Глава 2. Хозяйственное общество как корпоративный субъект

предпринимательской деятельности

- Понятие и формы осуществления предприни-

мательской деятельности.

- Определение и правовые признаки хозяй-

ственного общества.

- Классификация хозяйственных обществ.

-53-

- Организационно - правовые формы хозяй-

ственных обществ: определение и общая сравнитель-

но - правовая характеристика.

- Вопросы правоспособности хозяйственного

общества: момент возникновения; объем (общая или

специальная); предусмотренные законодательством

ограничения.

- Основания возникновения и правовой характер

отношений, складывающихся между хозяйственным

обществом и его участниками.

- Понятие инвестиционного обязательства.

- Правовой статус участников предпри-

нимательской корпорации:  инвесторы или

предприниматели.

- Хозяйственные общества, предприятия и

объединения хозяйствующих субъектов: проблемы

разграничения.

 1. Понятие и правовые признаки

хозяйственного общества

Предпринимательство - это самостоятельная

инициатива, систематическая, на собственный риск

деятельность по производству продукции, выполнению

работ, оказанию услуг и занятию торговлей с целью

получения прибыли.

Из содержания ст.ст.2, 8 Закона <О предприни-

мательстве> следует, что предпринимательская деятельность

в Украине может осуществляться:

а) физическими лицами - предпринимателями без

образования юридического лица;

б) юридическими лицами.

Разновидностью юридических лиц, специально

-54-

создаваемых для осуществления предпринимательской

деятельности, являются хозяйственные общества (далее -

ХО). Они возникают там, где необходимо объединение

личных усилий или капитала нескольких лиц для ведения

того или иного бизнеса. Кроме того, институт хозяйственных

обществ помогает ограничить или более равномерно

распределить риски от ведения предпринимательской

деятельности.

4.1 ст. 1 ЗХО определяет, что хозяйственными

обществами признаются предприятия, учреждения,

организации, созданные на началах договора

юридическими лицами и гражданами путем

объединения их имущества и предпринимательской

деятельности с целью получения прибыли.

Как и многие правовые дефиниции, закрепленные в

нормативных актах начала 90-х гг., когда правовое

регулирование рыночных отношений и предпри-

нимательской деятельности только зарождалось, а

законодатель имел весьма смутное представления о

регламентируемых им явлениях и процессах, данное

определение содержит ряд существенных недостатков:

1) определение хозяйственных обществ как

предприятий, учреждений, организаций не несет

существенной смысловой нагрузки (термины предприятия,

учреждения и организации скорее сами нуждаются в

дополнительной расшифровке); было бы правильнее

обозначить ХО как юридические лица (что сделано почему-

то только в ч. 3 ст. 1 ЗХО) - эта категория является вполне

определенной и отражает существенные признаки ХО;

2) не все ХО создаются на началах договора (АО имеет

более сложные правовые основания возникновения; данная

конструкция неприменима к корпорациям одного лица);

3) состав участников обозначен как юридические лица

и граждане - не совсем корректная формулировка:

а) если нет специальных ограничений, то ХО могут

-55-

создаваться только гражданами или только юридическими

лицами;

б) в качестве участников (учредителей) названы только

граждане, между тем участниками (учредителями) могут

быть украинские и иностранные граждане, лица без

гражданства, т.е. все физические лица (содержание ч. 3 ст. 3

ЗХО подтверждает это);

4) указание, что ХО создаются <путем объединения

имущества у предпринимательской деятельности>,

является  не  точным,  поскольку  объединение

предпринимательской деятельности обязательно только для

двух видов ХО: полного и коммандитного (и даже в этом

случае мы с юридической точки зрения не можем говорить

об объединении предпринимательской деятельности, так как

действующее законодательство не требует от участников

таких обществ обладания статусом предпринимателей, а

значит и их деятельность не всегда может быть признана

предпринимательской).

Проект ГК Украины в ст. 94 закрепляет:

<хозяйственными обществами признаются юридические

лица с разделенным на доли участников уставным

(складочным) капиталом>. Это определение является

кратким, однако следует учитывать, что проект относит ХО

к категории <обществ> (юридических лиц корпоративного

устройства) и предпринимательских обществ (цель

деятельности которых - получение прибыли). Таким

образом, проект ГК выделяет такие признаки ХО как:

обладание статусом юридического лица; корпоративное

устройство, предпринимательский характер, наличие

сформированного участниками капитала, разделенного на

доли.

Изложенное выше, а также подробное изучение норм

3Х0 позволяет выделить следующие существенные

признаки хозяйственного общества:

 это юридическое лицо со всеми присущими ему

-56-

чертами: организационным единством, имущественной

обособленностью, самостоятельной имущественной

ответственностью и пр. (ч. 3, 5 ст.1, ст.ст. 12, 23 ЗХО);

 имеет корпоративное устройство, т.е. образовано и

управляется несколькими (двумя и более) участниками (ч.1

ст.1, ст.ст. 4, 23 и др. ЗХО);

 создается путем объединения имущества и

имущественных прав участников; капитал ХО

разделяется на доли пропорционально внесенным вкладам

(ч.1, 6 ст.1, ст.ст.12,13 и др. нормы ЗХО);

 является коммерческим юридическим лицом-

основной целью деятельности выступает получение

прибыли (ч.1, 4 ст.1 ЗХО).

-57-

 2. Классификация хозяйственных обществ

ХО с юридической точки зрения представляют собой

достаточно сложные предпринимательские структуры,

обладающие целой совокупностью существенных и

второстепенных признаков. Исходя из этого, они могут быть

классифицированы по самым различным основаниям: по

составу и по степени имущественной ответственности

участников, по составу учредительных документов, по сроку

действия, по объему правоспособности общества и т.д. В

настоящем разделе приводятся основания для

классификации, носящие формообразующий характер - ХО

будут подразделены на виды по признакам, которые в

совокупности составляют понятие организационно-правовой

формы ХО.

В зависимости от правовых оснований возникновения

хозяйственных обществ различают:

 договорные общества - в основе их создания лежит

заключаемый между участниками договор;

 договорно - уставные - при их создании участники

не только заключают учредительный договор, но и

-57-

утверждают устав, закрепляющий многие важные вопросы,

связанные с функционированием ХО;

 уставные - единственным нормативным актом,

регулирующим деятельность хозяйственного общества

является его устав (учредительный договор может

заключаться) однако утрачивает свое действие после

осуществления государственной регистрации общества).

Характер имущественной ответственности

участников позволяет выделять ХО:

 участники которых несут ограниченную ответ-

ственность (*1) - в пределах вклада в уставный фонд - по

обязательствам общества;

 в которых участники рискуют не только своими

вкладами в уставный фонд, но и несут дополнительную

ответственность по обязательствам общества своим

личным имуществом в пределах, установленных

учредительными документами;

 участники которых несут полную ответственность по

долгам общества всем принадлежащим им имуществом.

В зависимости от вида корпоративных прав,

принадлежащих участникам ХО различают:

 общества, корпоративные права которых относятся к

категории ценных бумаг и обращаются на фондовом рынке

(акции); движение участников (*2) в таких обществах

свободное;

 общества, корпоративные права которых не являются

(**1) Термин <ответственность> в данном случае применяется не совсем

правильно, поскольку ответственность несет только само общество, а

участники непосредственно принадлежащим им имуществом вообще не

отвечают. См. также параграф 2 главы 4.

(**2) Под движением участников подразумевается количественные и персо-

нальные изменения состава участников ХО: выход и исключение участ-

ника из общества, вступление нового участника в общество, смена

участников в результате уступки корпоративных прав (продажи, даре-

ния, мены), их наследования или перехода на основании правопреемства и

на иных предусмотренных законом основаниях.

-58-

ценными бумагами и не подлежат свободному обращению

(доли в уставном фонде или складочном капитале);

движение участников в различной степени ограничено.

ХО подразделяются на различные виды и в

зависимости от способа управления. При этом выделяют ХО:

 управляемые при помощи системы органов;

 управляемые непосредственно самими участниками.

Практика большинства стран показывает, что

изложенные выше признаки не хаотично распределяются

между различными формами ХО. Из всей совокупности

данных организаций выделяются общества, для

существования которых главное значение имеет

имущественное участие (т. н. капиталистический элемент),

и общества, построенные главным образом на персональных

отношениях и личном участии, что находит отражение в

целом ряде противоположных признаков, присущих ХО этих

двух типов. Иными словами, все существующие сегодня

разновидности ХО можно подразделить на две основные

группы:

а) объединения капиталов (именуются обществами,

компаниями, корпорациями) - организации, создаваемые

несколькими лицами путем объединения (обособления) их

имущества для осуществления предпринимательской

деятельности. Главное в таких обществах - это

имущественное участие, инвестирование (в основном

финансовое) деятельности общества. Участники

объединения   капиталов   несут   ограниченную

ответственность по его обязательствам, их личное участие

в деятельности общества совсем не обязательно. Таким ХО

в полной степени присущи такие свойства юридического

лица как самостоятельная имущественная ответственность,

наличие органов управления.Устав, а не договор, является

основным документом, регулирующим деятельность таких

обществ. Корпоративные права в ХО - объединениях

капитала часто выступают в форме акций и могут без каких-

-59-

либо ограничений со стороны общества или иных

участников обращаться на рынке.

б) объединения лиц (товарищества, персональные

объединения, партнерства) - договорные объединения

нескольких лиц для совместного ведения предприни-

мательской деятельности под общим именем. Количество

участников таких объединений, как правило, невелико. Они

тесно знакомы и доверяют друг другу, часто связаны

родственными отношениями. Общий капитал создается, но

не играет такой значительной роли как в капиталистических

объединениях. Таким образом, особое значение приобретает

личный элемент и как следствие - ограниченное движение

участников. Участники, в основном, сами осуществляют

предпринимательскую деятельность от имени общества и

управление им, представляют общество в отношениях с

третьими лицами и несут полную ответственность по его

обязательствам.

-60-

 3. Организационно - правовая форма

хозяйственного общества

Как видно из изложенного выше, ХО могут быть

классифицированы по многим основаниям, отражающим те

или иные их правовые черты.

В зависимости от различного сочетания правовых

свойств, признаков ХО украинский законодатель выделяет

пять основных форм ХО:

 акционерное общество (АО), которое бывает двух видов

открытое (ОАО) и закрытое (ЗАО);

 общество с ограниченной ответственностью (ООО),

 общество с дополнительной ответственностью (ОДО),

 полное общество (ПО),

 коммандитное общество (КО).

Перечень организационно - правовых форм ХО,

содержащийся в ЗХО, - исчерпывающий. Эти организа-

-60-

ционно - правовые формы отличаются не только своими

правовыми признаками (ответственность участников, вид

корпоративных прав, наличие или отсутствие уставного фонда),

но и по таким параметрам, как: порядок создания, режим

имущества, структура, правовой статус участников, порядок

ликвидации и т.д. Так, раздел II ЗХО называется <Отдельные

виды обществ>, состоит из 5 глав, содержание каждой из

которых составляют нормы, предусматривающие особенности

создания и деятельности АО, ООО, ОДО, ПО и КО.

Таким образом, организационно - правовая форма

ХО - это законодательно закрепленный тип ХО, для

которого установлен определенный правовой режим

организации, деятельности и ликвидации.

В общем виде правовая характеристика отдельных

организационно - правовых форм ХО представлена в

таблице 2.1.

Выбор конкретной организационно-правовой формы

зависит от целей и намерений учредителей ХО, а также в

ряде случаев предусмотрен законодательством. Например,

фондовая биржа, инвестиционный фонд могут быть созданы

только в форме закрытого АО, доверительное общество -

ОДО, ломбард - ПО. В различных сферах деятельности

оптимальными будут и различные формы ХО. На

сегодняшний день наибольшей популярностью в Украине

пользуется общество с ограниченной ответственностью -

благодаря простоте создания, ограниченной ответственности

участников (они не рискуют потерей своего личного

имущества), пригодности для организации как малого, так

и большого бизнеса.

-61-

Табл. 2.1. Сравнительная правовая характеристика

организационно-правовых форм ХО.

________________Организационно - правовая форма_______

Характеристика: АО; ООО;  IAI;  ПО; EO

Характеристика: Уставный фонд, разделенный на доли равной номинальной стоимости;

уставной фонд, разделенный на доли, размер которых может быть любым;

уставный фонд, разделенный на доли, размер которых может быть любым;

складочный капитал (*1) с выделением долей; складочнй капитал с выделением долей

Учредительные документы:  договорно-уставные (уставные в будущем);

договорно-уставные; договорно-уставные; договорные; договорные

Ответственность участников:  ограниченная; ограниченная; дополнительная; полная; полная+ограниченная

Управление:  при помощи органов; при помощи органов;  при помощи органов; осуществляется самими участниками;

осуществляется самими участниками

Корпоративные права:  акции; доли в уставном фонде;  доли в уставном фонде; доли в капитале; доли в капитале

Характер отношений между участниками: объединение капиталов; объединение капиталов+личный элемент; объединение капиталов+личный элемент;

объединение лиц; объединение лиц+капиталистический элемент

(**1) Данный термин в действующем законодательстве не употребляется, а

вместо него в ст. 80 3Х0 говориться об имуществе общества, указанном

в учредительном договоре. Однако, имущество общества - это более

широкое понятие, чем капитал, объединяемый участниками для ведения

предпринимательской деятельности; имущество общества состоит не

только из данного капитала, но из произведенной продукции, полученной

прибыли, иного имущества, приобретенного обществом на законных ос-

нованиях. Поэтому в проекте ГК совершенно оправданно использован

термин <складочный капитал> для обозначения капитала, объединяемо-

го участниками при создании ПО и КО. В этом значении используется он

и в настоящей работе.

-62-

 4. Правоспособность хозяйственного общества

Ч. 1 ст. 26 ГК закрепляет, что юридическое лицо

обладает гражданской правоспособностью в соответствии с

установленными целями его деятельности.

Эта норма устанавливает принцип специальной

правоспособности юридических лиц - они вправе

осуществлять лишь ту деятельность, которая обозначена в

их учредительных документах.

В настоящее время этот принцип вступает в

противоречие с положениями ст. 3 Закона <О предпри-

нимательстве>, в которой определяется, что предпри-

ниматели имеют право осуществлять самостоятельно

любую деятельность, не противоречащую действующему

законодательству, ч. 4 ст. 1 ЗХО, устанавливающей то же

право непосредственно в отношении хозяйственных

обществ. Следует также иметь в виду, что фактически

учредители и участники ХО могут закрепить в его

учредительных документах любые виды деятельности, (*1), а

следовательно, в отношении данных юридических лиц (как

и других субъектов предпринимательской деятельности)

принцип специальной правоспособности во многом

утрачивает свое значение. Исходя из этого, в проекте ГК

предусмотрена общая правоспособность для коммерческих

юридических лиц.

Поскольку ХО - это прежде всего коммерческие

юридические лица, то одним из наиболее существенных их

прав выступает право на осуществление тех или иных видов

предпринимательской деятельности - условно такое право

можно обозначить как <предпринимательская право-

способность>. В настоящее время выделяются ХО с

(**1) На практике изложение видов деятельности, которые может осуще-

ствлять хозяйственное общество, занимает в его учредительных доку-

ментах часто до 3-4 страниц.

-63-

различным объемом такой правоспособности:

 ХО которые могут осуществлять любую предпри-

нимательскую деятельность, за исключениями установ-

ленными действующим законодательством; такой общей

предпринимательской правоспособностью обладает

основная масса ХО;

 ХО которые имеют право заниматься только

определенными видами предпринимательской деятельности

(например, только страхованием, банковскими операциями,

доверительными операциями, совместным инвестированием

и пр.); другие виды предпринимательской деятельности им

осуществлять запрещено. Так, в ст. 3 Закона <О банках и

банковской деятельности> дается полный перечень

банковских операций и затем закрепляется, что

коммерческим банкам запрещается деятельность в сфере

материального производства, торговли, страхования.

 ХО которые не имеют права заниматься предпри-

нимательской деятельностью - законодательство о

фондовых и товарных биржах предусматривает, что их

деятельность не направлена на получение прибыли. Таким

образом мы сталкиваемся с интересным парадоксом -

форма ХО избрана для неприбыльной (непредпри-

нимательской) организации. Количество таких субъектов

рыночной инфраструктуры впоследствии, с развитием и

совершенствованием самого рынка, будет возрастать.

Правоспособность ХО возникает с момента их

государственной регистрации (ч.2 ст.26 ГК, ч.1 ст.6 ЗХО).

Следует, однако, обратить внимание на два существенных

момента.

Во-первых, ст.8 ЗХО говорит о соглашениях,

заключенных от имени общества до его регистрации - они

признаются заключенными с обществом только при условии

их последующего одобрения обществом. В данном случае,

безусловно, имеет место неточная законодательная

формулировка: соглашения заключаются учредителями

-64-

(участниками) общества от своего имени, а не от имени

общества, которое как субъект права еще не существует. И

только впоследствии, после одобрения данных соглашений

обществом, происходит смена лица в обязательстве -

личность участника заменяется личностью самого общества.

Во-вторых, сразу после государственной регистрации

правоспособность ХО,  как и других субъектов

предпринимательской деятельности, возникает как бы не в

полном объеме, ему нужно пройти еще целый ряд этапов,

направленных на полную легализацию своей деятельнос-

ти - изготовить печати и штампы, стать на учет в

налоговые органы, Пенсионный фонд и иные фонды,

открыть счет в банке, если необходимо, то приобрести

лицензию или патент и пр. Только после этого ХО вправе

осуществлять предпринимательскую деятельность,

заключать те или иные коммерческие сделки.

Дееспособность возникает тогда же когда и

правоспособность, общество вступает в отношения с

третьими лицами при помощи своих органов (в некоторых

обществах такие функции выполняют непосредственно

участники ХО).

Каких-либо специальных ограничений правоспо-

собности ХО действующее законодательство Украины не

содержит. Поскольку все ХО являются субъектами

предпринимательской деятельности, то на них в полной

мере распространяются все ограничения, установленные

законом для таких субъектов. Их можно подразделить на

несколько групп:

 Право на осуществление определенных законом видов

деятельности возникает после получения ХО

соответствующей лицензии или патента (ст. 4 Закона <О

предпринимательстве>. Закон Украины <О патентовании

некоторых видов предпринимательской деятельности>).

Правовая сущность лицензирования и патентования

различна. Под лицензирование подпадают виды

-65-

предпринимательской деятельности, которые непо-

средственно влияют на здоровье человека, окружающую

природную среду и безопасность государства, и в силу этого

требуют от предпринимателей наличия специального

образования, навыков, необходимого оборудования или

помещения и т.п., а также соблюдения определенных

условий и правил осуществления такого вида деятельности

(лицензионных условий). Только при соблюдении

установленных законодательством стандартов и требований

лицензия может быть выдана (за соответствующую плату).

Сущность патента совершенно иная - фискальная.

Государство предоставляет предпринимателю право

заниматься достаточно прибыльными, выгодными видами

деятельности (торговлей, обменом валюты, предостав-

лением бытовых услуг, игорным бизнесом) при условии

систематической уплаты за такое право. Плата производится

в форме приобретения торгового патента. Никаких

дополнительных требований, помимо уплаты установ-

ленной государственными органами стоимости патента, к

субъекту предпринимательства при этом не предъявляется.

 Право на осуществление определенной деятельности

предоставляется лишь ХО указанной в законе органи-

зационно - правовой формы (ломбардные операции -

полные общества, страхование - все ХО, кроме ООО,

фондовые биржи - закрытые АО и т.д.). Данные

ограничения содержатся, как правило, в специальных

законодательных актах, регулирующих тот или иной вид

деятельности. Некоторые виды деятельности могут

осуществляться только государственными предприятиями

(ч.1, 2 ст.4 Закона <О предпринимательстве>).

 Предпринимательская деятельность ХО в случаях,

предусмотренных законом, по решению уполномоченных

государственных органов может быть приостановлена

полностью или частично. Такой вид ограничений

правоспособности применяется как санкция за

-66-

определенные виды нарушений. Например, Госкомитет по

делам защиты прав потребителей имеет право принимать

решения о прекращении производства или реализации

товаров, не отвечающих требованиям нормативных

документов, о временном прекращении деятельности

предприятий торговли, общественного питания, сферы

услуг... систематически нарушающих правила торговли и

оказания услуг... (ст.5 Закона Украины <О защите прав

потребителей>). МВЭСторг может применять к лицам,

нарушающим внешнеэкономическое законодательство,

санкции в виде лишения права осуществлять внешне-

экономическую деятельность на срок до 6 месяцев (ст.37

Закона <О внешнеэкономической деятельности>).

-67-

 5. Правовой статус участников

хозяйственного общества

Определить правовой статус участников ХО

невозможно без рассмотрения вопроса о сущности

правоотношений, складывающихся между участником ХО

и самим обществом как юридическим лицом.

Данный вопрос до настоящего времени практически

не затрагивался в отечественной правовой литературе.

Долгое время создание юридических лиц было

исключительной прерогативой государства. Государ-

ственные решения об учреждении различных видов

юридических лиц носили в основной своей массе

единоличный и публичный характер (редкими исклю-

чениями были договоры с участием государства о создании

смешанных, а затем и совместных предприятий, в которых

просматривалась гражданско - правовая природа). О

сущности правоотношений между государством -

учредителем, выступающим в лице различных

государственных органов, и созданных им предприятий

-67-

никто долго не задумывался - это были классические

вертикальные отношения, отношения власти - подчинения.

В настоящее время, когда право на создание

различных организаций с правами юридических лиц имеют

любые участники гражданских отношений, перед правовой

наукой поставлена задача - определить, какова

юридическая природа:

1) действий, порождающих возникновение орга-

низаций с правами юридических лиц;

2) отношений, складывающихся между юридическими

лицами и их учредителями (участниками).

Рассмотрим данную проблему применительно к таким

юридическим лицам как ХО. (*1).

Действия учредителей (участников) ХО, направленные

на учреждение последнего являются односторонней

сделкой. В соответствии со ст. 41 ГК, сделками признаются

действия граждан и организаций, направленные на

установление, изменение или прекращение гражданских

прав и обязанностей. В качестве существенных признаков

любой сделки наука гражданского права называет:

1) существование выраженной вовне воли, воле-

изъявления, сделки всегда совершаются по воле физических и

юридических лиц в отличие от событий, наступление которых

не зависит от воли участника общественных отношений;

2) направленность сделки на достижение опреде-

ленного правового результата - установление, изменение

или прекращение правоотношений;

3) именно гражданским законом (а не уголовным,

административным) определяются правовые последствия

таких действий как сделки;

4) сделка - это всегда правомерное действие.

(**1) Положения данного параграфа в полной мере могут относится ко всем

юридическим лицам частного права. Правовая сущность отношений,

возникающих при создании юридических лиц публичного права - иная.

-68-

Рассмотрим с данных позиций действия учредителей

(участников), направленные на создание ХО:

1. Такие субъекты права как юридические лица не

могут появляться в результате тех или иных событий, (*1), для

их возникновения всегда необходима воля уже

существующих участников правоотношений - физических

или юридических лиц. Воля участников, направленная на

возникновение нового субъекта права, юридического лица

в форме ХО, всегда выражена в письменном виде: в

учредительном договоре для ООО, ОДО, ПО и КО;

учредительном договоре и решении учредительного

собрания, оформленного протоколом - в отношении АО.

Внешним выражением воли участников, направленной на

возникновение ХО, является и их обращение в

государственные органы с целью регистрации созданного

ими общества. Факт государственной регистрации наделяет

уже возникшее общество правами юридического лица.

2. Воля учредителей направлена на создание нового

субъекта гражданского права - ХО. Таким образом,

правовой результат деятельности учредителей (участников)

ХО состоит не только в возникновении целого комплекса

различных гражданских правоотношений, но и в появлении

нового участника таких отношений - созданного ими ХО.

Гражданско-правовую природу подобного результата трудно

отрицать.

3. Право на упреждение предпринимательских

(**1) Этим они отличаются от физических лиц, людей, рождение которых

не зависит от чьей-либо воли (даже при желании родителей или иных

лиц иметь ребенка, его появление на свет зависит от целого ряда фак-

торов, а потому всегда относится к категории событий). Различные

основания возникновения физических и юридических лиц, подтверждают

точку зрения о там, что реальными субъектами гражданского права

являются лишь лица физические, а юридические лица - это фикции, по-

рожденные правам и субъективной волей участников правоотношений

со специальной целью.

-69-

юридических лиц, включая ХО, вытекает из содержания

целого ряда законов Украины: <О предпринимательстве>, <О

предприятиях в Украине>, <О хозяйственных обществах>.

Основания и порядок возникновения таких юридических

лиц предусмотрены в этих же нормативных актах. В

будущем данные отношения будут регламентироваться

также и ГК Украины.

4. Учреждение хозяйственных обществ и наделение их

имуществом - это правомерное действие. Уголовным

преступлением является лишь т. н. фиктивное предпринима-

тельство - создание или приобретение субъектов

предпринимательской деятельности (юридических лиц) без

намерения осуществлять предпринимательскую

деятельность, причинившее материальный ущерб

государству, банку, кредитному учреждению, другим

юридическим лицам или гражданам (ст. 148 - 4 УК).

Таким образом, мы видим, что действия,

направленные на учреждение юридических лиц, носят

черты гражданско - правовой сделки. Определив эту сделку

как одностороннюю, мы в то же время отмечаем, что

закрепляется она в таких документах как учредительный

договор или решение учредительного собрания,

оформленное протоколом. Объясняется это следующим

образом: названные документы выполняют в данном случае

двойную функцию - они фиксируют условия договора

между учредителями (участниками), в которых

определяются порядок их совместной деятельности

направленной на создание и обеспечение деятельности ХО;

а также условия односторонней сделки между

учредителями (участниками), с одной стороны (здесь мы

имеем дело со множественностью лиц в обязательстве), и

создаваемым ими обществом - с другой. Поскольку

общество до момента государственной регистрации не

обладает правами юридического лица, то данную сделку

можно рассматривать как сделку с отлагательным усло-

-70-

вием - она вступает в силу в случае осуществления

государственной регистрации созданного общества. (*1).

Следует отметить, что отношения между ХО и его

участниками до момента государственной регистрации

общества носят исключительно корпоративный характер

(круг субъектов корпоративного права отличается от круга

субъектов гражданского права, о чем уже упоминалось

выше), и только после обретения обществом статуса

юридического лица эти отношения одновременно становятся

и гражданско - правовыми.

Отношения участия в ХО могут возникнуть и после

его государственной регистрации:

а) в результате перемены лиц в обязательстве (уступки

корпоративных прав, их перехода по наследству или в

результате правопреемства), которая совершается с согласия

самого ХО (в акционерном обществе такое согласие не

нужно);

б) в случае вступления а в общество новых

участников - в данном случае имеет место и договор с

обществом, (*2), и договор с участниками, (*3); в акционерном

обществе договор с участниками не заключается.

Основным обязательством, возникающим между

(**1) Можно ли заключить одностороннюю сделку с еще не существующим

участником правоотношений, если существует определенная уверенность

в том, что такой субъект в течение определенного времени возникнет?

Нормы ГК о наследовании позволяют положительно ответить на дан-

ный вопрос. Так, ст. 527 к числу наследников относит детей умершего,

зачатых при его жизни и рожденных после его смерти. Исходя из содер-

жания данной нормы, к моменту составления завещания в круг наслед-

ников может включаться еще не существующий субъект гражданских

отношений - не родившийся, но уже зачатый ребенок.

(**2) Данный договор оформляется двумя документами: заявлением лица о

вступлении в общество и решением общества о принятии нового участ-

ника.

(**3) Путем внесения изменений в уже существующий учредительный дого-

вор или изложения его в новой редакции.

-71-

обществом и его участниками на основании односторонней

сделки или договора между ними, является инвестиционное

обязательство. Сторонами такого обязательства выступают:

участник ХО и само ХО.

Понятие инвестиционной сделки (договора) является

новым для нашего права, хотя широко известно за рубежом.

В инвестиционном обязательстве одна сторона (инвестор)

обязуется передать другой стороне (получателю

инвестиций) в собственность или пользование определенное

имущество, включая денежные средства, ценные бумаги,

права интеллектуальной собственности и иные

имущественные права, а получатель инвестиций обязуется

выплачивать инвестору предусмотренную условиями

сделки (договора) долю полученной им прибыли.

Применительно к ХО это означает, что участник

инвестирует деятельность общества, взамен приобретая

право на определенную долю прибыли, полученной

этим обществом. Инвестиционные обязательства

характерны для ХО любой организационно - правовой

формы, они связывают общество и его участников,

независимо от того, когда последние вступили в общество -

на момент его учреждения или впоследствии.

Следует учитывать, что по общему правилу участник

осуществляет инвестирование не самостоятельно, а наряду

с иными участниками. По существу речь может идти о

совместном инвестировании деятельности ХО. Условия

такого совместного инвестирования определяются

учредительным договором между участниками. Таким

образом, участник ХО, с одной стороны, связан

инвестиционным обязательством с самим ХО, а с другой -

условиями договора о совместной деятельности,

заключенного с иными участниками. Это и предопределяет

корпоративный характер складывающихся отношений,

которые как бы накладываются друг на друга, образуя

сложную систему взаимосвязей между отдельным

-72-

участником, их совокупностью и самим ХО.

Имеют ли участники ХО статус предпринимателей?

Действующее законодательство не позволяет пока ответить

на данный вопрос однозначно. С одной стороны, и Закон <О

предпринимательстве>, и ЗХО не предусматривают

обязательной регистрации участников ХО в качестве

субъектов предпринимательской деятельности. Участники

могут обладать или не обладать таким статусом, независимо

от факта их участия в ХО. С другой стороны, в

постановлении Пленума Верховного Суда Украины от

25.05.1998 г. № 13 <О практике рассмотрения судами дел о

коррупционных деяниях и иных правонарушениях,

связанных с коррупцией> дается недвусмысленное

разъяснение: <непосредственное участие... лица как

учредителя в создании предприятий надлежит рассматривать

как предпринимательскую деятельность, поскольку в

соответствии со ст. 8 Закона <О предпринимательстве>

учредитель с момента регистрации предприятия

приобретает статус предпринимателя>. Там же отмечается,

что только деятельность рядовых акционеров по вложению

средств в акционерные общества, держанию акций и

получению дивидендов не являются предпринимательской.

(п. 12 Постановления). Позиция Верховного Суда Украины

представляется ошибочной.

Анализ норм ЗХО показывает; что только в двух видах

ХО (ПО и КО) речь идет об обязательном осуществлении

их участниками (всеми или некоторыми из них)

предпринимательской деятельности. Однако, следует иметь

в виду, что такая деятельность осуществляется от имени

общества, за счет его имущества и под ответственность

прежде всего самого общества. Участники в данном случае

просто представляют общество в отношениях с третьими

лицами, а не являются самостоятельно действующими

предпринимателями.

В остальных ХО участники могут вообще не

-73-

принимать участия в непосредственном осуществлении

обществом своей предпринимательской деятельности, не

обязательным в большинстве случаев является даже их

участие в управлении обществом.

Таким образом, само по себе участие в ХО не

наделяет лицо статусом субъекта предпринимательской

деятельности. Участники инвестируют предприни-

мательскую деятельность ХО, получая за это часть его

прибыли. Такие доходы участников имеют пассивный

характер, а деятельность, хотя и направлена на получение

прибыли (дохода), но не всегда является предприни-

мательской. Даже если участник занимается непосред-

ственной предпринимательской деятельностью в обществе,

то действует он при этом как представитель общества, а не

самостоятельный предприниматель.

-74-

 6. Хозяйственные общества, предприятия и

объединения хозяйствующих субъектов:

проблемы разграничения.

Ч.1 ст. 1 Закона <О предприятиях в Украине>

определяет предприятие как <самостоятельный

хозяйствующий уставный субъект, обладающий правами

юридического лица и осуществляющий производственную,

научно-исследовательскую и коммерческую деятельность с

целью получения соответствующей прибыли (дохода)>. В

ч.1 ст.2 в качестве одного из видов предприятий названо

хозяйственное общество. В ч.1 ст.1 отмечается, что

предприятие не имеет в своем составе юридических лиц.

Таким образом, уже первые нормы Закона <О предприятиях

в Украине> содержат ряд противоречий: с одной стороны,

все ХО признаны предприятиями, а с другой - не все ХО

действуют на основании устава, кроме того общества могут

иметь в своем составе другие юридические лица. Поэтому

разрешить вопрос о соотношении категорий <предприятие>

-74-

и <хозяйственное общество>, руководствуясь нормами

данного закона просто невозможно.

На практике законодательство о предприятиях

распространяется на любые виды ХО, поскольку термин

<предприятие> законодатель часто употребляет как

синоним термина <субъект предпринимательской

деятельности>. Это одно из последствий нашей

социалистической экономики, в которой практически

единственным хозяйствующим субъектом низшего уровня

было государственное предприятие.

В последнее время все чаще нормативные акты

используют термин предприятие для обозначения

обособленного имущественного комплекса, используемого

для осуществления предпринимательской деятельности

(налоговое законодательство, законодательство о

приватизации и др.).

Таким образом, в современном украинском законо-

дательстве термином предприятия обозначается как субъект,

так и объект права. Проект ГК предлагает разрешение

подобной коллизии: такой вид юридического лица проектом

вообще не предусмотрен, а предприятие (как имущест-

венный комплекс) отнесено к объектам права (ст. 164).

Ст. 3 Закона <О предприятиях в Украине> преду-

сматривает, что предприятия имеют право на добровольных

началах объединять свою производственную, научную

коммерческую и другие виды деятельности, если это не

противоречит антимонопольному законодательству

Украины. Далее в статье дается перечисление и

характеристика отдельных видов объединений, к которым

отнесены: ассоциации, корпорации, консорциумы и

концерны. Этот перечень объединений не является

исчерпывающим - другие разновидности объединений

предусматриваются в иных законодательных актах.

Например, создание промышленно - финансовые групп

предусматривается Законом <О промышленно -финансовых

-75-

группах в Украине> от 21.11.1995 г., объединений

страховщиков - ст. 12 Закона <О страховании> и т.д.

В качестве общих признаков хозяйственных

объединений можно выделить:

- имеют статус юридического лица (кроме ПФГ);

- участниками могут быть только предприятия;

- регистрируются в порядке, предусмотренном для

субъектов предпринимательской деятельности;

- действуют на основании учредительного договора

(ассоциации и корпорации) или устава (концерны и

консорциумы);

- получение прибыли не является основной целью

деятельности (хотя предпринимательская деятельность не

запрещена, исключения установлены законодательно только

для отдельных объединений).

Учеными неоднократно отмечалась противоречивость

и неполнота законодательного урегулирования деятельности

объединений.

Если проанализировать характеристики объединений,

возникающих на практике, то среди них можно выделить:

 объединения предприятий (хозяйствующих субъектов)

созданные для осуществления предпринимательской

деятельности - они должны создаваться в форме ХО;

 объединения хозяйствующих субъектов, созданные для

организации их предпринимательской деятельности,

оформления определенного экономического сотрудничес-

тва - не должны обладать статусом юридического лица;

за рубежом такие объединения действуют как простые

товарищества на основании договора о совместной

деятельности или соглашений организационного характера;

 объединения хозяйствующих субъектов, созданные для

координации деятельности, защиты интересов членов

объединения и не имеющие права заниматься

предпринимательской деятельностью (объединения как

неприбыльные организации обладающие статусом

юридического лица).

-76-

На сегодняшний день законодательство позволяет

регистрировать различные виды объединений в качестве

самостоятельной организационно - правовой формы -

концерны; корпорации, ассоциации, союзы и пр., правовой

статус которых законодательно практически не определен.

В настоящее время аналогичная   по признакам

предпринимательская структура может создаваться и в

форме ХО, и в форме объединения, что с правовой точки

зрения недопустимо.

Представляется целесообразным воспринять подход

зарубежных стран к регулированию деятельности

объединений, подразделив их на объединения без статуса

юридического лица (договорные) и объединения -

юридические лица, которые в свою очередь делятся на

предпринимательские (обязательно их создание в форме ХО)

и непредпринимательские (разновидность неприбыльных

организаций).

-77-