Статья 8. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

1. В ч. 1 комментируемой статьи конкретизируется конституционный принцип равенства всех перед законом, в соответствии с которым при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения. Однако этот принцип имеет некоторые исключения, связанные с провозглашенной Конституцией РФ неприкосновенностью Президента РФ, депутатов Федерального Собрания, судей, прокуроров и Уполномоченного по правам человека.

Согласно ст. 91 Конституции РФ Президент обладает неприкосновенностью. Действующее законодательство не дает понятия и пределов уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной неприкосновенности Президента; в ч. 1 ст. 93 Конституции допускается возможность обвинения Президента в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления, подтвержденного заключением Верховного Суда РФ о наличии в действиях Президента признаков преступления. Отсюда представляется вполне логичным предположить и возможность осуществления оперативно-розыскных мероприятий в отношении Президента под контролем Верховного Суда. Однако следует иметь в виду, что неприкосновенность Президента в соответствии с Федеральным законом "О государственной охране" от 27 мая 1996 г. охраняется федеральными органами государственной охраны. Это делает невозможным нарушение его неприкосновенности иными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

На основании ст. 98 Конституции РФ члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы обладают неприкосновенностью в течение всего срока их полномочий. В соответствии со ст. 18 Федерального закона "О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" от 8 мая 1994 г. неприкосновенность депутата распространяется на его жилые и служебные помещения, багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы. Из смысла статьи вытекает, что ОРМ, нарушающие указанные права на неприкосновенность, проводиться не могут, хотя не исключается возможность проведения других ОРМ, не затрагивающих эти права. Кроме того, институт неприкосновенности в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ N 5-П от 20 февраля 1996 г. должен ограничиваться лишь сферой депутатской деятельности указанных лиц, что предполагает возможность осуществления любых ОРМ при совершении ими преступных деяний, не связанных с выполнением депутатских обязанностей.

Неприкосновенность судей закреплена в ст. 122 Конституции РФ. В соответствии со ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" от 26 июня 1992 г. проникновение в жилище либо служебное помещение судьи, личный или используемый им транспорт, прослушивание его телефонных переговоров, досмотр его корреспонденции могут производиться только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи. Отсюда можно сделать вывод, что ОРМ в отношении судьи, ограничивающие указанные права, могут проводиться только в случае возбуждения против него уголовного дела. Однако это не исключает возможности проведения других ОРМ, не ограничивающих названных прав. Например, следует признать допустимым и правомерным применение аппаратуры прослушивания и записи переговоров, находящейся у лица, которое посещает жилище либо служебное помещение судьи с согласия последнего.

Неприкосновенность прокуроров закреплена в Законе РФ "О прокуратуре Российской Федерации" от 17 января 1992 г. В ст. 42 Закона определено, что любая проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором или следователем прокуратуры, является исключительной компетенцией органов прокуратуры. При получении оперативными аппаратами сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного прокурором или следователем прокуратуры противоправного деяния они должны уведомить об имеющихся сведениях вышестоящего прокурора, который с целью проведения проверки может поручить провести необходимые ОРМ.

Неприкосновенность Уполномоченного по правам человека закреплена в Федеральном законе "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" от 26 февраля 1997 г., в ст. 12 которого определено, что Уполномоченный обладает неприкосновенностью в течение всего срока его полномочий. Он не может быть без согласия Государственной Думы привлечен к уголовной или административной ответственности, задержан, арестован, подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также принадлежащие ему документы.

2. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает особые условия для проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Из числа мероприятий, предусмотренных в ч. 1 ст. 6, к таковым прежде всего относятся: негласный осмотр жилых помещений; прослушивание телефонных переговоров; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; снятие информации с технических каналов связи (см. комментарий к ст. 6). Осуществление этих мероприятий в соответствии со ст. 23 и 25 Конституции РФ допускается только на основании судебного решения.

Действие комментируемой нормы не распространяется на переговоры, ведущиеся с использованием радиостанций, поскольку физическая особенность радиоволн заключается в их полной незащищенности от улавливания посторонними радиоприемниками, а поэтому государство не может гарантировать тайну обмена информацией через эфир. В свою очередь, граждане, пользующиеся радиостанциями, должны осознавать открытость и доступность этого канала связи для посторонних лиц и понимать, что он не предназначен для передачи сведений, составляющих тайну частной жизни.

Конституционное право на тайну телефонных переговоров, на наш взгляд, также не распространяется на использование внутрипроизводственных и технологических сетей связи предприятий, учреждений и организаций, не имеющих выхода на сеть связи общего пользования. Такие каналы создаются для управления внутрипроизводственной деятельностью и технологическими процессами, а поэтому предназначены для обмена служебной информацией, которая не может относиться к частной жизни граждан.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища, немаловажное значение имеет правильное толкование понятия жилища.

Нормативный акт, регламентирующий оперативно-розыскную деятельность органов внутренних дел, понятие "жилище" отождествляет с понятием "место жительства", содержание которого раскрывается в Законе РФ "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" от 25 июня 1993 г. К месту жительства этот законодательный акт относит жилые дома, квартиры, служебные жилые помещения, специализированные дома (общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда, дома-интернаты для одиноких престарелых, инвалидов и др.), а также иные жилые помещения, в которых граждане постоянно или преимущественно проживают в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством. Не включаются в понятие "жилище" места пребывания - гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристические базы, больницы, другие подобные учреждения, а также жилые помещения, не являющиеся местом жительства, в которых граждане проживают временно.

Такое определение содержания понятия "жилище" в ведомственном нормативном акте вступает в противоречие с судебным толкованием этого термина, данным в п.9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности". Высшая судебная инстанция страны в указанном постановлении определила, что "жилище - это помещение, предназначенное для постоянного или временного проживания людей (индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице, дача, садовый домик и т.п.), а также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения имущества либо удовлетворения иных потребностей человека (балконы, застекленные веранды, кладовые и т.п.). Не могут признаваться жилищем помещения, не предназначенные и не приспособленные для постоянного или временного проживания (например, обособленные от жилых построек погреба, амбары, гаражи и другие хозяйственные помещения)" (Бюллетень Верховного Суда СССР. 1986. N 6. С. 5). Таким образом, Верховный Суд в понятие "жилище" включает как "место жительства", так и "место пребывания" граждан.

В ряде комментариев к ст. 25 Конституции РФ можно встретить более широкое толкование понятия "жилище", когда к нему в правовом отношении приравниваются транспортные средства, купе поезда, каюты парохода, личные гаражи, хозяйственные постройки, земельные участки, прилегающие к дому, и т.п. (см., например: Конституция Российской Федерации: Комментарий / Под ред. Б.Н.Топорнина, Ю.А.Батурина, Р.Г.Орехова.- М., 1994. С.161-162; Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.В.Лазарева.- М.: Спарк, 1997. С.121). Такой подход вряд ли можно признать достаточно обоснованным, поскольку он противоречит упомянутому постановлению Пленума Верховного Суда.

В правоприменительной деятельности органов, осуществляющих ОРД, представляется наиболее правильным придерживаться определения жилища, данного в указанном постановлении Пленума Верховного Суда.

Проникновение в жилище граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий с нарушением условий, предусмотренных комментируемым Законом, может повлечь уголовную ответственность по ст. 139 УК РФ (см. комментарий к ст. 5).

Применение ОРМ, ограничивающих указанные конституционные права граждан, допускается не по всем категориям дел, а только по тем, где обязательно производство предварительного следствия. Перечень преступлений, по которым обязательно предварительное следствие, определен ст. 126 УПК РСФСР.

В прежней редакции Закона об ОРД (1992) г. указанные ОРМ разрешалось проводить только по преступлениям, отнесенным к категории тяжких. Таким образом, новая редакция Закона юридически расширила возможности оперативных аппаратов в осуществлении своих функций.

3. Общие правила проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи имеют исключения для случаев, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления. Такие ситуации возникают при поступлении информации о подготавливаемом либо замышляемом преступлении, требующей неотложного реагирования, когда неприменение либо несвоевременное применение ОРМ позволит подозреваемым совершить тяжкое преступление с необратимыми последствиями. В этих случаях допускается проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, на основании постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Постановление может быть вынесено руководителем органа, лицом, временно исполняющим его обязанности, либо одним из его заместителей, на которого возложен контроль за оперативно-розыскной деятельностью. Оценка вероятности наступления необратимых последствий возлагается на руководителя, имеющего право вынесения такого постановления (см. комментарий к ст. 9).

Тяжкими преступлениями согласно ч. 4 ст. 15 УК РФ признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых предусмотрено максимальное наказание до десяти лет лишения свободы, в частности: изнасилование при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 131), кража при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 158), грабеж при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 161), вымогательство при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 163), а также ряд других деяний. Логично распространение действия этой нормы на случаи совершения и особо тяжких преступлений, за которые предусмотрено наказание свыше десяти лет лишения свободы: бандитизм (ст. 209); умышленное убийство (ст. 105); умышленное причинение вреда здоровью при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 111) и др.

Комментируемая норма предусматривает обязательность уведомления суда (судьи) о проводимом в экстренном порядке мероприятии, ограничивающем конституционные права граждан, в течение 24 часов. Хотя форма уведомления в тексте Закона не указана, однако толкование данной нормы позволяет допустить возможность устного порядка уведомления, поскольку в течение 48 часов необходимо получить судебное решение, для чего выносится письменное постановление руководителя органа внутренних дел. Если судебное решение в течение 48 часов не будет получено, то в соответствии с комментируемой нормой начатое мероприятие должно быть немедленно прекращено.

Отказ судьи в выдаче разрешения на проведение уже начатого в порядке ч. 3 комментируемой статьи ОРМ следует расценивать не только как запрет на его дальнейшее продолжение, но и как признание неправомерности его начала. В этом случае вынесение постановления руководителем органа, осуществляющего ОРД, на проведение мероприятия должно признаваться необоснованным и влечь за собой предусмотренные законодательством меры ответственности в зависимости от наступивших последствий. Результаты, полученные при проведении начатого без достаточных оснований мероприятия, не будут иметь доказательственного значения и не могут быть использованы в порядке, предусмотренном ст. 11 комментируемого Закона.

Для проведения неотложного ОРМ, носящего разовый характер (осмотр жилого помещения или разовый контроль почтовых отправлений), в течение 48 часов также должно быть получено судебное разрешение в письменной форме.

4. Часть 4 комментируемой статьи разрешает прослушивание телефонных переговоров без судебного решения в случаях возникновения угрозы жизни, здоровью или собственности граждан по их заявлению или с их согласия в письменной форме. Такое прослушивание осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

О возникновении угрозы жизни, здоровью и собственности отдельных граждан может быть известно от них самих, их близких родственников, других заинтересованных лиц либо из конфиденциальных источников. В качестве заинтересованных лиц могут выступать граждане, а также общественные объединения и организации в лице их руководителей.

Действие данной нормы в полной мере распространяется на случаи, когда основанием осуществления ОРМ выступает постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц (см. п. 8 комментария к ст. 7).

Форма уведомления судьи о проводимом прослушивании телефонных переговоров на основании рассматриваемой нормы в тексте Закона не оговорена, однако представляется вполне очевидным, что она должна быть письменной. Копию уведомления судьи целесообразно приобщать к материаламс результатами проведенного мероприятия.

В заявлении или письменном согласии гражданина должно быть указано, на какой срок он разрешает поставить свой телефон на прослушивание и согласны ли на это проживающие с ним члены семьи. В случае необходимости может прослушиваться не только домашний, но и служебный телефон лица, которому угрожает опасность.

В соответствии с данной нормой может осуществляться контроль не только телефона, но и других видов связи, по которым может поступить угроза (факсимильной, сотовой, пейджинговой, компьютерной и т.п.).

При прослушивании телефонных переговоров по заявлению граждан звукозаписывающая аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз. Прослушивание телефонных переговоров по заявлению граждан с подключением непосредственно к их телефонному аппарату может проводиться любым сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости технических специалистов. По результатам такого прослушивания составляется рапорт или справка с приложением аудиокассет либо других магнитных носителей информации с записью прослушанных переговоров. Указанные документы и материалы вместе с постановлением на проведение мероприятия и копией уведомления судьи могут передаваться следователю для использования в процессе доказывания. Во всем остальном порядок прослушивания телефонных переговоров должен соответствовать общим требованиям для проведения данного мероприятия (см. п. 11 комментария к ст. 6).

5. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает обязательность санкционирования руководителем органа, осуществляющего ОРД, проведения четырех наиболее сложных оперативно-розыскных мероприятий, связанных с имитацией противоправной деятельности. К таким мероприятиям Закон относит проверочную закупку и контролируемую поставку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент и оперативное внедрение (см. комментарий к ст.6). Эти мероприятия проводятся на основании постановления, утверждаемого указанными руководителями. Если к проведению указанных ОРМ привлекаются сотрудники других подразделений и служб, то постановление должно утверждаться руководителем вышестоящего органа. Рассмотрение и утверждение постановления руководителем органа - одна из форм ведомственного контроля за законностью ОРД.

Постановления должны храниться в делах оперативного учета, а после проведения мероприятия вместе с документами, отражающими его результаты, могут передаваться следователю для использования в процессе доказывания.

6. Обязательным условием проведения оперативного эксперимента, как установлено в ч. 6 комментируемой статьи, является его нацеленность на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие только тяжких и особо тяжких преступлений. Такое ограничение на использование данного мероприятия можно объяснить стремлением законодателя обеспечить баланс интересов личности и общества в оперативно-розыскной деятельности, поскольку при воссоздании условий эксперимента объективно создается обстановка, облегчающая совершение преступления, а поэтому появляется опасность совершения противоправных действий случайными лицами.

Следует учитывать, что окончательная уголовно-правовая квалификация действий лица, выявленного с помощью оперативного эксперимента, может существенно отличаться от первоначальной и ему в итоге может быть предъявлено обвинение в совершении преступления, не относящегося к категории тяжких. Например, задержанному в результате проведения оперативного эксперимента похитителю автомобиля не всегда удается доказать умысел на хищение, и его действия могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 166 УК (угон без квалифицирующих признаков, который не относится к числу тяжких преступлений). В такой ситуации проведение эксперимента не следует считать неправомерным, поскольку изначально он был направлен на выявление и раскрытие тяжкого преступления, а поэтому его результаты могут использоваться в соответствии с общими правилами (см. комментарий к ст. 11).

7. Часть 7 комментируемой статьи запрещает проведение четырех оперативно-розыскных мероприятий (обследование помещений, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи) в целях сбора информации, необходимой для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; допуске к работам, связанным с эксплуатацией опасных объектов; допуске к участию в ОРД; об установлении с лицом отношений сотрудничества; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность (см. комментарий к ст.7). Такое ограничение можно объяснить тем, что сбор этих сведений не входит в число основных задач ОРД, а поэтому законодатель не разрешает вторгаться в наиболее важные конституционные права граждан.

8. Часть 8 комментируемой статьи разрешает при обеспечении мер безопасности органов, осуществляющих ОРД, проводить любые оперативно-розыскные мероприятия без каких-либо ограничений.

Полномочия органов, осуществляющих ОРД, по обеспечению собственной безопасности установлены в законодательных актах, регламентирующих их деятельность (см. п. 13 комментария к ст. 7).

При обеспечении мер безопасности сотрудников оперативных аппаратов, членов их семей, а также лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, в соответствии с комментируемой нормой разрешается проводить обследование жилых помещений, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи без судебного решения при наличии согласия защищаемого должностного лица или гражданина в письменной форме. Данная норма не предусматривает и уведомления судьи о проводимых мероприятиях, поскольку защищаемые лица дают согласие на ограничение неприкосновенности своей частной жизни.

Решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий в целях обеспечения безопасности сотрудников оперативных аппаратов, а также лиц, оказывающих содействие правоохранительным органам (и членов их семей), принимается после установления реальности угрозы их жизни, здоровью и имуществу вследствие осуществления ими своих должностных либо гражданских обязанностей (см. комментарий к ст. 14). Такое решение по аналогии с порядком, установленным ст. 14 Федерального закона "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов", необходимо оформлять постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД.

Действие данной нормы должно распространяться также на случаи применения мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых на основе федеральных законов "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" и "О государственной охране" (см. п. 8 комментария к ст. 7).