ГЛАВА ПЕРВАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

1. ПРОТИВОРЕЧИЯ ОБЩЕСТВЕННОГО РАЗВИТИЯ ПРИ СОЦИАЛИЗМЕ И УГОЛОВНОЕ ПРАВО

Вопрос обусловленности уголовного права тесно связан с вопросом обусловленности преступного поведения, по существу им определяется. Как невозможно рассматривать преступность в отрыве от уголовного права, так нельзя рассматривать и уголовное право в отрыве от преступности. И дело здесь не столько в том, что без запрета нет и нарушения, сколько в том, что уголовное право и преступление представляют собой два взаимосвязанных момента одного и того же социального процесса. «Дифференциация поведения людей, выгодного для одних и невыгодного для других, признание определенных форм его полезными, правомерными, законными, а других — вредными, неправомерными, противоправными есть единый процесс, разные стороны которого отражаются различными понятиями и категориями»1. Это различие между собственностью и кражей, между умышленным убийством и смертной казнью столь громадно по обыденному рассуждению, что сама мысль о каком-то их сопоставлении выглядит кощунством. Однако в научном анализе обнаруживается, что речь идет о различных проявлениях одного и того же конкретно-исторического целого. Как писали К. Маркс и Ф. Энгельс, «подобно праву и преступление, т. е. борьба изолированного индивида против господствующих отношений, также не возникает из чистого произвола. Наоборот, оно коренится в тех же условиях, что и существующее господство»2. Таким образом, уголовное право и преступность представляют собой частный случай единства и борьбы противоположностей. Поэтому выяснение обусловленности уголовного права предполагает анализ противоречий общественного развития, лежащих в основе преступного поведения.

1          Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982,

с. 195.

2          Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 3, с. 323.

11

ГЛАВА   ПЕРВАЯ

Противоречие есть реальное отношение между сторонами внутри целого, и этот факт нашел отражение в парности известных понятий -- движение и покой, тождество и различие, часть и целое, сущность и явление, содержание и форма, случайность и необходимость, возможность и действительность, объект и субъект, эксплуататор и эксплуатируемый, преступление и наказание и т. д.

Было бы неверно думать, что противоречие — это отрицательное явление, паразитирующее на положительном явлении. В. И. Ленин подчеркивал как характерную черту материалистической диалектики именно «признание (открытие) противоречивых, взаимоисключающих, противоположных тенденций во всех явлениях и процессах природы (и духа и общества в том числе)»3.

Противоречие обладает и внутренним единством, и внутренней борьбой. Внутреннее единство означает, что противоположные стороны предполагают друг друга. Внутренняя борьба означает, что противоположные стороны отрицают одна другую. «Весь грубиянский характер «здравого человеческого смысла», который черпает из «гущи жизни» и не калечит своих естественных наклонностей никакими философскими или другими научными занятиями, сказывается в том, что там, где ему удается заметить различие, он не видит единства, а там, где он видит единство, он не замечает различия, — писал К. Маркс. — Когда же он устанавливает различающие определения, они тотчас же окаменевают у него под руками, и он усматривает самую вредную софистику в стремлении высечь пламя из этих окостенелых понятий, сталкивая их друг с другом»4.

Антагонистическое противоречие, или просто антагонизм, представляет собой отношение между непримиримыми сторонами внутри целого. Непримиримость сторон, обусловленная содержанием целого, выступает препятствием для свободного развертывания противоречия и его разрешения. Антагонизмы характерны для эксплуататорских обществ: «Свободный и раб, патриций и плебей, помещик и крепостной, мастер и подмастерье, короче, угнетающий и угнетаемый находились в вечном антаго-

3          Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 29, с. 317.

4          Маркс К, Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 4, с. 299.

12

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

,

низме друг к другу, вели непрерывную, то скрытую, то явную борьбу, всегда кончавшуюся революционным переустройством всего общественного здания или общей гибелью борющихся классов»5.

Неантагонистическое противоречие, или просто противоречие, представляет собой отношение между противоположными сторонами внутри целого, лишенное непримиримости. Поэтому противоречие в отличие от антагонизма не содержит в себе препятствий к свободному развертыванию и мирному разрешению. «Только при таком порядке вещей, -- писал К. Маркс, -- когда не будет больше классов и классового антагонизма, социальные эволюции перестанут быть политическими революциями»6. Неантагонистические противоречия свойственны и социализму. «Антагонизм и противоречие -- совсем не одно и то же, — писал В. И. Ленин. — Первое исчезнет, второе останется при социализме»7.

Если рассматривать «какое угодно общественное явление в процессе его развития, — писал В. И. Ленин, -то в нем всегда окажутся остатки прошлого, основы настоящего и зачатки будущего»8. Социалистическое общество вышло из недр капитализма и развивается в коммунизм. Это историческое место социализма и его историческая направленность определяют содержание существующих у нас противоречий, среди которых важное место занимает противоречие между равным для всех отношением к средствам производства и неравным трудом.

Социализм уничтожает эксплуатацию человека человеком, «ибо нельзя захватить средства производства, фабрики, машины, землю и прочее в частную собственность»9. Возникает положение, когда мерой производства и потребления становится труд. Никто не может ничего дать обществу, кроме своего труда, и никто не может ничего получить от общества, иначе как за свой труд: «известное количество труда в одной форме обменивается на равное количество труда в другой» 10. По-

5          Там же, с. 424.

6          Там же, с. 185.

7          Ленинский сб., т. 11, с. 357.

8          Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 1, с. 181.

9          Там же, т. 33, с. 93.

10         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 19, с. 19.

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

скольку труд превратился в меру производства и потребления, возникло противоречие между равным для всех отношением к средствам производства и неравным трудом п.

Люди «не могут производить, не соединясь известным образом для совместной деятельности и для взаимного обмена своей деятельностью»12, и одновременно с возникновением труда происходит его естественное разделение, обусловленное различиями пола, возраста, природных задатков, обстоятельств. Этот «обмен деятель-ностей и способностей, который совершается в самом производстве, относится прямо к нему и составляет его существенную сторону» 13. Естественное разделение труда содержит в себе две стороны: с одной стороны, есть виды труда, в которых нуждается общество, а с другой стороны, есть распределение людей по этим видам. В связи с тем что и виды деятельности, и люди различны, естественное разделение труда чревато неравенством. Это обнаруживается тогда, когда появляется разделение материального и духовного труда. С этого момента разделение труда приобретает общественный характер; «духовная и материальная деятельность, наслаждение и труд, производство и потребление выпадают на долю различных индивидов»14.

Общественное разделение труда включает в себя:

соединение людей для совместной деятельности и

взаимного обмена деятельностью, основанное на стихий

ном или исторически сложившемся закреплении за тру

дящимися различных стран, экономических районов, от

раслей производства, предприятий, рабочих мест, обосо

бившихся функций, каждая из которых представляет со

бой лишь часть совокупного общественного труда;

обусловленность дифференциации совокупного об

щественного труда и выражающих эту дифференциацию

обособившихся   функций прогрессом   производительных

сил, и прежде всего орудий труда;

11         См.: Ковалев С. М. О человеке, его порабощении и освобождении.

М., 1970, с. 148—153; Социалистическое общество. М., 1975, с. 72—

73; Роговин В. 3. Социальная политика в развитом социалисти

ческом обществе. М., 1980, с. 29.

12         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 6, с. 441.

13         Там же, т. 12, с. 725.

14         Там же, т. 3, с. 31,

14

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

зависимость выполнения человеком определенных

обособившихся функций и распределения этих функций

между людьми не от воли и желания людей и часто да

же не   от их способностей,    а от объективных   обстоя

тельств;

обособление исполнительской деятельности от за

мысла и управления;

обусловленность места человека   в обществе, его

социального положения, его отношения к собственности

и распределению    благ выполняемой    этим    человеком

функцией15.

Социализм уничтожает антагонистические черты общественного разделения труда, в силу которых «разделение труда и частная собственность, это —• тождественные выражения: в одном случае говорится по отношению к деятельности то же самое, что в другом •— по отношению к продукту деятельности» 16. Но, уничтожив антагонистические черты общественного разделения труда, социализм не может уничтожить само это разделение. При социализме устанавливается равная для всех обязанность трудиться и сохраняется неравенство самого труда. Это выражается в различиях, существующих между умственным и физическим трудом, между промышленным и сельскохозяйственным трудом, между квалифицированным и неквалифицированным трудом, между трудом в нормальных и трудом во вредных условиях17. Закрепление людей за неоднородными видами труда в условиях социализма при существующем уровне развития производительных сил является ведущей причиной сохранения социальных классов, групп и слоев со специфическими потребностями и интересами 18.

Рабочий класс и колхозное крестьянство различаются прежде всего своим отношением к средствам производства; рабочий класс является совладельцем общенародной собственности, а колхозное крестьянство — совладельцем общенародной собственности и владельцем

15         См.: Чангли И. И. Труд. М„ 1973, с. 122—123.

16         Маркс К-, Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 3, с. 31.

17         См., например:  Константинов Ф. В.  Новый период в строитель

стве коммунизма.— Коммунист, 1959, № 1; Маневич Е. Л. Пробле

мы общественного труда в СССР. М., 1966, с. 17—18, 98.

18         См.: Мокроносов Г. В., Москаленко А, Т. Методологические про

блемы исследования общественных отношений и личности   Ново

сибирск, 1981, с. 153.

15

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

колхозной собственности. Но различие в труде, как правило, более существенно, чем различие в собственности: например, переход комбайнера или агронома из колхоза в совхоз «мало что меняет в его жизни» 1Э.

Общественное качество выполняемого труда определяет существование социальных слоев внутри классов, а также внутри служащих20.

Среди рабочих различаются три слоя, существование которых обусловлено разной сложностью выполняемой работы: малоквалифицированные рабочие, рабочие средней квалификации и рабочие высокой квалификации21.

Среди колхозников, занятых преимущественно физическим трудом, различаются два слоя: колхозники, имеющие профессию и квалификацию, и колхозники, не имеющие профессии и квалификации22.

Среди служащих различаются специалисты и неспециалисты. Среди специалистов, или интеллигенции, слои различаются уровнем образования, которое опять-таки отражает содержание труда, требующее определенной подготовки работника23. «Кроме того, среди интеллигенции следует выделять ту ее часть, которая играет ведущую роль в сфере управления, будучи постоянно занята организаторской деятельностью»24.

Противоречие между равным для всех отношением к средствам призводства и неравенством труда порождает противоречие распределения. «Исторический характер этих отношений распределения есть исторический характер производственных отношений, только одну сторону

19         См.: Руткевич М. Н., Филиппов Ф. Р. Социальные перемещения.

М., 1970, с. 65.

20         См., например:  Пашков А. Об этапах   экономического   развития

социалистического общества.— Коммунист, 1973, № 8, с. 39; Рут

кевич М. Н. Социальная структура развитого социалистического

общества.— Коммунист, 1974, № 2, с. 81—82; Сухаревский Б. Эко

номическая   основа   социалистического   образа   жизни.— Комму

нист, 1974, № 6, с. 37.

21         См. например: Семенов В. В. Рабочий класс и его роль в строи

тельстве коммунизма.— В кн.: Строительство коммунизма и раз

витие общественных отношений. М., 1966, с. 71.

22         См. например: Куропаткин А. И. Экономические основы преодо

ления существенных различий между городом и деревней. М., 1971,

с. 74—75.

23         См., например; Руткевич М. Н. Изменение социальной структуры

советского   общества   и   интеллигенции.— В   кн.:   Социология   в

СССР. М., 1966, т. 1, с. 391—393.

24         Руткевич М. Н., Филиппов Ф. Р. Указ, соч., с. 61.

16

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

которых они выражают»25. Распределение обычно понимается как распределение продуктов и кажется независимым от производства. В действительности же распределение есть прежде всего распределение средств производства и людей в производстве, а затем только, как результат, — распределение продуктов26. Неоднородность труда как единство технико-организационных и социально-экономических моментов выступает посредством двух групп признаков. Первую группу составляют профессия и квалификация; вторую -- заработная плата, должность, участие в общественном управлении. Первая группа признаков отражает сложившуюся в данное время социально-экономическую неоднородность труда, тогда как вторая «отражает восприятие обществом объективной группировки и общественную оценку социальной значимости групп, различающихся по занятиям социально неоднородным трудом»27. С одной стороны, социалистическое распределение должно быть равным, так как никто не может дать обществу ничего, кроме своего труда. С другой стороны, распределение не может быть равным, так как сам труд не равен, и, кроме того, как писал В. И. Ленин, «отдельные люди не равны: один сильнее, другой слабее; один женат, другой нет, у одного больше детей, у другого меньше, и т. д.»28

Несмотря на достигнутый уровень развития производительных сил, социалистическое общество еще нуждается в труде с минимальными элементами творчества, тяжелом ручном труде, труде во вредных условиях29. Объективная невозможность обеспечить равенство труда, существующая в социалистическом обществе, проявляется в закреплении людей за неравным трудом. Поэтому «определенные группы людей занимаются физическим трудом, в том числе и тяжелым ручным, в продолжении всей жизни»30.

25 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 25, ч. II, с. 456; см. также:

Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 2, с. 196. !в См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 12, с. 722.

27         Шкаратан О. И. Проблемы социальной структуры рабочего клас

са СССР. М„ 1970, с. 368.

28         Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 33, с. 93.

:9 Ручным трудом в целом по промышленности занято около 40% рабочих. См.: Известия, 1981, 17 нояб.

10 Мокроносов Г. В. Методологические проблемы исследования общественных отношений. Свердловск, 1972, с. 338.

17

ГЛАВА ПЕРВАЯ

В связи с этим производственная деятельность людей нередко еще совершается под давлением внешних для самой работы обстоятельств, ради удовлетворения материальных потребностей31 и не обеспечивается положение, когда «различие в деятельности, труде, не влечет за собой никакого неравенства, никакой привилегии в смысле владения и потребления»32.

Итак, при социализме включение индивидов в общественное производство происходит посредством материальных стимулов, которые «переводят» экономические законы в цели и стремления людей33. Как писал В. И. Ленин, «распределение есть метод, орудие... повышения производства»34.

Стимулирующая функция распределения неизбежно предполагает компенсацию тех или иных неблагоприятных условий труда35. Известным примером такой компенсации служит региональная дифференциация заработной платы36. Однако недостаточно быстрое сокращение ручного и тяжелого физического труда, вызывающего психические перегрузки, с одной стороны, и рост образования населения, вызывающий повышенные требования к содержанию и престижу труда", с другой стороны, порождает противоречие, которое требует компенсации посредством распределения.

Изучение личных планов выпускников школы и их реализации показывает, что есть профессии, где число желающих работать или учиться значительно превышает число имеющихся вакансий, и есть профессии, где число имеющихся вакансий значительно превышает число лиц, желающих эти вакансии занять. Образуются как бы две пирамиды противоположной направленности: пирамида объективной потребности в определенных видах труда и

31         См., например: Шинкарук В. И. Марксистский гуманизм и пробле

ма смысла человеческого бытия.— Вопр. философии,  1969, № 6,

с. 66—67.

32         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 3, с. 542.

33         См.: Чесноков Д. И. Общественный интерес и механизм действия

социальных законов.— Вопр. философии,  1966, № 6, с.  10—14.

34         Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 43, с. 359.

35         См.: Советская социология. М., 1982, т. 1, с. 166—167.

36         См.: Матюха И. Я- Статистика жизненного уровня населения. М.,

1973, с. 188—189.

37         См.: Федосеев Б. Н. Важное направление обществоведения.— Ком

мунист, 1980, № 3, с. 76.

18

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

обратная ей пирамида притязаний, отражающих спрос на содержательный, пользующийся общественным престижем труд38.

Тот факт, что «решающими для поведения молодежи являются социальные условия, в которые общество ставит ее при профессиональном самоопределении»39, и что снижаются притязания молодежи40, не снимает проблемы. Во-первых, появляются определенные категории трудящихся, испытывающие неудовлетворенность своей работой41. Во-вторых, «социальный слой людей, закрепленный за видами неквалифицированного труда, ликвидируется при социализме раньше, чем исчезает неквалифицированный труд в системе экономически разделенного труда»42, в связи с чем все чаще практикуется временное привлечение на неквалифицированные работы в сельском хозяйстве, сфере обслуживания и т. п. учащейся молодежи, служащих, рабочих квалифицированного труда43. Различного рода компенсаторные надбавки за выполнение работы, которая не соответствует культурно-образовательному уровню работников, повышают их доходы до среднего уровня, а это порождает ощущение недооценки профессиональной подготовки у некоторых групп квалифицированных работников44, что усложняет стимулирующую функцию распределения.

Наряду со стимулирующей функцией распределения в социалистическом обществе существует и функция обеспечения социально-экономического равенства. Эта функция социалистического распределения находит свое выражение в том, что советское государство гарантирует каждому члену общества определенный уровень жиз-

38         См.: Шубкин А. П. Социологические опыты. М., 1970, с. 176, 209—

211.

39         Титма М. X. Выбор профессии   как   социальная   проблема.   М.,

1976, с. 76.

40         По данным проведенного ИСИ АН СССР в 1973—1975 гг. всесо

юзного исследования «Высшая школа как фактор изменения со

циальной структуры развитого социалистического общества»,   на

дневные отделения вузов намеревается поступить не 80—90% де

сятиклассников, как показали опросы середины 60-х годов, а ме

нее половины их числа — 46%. См.: Роговин В. 3. Указ, соч., с. 87.

L1 См.: Там же, с. 49.

42 Бляхман Л. С., Шкаратан О. И. НТР, рабочий класс, интеллигенция. М., 1973, с. 200.

13 См.: Роговин В. 3. Указ, соч., с. 47—49. 44 См.: Там же, с. 63—65.

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

ненных благ. Социальные гарантии включают в себя оплату труда не ниже установленного государством минимального размера, максимальную продолжительность рабочей недели и минимальную продолжительность отпуска 45.

Функция распределения, состоящая в обеспечении равенства, находит свое выражение также и в том, что постоянно сокращается дифференциация доходов трудящихся и их имущественного положения в целом 46. Если коэффициент дифференциации, показывающий, во сколько раз уровень средней заработной платы 10% наиболее высокооплачиваемых категорий работников превышает уровень средней заработной платы 10% наиболее низкооплачиваемых категорий работников, в 1955 г. составлял для рабочих и служащих 8:1, то к 1974 г. он снизился примерно до 4: 147. Если разрыв в уровне оплаты труда производственного персонала цветной металлургии и легкой промышленности в 1965 г. составлял более 100%, то в 1971 г. он сократился до 89%, а в черной металлургии и легкой промышленности — с 63 до 49% 48. Если в 1955 г. минимальная заработная плата составляла 30% по отношению к средней заработной плате, то в 1978 г. — уже 44% 49. Если в 1970 г. только 18% населения имело доходы свыше 100 руб. в месяц на одного члена семьи, то к концу десятой пятилетки такие доходы уже имело более половины населения50.

Функция распределения, состоящая в обеспечении равенства, находит далее свое выражение в развитии общественных фондов потребления. Как устанавливает ч. 2 ст. 23 Конституции СССР, «в целях более полного удовлетворения потребностей советских людей создаются общественные фонды потребления. Государство при широком участии общественных организаций и трудовых коллективов обеспечивает рост и справедливое распределение этих фондов».

45         См.: Там же, с. 39—40.

46         См.: Советская социология, т. 1, с. 164.

47         См.:  Социалистический образ  жизни  и современная идеологиче

ская борьба. М, 1976, с. 118.

48         См.: Мальцев Н. А. Проблемы распределения в развитом социа

листическом обществе. М., 1976, с. 140.

49         См.: Роговин В. 3. Указ, соч., с. 112.

50         См.: Народное хозяйство СССР, 1922—1982. М., 1982, с. 418.

20

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Социальный смысл общественных фондов потребления состоит в том, что человек при социализме рассматривается не только как работник, но и как член общества, имеющий равные с другими гражданами права на образование, охрану здоровья, получение жилой площади, обеспечение в случае болезни, инвалидности, старости51. За счет общественных фондов потребления обеспечиваются самые низкие в мире тарифы оплаты жилья, коммунальных услуг, пользования внутригородским общественным транспортом, оставшиеся неизменными на протяжении 40—50 лет, несмотря на повышение качества этих благ52. Соотношение оплаты по труду и общественных фондов потребления в 1940 г. было 4,4: 1, а в 1975 г. -уже 2,9 : 153. Согласно данным социально-экономических исследований, если бы не было общественных фондов потребления, то различия в потреблении услуг, связанных с образованием и здравоохранением, между группами семей с самыми высокими и самыми низкими доходами оказалось бы в 5 раз больше, чем дифференциация в потреблении продуктов питания, и в 2,5 раза больше, чем дифференциация в потреблении непродовольственных товаров54. За одну лишь десятую пятилетку общественные фонды потребления увеличились примерно на одну треть55.

В настоящее время выравнивающая функция распределения, осуществляемая посредством общественных фондов потребления, развита недостаточно: это, в частности, проявляется в том, что значительная часть работников, получающих высокую заработную плату, оказывается в группе малообеспеченных семей. Переход от гарантированного минимума заработной платы к гарантированному минимуму доходов в расчете на одного члена семьи предполагает постепенное превращение детей и подростков из иждивенцев семьи в иждивенцев общества, увеличение минимальных размеров всех видов стипендий и пенсий56. «Однако при всем значении общественных фондов их развитие, разумеется, не может само

51         См.: Смирнов Г. Л. Советский человек. М., 1973, с. 356.

52         См.: Роговин В. 3. Указ, соч., с. 132.

J3 См.: Мальцев Н. А. Указ, соч., с. 86.

См.: Смирнов А. И. Народное благосостояние — высшая цель социалистического производства. М., 1978, с. 48.

55 См.: Материалы XXVI съезда КПСС, с. 133. 6 См.: Роговин В. 3. Указ. соч„ с. 146—147.

21

ГЛАВА ПЕРВАЯ

по себе устранить неравенство в распределении, - - писал Г. Е. Глезерман.— Оно не может быть преодолено иначе, как на основе роста производительности труда, выравнивания самого содержания труда всех членов общества» 57.

Уже анализ противоречия между равным отношением к средствам производства и неравным по содержанию и условиям трудом показывает, что не все противоречия социализма есть его «счеты с прошлым»; в нем действует, например, противоречие между перспективными и текущими потребностями общества, которое, в частности, проявляется в том, что перспективной потребностью общества является рост средств производства, а текущей потребностью — рост средств потребления; противоречие между нуждами народного хозяйства в целом и нуждами,' отдельных его звеньев, которое, в частности, проявляется в том, что народное хозяйство нуждается в техническом прогрессе, а отдельные предприятия — в сохранении устаревших образцов, производство которых налажено; противоречия между ростом экономики и формами ее организации5S. Все противоречия общественного развития взаимодействуют друг с другом.

«Диалектический характер общественного развития, идущего в противоречиях и путем противоречий»59, находит свое конкретно-историческое воплощение в том, что обстоятельства, которые действуют на людей и в которых действуют люди, -- неоднородны. Единство производства и потребления, отражающее общественное разделение труда, образует социальное положение, которое на данном историческом этапе пока еще служит фокусом этой неоднородности, воплощает остатки неравенства.

Социальное положение содержит в себе предпосылки к поведению определенного рода. Люди «находят уже

57         Глезерман Г. Социальная структура социалистического общества.—

Коммунист, 1968, № 13, с. 37.

58         См. например: Розенталь М. М. Общее и особенное в диалектике

социализма.— Коммунист,  1966, № 10; Литое И. А. Влияние об

щеобразовательного уровня рабочих на их производственную дея

тельность.— Вопр. философии, 1966, № 11; Иванов Р. В. Социаль

ное равенство и научно-технический прогресс.— В   кн.:   Научно-

техническая революция и общественный прогресс. М., 1969; Гле

зерман Н. Е. Противоречия при социализме.— Пробл. мира и со

циализма,  1972, № 3;  Семенов В.  С. Проблема противоречий в

условиях социализма.— Вопр. философии, 1982, № 7, 9.

59         Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 20, с. 65.

22

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

заранее установленными условия своей жизни: класс определяет их жизненное положение, а вместе с тем и их личную судьбу, подчиняет их себе»60. С этой стороны, как исходная позиция возможного поведения, социальное положение обнаруживает себя как интерес, который существует независимо от того, как он осознается и осознается ли вообще. «Дело не в том, в чем в данный момент видит свою цель тот или иной пролетарий или даже весь пролетариат, — писали К. Маркс и Ф. Энгельс. — Дело в том, что такое пролетариат на самом деле и что он, сообразно этому своему бытию, исторически вынужден будет делать»61.

Интересы определенных групп людей могут противоречить интересам общества в целом, а также интересам других групп людей. Интересы отдельных индивидов могут противоречить интересам общества, интересам групп, интересам других индивидов. Эти противоречия существуют объективно, они заложены в самом разделении труда. «...Вместе с разделением труда, •— писали К. Маркс и Ф. Энгельс, — дано и противоречие между интересом отдельного индивида или отдельной семьи и общим интересом всех индивидов, находящихся в общении друг с другом»62. Но поскольку общественное разделение труда при социализме утратило свои антагонистические черты, противоположность интересов при социализме также имеет неантагонистический характер.

Противоположность интересов, поскольку она неосознана, не может породить ни уголовного права, ни преступности, ибо «все, что приводит людей в движение, должно пройти через их голову»63.

Неоднородность общественного бытия находит свое, хотя и не вполне прямое, выражение в существовании классового, национального, а также иного группового сознания64.

60         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 3, с. 54.

61         Там же, т. 2, с. 40.

62         Там же, т. 3, с. 31.

63         Там же, т. 21, с. 308.

64         См.: Там же, т. 2, с. 92, 144, 348, 496; т. 3, с. 45; т. 8, с. 105; т. 20,

с. 94—96; 346—347; Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 12, с. 322—

323; т. 16, с. 40; т. 20, с. 40, 79, 82; т. 36, с. 208; т. 45, с. 13; Гру-

шин Б. А. Мнения о мире и мир мнений. М„ 1967, с. 175—186;

Буева Л. П. Социальная среда и сознание личности. М.,  1968,

с. 128—129.

23

ГЛАВА ПЕРВАЯ

Известно, что сознание никогда не может быть чем-либо иным, как осознанным бытием, а бытие людей есть реальный процесс их жизни65.

Общественное сознание имеет различные формы, определяемые предметом и способом отражения: политическое сознание, нравственное сознание, эстетическое сознание, правовое сознание и т. д.66 Научный способ освоения мира дает нам познание, движущееся в рамках противоположности: истина или заблуждение. Художественный способ освоения мира дает нам образное его осознание, движущееся в рамках другой противоположности: прекрасное или безобразное. Моральный способ освоения мира дает нам отражение его в категориях добра и зла. Юридический — в категориях права и обязанности. Центральной проблемой научного освоения мира является истина, художественного - - образ, морального — справедливость, юридического -- законность. «По мере формирования соответственно возникающему правосознанию общих юридических норм, само правосознание обогащается идеей объективного права, а позже и другими юридическими категориями, среди которых на первое место выходит законность как наиболее прямое юридическое выражение справедливости»67.

Отражая противоречия общественного развития в сфере бытия, общественное сознание уже в силу этого противоречиво. Однако «из того, что люди, вступая в общение, вступают в него как сознательные существа, никоим образом не следует, чтобы общественное сознание было тождественно общественному бытию»68. Общественное сознание характеризуется собственными противоречиями:

оно объективно и субъективно;

оно есть знание,    которое   либо   истинно — либо

ложно, и оно же есть отношение, оценка;

-           оно зависит от общественного бытия и относитель

но самостоятельно по отношению к нему.

85 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 3, с. 24.

66         См.: Уледов А. К. Структура общественного сознания. М.,  1968;

Фарбер И. Е. Правосознание как форма общественного сознания.

М., 1963; Остроумов Г. С. Правовое осознание действительности.

М., 1969; Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и за

конность. М., 1973; Марксистская этика. М., 1980.

67         Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976, с. 72.

68         Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 18, с. 343.

24

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Относительная самостоятельность общественного сознания проявляется как в том, что оно опережает действительность, так и в том, что оно отстает от нее. Относительная самостоятельность общественного сознания проявляется также в том, что оно оказывает обратное воздействие на действительность. «Сознание человека,— писал В. И. Ленин, --не только отражает объективный мир, но и творит его»69. В результате воздействия «из будущего» теории овладевают массами и становятся материальной силой70. В результате воздействия «из прошлого» традиции исчезнувших поколений тяготеют над умами живых71.

Общественное сознание по уровню постижения действительности, или по глубине ее понимания, различается как теоретическое и обыденное, хотя это различие не всегда выступает достаточно четко. Теоретическое и обыденное сознание имеют разные источники, разную форму существования, разные способы сохранения и передачи и разное содержание72.

Источником теоретического сознания с тех пор, как произошло разделение материального и духовного труда73, является особая деятельность по анализу действительности, которую осуществляют специально занятые этим люди. «История всех стран, — писал В. И. Ленин, -- свидетельствует, что исключительно своими собственными силами рабочий класс в состоянии выработать лишь сознание тредюнионистское, т. е. убеждение в необходимости объединяться в союзы, вести борьбу с хозяевами, добиваться от правительства издания тех или иных необходимых для рабочих законов и т. п. Учение же социализма выросло из тех философских, исторических, экономических теорий, которые разрабатывались образованными представителями имущих классов, интеллигенцией»74. В отличие от теоретического сознания,

69         Там же, т. 29, с. 194.

70         См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 422.

71         См.: Там же, т. 8, с. 119.

72         См., например: Грушин Б. А. Мнения о мире и мир мнений; Ту

гаринов В. П. Философия сознания. М., 1971; Носков А. П., Янов

ский Р. Г. Два уровня сознания и политические убеждения. М„

1974.

73         См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 3, с. 30.

74         Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 6, с. 30.

25

ГЛАВА ПЕРВАЯ

обыденное сознание имеет своим источником опыт всех людей.

Форма, в которой существует теоретическое сознание, — это так называемые предложения науки (логические суждения, формулы, графики), обычно упорядоченные таким образом, что вместе они составляют систему. Форма, в какой существует обыденное сознание, -это представления, обычно не связанные или плохо связанные между собой, а нередко — и прямо противоположные одно другому.

Способ сохранения и передачи теоретического сознания образует целенаправленная деятельность, которая находит свое отражение в книгах, обучении. Способ сохранения и передачи обыденного сознания отличается стихийностью: в этом случае действует обычай и непосредственное общение вплоть до слухов.

Содержание теоретического сознания составляют внутренние связи явлений, сущность вещей, скрытая от непосредственного наблюдения. «Если бы форма проявления и сущность вещей непосредственно совпадали, -писал К. Маркс, — то всякая наука была бы излишней...» 75. Содержание же обыденного сознания ограничено внешними связями явлений, непосредственной видимостью вещей. Обыденное сознание отличается от теоретического не тем, что оно не связано с опытом и не отражает действительность, а тем, что оно связано с опытом односторонне и потому поверхностно. Непосредственный опыт может не только не подтверждать теоретическое сознание, но даже противоречить ему.

Обыденное сознание обладает устойчивостью, не сводится к знанию и знанием не устраняется. Так, открытие действительной природы товаров «отнюдь не рассеивает вещной видимости общественного характера труда», а физические и другие свойства воздуха продолжают существовать, «несмотря на то, что наука разложила воздух на его составные элементы»76.

Обыденное сознание, из которого выделилось сознание теоретическое, обслуживает по преимуществу практическую сторону жизни людей. Домашняя хозяйка, например, покупает на рынке товары, руководствуясь не

75         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 25, ч. II, с. 384.

76         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 23, с. 84.

26

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

законами политической экономии, а непосредственными колебаниями рыночных цен; она определяет качество продуктов не на основе химического анализа, а по внешним признакам77. Содержание обыденного сознания отвечает, таким образом, вполне определенным функциям, как отвечает определенным функциям содержание теоретического сознания. «Как активное существо, которое открывает бесконечность универсума, познает его законы, овладевает ими, создает «вторую природу» и благодаря этому творит самого себя, человек формирует и развивает свое научное сознание. Но как существо, лишь ориентирующееся в ближайшей окружающей его среде и приспосабливающееся к ней, следуя уже проторенными путями, человек — носитель обыденного сознания, в котором самым причудливым образом сочетаются рассудок и предрассудок, действительные знания и иллюзии» 78.

Источники возникновения теоретического сознания, форма его существования, способы сохранения и передачи, содержание — все это, в связи с относительной самостоятельностью сознания, предрасполагает (но не более того) к тому, чтобы теоретическое сознание опережало действительность.

Источники возникновения обыденного сознания, форма его существования, способы сохранения и передачи, содержание — все это предрасполагает (но не более того) к тому, чтобы обыденное сознание отставало от действительности.

Связь общественного сознания с общественным бытием по-особому выступает в социалистической революции и в построении социалистического общества.

Если буржуазная общественная формация складывается в результате буржуазной революции как оформление и развитие буржуазного общественного бытия, которое в основных своих чертах стихийно возникает в недрах феодальной общественной формации, то «социалистическая революция кладет начало формированию нового общественного бытия»79. Поэтому социалистическое общество в момент своего рождения и еще долго в процессе развития имеет новое теоретическое сознание,

" См.: Тугаринов В. П. Указ, соч., с. 135.

'8 Ойзерман Т   И. Философия и обыденное сознание.— Вопр. фило-

,   софии, 1967, № 4, с. 123.

19 У ледов А. К. Указ, соч., с. 287.

•а

ГЛАВА ПЕРВАЯ

которое в силу своей природы появляется как социалистическое из буржуазного общественного бытия, и старое обыденное сознание, которое в силу своей природы не может возникнуть как социалистическое из буржуазного общественного бытия.

Обыденное сознание при социализме под влиянием социальных преобразований и теоретического сознания переживает долгую фазу своего превращения из досоциалистического в социалистическое, длительное время сохраняя в себе пережитки старого. Пережитки старого в обыденном сознании при социализме не могут быть преодолены в рамках самого сознания, посредством одной лишь просветительской работы в массах. «Такая постановка вопроса ведет к сползанию на позиции просветителей XVIII века, наивно полагавших, что средствами пропаганды и хорошим законодательством можно окончательно устранить социальные конфликты»80.

Пережитки — это такие явления в жизни нашего общества, которые возникли в предшествующих общественных формациях -- капитализме, феодализме или еще раньше81. «Самые низменные побуждения — вульгарная жадность, грубая страсть к наслаждениям, грязная скаредность, корыстное стремление к грабежу общего достояния — являются воспреемниками нового, цивилизованного, классового общества; самые гнусные средства — воровство, насилие, коварство, измена — подтачивают старое бесклассовое родовое общество и приводят его к гибели»82. Но, возникнув при определенных условиях распада бесклассового общества, такие явления приобретают известную самостоятельность относительно породивших их условий, устойчивость и способность к самовоспроизводству через обратное воздействие на общественное бытие: обман вызывает ответный обман, жадность вызывает ответную жадность, насилие вызывает ответное насилие. Эксплуататорское общество расширяет социальную базу таких явлений, превращает их в свои системные элементы и тем самым способствует «врастанию» их в общественное сознание, вследствие че-

80         Жеребин В. С. Противоречия при социализме и право. Владимир,

1972, с. 235.

81         См.: Сахаров А. Б. О личности преступника и причинах преступ

ности в СССР. М., 1961, с. 63.

82         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 21, с. 99.

28

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

го усиливается их самостоятельность относительно общественного бытия. «Рабочие строят новое общество, не превратившись в новых людей, которые чисты от грязи старого мира, а стоя по колени еще в этой грязи»83. Тем самым осуществляется включение в социалистическое общество несистемных для него, чуждых его природе и в этом отношении пережиточных явлений.

Как писал Ф. Энгельс, «на известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение, — публичная власть, государство»84.

Потребность в праве сохраняется и в социалистическом обществе. «...Не впадая в утопизм, нельзя думать,—• писал В. И. Ленин, -- что свергнув капитализм, люди сразу научаются работать на общество без всяких норм права, да и экономических предпосылок такой перемены отмена капитализма не дает сразу»85.

Если в основе права лежат притязания господствующих классов и иных социальных групп на юридическое признание и тем самым защиту их объективно обусловленных интересов, то в основе уголовного права лежат притязания на юридическую защиту признанных господствующих интересов. Как писал К. Маркс, «закон должен основываться на обществе, он должен быть выражением его общих, вытекающих из данного материального способа производства интересов и потребностей, в противоположность произволу отдельного индивидуума»86. Воля господствующих при данных отношениях классов и иных социальных групп оказывается таким образом конституированной в виде масштаба поведения, обязательного для всех членов данного общества. Поскольку «кроме идей, имеющих характер общеобязательных правил поведения, в состав содержания права ничего не вхо-

83         Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 37, с. 449.

84         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 18, с. 272.

85         Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 33, с. 95.

86         Маркс К, Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 6, с. 259.

29

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

дит»87, постольку для возникновения уголовного права недостаточно существования противоречия между интересами внутри общества. Это противоречие должно получить отражение в теоретическом сознании, в результате чего лишь определенные формы индивидуального произвола объявляются уголовными преступлениями под угрозой лишь определенных форм государственного принуждения, объявляемых уголовными наказаниями.

Противоположность интересов есть лишь возможность преступности, которая сама по себе не может стать действительностью. Но и пережитки прошлого в обыденном сознании есть лишь возможность преступности, которая сама по себе не в силах стать действительностью.

Преступность возникает только на пересечении двух возможностей, каждая из которых выступает для другой как «помощь» извне, необходимая для ее превращения в действительность, - - противоположность между интересами индивида и защищенными уголовным законом интересами общества плюс пережитки прошлого в обыденном сознании.

Это пересечение происходит посредством противоречия, которое содержит в себе сам человек, ибо он всегда есть объект общественных отношений и их субъект: «как само общество производит человека как человека, так и он производит общество»88.

Это пересечение проявляется в виде неблагоприятных условий нравственного формирования, в виде ситуаций, вызывающих готовность или даже решимость совершить преступление, и, наконец, как непосредственное взаимодействие индивида со средой, порождающее конкретный преступный акт.

Планирование борьбы с преступностью как рациональная деятельность должно опираться на определенные исходные положения. Эти исходные положения, или теоретические предпосылки планирования, могут быть и бывают разными, так как касаются разных сторон действительности с учетом разных интересов и на основе уровня развития науки.

Одна из таких предпосылок заключается в том, что вопрос о круге преступлений в каждый конкретный мо-

87         Жеребин В. С. Указ, соч., с. 46.

88         Маркс К., Энгельс Ф. Из ранних прошведений, М.:  Госполитиз-

дат, 1956, с. 589.

30

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

мент однозначно решен законодателем и это законодательное решение является отправной точкой для разработки плана. Возможны два варианта развития этой предпосылки. Согласно первому варианту, задача планирования борьбы с преступностью состоит в том, чтобы наилучшим образом обеспечить желательное для общества воздействие на две категории лиц: на тех, кто уже совершил преступление, и на тех, кто может его совершить. Это — по преимуществу сфера интересов науки уголовного права. Согласно второму варианту, задача названного планирования состоит в том, чтобы наилучшим образом обеспечить желательное воздействие не только на тех, кто совершил или может совершить преступление, но также и на условия жизни людей, которые в конечном счете и определяют их поведение. Это — по преимуществу сфера криминологии.

Если преступник перестает рассматриваться как конечная причина преступления, если ретроспектива уходит к формирующим поведение обстоятельствам, то и само уголовное право осознается как недостаточное, а затем, естественно, лишь как одно из возможных средств борьбы с деяниями, представляющими большую общественную опасность. При таком подходе уголовное право подлежит сравнительной оценке в ряду других средств, которыми располагает общество, -- как с точки зрения его возможностей, так и с точки зрения связанных с ним издержек.

В этом пункте и формируется вторая теоретическая предпосылка планирования борьбы с преступностью. Эта предпосылка состоит в том, что планирование должно начинаться не с преступности, которая всегда существует лишь как единство факта и его государственной оценки, а с осознания стоящей перед обществом конкретной задачи и наличных способов ее решения, ибо объявление деяния преступлением уже есть определенное решение, которое не всегда является самым лучшим и которому всегда сопутствуют специфические проблемы реализации, проведения закона в жизнь. Это — по преимуществу сфера интересов социологии уголовного права, которая призвана изучать в числе других проблем и проблему соответствия уголовно-правовых норм и отрасли в целом потребностям охраны общественных отношений. «Законодатель же, -- писал К. Маркс, — должен смот-

31

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

реть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил сущность дела своими выдумками»89. Между тем обнаружение сущности дела -- это большая самостоятельная задача, которая осознается не тогда, когда возникает уголовное право, а тогда, когда рядом с привычной потребностью в уголовно-правовой охране общественных отношений появляется новая потребность в оптимизации правовых решений, всесторонне учитывающей разноплановые приобретения и потери. С появлением этой новой потребности приобретает самостоятельное значение то обстоятельство, что преступление всегда есть единство факта и его уголовно-правовой оценки, что «в то самое время, когда англичане перестали сжигать на кострах ведьм, они стали вешать подделывателей банкнот»90, что между характеристикой факта и его уголовно-правовой оценкой нет неизменной связи, поскольку такая связь всегда опосредуется правосознанием.

2. ПРАВОСОЗНАНИЕ И УГОЛОВНОЕ ПРАВО

Различные аспекты правосознания получили глубокое и довольно детальное освещение в литературе по общей теории права91. В литературе по уголовному праву и криминологии они разработаны меньше - - в основном применительно к изучению причин преступного поведения92. Между тем самостоятельный интерес представляет отношение между правосознанием и уголовным законом. В этом направлении можно выделить три сферы

89         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 162.

90         Там же, т. 23, с. 765.

91         См.: Фарбер И. Е. Указ, соч.; Назаренко Е. В. Социалистическое

правосознание и советское правотворчество. Киев,   1968;  Остро

умов Г. С. Указ, соч.; Потапейко Д. А. Правосознание как осо

бое общественное явление. Киев, 1970; Покровский И. Ф. Фор

мирование правосознания личности. Л., 1972; Щегорцев В. А. Со

циология правосознания. М., 1981; Правовая пропаганда. М., 1981.

82 См.: Правовая культура и вопросы правового воспитания. М., 1974; Общественное мнение о преступности и мерах борьбы с ней. М., 1977; Вайсберг Л. М. Информационно-дидактические аспекты правосознания.— В кн.: Преступление и ответственность. Алма-Ата, 1979.

32

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

исследования: а) пределы уголовно-правового воздействия; б) суровость уголовно-правового воздействия;. в) справедливость уголовно-правового воздействия. Значение выделенных нами сфер заключается не только в том, что они позволяют сгруппировать практически все важные вопросы уголовного права, но также и в том, что таким образом рельефно обозначаются те «горячие точки», те «контрольные пункты», в которых теоретическое (научное) и практическое (обыденное) правосознание встречаются.

Пределы уголовно-правового воздействия. Представления о пределах уголовно-правового воздействия включают в себя вопрос о круге деяний, признаваемых преступлениями, и вопрос о способе определения этого круга: кто и при каких обстоятельствах признает деяние преступлением. С одной стороны, эти представления связаны с политическим сознанием, в категориях которого осмысливаются сущность государственной власти и ее границы. С другой стороны, эти представления связаны с моралью, так как степень морального осуждения деяний влияет на их криминализацию как в правосознании, так и в законе.

Обсуждая вопрос о том, какое значение имеют представления о пределах уголовно-правового воздействия для их фактического установления, нужно иметь в виду два фундаментальных положения.

Одно из э.тих положений связано с производным, вторичным характером права и заключается в том, что право «никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества» 93, что «идея» неизменно посрамляла себя, как только она отрывалась от «интереса»94.

Второе положение связано с производным, вторичным характером преступления и заключается в том, что преступление'Всегда есть единство двух моментов -- факта и его уголовно-правовой оценки.

Объявление деяния преступлением не сводится к установлению и оценке его общественной опасности. Это лишь условия — необходимые, но не достаточные. Объявление деяния преступлением предполагает готовность

'3 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 19, с. 19. См.: Там же, т. 2, с. 89.

2    в- М. Коган 33

ГЛАВ*.  ПЕРВАЯ

государства бороться с опасными деяниями именно специфическими средствами уголовного права. Последнее слово в процессе уголовного законотворчества остается за поставленным под угрозу интересом, но лишь в конечном счете. При решении же конкретных вопросов «от официального общества до некоторой степени зависит квалификация некоторых нарушений установленных им законов как преступлений или только как проступков»95.

Эта свобода законодателя не видна, пока речь идет о таких деяниях, как шпионаж, умышленное убийство, разбой, где вековой обычай сформулировал оценку, ставшую неоспариваемой правовой традицией. Но свобода законодателя становится очевидной, как только мы переходим к таким деяниям, как злоупотребление служебным положением, аборт, мелкое хищение. Если, например, разбой нельзя не признать преступлением, то мелкое хищение можно признать таковым, а можно и не признать.

Мораль одушевляет уголовное право в той мере, в какой в основе объявления деяний преступными лежит их моральное осуждение, т. е. признание этих деяний злом. Это не единственный, но самый важный из моральных компонентов уголовного права.

Такая одушевленность моралью внешним образом проявляется в том факте, что, охраняя жизнь, здоровье, честь, имущество, общественный порядок и другие блага, которыми дорожит общество, уголовное право уже исходит из существующего вне его представления о неприкосновенности этих благ, определяя и оценивая лишь тяжесть самих посягательств на них. Уже Э. Дюркгейм, сопоставляя реститутивное и репрессивное право, отмечал, что в отличие, скажем, от гражданского права «уголовное право, наоборот, указывает только санкции, но ничего не говорит об обязанностях, к которым они относятся. Оно не повелевает почитать жизнь другого, но приказывает наказать смертью разбойника... Для этого может быть только одно основание, именно, что правило общепринято и известно всякому»96. Таким образом, уго-

95 Там же, т. 13, с. 516.

98 Дюркгейм Э. О разделении общественного труда: Этюд об организации высших обществ. Одесса, 1900, с. 59. Это же обстоятельство, хотя и несколько по-иному, отмечают А. А. Пионтковский' «Преступление в ряде случаев нарушает ту норму, которая непосредственно только и может быть извлечена из уголовного закона.

34

ловное право получает свое нравственное содержание прежде всего от того, что именно оно охраняет. Уже самые первые правила поведения, наличие которых отличает социальную группу от группы животных, имеют нравственный характер и охраняются уголовным правом с момента его возникновения.

Известно, что в борьбе за существование, происходящей внутри каждого вида и между разными видами, побеждают те особи, которые лучше других приспособлены к данным условиям и поэтому успешнее противостоят действию неблагоприятных природных факторов, врагам и конкурентам. Поэтому в процессе естественного отбора формируются и закрепляются агрессивность и сексуальность, необходимые для выживания и производства потомства. Самые первые правила поведения, свойственные первичным социальным образованиям, ограничивают агрессивность и сексуальность: 1) не убивай отца, детей и братьев, 2) не вступай в половую связь с матерью, дочерьми и сестрами и т. п.97

Говоря о начале человеческой истории, М. М. Ковалевский писал: «„Род", как мы понимаем его, есть первобытное человеческое стадо, понемногу преобразовавшееся благодаря, действию экзогамии и применению системы запретов и «табу» одинаково к бракам и к осуществлению кровной мести. Благодаря этому род стано-

Например, уголовные законы об ответственности за убийство устанавливают вместе с тем и правовую норму о неприкосновенности жизни человека» (Учение о преступлении. М., 1961, с. 163) и С. С. Алексеев; «Уголовно-правовые нормы, направленные на охрану общественной собственности, личности и т. д., выражают нравственные требования и запреты, основываются на них. Но вместе с тем каждая, взятая в отдельности, уголовно-правовая норма закрепляет нравственные требования и запреты не непосредственно, а негативно — путем указания на противоправные, антиобщественные деяния» (Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971, с. 206).

" См.: Бородай Ю. М. К, вопросу о социально-психологических аспектах происхождения первобытнородовой общины.— В кн.: Принцип историзма в познании социальных явлений. М., 1972. Как бы в подтверждение важности этих социальных запретов в греческом мифе об Эдипе, не раз служившем науке для понимания прошлого, трагическая судьба человека связывается с убийством отца и женитьбой на матери. См., например: Радциг С. И. Введение в классическую филологию. М., 1956.

2*         35

ГЛАВА ПЕРВАЯ

вится очагом мира»98. Инструментами же мира, хотя зачастую и основанного на эксплуатации и угнетении, становятся мораль, а затем и право, имевшее поначалу преимущественно уголовный характер ".

И первые социальные запреты, и обычай кровной мести выполняют ряд функций, которые с момента возникновения уголовного права выполняются также и им. Первой такой функцией является подчинение интересов ин-дивиДа интересам социальной группы, к которой он принадлежит, так как половая свобода приносится в жертву внутриродовому согласию, а обязательное осуществление мести, свидетельствующее о том, что род может постоять за себя, связано для мстителя с риском. Второй такой функцией является защита слабого от сильного, так как теперь индивид может рассчитывать не только на свои силы. В качестве функций уголовного права обе эти функции часто затемняются социальным неравенством либо даже искажаются прямым проявлением классового интереса. Но в той мере, в какой они все же осуществляются, уголовное право одушевляется моралью и в результате оказывает моральное воздействие.

Наиболее тесная связь уголовного права с моралью имеет место в периоды господства религии, характерного для рабовладельческих и феодальных обществ. Таково было положение, например, в средневековой Европе, где

98         Ковалевский М. М. Социология. СПб., 1910, т. 2, с. 106. На ис

ключительное значение экзогамии указывал Ф. Энгельс: «Никто

из членов рода не может вступать в брак внутри  рода.  Таково

основное правило рода, та связь, которая его скрепляете (Маркс К.,

Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 21, с. 88).

99         Насколько об этом можно судить по дошедшим до нас данным,

чем древнее право, тем выше в нем доля уголовных запретов, тем

в большей степени оно является уголовным  (см.: Дюркгейм Э.

Указ, соч., с. 107—116).  По   мнению  некоторых  исследователей,

именно такое положение отвечает логике развития самого права.

Е. Б. Пашуканис писал, что «нормальное не фиксируется снача

ла, как таковое,— оно просто существует. Потребность зафикси

ровать и точно установить объем и содержание взаимных прав и

обязанностей возникает там, где спокойное и мирное существо

вание нарушено. С этой точки зрения прав Бентам, когда он го

ворит, что закон создает права, создавая преступления. Юриди

ческое общение   получает   свою   специфическую   характеристику

исторически прежде всего на фактах правонарушений. Понятие

кражи определяется раньше, чем понятие собственности» (Пашу

канис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и го

сударства. М., 1980, с. 159).

36

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

сфера уголовно-правового регулирования приобрела почти универсальный характер. По данным П. А. Сорокина и Н. С. Тимашева, во Франции, Германии, Австрии, Италии и России, начиная с варварских прав и кончая законодательством первой трети двадцатого века, наибольшее число новых преступлений приходится на средневековье: в период до XV в. новые преступления составили 32,2% от общего числа преступлений, а с XV по первую половину XVIII в: — 37,3% 10°. Как писал К.Маркс, «в средние века католическое духовенство, в силу своего мрачного взгляда на человеческую природу, который оно, благодаря своему влиянию, внесло в уголовное законодательство, создало больше преступлений, чем отпустило грехов» 101.

Иное положение сложилось в «традиционных» обществах, возникших на развалинах рабовладельческого Рима и предшествовавших феодализму. Число деяний, которые так называемые варварские правды признавали преступлениями, было невелико102, и многие из них оценивались различно по правовым (несоответствие поступка норме обычного права) и моральным основаниям (несоответствие поступка представлениям о чести). Убийство, членовредительство и некоторые другие запрещенные проступки, совершенные в соответствии с представлениями о чести, влекли виру, возмещение, штраф, но не позорили совершившего их человека. Таким например, было убийство, совершенное при свидетелях, при свете дня, требовавшее проявления личного мужества. В отличие от этого, убийство, членовредительство и некоторые другие запрещенные деяния, совершенные вопреки представлениям о чести, влекли не только виру, возмещение, штраф, но и моральное осуждение. Таким было, например, убийство из-за угла, ночью, безоружного, слабого, многими одного, с проявлением трусости103.

100       Sorokin P. Social and Cultural Dynamics. N. Y., 1962, vol. 2, p. 569.

101       Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 13, с. 516.

102       По данным П. А. Сорокина и Н. С. Тимашева, варварские правды

предусматривали наименьшее число преступлений — в среднем 33,8

(Русская    правда — 21),   законодательство   XX   в.— наибольшее

число преступлений — в среднем 76,5  (в СССР — 58).  (См.: So

rokin P. Op. cit., p. 566).

)3 См.: Гуревич А. Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе. М„ 1970, с. 120—121.

37

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

На основе сравнительного анализа деяний, признававшихся преступными в различные эпохи на протяжении более тысячи лет по уголовному праву Франции, Германии, Австрии, Италии и России, — начиная с так называемых варварских правд и кончая законодательством первой трети двадцатого века — П. А. Сорокин и Н. С. Тимашев выделили семь групп преступлений.

Наиболее распространенные, или абсолютные, виды преступлений: убийство, телесное повреждение, побои и насилие, изгнание плода, оскорбление, клевета, кража, грабеж, разбой, бандитизм, повреждение имущества общеопасным способом, мошенничество, изнасилование, подделка денежных знаков, ложный донос, посягательство на высшие органы государства, измена ш.

Виды преступлений, тяготеющие к абсолютным (отсутствующие не более чем в трех кодексах): лишение свободы передвижения, нарушение неприкосновенности жилища (умышленное вторжение в чужое жилище или неоставление его против воли хозяина), присвоение находки или вверенного имущества, перемещение межевых знаков, повреждение имущества, святотатство, похищение женщины с ее согласия, многобрачие, нарушение супружеской верности, похищение женщины против ее воли, лжесвидетельство.

Распространенные виды преступлений (деяния, объявленные преступными в средние века и с тех пор включаемые во все кодексы): оставление в опасности, угроза, вымогательство, покупка краденого, плагиат, похищение либо подмена ребенка, сводничество, подделка документов, посягательство на конституцию, противодействие правительству либо узурпация его власти, освобождение заключенных, взяточничество.

Ю4 Утверждение авторов о существовании абсолютных преступлений является, конечно, условным, так как ограничено местом и временем. «С того момента, как развилась частная собственность на движимое имущество, для всех обществ, в которых существовала эта частная собственность, должна была стать общей моральная заповедь: Не кради. Становится ли от этого приведенная заповедь вечной моральной заповедью? — писал Ф. Энгельс.— Отнюдь нет. В обществе, в котором устранены мотивы к краже, где, следовательно, со временем кражу будут совершать разве только душевнобольные,— какому осмеянию подвергся бы там тот проповедник морали, который вздумал бы торжественно провозгласить вечную истину: Не кради!» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 20, с. 95).

38

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Виды преступлений, близкие к распространенным (отсутствующие не более чем в трех кодексах): участие в дуэли и вызов на дуэль, злоупотребление вверенным имуществом, злоупотребление слабостью, неопытностью, легкомыслием или нуждами другого лица, ростовщичество, ложное банкротство, препятствие богослужению, развратные действия в отношении несовершеннолетней, совращение, развратные действия в отношении зависимых лиц, незаконное изъятие либо уничтожение документов, азартные игры, учинение беспорядков, принадлежность к запрещенному сообществу или группе, недонесение о задуманном преступлении.

Виды преступлений, включенные в кодексы в новое время (деяния, не считавшиеся преступными до XVII— XVIII вв.): поставление в опасность заражения венерической болезнью, принуждение (нарушение свободы выбора посредством насилия или угрозы насилием), незаконное разглашение тайны, шантаж, принуждение к совершению развратных действий, эксплуатация проституции, посягательство на существующий общественный строй, воспрепятствование осуществлению избирательного права посредством насилия или угрозы насилия, фальсификация результатов выборов.

Виды деяний, которые перестали считаться преступными в средневековье или новое время: самоубийство, атеизм, ересь и раскол, переход в другую веру, колдовство, неисполнение религиозных обрядов, контакт с евреями, тайный брак, ношение несоответствующей одежды, курение табака.

Виды деяний, время от времени объявляемые преступными: обращение в рабство, незаконное медицинское воздействие, нарушение тайны переписки, богохульство, осквернение трупа, кровосмешение, прелюбодеяние, гомосексуализм, скотоложество, публичное совершение непристойных действий, нарушение свободы торговли, забастовка, локаут, незаконное распоряжение жилой площадью и т. д.105

При всем кардинальном различии общественного устройства, охраняемого уголовным правом в различные эпохи, оно всегда запрещает не только такие деяния, которые государство не может не объявить преступления-

105 См.: Sorokin P. Op. cit., р. 576—579.

39

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

ми, но и такие деяния, которые государство может преступлениями не объявлять.

Деяния, относительно которых государство может выбирать правовое решение, составляют большинство как в числе деяний, признанных законом преступлениями, так и в числе реально совершаемых преступлений. Поэтому .изменения пределов уголовно-правового воздействия касаются именно таких деяний, что отчетливо проявляется при проведении законодательных реформ. При разработке УК РСФСР 1960 г. из числа преступлений были исключены более 60 составов: сокрытие подлежащих обложению предметов, неисполнение распоряжений или требований представителей власти, дискредитация власти, сообщение ложных сведений в заявлениях и г. п. В то же время в УК РСФСР 1960 г. в качестве преступлений было включено 25 новых составов: злостное уклонение от оказания помощи родителям, привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, неоказание помощи лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии, лицом, которое не обязано иметь заботу о потерпевшем, и т. п.106 Криминализация либо декриминализация такого рода деяний показывает значение правосознания, роль господствующих представлений о пределах уголовно-правового воздействия.

Свобода выбора, которой обладает уголовный законодатель, и соответственно важность правосознания могут быть осмыслены и в свете функций уголовного права.

Обобщая результаты многочисленных исследований, Г. А. Злобин выделил шесть функций уголовного права: социально-превентивную, ценностно-ориентационную, юридико-регулятивную, социально-интегративную, системно-правовую и функцию поддержания и укрепления престижа государственной власти107.

Социально-превентивная функция представляет собой общее и специальное предупреждение, осуществляе-

108 См.: Пионтковский А. А. Учение о преступлении, с. 159; Никифоров Б. С. Новый УК РСФСР —важный этап в дальнейшем развитии советского уголовного законодательства.— В кн.: Новое уголовное законодательство РСФСР. М., 1961, с. 53—70.

107 Злобин Г. А. О необходимости концептуального подхода к совершенствованию законодательства.— В кн.: Конституция СССР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка. М., 1979.

40

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

мое посредством предостережения, устрашения, лишения физической возможности совершать преступления, исправления и перевоспитания.

Ценностно-ориентационная функция заключается в том, что уголовное право, устанавливая запреты и предусматривая наказания за их нарушения, дает в специфической, негативной форме оценку общественным отношениям, которые ставятся под охрану.

С ценностно-ориентационной функцией связана соци-ально-интегративная функция уголовного права. «Определяя сферу преступного и осуждая преступление от имени государства,— писал Г. А. Злобин,— уголовный закон и своим содержанием, и практикой применения сплачивает общество в борьбе против социального зла, объединяет людей на основе идеалов добра и велений справедливости» 108.

Системно-правовая функция уголовного права состоит в том, что оно замыкает собой систему действующего права в целом, охраняя от наиболее серьезных нарушений нормы всех его отраслей. Осуществление этой функции связано с разграничением компетенции, т. е. с отграничением сферы уголовного права от других, смежных с ним сфер, отнесение тех или иных правонарушений к преступлениям.

Наконец, существует и такая функция уголовного права, как поддержание и укрепление престижа государственной власти. Направленность норм уголовного права на охрану основ существующего общественного и государственного строя, жизни, здоровья, чести и достоинства, политических, трудовых, имущественных прав граждан и других важнейших социальных ценностей подчеркивает роль и значение государственной власти, которая создает уголовный закон и проводит его в жизнь.

В силу иллюзорной, но заманчивой простоты «запретительного» решения сложных проблем и ценностно-ориентационная, и системно-правовая, и функция поддержания престижа власти объективно чреваты предрасположенностью к расширению сферы уголовного закона. Этой предрасположенности столь же объективно противостоят два фактора —• ограниченность материаль-

108 Там же, с. 77.

41

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

ных ресурсов, которые государство может выделить системе уголовной юстиции, и социально-экономические, социально-демографические, социально-психологические издержки широкого применения уголовной репрессии.

Нетрудно увидеть, как велика роль правосознания в определении пределов уголовно-правового воздействия: соответствующие представления существенным образом сказываются и на оценке общественной опасности отдельных категорий деяний, и на готовности прибегнуть к уголовно-правовым, т. е. «крайним», мерам, и на конкретном истолковании функций уголовного права.

Суровость уголовно-правового воздействия. Представления о суровости уголовно-правового воздействия связаны, главным образом, с моральным сознанием, а также с наукой — и прежде всего с психологией, которая говорит о возможностях человека понимать значение своих действий, руководить ими, изменять свое поведение в зависимости от тех или иных обстоятельств, включая и меры уголовно-правового воздействия.

Если вспомнить, что признание деяния преступлением отражает не только степень его общественной опасности, но и готовность общества бороться с этим деянием именно уголовно-правовыми средствами, то станет очевидным следующее: чем шире круг деяний, объявленных преступлениями, тем суровее -- при прочих равных условиях -- уголовно-правовое воздействие.

Это положение не всегда различимо с позиций теоретического правосознания, но совершенно очевидно с позиций правосознания обыденного. Теоретическое правосознание проводит тонкие различия между сферами правового регулирования; обыденное же правосознание ориентируется не на эти различия, часто ему неизвестные, а на практические последствия конкретных правонарушений для правонарушителей.

Именно характеристика этих последствий и есть проблема суровости уголовно-правового воздействия в ее наиболее «чистом виде», хотя в ней уже присутствует то или иное понимание справедливости.

Среди функций уголовного права первое место занимает социально-превентивная функция, т. е. общее и специальное предупреждение.

Являясь проявлением социально-превентивной функции, устрашение обеспечивается карательным содержа-

42

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

нием уголовно-правового воздействия10Э и, несомненно, присутствует, хотя и в разной степени, в смертной казни, лишении свободы, ссылке, высылке, исправительных работах, лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в штрафе, увольнении от должности, конфискации имущества, лишении воинского или специального звания и в других мерах, которые государство применяет к лицам, совершившим преступления. Пока существует уголовное право, оно существует потому, что общество не может обеспечить желательное для него поведение людей только средствами морали или средствами других отраслей права. Подобно тому как не может быть права, не обеспеченного принуждением, не может быть уголовного права, которое не устрашает.

Соотношение устрашения с другими проявлениями социально-превентивной функции уголовного права находит свое юридическое выражение в построении санкций: абсолютно-определенные либо относительно-определенные; содержащие указание на низший предел либо на высший предел или на оба предела; наличие либо отсутствие альтернатив, оставляющих судье возможность выбрать меру воздействия.

Однако вся эта дифференциация имеет место в установленных законом границах, продиктованных неюридическими соображениями, среди которых важную роль играют теоретические представления о надлежащей суровости, не могущие не учитывать и соответствующие представления обыденного правосознания. «Игнорирование требований общественного правосознания при построении и применении уголовно-правовых санкций, -писал П. П. Осипов — означало бы нарушение принципа социалистического демократизма, в то время как зеркальное отражение в соответствующих решениях реального состояния и степени развития этого правосознания — отступление от принципа научности»110.

Хотя возможно положение, когда максимальные санкции уголовного закона вообще не применяются, и несмотря на тот факт, что наказания, назначаемые судами

109       См.: Курс советского уголовного права. Л., 1970, т. 2, с. 212; Курс

советского уголовного права: В 6-ти т. М., 1970, т. 3, с. 41.

110       Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уго

ловно-правовых санкций. Л., 1976, с. 61.

43

ГЛАВА ПЕРВАЯ

по конкретным делам, взятые в массе, в целом отнюдь не стремятся к максимальным значениям111, установление того или иного верхнего предела уголовно-правовых санкций является наиболее ярким выражением суровости уголовно-правового воздействия.

Пока в уголовном праве действовал принцип талиона, содержание наказания предопределялось содержанием преступления. Но отказ от этого принципа, ликвидируя естественное соответствие между тяжестью преступления и тяжестью наказания, ставит перед уголовным законодателем проблему определения максимальной суровости как точки отсчета для дифференциации уголовно-правового воздействия. «Пытка или квалифицированная казнь могут служить хорошими средствами для устрашения преступника, но вряд ли можно допустить их применение, не оскорбляя нравственного сознания общества, — писал П. П. Люблинский. -- Плохие тюрьмы также способны более устрашить, чем хорошие, но едва ли вследствие этого следует заботиться об ухудшении, а не об улучшении тюрем» ш.

Свидетельствуя о том, что именно государство считает правильным, или, по меньшей мере, чем'оно не может пренебречь, представления о надлежащем максимуме суровости, о ее верхнем пределе должны быть непосредственно отражены в законе как таковые и служить обязательными указаниями для построения санкций за конкретные виды преступлений.

История советского уголовного права знает примеры именно такого решения вопроса. На второй день после Великой Октябрьской революции II Всероссийский съезд Советов принял декрет «Об отмене смертной казни»113. Это яркий пример законодательного определения предела суровости как такового, безотносительно к степени опасности конкретных видов преступлений. Другой пример того же рода мы находим в декрете СНК РСФСР «О лишении свободы и порядке условно-досрочного осво-

111       См.: Карпец И. И, Наказание: Социальные, правовые и крими

нологические   проблемы. М.,  1973, с.  228—229;   Хан-Магомедов

Д. О. Санкции уголовно-правовых норм и практика применения

наказаний.— Вопросы борьбы с преступностью, 1976, вып. 25.

112       Люблинский П. П. О действии наказания.— В кн.: Новые идеи

в правоведении. СПб., 1914, вып. 1, с. 5.

113       СУ РСФСР, 1917, № 1, ст. 4.

44

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

вождения заключенных», принятом до первого уголовного кодекса, в 1921 г.114 Этот декрет установил, что лишение свободы не может превышать пяти лет безотносительно к степени опасности конкретных видов преступлений. В дальнейшем законодателю не удалось ни воздержаться от смертной казни, ни сохранить пятилетний срок в качестве максимума лишения свободы. Однако оба декрета с наибольшей полнотой выразили близкие к идеалу представления социалистического правосознания о надлежащей суровости.

Отмененная в 1917 г. смертная казнь была восстановлена в 1918 г. постановлением СНК РСФСР «О красном терроре»115. Объясняя вынужденный характер таких мер, В. И. Ленин писал: «...Обвинение в терроризме, поскольку оно справедливо, падает не на нас, а на буржуазию, которая навязала нам террор. И мы первые сделаем шаги, чтобы ограничить его минимальнейшим минимумом, как только мы покончим с основным источником терроризма»116. И действительно, после разгрома Юденича, Колчака и Деникина в 1920 г. ВЦИК и СНК РСФСР вновь отменили смертную казнь117. Однако продолжение гражданской войны и иностранной интервенции вынудило Советскую власть в том же году восстановить смертную казнь И8. «Для нас этот вопрос определяется целесообразностью, -- говорил В. И. Ленин. -Само собой разумеется, что Советская власть сохранять смертную казнь дольше, чем это вызывается необходимостью, не будет...»119

В связи с особым характером смертной казни как меры уголовно-правового воздействия ее судьба в значительной степени определяется целесообразностью. Тем не менее сложившийся на сегодня круг преступлений, за совершение которых предусмотрена смертная казнь, неоправданно широк и обусловлен, главным образом, представлениями о надлежащей суровости.

114       СУ РСФСР, 1921, № 22, с. 138.

115       СУ РСФСР, 1920, № 65.

118 Ленин. В. И. Поли. собр. соч., т. 39, с. 355.

117       СУ РСФСР, 1920, № 4—5.

118       Там же, № 43.

119       Ленин В. И. Поли собр. соч., т. 40, с. 114,

45

ГЛАВА ПЕРВАЯ

Тот или иной предел допустимой суровости, закрепленный в законе, влияет на характер и размеры всех санкций, начиная с лишения свободы. При наличии такой меры уголовно-правового воздействия, как смертная казнь, мотивирующее значение лишения свободы понижается. «Недостаточно же репрессивное значение последней, — писал М. М. Исаев, — влечет за собой расширение применения высшей меры как в законе, так и в судебной практике. Таким образом, получается заколдованный круг, и законодательство недостаточно осуществляет экономический принцип -- добиваться желательного для себя поведения граждан при наименьшей затрате сил» 12°. Существование смертной казни, вероятно, сказалось на оценке пятилетнего срока лишения свободы; в 1922 г. этот срок, занимающий второе место в шкале наказаний, был признан заниженным. Аналогичным образом в 1937 г. повышение срока лишения свободы с 10 до 25 лет в качестве альтернативы высшей меры наказания, позволяющее использовать ее реже, оценивалось как смягчение суровости.

Очевидно, что наряду с устрашением, которое есть одновременно задача общего и специального предупреждения, смертная казнь решает и специфическую задачу специального предупреждения: она делает рецидив физически невозможным. Та же задача обеспечить физическую невозможность рецидива стоит и перед лишением свободы на длительные сроки. Однако подход к оценке названных мер уголовно-правового воздействия не может быть одинаковым. В связи с необратимым характером смертной казни встает аксиологический вопрос о том, какое преступление оправданно предотвратить ценой жизни. Относительно лишения свободы дело обстоит несколько иначе. В этом случае аналогичный аксиологический вопрос обычно заслоняется другим, прагматическим: какова эффективность изолирующего воздействия различных сроков лишения свободы применительно к разным видам преступлений и разным категориям преступников? В отличие от смертной казни лишение свободы как мера специального предупреждения предполагает исключить рецидив путем исправления и перевос-

'20 Исаев М. М. Уголовно-правовые тенденции переходного времени.— Право и жизнь, 1924, № 1, с. 36.

46

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

питания преступника, для чего требуются определенные сроки. Пока соответствующие возможности различных сроков лишения свободы изучены, недостаточно, существование длительных сроков лишения свободы объясняется не тем, что в более короткие сроки нельзя исправить лиц, совершивших особо тяжкие преступления, и особо опасных рецидивистов, а «главным образом осуществлением задач общего предупреждения»121.

При таком положении определение максимального срока лишения свободы не может не основываться на представлениях о надлежащей суровости. Изменение этих представлений выразилось в том, что Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. снизили максимальный срок лишения свободы с 25 до 15 лет.

Наряду с социально-превентивной функцией уголовное право выполняет и ряд других, среди которых особое значение для вопроса о надлежащей суровости имеет функция «поддержания и укрепления престижа государственной власти» 122. Объявляя преступлением то или иное деяние, посягающее на основные социальные ценности и обычно нарушающее те или иные правовые предписания, государство демонстрирует свою чувствительность к стоящим перед обществом проблемам и готовность принять «решительные меры». Наиболее простым и наглядным выражением государственного отношения к нежелательному поведению является, несомненно, санкция.

С этим связаны определенные ожидания населения, усиленные сознанием того, что социалистическое государство зорко охраняет интересы трудящихся.

Со всеми оговорками, которые предполагает оценка мнения неспециалистов по специальным вопросам, следует признать, что установлен ряд фактов, которые свидетельствуют о достаточно высоком уровне карательных притязаний населения. Предложения граждан и научных работников по совершенствованию уголовного законодательства, собранные во ВНИИСЗ Министерства юстиции СССР, в подавляющем большинстве направлены на рас-

121       Ной И. С. Сущность и функции наказания в Советском государ

стве. Саратов, 1973, с. 183.

122       Злобин Г. А. Указ, соч., с. 77.

47

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

ширение уголовной ответственности и усиление наказания ш. По данным исследования, проведенного во ВНИИ МВД СССР, примерно каждый четвертый из опрошенных граждан связывает успехи в борьбе с преступностью с усилением уголовной репрессии ш. Аналогичные результаты получены в исследованиях, проведенных во ВНИИ Прокуратуры СССР 125. По данным исследования, проведенного автором, примерно каждый пятый мужчина и каждая четвертая женщина считают, что совершение преступлений более всего зависит от недостаточной суровости наказания.

В то же время установлены и другие факты, с учетом которых проблема карательных притязаний населения выглядит более сложной. Опрошенные граждане, обсуждая конкретные уголовно-правовые казусы, обнаруживают готовность «войти в положение» и соответственно высказываются за смягчение участи виновного126. Народные заседатели в случае несогласия с мнением председательствующего чаще всего расходятся с ним по вопросам наказания, занимая при этом в большинстве случаев более мягкую позицию, чем судьи ш.

Нетрудно заметить, что первый ряд факторов по существу означает ориентацию на общее предупреждение, тогда как второй — ориентацию на специальное предупреждение. Тем самым обнаруживается, что теоретическое и обыденное правосознание имеют одинаковую структуру, производную от реального противоречия между общим, которое неполно «охватывает» единичное, и единичным, которое неполно «входит» в общее. Ориентации теоретического сознания на общее предупреждение в обыденном сознании соответствуют карательные притязания. Ориентации теоретического сознания на специаль-

123       См.: Кузнецова Н. Ф. Социальная обусловленность уголовного за

кона.— В кн.: Правовые исследования. Тбилиси, 1977, с. 41.

124       См.: Карпец И. И. Наказание: Социальные, правовые и кримино

логические проблемы. М., 1973, с. 79.

125       См: Общественное мнение о преступности и мерах борьбы с ней.

М., 1977, с. 20.

126       См.: Каминская В. И. Предмет и методика эмпирических иссле

дований правосознания.— Вопросы борьбы с преступностью. М.,

1976, вып. 25, с. 22; Резник Г. М. Социально-интегрирующая функ

ция  уголовного  права и  стереотипы  общественного  сознания.—

В кн.: Уголовное право в борьбе с преступностью. М., 1981, с. 59.

127       См.: Радутная Н. В. Народный заседатель. М., 1973, с. 95.

48

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

ное предупреждение в обыденном сознании соответствует готовность «войти в положение».

Однако ни объективная основа карательных притязаний населения, ни принципиальное совпадение этих притязаний с задачей общего предупреждения сами по себе не определяют их уровня, который может быть и более высоким, и более низким. Представления о надлежащей суровости являются самостоятельным фактором, обусловленность которого нуждается в изучении. «К сожалению, — отмечает И. И. Карпец, -- в правильном воспитании взглядов на наказание мы еще и сейчас не достигли желаемых результатов. И среди населения, и даже среди юристов еще бытуют взгляды о всесилии наказания, а отсюда и о его жестокости, ибо что же еще может быть свидетельством «силы»? 128 В той мере, в какой формирование представления о надлежащей суровости - - это работа сознания, мы имеем дело с недоработкой теоретического правосознания.

Справедливость уголовно-правового воздействия. Подчеркивая значение справедливости, А. М. Яковлев писал: «Без принуждения уголовное правосудие было бы бессильным, без воспитания -- бесчеловечным. Однако без справедливости правосудие вообще перестало бы существовать» 129. Справедливость же, как известно, имеет два аспекта, или две формы: она бывает уравнивающая и распределяющая. Уравнивающая справедливость наиболее явственно выступает в уголовном праве как равенство перед законом. Столь же явственно распределяющая справедливость выступает при решении вопроса о назначении наказания либо освобождении от него: подлежат учету характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность.

Однако рассмотрение уголовного права, которое есть социальный феномен, в социальном контексте показывает относительность и взаимный переход двух форм справедливости: в уравнивающей справедливости при-

128       Карпец И. И. Указ, соч., с. 78.

129       Яковлев А. М. Принцип социальной справедливости и основания

уголовной ответственности.— Сов. государство и право, 1982, № 3,

с. 93.

49

сутствует распределяющая справедливость, а в распределяющей присутствует уравнивающая.

Равный закон обращен к фактически неравным людям, которые различаются воспитанием и условиями жизнедеятельности и вследствие этого с неравной силой побуждаются к его соблюдению либо нарушению. Равный закон придает неравное юридическое значение таким обстоятельствам, как возраст, должностное положение, наличие судимостей, административная преюдиция и т. п. Таким образом, уравнивающая справедливость в уголовном праве имеет ограниченный характер, поскольку она покоится на распределяющей справедливости как на своем фундаменте 13°.

Аналогичным образом обстоит дело и с распределяющей справедливостью. Во-первых, уголовно-правовое реагирование с учетом особенностей деяния, личности и других обстоятельств, имеющее, несомненно, распределяющий характер, осуществляется лишь в отношении на-

130 Быть может, никакой другой принцип уголовного права не зависит так от социального контекста, как принцип справедливости, поскольку его содержание определяется тем, что к чему приравнивается и какое сходство какому различию противопоставляется. Народные правды варваров в «дофеодальной» Европе устанавливали принцип персонального права: каждого человека судили по «его закону» в зависимости от племенной принадлежности и личного статуса; известны факты так называемой «активной градации», выражавшейся в том, что размер штрафа зависел не от родовитости потерпевшего, а от родовитости виновного (см.: Гу-ревич А, Я- Указ, соч., с. 131, 133). Русская правда ценила жизнь княжьего мужа в 80 гривен, а людина — только в 40. В одной из ее поздних редакций дается выразительная формулировка и самого принципа справедливости: «любо розсудити, по мужу смотря» (Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. СПб., 1909, с. 316). Поскольку террор по отношению к знати и чиновникам эффективно служил цели устрашения всего народа и упрочения положения правительства, в древнем Китае строгость наказания усиливалась по мере повышения статуса наказываемого (см.: Кучера С. Становление традиции коллективной ответственности и наказания в Китае.— В кн.: Роль традиций в истории и культуре Китая. М., 1972, с. 176—177). Анализируя принцип равенства, заключающийся в том, что «закон одинаков для всех, защищает он или наказывает», А. А. Пионтковский считал этот принцип формальным и на этом основании отвергал его в «уголовном праве периода пролетарской диктатуры» (Пионтковский А. А. Форма уголовного права периода пролетарской диктатуры.— В кн.: Основы и задачи советской уголовной политики. М.; Л., 1929, с. 55,66).

50

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

рушивших уголовный закон, т. е. в уравнивающих границах. Во-вторых, уголовно-правовое реагирование с учетом особенностей деяния, личности и других обстоятельств осуществляется посредством строго фиксированного в законе набора мер, т. е. опять-таки в уравнивающих границах.

Исходя из того, что достижение наибольшего социального равенства не только не уничтожает психологических различий между людьми, но и усиливает их значение, следует признать, что идеалом справедливости в уголовном праве является справедливость распределяющая. С той или иной мерой осознанности, которую призвано обеспечить теоретическое правосознание, продвижение к этому идеалу происходит в соответствии с достигнутым уровнем социальной однородности общества и с учетом состояния наук о поведении и наличия ресурсов, необходимых для того, чтобы обеспечить исправление и перевоспитание лиц, совершивших преступления, на научной основе. Решение вопроса о форме справедливости в уголовном праве в конечном счете зависит от того, какая форма справедливости господствует в обществе на данном этапе его развития. Пока в нашем обществе действует принцип «от каждого по способностям, каждому по труду», в уголовном праве должна преобладать уравнивающая справедливость. «Мы не можем забывать о том,— подчеркнул Ю. В. Андропов,— что живем в социалистическом обществе, развитие которого должно регулироваться коренными принципами социализма, в том числе, конечно, принципом распределения по труду»181.

С представлениями о справедливости неразрывно связано решение таких фундаментальных проблем уголовного права, как основания уголовной ответственности (свойства деяния или свойства личности?) и формы уголовно-правового реагирования (наказание или меры социальной защиты?) Концентрированным выражением справедливого решения этих вопросов является категория вины. «Именно категория вины связывает воедино представления об основаниях, пределах, степени тяжести и целях уголовной ответственности, — писал Г. А. Зло-

131 Материалы Пленума Центрального Комитета КПСС. 14-1983 года. М, 1983, с. 11—12.

-15 июня

ГЛАВА ПЕРВАЯ

бин, — является необходимым звеном в осознании места уголовного права в системе социального контроля и специфики этой отрасли права, служит важнейшей общефилософской предпосылкой обоснования необходимости и пределов регулятивного воздействия уголовного права на общественную жизнь» 132.

С точки зрения правосознания вина не сводится к умыслу и неосторожности, а выражает посредством этих категорий моральный упрек. Представление о моральной упречности лица, совершившего преступление, предопределяет и оправдывает содержание уголовно-правового воздействия. Именно с морально упречными людьми право вынуждено говорить языком устрашения. Только морально упречных следует изолировать. Лишь морально упречные нуждаются в исправлении и перевоспитании. С одной стороны, индивид обязан нести уголовную ответственность только при наличии вины и в меру вины. С другой стороны, государство вправе возложить уголовную ответственность только на виновного и в меру вины. Вина, таким образом, воплощает идею справедливости.

Принципиальное значение категории вины, как и многих других важных положений, обнаруживается не тогда, когда вина признается, а тогда, когда она отрицается. Отрицание вины в уголовном праве, мирно уживаясь с признанием юридического значения за умыслом и неосторожностью как определенным интеллектуальным и волевым отношением деятеля к своему деянию, приводит к изменению оснований уголовной ответственности и ее содержания.

Отрицание вины влечет за собой и отрицание исключительного значения преступного деяния как единственного основания уголовной ответственности. Важные шаги в этом направлении были сделаны в УК РСФСР 1922 г. В ст. 5 этого кодекса говорилось о защите государства трудящихся не только от преступлений, но и от «общественно опасных элементов»; ст. 7 определяла, что опасность лица обнаруживается «совершением действий, вредных для общества, или деятельности, свидетельствующей о серьезной угрозе общественному правопоряд-

132 Злобин Г. А. Виновное вменение в историческом аспекте.-Уголовное право в борьбе с преступностью, с. 22.

•В кн.:

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

ку»; ст. 49 устанавливала, что по приговору суда могут быть лишены права пребывания в определенных местностях лица, признанные судом социально опасными по своей преступной деятельности или по связи с преступной средой данной местности. Это последнее положение получило развитие в ст. 22 Основных начал уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г., предоставившей суду указанное право независимо от привлечения лица к уголовной ответственности за определенное преступление и даже в случае оправдания по обвинению в совершении определенного преступления. Здесь сказывается логика развития представлений о возможности уголовной ответственности без вины. Если деяние имеет юридическое значение не столько само по себе в связи с его опасностью, сколько в связи с тем, что оно обнаруживает опасность личности, то это, естественно, означает, что действительным основанием ответственности является опасное состояние личности, которое существует до деяния и которое к деянию не сводится. Отсюда интерес к другим признакам, посредством которых выявляется опасное состояние: такими признаками могут быть связь с преступной средой или прошлая деятельность. «Судить о том, представляет ли данный человек опасность,— говорил Я. В. Старосельский,— гораздо легче по всему его психическому складу, по ряду мелких, но характерных поступков, по его образу жизни, привычкам и даже просто по его социальному статусу, чем по его отдельному действию, описанному в уголовном законе» 133. Проведение этой линии в уголовном законодательстве не получило дальнейшего развития: в качестве оснований уголовной ответственности решительно преобладали конкретные составы, восполняемые применением аналогии. Но возможность применения уголовно-правовых мер при отсутствии состава преступления, узаконенная хотя бы и в ограниченных пределах, представляла угрозу самим основам правопорядка. Право, как указывал К. Маркс, по своей природе есть приложение равной меры к неравным индивидам 134. Логика развития права

133       Старосельский Я. В. Принципы построения уголовной репрессии

в пролетарском государстве.— Революция права, 1927, № 2, с. 85.

134       См.: Маркс К., Энгельс Ф, Соч. 2-е изд., т. 19, с. 19.

ГЛАВА ПЕРВАЯ

заключается в совершенствовании этой меры, что применительно к уголовному праву означает уточнение формулировок, описывающих определенное преступное деяние, ибо «только конкретный состав преступления дает некоторое подобие измеримой величины и, следовательно, некоторое подобие эквивалента» 135. Расширение же оснований ответственности за счет того, что не является деянием, противоположно праву.

Влияние отказа от вины на содержание уголовного права на этом, однако, не кончается. Если «понятие преступления предполагает наказание» 136, то понятие опасного состояния предполагает меры социальной защиты. В УК РСФСР 1922 г. наказание превращается в разновидность таких мер, а в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. оно теряет свое наименование: закон говорит о мерах социальной защиты судебно-исправительного характера. Параллельно этому Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. в ст. 16 устанавливали, что «с исчезновением условий, при которых определенное деяние или лицо, его совершившее, представлялись опасным для данного строя, совершивший его не подвергается наказанию». Эта мысль была развита в ст. 8 УК РСФСР 1926г. Это принципиальная установка на изменение пределов уголовно-правового воздействия. Место справедливости занимает целесообразность. «Принцип целесообразности является самой характерной чертой советского права,— писали Е. Г. Ширвиндт и Б. С. Утевский. — Чуждое всякого фетишизма, не знающее, в противоположность буржуазному праву, никаких священных самодовлеющих принципов, советское право построено на принципе революционного утилитаризма» 137.

Отказ от вины, таким образом, не только заменяет преступление опасным состоянием, а наказание — мерами социальной защиты, он означает также, что преступление, как проявление опасного состояния, не предполагает морального осуждения, а наказание, как мера социальной защиты, не предполагает морального воздейст-

135       Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права

и государства. М., 1980, с. 178.

136       Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 124.

137       См.: Утевский Б. С., Ширвиндт Е. Г. Советское пенитенциарное

право. М„ 1927, с. 72.

54

ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

вия. «Закон, облагающий наказанием преступление, не говорит, следовательно, что оно хорошо или дурно, а лишь признает его требующим наказания,— писал А. Н. Трайнин.— В соответствии с этим государство карает виновного не потому, что он нравственно пал или нравственно хуже сограждан своих, а единственно потому, что эту кару он считает полезной с точки зрения общественного целого»138. Но, отказываясь от морального осуждения преступления и морального воздействия наказания, теоретическое правосознание тем самым одновременно освобождает л законодателя от нравственных соображений, ибо если нет вины, то нет ни виновных, ни невиновных. Такая ориентация теоретического правосознания объективно чревата трагическими последствиями.

Ни отказ от вины, ни его логико-юридические продолжения не имели перспективы в социалистическом обществе. Н. Н. Полянский писал, что «наказание так же неразрывно связано с понятием вины, как награда с понятием заслуги и подвига». Автор подчеркивал, что советский законодатель обращается к гражданину «как к активному члену общества, способному бороться и сопротивляться соблазну, манящему его на путь преступления» 139.

Вопрос о принципиальном значении вины, не сводимом к умыслу и неосторожности, был вновь поднят Б. С. Утевским. «Вина как общее основание уголовной ответственности, — писал он, — это совокупность обстоятельств, заслуживающих по убеждению советского суда отрицательной общественной (морально-политической) оценки от имени Советского государства и требующих уголовной ответственности подсудимого» 14°. Концепция Б. С. Утевского, получившая название, «оценочной теории вины», вызвала широкую дискуссию и послужила поводом для утверждения противопоставлявшегося ей принципа законности, который выражался в признании состава преступления единственным основанием уголовной ответственности по советскому уголовному праву"

141

138       Трайнин А. Н. Этюды по уголовному праву.— Право  и  жизнь,

1923, № 9—10, с. 39.

139       Полянский Н. Н. О терминологии советского закона.— Проблемы

социалистического права. М., 1938, сб. 5, с. 124.

140       Утевский Б. С. Вина в советском уголовном праве. М., 1950, с. 103.

141       См.: Уголовное право: История юридической   науки.   М.,   1978,

с. 90—96.

55

ГЛАВА  ПЕРВАЯ

Однако в историческом плане значение концепции Б. С. Утевского заключается в том, что в теоретическое правосознание была возвращена категория вины как специфическое уголовно-правовое воплощение идеи справедливости.

Обыденное правосознание, в отличие от теоретического, никогда не порывало с представлениями о вине и наказании, которые давно и прочно укоренились в нем. «Практическое сознание народа, — писал Н. Н. Полянский, — не откажется от представления, что есть виновные и невиновные» !42. Аналогичным образом складывалась и судьба представлений о наказании. «В повседневном обиходе,— писал А. Я. Эстрин,— слово „наказание" остается у нас общеупотребительным, в то время как обозначение „меры социальной защиты" массам непонятно» из. В глазах населения наказание сохраняет свойство отплаты, возмездия за причиненное зло и соответствует элементарным нравственным понятиям ш. Наказание удовлетворяет чувство справедливости145.

В Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. понятие вины вновь соединило преступление (а не опасное состояние) как единственное основание уголовной ответственности с наказанием (а не мерами социальной защиты) как единственной формой уголовно-правового воздействия. Неразрывная связь вины, преступления и наказания подтверждена Конституцией СССР 1977 г., ст. 160 которой устанавливает, что никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом.

142       Полянский Н. Н. Уголовный кодекс РСФСР и германский проект

уголовного уложения.— Право и жизнь, 1922, № 3, с. 45.

143       Эстрин А, Я. Советское уголовное право: Общая часть. М., 1935,

с. 12.

144       Стручков Н. А. Уголовная ответственность   и   ее   реализация  в

борьбе с преступностью. Саратов, 1977, с. 60.

145       Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения в испра

вительно-трудовых учреждениях. Л., 1963, с. 26.