корреспонденции;

- Международный пакт о гражданских и политических правах, принятый Генеральной Ассамблеей ООН 19 декабря 1966 г., установивший право любого человека на защиту не только от произвольного, но и незаконного вмешательства в его личную жизнь (ст. 17);

- Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, принятую Советом Европы 4 ноября 1950 г., запрещающую вмешательство государственных органов в осуществление права граждан на неприкосновенность частной жизни, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в интересах государственной безопасности и предотвращения преступлений (ст. 8);

- Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам, принятую Советом Европы 20 апреля 1959 г., которая закрепила обязанность государств-участников этой международной организации выполнять любые судебные поручения по расследуемым делам и оказывать другую правовую помощь в вопросах уголовного преследования за преступления;

- некоторые другие международные правовые акты, подписанные или ратифицированные Российской Федерацией.

Источником правового регулирования ОРД являются и международные правовые акты, принятые государствами-членами СНГ, в числе которых первостепенное значение имеет Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная в г.Минске 22 января 1993 г.и ратифицированная Федеральным законом от 4 августа 1994 г. Согласно ст. 6 этого документа стороны обязались оказывать друг другу правовую помощь путем выполнения процессуальных и иных действий, предусмотренных законодательством, где под иными действиями подразумеваются и оперативно-розыскные мероприятия. Конвенция регламентировала содержание и форму поручений об оказании правовой помощи, порядок их исполнения, правила выдачи предметов, которые могут иметь значение доказательств по уголовным делам, и ряд других вопросов, касающихся проведения оперативно-розыскных мероприятий (см. п. 9 комментария к ст. 7).

Отдельную группу международных правовых актов составляют соглашения о сотрудничестве между правоохранительными органами государств-участников СНГ, в числе которых необходимо указать следующие:

- Соглашение о взаимодействии министерств внутренних дел независимых государств в сфере борьбы с преступностью, подписанное в г. Алма-Ате 24 апреля 1992 г. Стороны договорились исполнять запросы и просьбы по уголовным делам и делам оперативного учета, обмениваться оперативно-розыскной информацией о готовящихся или совершенных преступлениях, содействовать в проведении ОРМ и процессуальных действий;

- Соглашение о сотрудничестве между министерствами внутренних дел в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, подписанное в г. Киеве 21 октября 1992 г.;

- Соглашение о сотрудничестве министерств внутренних дел в сфере борьбы с организованной преступностью, подписанное в г. Ашгабаде 17 февраля 1994 г.;

- Соглашение о сотрудничестве в сфере специального сопровождения оперативно-розыскной деятельности, подписанное на заседании Совета министров внутренних дел государств-участников СНГ 16-18 декабря 1998 г. в г. Москве, в котором регламентирована процедура выполнения запросов на проведение наблюдения за лицами, обоснованно подозреваемыми в совершении преступлений, при пересечении ими внутренних границ СНГ;

- некоторые другие многосторонние и двусторонние международные соглашения и договоры в сфере борьбы с преступностью.