ГЛАВА ВТОРАЯ СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

1. ОБЩАЯ ЧАСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА КАК ВЫРАЖЕНИЕ ЕГО СПЕЦИФИКИ

Принципы права представляют собой «исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, его основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни»'. Принципы права выступают как его «несущая конструкция, вокруг которой формируются его нормы, институты, отрасли и вся система»2, образуя собой «идейную пружину»3 всего механизма правового регулирования. Именно в принципах наиболее отчетливо проявляется классовая, политическая сущность права4.

Принципы права, как и само право, определяются типом общественных отношений. В соответствии с этим различаются принципы рабовладельческого, феодального, буржуазного и социалистического права. Наряду с принципами права существуют межотраслевые принципы, принципы отдельных отраслей и даже институтов. В каждом из типов права, в каждой отрасли, в каждом институте так или иначе представлены экономические, политические, этические и специально-правовые принципы, характерные для данного типа общества. Отражением этого факта и является выделение таких общих принципов советского уголовного права, как законность, демократизм, гуманизм, патриотизм, интернационализм5.

1          Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981, т. 1, с. 98.

2          Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976, с. 151.

3          Васильев А. М. Правовые категории. М., 1976, с. 225.

4          См.: Аюева Е. И. Взаимодействие единичного, общего и особенно

го в правовых явлениях.— Сов. государство и право, 1969, № 3,

с. 15.

5          См.: Виттенберг Г. Б. Развитие основных принципов уголовного

права в новом Уголовном кодексе РСФСР.— Правоведение, 1962,

№ 4; Загородников Н. И. Принципы советского социалистическо

го уголовного права.— Сов. государство и право, 1966, № 5; Са

харов А. Б. О принципах социалистического уголовного права.—

Правоведение,  1969, № 4;  Курс советского уголовного права.

57

ГЛАВА ВТОРАЯ

По мере перехода от самого высокого уровня обобщения, каким является право в целом, к последующим, более низким уровням нарастает конкретность принципов, усиливается их юридическая специфика. В качестве специально-юридических принципов называют общеобязательность права, приоритет закона перед иными нормативными актами, справедливость, равенство граждан перед законом, соответствие между объективным и субъективным правом и т. д.6 В качестве отраслевых принципов советского уголовного права называют ответственность за совершение общественно опасного деяния, ответственность только при наличии вины, личную ответственность, соответствие наказания тяжести совершенного преступления, индивидуализацию наказания7. Специально-юридические принципы переводят на «язык права» социальное содержание, представленное в экономических, политических, этических принципах. Поэтому «нигилизм к юридической регламентации приводит к недостаточной защите экономических и политических принципов, провозглашенных в законодательстве, к ослаблению в стране законности и правопорядка, открывает возможность безнаказанного нарушения самих экономических и политических принципов»8.

Ярким примером действия специально-юридических принципов уголовного права является соотношение легальности и аналогии, которые по-разному определяют пределы уголовно-правового воздействия. Согласно принципу легальности, нет преступления без указания о том закона. Согласно принципу аналогии, кроме деяний, прямо запрещенных законом, преступлениями могут признаваться и другие деяния, которые прямо не запрещены, но подобны запрещенным.

Часть Общая. Л., 1968, т. 1, с. 18—23; Кригер Г. А. Место принципов советского уголовного права в системе принципов права.— Сов. государство и право, 1981, № 2.

6          См.: Явич Л. С. Указ, соч., с. 153—154.

7          См.: Советское уголовное право: Общая часть. М., 1974, с. 24—26.

В работе П. А. Фефелова, специально посвященной обсуждаемо

му вопросу, в качестве главных отраслевых принципов уголовно

го права выделяются неотвратимость и индивидуализация нака

зания, а в качестве вспомогательных отраслевых принципов — со

ответствие наказания тяжести преступления и экономия репрес

сии. См.: Фефелов П. А. Понятие и система принципов советско

го уголовного права. Свердловск, 1970.

8          См.: Явич Л. С. Указ, соч., с. 155.

58

СОДЕРЖАНИЕ И  ФОРМА УГОЛОВНОГО  ПРАВА

Аналогия впервые появилась в УК РСФСР 1922 г., ст. 10 которого устанавливала: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказание или меры социальной защиты применяются согласно статей Уголовного кодекса, предусматривающих наиболее сходные по важности и роду преступления, с соблюдением общей части сего кодекса». Это положение сохранялось в ст. 3 Основных начал уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. и в ст. 16 УК РСФСР 1926 г. Лишь Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. отказались от аналогии.

В пользу введения, а затем и сохранения аналогии высказывалось соображение, что нельзя создать кодекс, который предусматривал бы все возможные случаи общественно опасных действий. При обсуждении проекта УК РСФСР 1922 г. Д. И. Курский говорил: «Ни один Уголовный кодекс не в состоянии объять всего многообразия уголовных деяний, которые могут совершаться и совершаются в действительности, — и если мы хотим создать кодекс, с помощью которого можно было бы наиболее успешно бороться с опасными для советского строя явлениями, то мы должны иметь статьи, дающие судье возможность руководствоваться социалистическим правосознанием, чтобы найти выход из положения». В связи с этим Д. И. Курский характеризовал аналогию как «безусловно необходимую»9. Объясняя сохранение аналогии в УК РСФСР 1926 г., Н. В. Крыленко писал: «Мы исходим в данном случае из того соображения, что суд как орган охраны общественного порядка, орган охраны советского правопорядка, не может полагать, что все до одного преступления предусмотрены действующим законом. Это было бы фетишизмом, это было бы самообманом, это было бы ничем не оправданной самовлюбленностью... Суд не вправе пройти мимо того или иного действия, если он признает его опасным, хотя бы оно и не было формально предусмотрено законом... Отказаться от этого права самоохраны мы не хотим» 10.

9          См.: Курский Д. И. Уголовный кодекс 1922 г.—В кн.: Избранные

статьи и речи. М., 1948, с. 86—87.

10         Крыленко Н. В. Суд и право в СССР, ч. 3. Основы материального

уголовного права. М.; Л., 1930, с. 83.

59

ГЛАВА ВТОРАЯ

Между тем проблема обеспечения «всеобъемлющего» уголовно-правового регулирования, решению которой была призвана служить аналогия, частично снималась тем обстоятельством, что наиболее опасные преступления были известны законодателю из тысячелетнего опыта человечества и отражение их в уголовном законе давно уже стало традицией. В той мере, в какой все же существовала опасность непредвиденных изменений в формах и характере преступности, она легко уравновешивалась и перекрывалась быстротой реагирования нашего законодательства: в том же 1922 г., когда был принят первый УК РСФСР, ВЦИК внес в него более 50 изменений11. Кроме того, у законодателя всегда сохранялась возможность дать расширительное толкование старому закону либо придать обратную силу новому 12.

Таким образом, практические цели, достижению которых должна, по мысли ее сторонников, служить аналогия, достигались и без нее. Кроме того, аналогия вызвала ряд возражений, получивших развернутую формулировку при обсуждении проекта УК СССР: аналогия подрывает принцип законности, лишает законы стабильности, снижает культуру правосудия; задуманная как правило для исключительных случаев, о чем было прямо заявлено при введении в действие УК РСФСР 1922 г., аналогия стала «повседневным явлением» 13 и неоднократно использовалась судами для усиления репрессии в отношении таких прямо предусмотренных законом преступлений, как убийство, грабеж, кража и.

Нельзя не заметить и то обстоятельство, что трудности, вызвавшие к жизни институт аналогии, имеют технико-юридический аспект; в известном смысле потребность в аналогии отражает уровень квалификации судьи, который эти запреты применяет. Но было бы заблуждением думать, что потребность в аналогии устраняется улучшением профессиональной подготовки юристов. Во-

11         См.: Герцензон А. А. Основные принципы и положения проекта

УК СССР.—В кн.: Труды первой научной сессии ВИЮН. М., 1940,

с. 144.

12         См.: Там же, с. 185 (выступление А. А. Пионтковского).

13         См.: Там же.

14         См.: Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1948, с. 208—209.

60

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

преки высказывавшемуся    иногда мнению15,    институт аналогии имеет принципиальное значение.

Исходя из материального понятия преступления, лежащего в основе советского уголовного права с момента его возникновения, уголовно наказуемое деяние обладает общественной опасностью, которая существует независимо от законодателя и судьи и в силу которой оно запрещается. Но признание деяния преступлением не сводится к определению его общественной опасности, что само по себе может вызывать известные трудности, а предполагает и готовность бороться с этим деянием специфическими средствами уголовного права. Надлежащая оценка степени общественной опасности тех деяний, которые не учтены уголовным правом, имеющим многовековой опыт, возможна лишь с позиций общества в целом. Точка зрения общества тем более важна, когда речь идет о том, как реагировать на деяние, представляющее большую общественную опасность.

На уровне как теоретического, так и обыденного правосознания институт аналогии скрывает в себе вопрос о соотношении личности и государства. Здесь правосознание смыкается с политическим сознанием.

Возражая против принципа «нет преступления без указания о том закона», А. А. Пионтковский выводил его из более общего правового принципа свободы. «Разрыв в нашем уголовном законодательстве с одним из основных элементов буржуазной уголовно-правовой формы -„нет преступления без указания о том закона" — связан с общим разрывом пролетарского государства с принципами формальной свободы буржуазно-демократического государства, — писал А. А. Пионтковский. -- Наличие Особенной части УК и допустимость применения ее по аналогии есть одно из отображений в области уголовно-правовой формы превращения буржуазной демократии в демократию пролетарскую» 16. Еще дальше шел в этом направлении М. А. Чельцов-Бебутов: «...если видеть в обществе (в идеале) трудовое единство, определяющееся единой общей целью, то падает понятие об уголовном ко-

15         См • Исаев М. М. Общая часть уголовного  права   РСФСР.   М.,

1925, с. 163.

16         Пионтковский А. А. Форма уголовного права периода пролетар

ской диктатуры.— В кн.:  Основы и задачи советской   уголовной

политики. М.; Л., 1929, с. 65.

61

ГЛАВА ВТОРАЯ

дексе как хартии свободы отдельной личности. Общее благо — общий закон, понятный и близкий каждому. Всякое вредоносное деяние, препятствующее общественному прогрессу, есть преступление, — в бесклассовом обществе будущего при всем разнообразии индивидуальностей не будет различия в оценках подобных деяний» п.

Это пренебрежение историческими расстояниями, выразившееся в использовании представлений о будущем в качестве фактов настоящего, — наряду с такими фактами, а порой и вместо них — было психологически обусловлено: буквально на глазах рухнуло здание Российской империи, а затем и здание буржуазной республики. Эта деформация теоретического сознания действовала в унисон с состоянием обыденного сознания, непосредственно отражавшего конкретно-историческую обстановку.

В соответствии с марксистско-ленинским принципом историзма правильно оценить значение аналогии и ее судьбу можно лишь в том случае, если рассматривать этот институт в тесной связи с развитием уголовного права в целом.

Уместно напомнить, что первые декреты о суде, обращавшиеся к революционной совести и революционному правосознанию, не содержали никаких формальных ограничений для отнесения тех или иных деяний к преступлениям. Не содержали такого рода ограничений и Руководящие начала по уголовному праву РСФСР. Сама идея создания уголовного кодекса, предполагающего фиксированный перечень преступлений, относительно которого только и возможна аналогия, вызывала серьезные возражения. Съезд председателей революционных трибуналов, состоявшийся в 1920 г., пришел к выводу, что создание уголовного кодекса не отвечало бы «ни духу трибунальной репрессии, ни основным воззрениям пролетарского общества на существо наказания, ни условиям переживаемого периода диктатуры пролетариата» 18. При обсуждении проекта уголовного кодекса на III Всероссийском съезде деятелей советской юстиции также раздавались голоса против принятия кодекса: «Было бы великой нецелесообразностью закрепить основные пунк-

17         Чельцов-Бебутов М. А. Социалистическое правосознание и уго

ловный кодекс. Киев, 1923, с. 5.

18         Цит. по кн.: Герцензон А. А. Уголовное право и социология. М.,

1970, с. 274.

62

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

ты нашего творчества и придать им неподвижность и патриархальность»19. Даже в 1924 г., когда УК РСФСР 1922 г. уже действовал, при обсуждении Основных начал уголовного законодательства СССР и союзных республик еще можно было услышать предлЪжения придать им характер руководящих указаний20.

При таких обстоятельствах очевидно, что независимо от того, как объясняли свое законотворчество действующие на исторической сцене лица, уголовный кодекс с аналогией представлял собой не столько «временное отступление от строгой законности»21, сколько важный шаг в сторону такой законности: от права без кодекса к кодексу без аналогии.

Если в силу принципа аналогии возникает возможность злоупотребления уголовным правом, то в силу принципа легальности возникает возможность недостаточного действия уголовного права. И законодатель поставлен перед неизбежностью выбора.

Историческая целесообразность продиктовала выбор законодателю 1922 г. Она заставила его пренебречь возможностью злоупотребления уголовным правом, чтобы иметь возможность наказывать все преступления — непосредственно обозначенные в законе и подобные обозначенным. Законодатель 1922 г. отверг принцип легальности и выбрал принцип аналогии.

Историческая целесообразность продиктовала иной выбор законодателю 1958 г. Она заставила его пренебречь возможностью недостаточного действия уголовного права, чтобы обеспечить невозможность злоупотребления уголовным правом. Законодатель 1958 г. отверг принцип аналогии и выбрал принцип легальности: нет преступления без указания о том закона.

Наличие объективной возможности для выделения принципов права, его отраслей и отдельных институтов указывает на системный характер соответствующих юридических образований. Формулирование этих принципов в качестве отдельных, специально-юридических положений свидетельствует о зрелости теоретического сознания

19         См.: Материалы НКЮ. М., 1921, вып. XI/XII, с. 75.

20         См.: Исаев М. М. Основные начала уголовного законодательства

СССР и союзных республик. М.; Л., 1927, с. 22.

21         Люблинский П. И. Применение уголовного закона по аналогии.—

Право и жизнь, 1924, № 1, с. 40.

63

ГЛАВА ВТОРАЯ

и высоком уровне законотворчества. В этом плане исключительный интерес представляет соотношение Общей и Особенной частей уголовного права.

Действие закона в пространстве или цели наказания, как они представлены в уголовном законе и в силу того, что они представлены в нем, — это принципы; в то же время это и формы уголовно-правового регулирования. Соучастие или умысел - - это формы уголовно-правового регулирования; но в то же время их можно рассматривать и как принципы. И так -- для всех положений, составляющих Общую часть уголовного права.

Отдельные составы преступлений, сформулированные в Особенной части уголовного закона, — это формы уголовно-правового регулирования, но это не принципы. И так — для всех положений, составляющих Особенную часть уголовного права.

Как писал С. С. Алексеев, «каждой основной отрасли присущ свой особый метод правового регулирования, специфические черты которого концентрированно выражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в основаниях формирования правоотношений, способах определения их содержания, в юридических санкциях»22. Все положения Особенной части уголовного права опираются на положения его Общей части, и это соотношение обнаруживает метод уголовно-правового регулирования.

Все содержание Общей части выступает как специфический метод уголовно-правового регулирования. Каждое отдельное положение Общей части можно рассматривать как элемент этого метода. Разумеется, не все элементы метода воплощаются в положениях Особенной части одним и тем же способом.

Положение о том, что такое преступление по советскому уголовному праву, или положение о видах наказания по советскому праву воплощается в положениях Особенной части явно.

Согласно ст. 107 УК РСФСР, «доведение лица, находящегося в материальной или иной зависимости от виновного, до самоубийства или покушения на него путем жестокого обращения с потерпевшим или систематического унижения его личного достоинства — наказывается

22 Алексеев С. С. Общая теория права, т. 1, с. 295.

СОДЕРЖАНИЕ И  ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

лишением свободы на срок до пяти лет ». Согласно ст. 150 УК РСФСР, «уничтожение или повреждение личного имущества граждан в результате неосторожного обращения с огнем, повлекшее человеческие жертвы или иные тяжелые последствия, -- наказывается лишением свободы на срок до трех лет или исправительными работами на срок до одного года». В обоих случаях из самого текста закона видно, что речь идет именно о преступлении в смысле ст. 7 УК РСФСР — о предусмотренном законом общественно опасном деянии. В обоих случаях видно, что речь идет также об уголовном наказании за совершение преступления - - это именно те наказания, которые даны перечнем в ст. 21 УК РСФСР.

Положение о том, как советский уголовный закон действует во времени, или положение о том, что такое соучастие по советскому уголовному праву, или положение о том, кто является субъектом преступления по советскому уголовному праву, воплощаются в положениях Особенной части неявно.

Ни в ст. 107, ни в ст. 150, ни в любой другой статье этого кодекса нет указаний о действии данной нормы во времени, или о соучастии, или о субъекте преступления, если он не специальный. «Однако, — писал А. И. Санта-лов, --из того факта, что в подавляющем большинстве составов преступлений признаки, характеризующие субъекта, не указаны, никто не делает вывода о составах преступлений без субъекта или без признаков, характеризующих субъекта преступления. Эти признаки состава даны в Общей части, а потому относятся ко всем составам Особенной части, где о них ничего не сказано. От этого они не перестают быть признаками конкретных преступлений, их составными частями»23.

Положение о том, как советский уголовный закон действует во времени, или положение о том, что такое соучастие по советскому уголовному праву, или положение о том, кто является субъектом преступления по советскому уголовному праву, представляют собой юридический аналог того, что математики называют коэффициентом. Если мы имеем формулу вида «аб—ас—ар-Д», то мы ее преобразуем в формулу вида «а (в—с—р) =Д».

23 Санталов А. И. Состав преступления и некоторые вопросы общей части уголовного права.— Правоведение, 1960, № 1, с. 102.

3   В. М. Коган  65

ГЛАВА ВТОРАЯ

Как «а» есть постоянный показатель при переменных «в», «с» и «р», так положение о соучастии или обстоятельствах, исключающих уголовную противоправность, есть постоянные показатели при переменных составах.

Положения Особенной части конкретны, а «конкретное,— писал К. Маркс,— потому конкретно, что оно есть синтез многих определений, следовательно, единство многообразного24. Поэтому суд, применяя любую норму Особенной части уголовного права, в то же время применяет его Общую часть.

Деление на Общую и Особенную части имеет целью упрощение внешней формы права25. Но само по себе оно есть больше, чем упрощение. Посредством деления на Общую и Особенную части уголовное право ясно выступает как дедуктивная теория.

Для уголовного права можно обнаружить и показать все этапы познания: от наблюдения и анализа эмпирических зависимостей до «выработки основных идей и нахождения основных отношений, лежащих в основе объяснения»26. При таком рассмотрении выяснится, в частности, и то, что общие положения уголовного права значительно моложе его особенных положений и предлагают эти особенные положения в качестве исторической базы.

Однако нас интересует не история права, хотя мы и привлекаем историю в свидетели, а сегодняшний день права, представленный действующим законодательством. Рассматривая уголовное право как «поперечный разрез» исторического дерева, мы увидим, что те абстракции,, из которых оно состоит и которые делают его теорией, играют разную роль в его системе. Положения Общей части уголовного права имеют характер аксиом. Положения Особенной части уголовного права имеют характер теорем.

Об аксиомах писал уже Аристотель, но современное их понимание восходит к открытиям Лобачевского и Ри-

24         Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 12, с. 727.

25         Каждое положение Особенной части может   быть   представлено

полностью: к нему следует приписать всю Общую часть. Но такая

формула на естественном языке, которым пользуется право, ока

жется чрезвычайно громоздкой.

26         Смирнов В. А. Уровни знания и этапы процесса познания.— В кн.:

Проблемы логики научного познания. М., 1964, с. 42.

66

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

мана. «Аксиома,— писал М. Б. Вильницкий,— это не только математическое понятие, но и определенная гносеологическая категория, подобная, например, гипотезе. Вокруг ее толкования шла и идет борьба материализма и идеализма, диалектики и метафизики... Аксиоматическая основа теории представляет в последней фактическую основу и позволяет отвлечься при последовательном построении теории от эмпирического знания... В аксиомах в свернутом виде заключены все остальные положения теории. Наконец, аксиомами ограничивается область применения теории, обо ими вычленяется определенный класс интерпретаций (систем объектов), которые и являются предметом теории»27.

Все положения уголовного права вычленяют определенные системы объектов и потому представляют собой ограничения. При этом ограничения, составляющие Особенную часть, можно вывести, хотя и не полностью, из других ограничений, составляющих Общую часть.

Если отвлечься от того непосредственного содержания, которое отличает каждое преступление от всех остальных, то шпионаж, или разбой, или самоуправство, или клевета, или любое другое преступление по советскому уголовному праву — это

деяние, которое есть...;

предусмотренное уголовным  законом   с  пределом

действия во времени, который есть... и с пределом дейст

вия в пространстве, который есть...;

общественно опасное, или совершенное не в состоя

нии крайней необходимости, которая есть... не в состоя

нии необходимой обороны, которая есть... и не малозна

чительное;

физического лица, которое есть...;

виновное,   или совершенное   с умыслом,   который

есть...; либо с неосторожностью, которая есть...;

наказуемое с целью, которая есть...; способами, ко

торые есть... и в порядке, который есть...; либо влекущее

принудительные меры медицинского или воспитательно

го характера, которые есть...   и назначаются в порядке,

который есть...

Ограничения, составляющие Общую часть, мы должны принять. Но в отличие от ограничений, составляющих

27 Проблемы мышления в современной науке. М., 1964, с. 362.

3*         67

ГЛАВА ВТОРАЯ

Особенную часть, мы не можем их вывести. «Пытаясь объяснить смысл какого-либо выражения,— писал А. Тарский,— мы по необходимости пользуемся другими выражениями, а объясняя, в свою очередь, смысл этих выражений, мы, не впадая в порочный круг, вынуждены опять обратиться к новым выражениям и т. д. Таким образом, перед нами начало процесса, который не сможет прийти к концу»28. Но в уголовном праве нет места для такой бесконечной регрессии. Регрессия кончается там, где уголовное право начинается.

Нет преступления без указания о том закона; из этого положения в уголовном праве многое следует, но ему ничто не предшествует. Нет преступления без деяния; из этого положения в уголовном праве тоже нечто следует, но ему ничто не предшествует. Нет преступления без вины; и из этого положения в уголовном праве нечто следует, но ему также ничего не предшествует.

Уголовное право отправляется от выбранных положений, однако при этом выбор и мотивы выбора остаются за его порогом. Положения Общей части выступают в качестве аксиом. Вместе с тем Общая часть уголовного права обладает не всеми свойствами, которые вообще могут иметь аксиомы, образующие основание теории.

Система аксиом выполнима, если существует совокупность вещей, удовлетворяющая этой системе; если такой совокупности вещей нет, система аксиом пуста29.

Общая часть уголовного права выполнима, поскольку право действует, и становится пустой с утратой юридической силы. Здесь совокупность вещей, которая удовлетворяет аксиомам, в определенной степени порождается этими аксиомами. Если общественная опасность деяний, вызывающая уголовное право к жизни, непосредственно дана действительностью, то виды наказаний непосредственно даны правом, хотя за этим и стоит социальный опыт. Если аксиома о преступлении лишь отражает реальность, то аксиома о наказаниях ее создает.

Система аксиом независима в синтаксическом смысле, если ни одна из аксиом не выводится из других. «В основе мы стараемся прийти к такой системе аксиом, которая не содержит ни одного излишнего положения, т. е.

28         Тарский А. Введение в логику и методологию дедуктивных наук.

М., 1948, с. 163.

29         См.: Клаус Г. Введение в формальную логику. М., 1960, с. 395.

'

> 

;

68

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

положения, которое может быть выведено из остальных аксиом и которое поэтому может числиться среди теорем строящейся теории»30. Система аксиом независима в семантическом смысле, если при отсутствии любой из них возможна совокупность вещей, которая удовлетворяет системе в целом.

Общая часть уголовного права лишена независимости как в синтаксическом, так и в семантическом смысле. Существуют отдельные аксиомы, которые не зависят от других; существуют отдельные аксиомы, без которых Общая часть может остаться сама собой. Но это лишь отдельные аксиомы. Положение о действии уголовного закона во времени или положение о смертной казни синтаксически независимы, но положение о добровольном отказе связано с положением о приготовлении и покушении. Общая часть возможна в своем качестве без положения о необходимой обороне, но невозможна без положения о возрасте, по достижении которого лицо, совершившее преступление, подлежит уголовной ответственности.

Система аксиом полна в синтаксическом смысле, если в теории нет положений, не зависящих от аксиом. «Теория полна, если всякое высказывание, сформулированное в терминах этой теории, может быть в ней доказано или опровергнуто»". Система полна в семантическом смысле, если каждому объекту в системе аксиом соответствует объект в совокупности вещей, а каждому объекту в совокупности вещей соответствует объект в системе аксиом.

Общая часть уголовного права неполна как в синтаксическом, так и в семантическом смысле.

Не все, что содержится в Особенной части, может быть доказано или опровергнуто исходя из Общей части. Приписки в государственной отчетности, предусмотренные ст. 152' УК РСФСР, есть частный случай должностного подлога, предусмотренного ст. 175 УК РСФСР, а должностной подлог есть частный случай злоупотребления властью или служебным положением, предусмотренного ст. 170 УК РСФСР. Аналогичным образом превышение власти или служебных полномочий, предусмотрен-

30 Тарский А. Указ, соч., с. 181. 1 Там же, с. 185.

69

ГЛАВА ВТОРАЯ

ное ст. 171 УК РСФСР, является частным случаем злоупотребления властью или служебным положением, предусмотренного ст. 170 УК РСФСР, а принуждение к даче показаний, предусмотренное ст. 179 УК РСФСР, является частным случаем превышения власти.

Выделение специальных норм наряду с общими мо-

| жет отражать стремление законодателя к дифференциа-

I ции уголовной ответственности либо необходимость при-

1 влечь внимание к борьбе с конкретными видами преступ-

шых посягательств32. Однако Общая часть не содержит

(никаких правил на этот счет33.

1 Попытка ввести в Общую часть правило, необходимое для правильного построения Особенной части, име-$т место в отношении смертной казни. Признавая смертную казнь исключительной мерой и подтверждая ее исключительный характер ограничением круга преступлений, за которые это наказание может быть назначено, Общая часть фактически дает перечень с неопределенной формулировкой: «и некоторые другие особо тяжкие преступления».

Отсутствие в Общей части соответствующего правила сказывается на построении санкций в виде лишений свободы. Именно Общая часть устанавливает, что, кроме особых случаев, верхний предел такой санкции — десять лет, но при этом не содержит указаний, за какие категории преступлений этот срок может быть предусмотрен в Особенной части. В результате получается, что законодатель как бы приравнивает друг к другу умышленное убийство и мошенничество, причинившее крупный ущерб потерпевшему; изнасилование при отягчающих обстоятельствах и кражу личного имущества, совершенную особо опасным рецидивистом; умышленное уничтожение или повреждение государственного или общественного

32         См.: Шаргородский М. Д. Указ, соч., с. 83.

33         По данным Н. М. Свидлова, изучившего практику Верховного Суда

СССР и Верховного Суда РСФСР за 1974—1978   гг.,   ошибки   в

разграничении общих и специальных норм составляют соответст

венно 46,4% и 47,8% всех ошибок в квалификации преступлений;

причину такого рода ошибок 33,3%  опрошенных автором судей

и 39,4%  следователей усматривают в несогласованности отдель

ных общих и специальных норм, 26,7% судей и 30,3% следовате

лей— в отсутствии необходимых определений в Общей части. См.:

Свидлов Н, М. Специальные нормы и квалификация преступлений

следователем, Волгоград, 1981, с. 3, 7.

70

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

имущества, повлекшее человеческие жертвы, и незаконный сбыт наркотических веществ; и некоторые другие преступления, ибо за каждое из них может быть назначено наказание в виде десяти лет лишения свободы.

Наряду с недостаточно убедительным «приравниванием» в Особенной части уголовного права можно обнаружить и недостаточно убедительные различия. Так, неосторожное убийство влечет за собой лишение свободы до трех лет, неосторожное тяжкое телесное повреждение — лишение свободы до двух лет, тогда как нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспорта лицом, управляющим транспортным средством, повлекшее смерть потерпевшего или причинение ему тяжкого телесного повреждения, наказывается лишением свободы на срок до десяти лет и т. п.

Подобно выявлению синтаксической неполноты Общей части уголовного права, выявление ее семантической неполноты составляет самостоятельную задачу, решение которой открывает пути к дальнейшему совершенствованию уголовно-правового воздействия. Однако уже сейчас в качестве примеров семантической неполноты, или несоответствия между аксиомами и «совокупностью вещей», можно указать на отсутствие необходимых уголовно-правовых норм в некоторых обстоятельствах, исключающих общественную опасность и уголовную противоправность деяния: задержание преступника, согласие потерпевшего, осуществление общественно полезных профессиональных функций, осуществление своего права или выполнение обязанности, производственный риск, исполнение приказа34

Система аксиом непротиворечива в синтаксическом смысле, если нет положения, которое можно доказать, исходя из нее, и опровергнуть, исходя из нее. «Система является непротиворечивой, если, и только если, из ее аксиоматики в соответствии с ее правилами нельзя вывести двух высказываний, из которых одно было бы отрицанием другого»35. Система аксиом непротиворечива в семантическом смысле, если она выполнима.

34 См.: Курс советского уголовного права. Л., 1968, т. 1, с. 460—464, 502—506, 516—533; Курс советского уголовного права: В 6-ти т. М„ 1970, т. 2, с. 342—346, 393—401.

15 Котарбиньский Т. Избранные произведения. М., 1963, с. 555.

71

ГЛАВА ВТОРАЯ

Поскольку для выполнимости Общей части достаточно того, что она есть право, непротиворечивость в синтаксическом смысле приобретает особое значение. «В современном государстве,— писал Ф. Энгельс,— право должно не только соответствовать общему экономическому положению, не только быть его выражением, но также быть внутренне согласованным выражением, которое не опровергало бы само себя в силу внутренних противоречий»36.

Если положения Общей части уголовного права имеют характер аксиом, то положения Особенной части уголовного права имеют характер теорем.

Кража личной собственности представляет собой деяние, которое общественно опасно и обозначено в уголовном законе в качестве преступления; тем самым кража личной собственности удовлетворяет аксиоме о преступлении по советскому уголовному праву. Но кража есть тайное похищение имущества, и это свое непосредственное содержание она находит не в аксиоме о преступлении, а в самой действительности. Так же обстоит дело с убийством, изнасилованием, разбоем, превышением власти и т. п.

Однако, несмотря на практическую невыводимость положений Особенной части уголовного права из положений его Общей части, значение Общей части не сводится к обеспечению стройности и экономии в изложении юридического материала. Исторически кража или убийство предшествуют понятию преступления, а лишение свободы или штраф предшествуют понятию наказания, но логически дело обстоит наоборот. Как отмечал Ф. Энгельс, логическое представляет собой историческое, исправленное в соответствии с его собственными законами и очищенное от случайностей37. Появление Общей части уголовного права, таким образом, означает, что смутные намеки и удачные находки, имевшие место при установлении уголовной ответственности за те или иные виды преступлений, получают развитую форму. Общая часть представляет собой выражение самого важного в уголовном праве, и это косвенно подтверждается пред-

88 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 37, с. 418. 37 См.: Там же, т. 13, с. 497.

72

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

ложениями создать уголовный кодекс из одной только Общей части38.

Описание уголовного права как дедуктивной теории, норм Общей части как аксиом, а норм Особенной части— как теорем, должно подчеркнуть роль Общей части, ее пробелы и необходимость их восполнения; ибо, «кто берется за частные вопросы без предварительного решения общих, тот неминуемо будет на каждом шагу бессознательно для себя «натыкаться» на эти общие вопросы»39. Представляя собой выражение исторического опыта законотворчества, положения Общей части выступают в качестве ограничений, или требований, которым теперь должны соответствовать некогда породившие их положения Особенной части. Это нужно для того, чтобы обеспечить приоритет долгосрочных, перспективных потребностей общества перед кратковременными, текущими потребностями. В идеале Общая часть должна стать своего рода конституцией уголовного права, не только выполняя технико-юридические функции, но оказывая воспитательное воздействие как на самих юристов, так и на население в целом.

Как известно, право оказывает на членов общества информационное и ценностно-ориентационное воздействие одновременно40. Информационное воздействие уголовного права заключается в том, что посредством публикации законов, правовой пропаганды и правоприменительной деятельности до сведения участников общественных отношений доводится содержание соответствующих юридических норм и тем самым демонстрируется нетерпимое отношение государства к определенному поведению и готовность бороться с этим поведением самыми решительными мерами. Ценностно-ориентационное воздействие уголовного права заключается в том, что публикация законов, правовая пропаганда и применение соответствующих юридических норм формируют, поддерживают и усиливают определенные ценностные представления участников общественных отношений.

38         См.: Крыленко Н. В. Принципы пересмотра уголовного   кодекса

РСФСР.—Еженедельник советской юстиции, 1928, № 22, 23; Ви

нокуров А. Н. Об уголовном кодексе без особенной части и без

дозировки.— Сов. строительство, 1930, № 10—11.

39         Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 15, с. 368.

40         См.: Кудрявцев В. Н. Право и поведение. М., 1978, с. 72.

73

ГЛАВА ВТОРАЯ

Исследования показывают, что решающая роль в информационном и ценностно-ориентационном воздействии права принадлежит именно принципам --в силу лозунговой, эмоционально насыщенной формы их выражения, подкрепленной традицией41. «Мы вовсе не отказываемся от традиции, от исторической преемственности. Мы проводим эту традицию далеко в глубь веков, вплоть до Спартака, бывшего любимым героем Маркса, вплоть до самых отдаленных выступлений трудящихся. Мы рассматриваем эту традицию диалектически, как постепенное и противоречивое развитие идей свободы, равенства и братства трудящихся всех стран — свободы от эксплуатации и угнетения — от самых неясных и фантастических мечтаний до научного выражения интересов самого передового класса современного общества -- марксизма-ленинизма» 42.

Изучение правовой осведомленности населения свидетельствует об относительно слабом знании правовых норм и довольно прочном знании правовых принципов, которые вошли в сознание в качестве социальных ценностей 43. По мере продвижения от группы более общих

41         Попытки заглянуть в глубь веков показывают, что понятия спра

ведливости, правды, права выросли из конкретного эмоционально

насыщенного образа: «правый» — это небо, «левый» — это преис

подняя. В дальнейшем суд египетского Озириса или греческого

Зевса осуществлялся, по представлениям древних, на небе или в

преисподней при помощи весов, коромысло которых соответствен

но склонялось либо вверх, т. е. к небу, либо вниз, т. е. в преиспод

нюю  (см.: Фрейденберг О. М. Миф и литература древности. М.,

1978, с. 154—155). Если в русском языке слова «право», «право

судие», «справедливость» и «правда» происходят от одного обще

го корня, то в противоположность этому в основе всей юридиче

ской системы Китая лежало понятие «син». Иероглиф «син» озна

чает наказание за преступление и включает семантему «нож». Нож

часто был орудием   исполнения   наказания,   поскольку   система

«усин» охватывала клеймение,   отрезание   носа,   отрубание   ног,

кастрацию и смертную казнь. «Поэтому,— писал С. Кучера,— без

особого утрирования нож можно считать символом древнекитай

ского закона в его теоретическом   и   практическом   выражении»

(Кучера С. Становление традиции коллективной ответственности

и наказания в Китае.— В кн.: Роль традиций в истории и культу

ре Китая. М., 1972, с. 162).

42         Черниловский 3. М. К вопросу о так называемой традиции в со

ветском праве.— Вестн. истории мировой культуры,   1957,   №   2,

с. 91.

43         См.: Казимирчук В. П. Социальный механизм действия права,—

Сов. государство и право, 1970, № 10, с. 39.

74

СОДЕРЖАНИЕ И  ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

вопросов уголовного права к группе более специальных вопросов удельный вес правильных ответов в общем числе ответов населения уменьшается (58%, 43% и, наконец, 3%), а удельный вес неправильных ответов растет (29%, 40%, 60%); кроме того, в том же направлении увеличивается удельный вес ответов «не знаю» (13%, 17%, 37%) 44. Установлено также, что законопослушные граждане превосходят лиц с отклоняющимся поведением в знании и понимании правовых принципов, но уступают им в знании конкретных уголовно-правовых институтов и норм45. Результаты такого рода исследований позволяют прийти к выводу, что подлинное освоение права заключается не столько в запоминании конкретных норм, регулирующих множество конкретных отношений, сколько в овладении исходными положениями, правовыми принципами. Поэтому в обучении праву следует идти «не от конкретных юридических норм и институтов к правовым принципам, а, напротив, от принципов к частным явлениям правовой действительности, т. е. от правовой аксиоматики к правовой догматике и правовой прагматике46. Поэтому и сами принципы должны быть сформулированы в законе с максимальной ясностью и полнотой.

2. ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ

И УГОЛОВНАЯ ПРОТИВОПРАВНОСТЬ

Между общественной опасностью деяния, не зависящей от воли законодателя, и обозначенностью деяния в качестве преступления, зависящей от воли законодателя, возможны следующие отношения:

все, что общественно опасно, обозначено в уголовном законе в качестве преступления и все, что обозначено в уголовном законе в качестве преступления, общественно опасно;

не все, что обозначено в уголовном законе в качестве преступления, общественно опасно;

44         См.: Злобин Г. А., Никифоров Б. С. Умысел и его формы. М., 1972,

с. 192—195.

45         См.: Общественное мнение о преступности и мерах борьбы с ней.

М., 1977, с. 16.

'6 Вайсберг Л. М. Информационно-дидактические аспекты проблемы правосознания.— В кн.: Преступление и ответственность. Алма-Ата, 1979, с. 43.

75

ГЛАВА ВТОРАЯ

1-й бариант: See, что ойщестВенно   опасна, запрещено уголобным законом, и наоборот

2-й бариант'. See, что общественно опасно, запрещено у го л о Иным законом; но не See ; что запрещено уголаВным законом, общественна  опасна

3-й йариант: не Set, что общественно опасна, запрещена уголабным законом, но See 7 что запрещено уголовным законом, общественна опасно

Ц-и  бариант : не See, что общественно опасно, запрещено уголобным законом, и не Ice, что запрещено уголибным законом; общественна опасна

А - оощестИенная опасность В ' уголовная   протибопрабность

Схема 1. Соотношение общественной опасности и уголовной противоправности

не все, что общественно опасно, обозначено в качестве преступления в уголовном законе (см. схему 1).

Советское уголовное право до 1958 г. знало составы преступлений, обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, и аналогию; тем самым советское уголовное право выступало как теория, которая предусматривает все три случая.

Советское уголовное право после 1958 г. знает составы преступлений и обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, но не знает аналогии; тем са-

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

мым советское уголовное право выступает как теория, которая предусматривает только два случая из трех возможных: когда все, что общественно опасно, обозначено в уголовном законе в качестве преступления и все, что обозначено в уголовном законе в качестве преступления, общественно опасно; когда не все, что обозначено в уголовном законе в качестве преступления, общественно опасно.

Согласно ст. 7 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., «преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок, общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом».

Из текста, который мы привели, видно, что общественная опасность — признак материальный — идет впереди обозначенности в уголовном законе -- признака формального. Обозначенность деяния в уголовном законе как преступления уже предполагает общественную опасность такого деяния; поэтому общественная опасность как бы содержится в обозначенности: раз обозначено в качестве преступления — значит общественно опасно.

Но мы привели только первую часть ст. 7 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. Вот вторая часть этой статьи: «не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

Здесь речь идет также о двух признаках, и материальный признак также выступает в качестве главного по отношению к признаку формальному. Но если в первой части ст. 7 обозначенность в законе предполагает в качестве своего основания общественную опасность и потому поглощает ее, то во второй части ст. 7 и общественная опасность, и обозначенность в законе в качестве преступления самостоятельны.

77

ГЛАВА ВТОРАЯ

Однако коллизия между тем, что написано в части первой ст. 7 Основ, и тем, что написано в части второй этой же статьи, кажущаяся и объясняется несовершенством законодательной техники. С частью первой ст. 7 должны быть соотнесены часть вторая этой же статьи, посвященная малозначительности, ст. 13, посвященная необходимой обороне, и ст. 14, посвященная крайней необходимости, вместе взятые.

Советское уголовное право отразило диалектический характер действительности, а вкратце диалектику можно определить как единство противоположностей47. Уголовный закон обозначает в качестве преступлений те деяния, которые общественно опасны, и только потому, что они общественно опасны48. Но закон обозначает и обстоятельства, при наличии которых каждое из этих деяний, оставаясь самим собой, будет в то же время другим.

Наказание, поскольку оно не произвол, должно обладать внутренней и внешней определенностью. Внешняя определенность наказания есть его вид и мера. Внутренняя определенность наказания есть его основание. Для того чтобы обеспечить эту определенность, право должно разъять «единство противоположностей».

Тому, что в действительности есть «как это, так и другое», в советском уголовном праве соответствует «или это, или не это».

Из текста части первой ст. 7 Основ видно, что обозна-ченность в уголовном законе предполагает общественную опасность в качестве своего основания и что тем самым материальный признак преступления как бы поглощается признаком формальным. Из текста части второй этой же статьи видно, что общественная опасность может отсутствовать в деянии, которое обозначено в уголовном законе как преступление.

В ст. 13 и 14 Основ отсутствует слово «формально» и нет того указания, которое сделано в отношении малозначительности: «не представляющее общественной опасности». Но очевидно, что смысл необходимой обороны и крайней необходимости как раз в том и состоит,

47         См.: Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 29, с. 203.

48         Разумеется, здесь речь идет об общественной опасности в уголов

но-правовом смысле, или об общественной опасности такой степе

ни, что становится необходимым уголовно-правовое воздействие.

78

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

что эти обстоятельства, подобно малозначительности, исключают общественную опасность деяния, обозначенного в уголовном законе как преступление.

Наличие общественной опасности выступает - - согласно части первой ст. 7 Основ — посредством обозначенное™ в уголовном законе. Но и отсутствие общественной опасности -- согласно части второй ст. 7, ст. 13 и 14 Основ — выступает посредством обозначенности в уголовном законе.

Когда мы говорим о формальном признаке преступления и о материальном признаке преступления, который составляет содержание формального, но может и отсутствовать, мы говорим по формуле, исключающей выбор: «как это, так и другое».

Когда же мы говорим о наличии или отсутствии комплекса признаков, обозначающих деяние как преступление в целом по советскому уголовному праву, мы говорим то же самое, но по формуле выбора: «или — или».

Сообразно с этим раскрывается смысл определения, данного А. А. Пионтковским: противоправность есть юридическое выражение общественной опасности49. Противоправность имеет место тогда — и только тогда,— когда деяние, во-первых, предусмотрено статьей Особенной части УК в качестве преступления и, во-вторых, не малозначительно и не совершено ни в состоянии необходимой обороны, ни в состоянии крайней необходимости.

Предлагаемое нами понятие уголовной противоправности, непосредственно основанное на самом законе, представляет собой юридическую конструкцию. Указывая на многозначность термина «юридическая конструкция», А. Ф. Черданцев определяет ее как идеальную модель, отражающую структуру урегулированных правом общественных отношений, юридических фактов или их элементов50. Юридическая конструкция сходна с дефиницией, так как служит выделению и отграничению некоторой целостности норм (при их толковании) или совокупности фактов (в правоприменительной деятельности). «Специфической функцией юридических конструкций является именно введение в комплекс правовых норм эле-

*9 См.: Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М., 1961, с. 160.

)0 См.: Черданцев А. Ф. Юридические конструкции и их роль в науке ^практике.— Правоведение, 1972, № 3, с. 12.

79

ГЛАВА ВТОРАЯ

мента логической связанности, что позволяет распознавать единство норм, образующих данный институт, а также их отношения с другими институтами и в то же время подсказывает новые решения»51. Юридическая конструкция образуется посредством объединения конкретного нормативного материала на основе конкретного правового принципа, что «обеспечивает необходимую формальную определенность права»52.

Или деяние противоправно, потому что обозначено в уголовном законе в качестве преступления и лишено признаков, посредством которых уголовный закон обозначает отсутствие общественной опасности, или деяние уголовно безразлично: либо потому, что не обозначено в уголовном законе в качестве преступления, либо потому, что обладает одним из признаков, посредством которых уголовный закон обозначает отсутствие общественной опасности.

В силу этого обозначенность в уголовном законе имеет огромное значение. Материальное понятие преступления составляет содержание обозначенности в законе и только через нее становится правом.

Обозначенность деяния в уголовном законе в качестве преступления есть внешний предел, за которым уголовное право кончается, за которым нет ни преступления, ни наказания.

Обозначенность в уголовном законе обстоятельств, исключающих общественную опасность и тем самым противоправность, — малозначительность, необходимая оборона, крайняя необходимость — есть внутренний предел, за которым советское уголовное право кончается, за которым нет ни преступления, ни наказания.

Состав преступления — это совокупность признаков, посредством которых советский уголовный закон обозначает деяние в качестве преступления.

Каждый состав преступления обладает функциональным свойством: он служит единственным основанием уголовной ответственности - - необходимым и достаточным 53.

51         Нашиц А. М. Правотворчество: Теория и законодательная техни

ка. М., 1974, с. 216.

52         Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982, т. 2, с. 276.

53         Этот взгляд господствует в советской науке уголовного права,

но не является  единственным;   согласно  иному взгляду, основа-

80

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

Формулируя составы преступлений, уголовное право воспроизводит в специфической форме определенные модели поведения, непосредственно отражающие социальное содержание преступности. Социальны элементы преступного поведенческого акта -- как в плане того, что именно совершено, так и в плане того, почему именно совершено. Социально и само соединение этих элементов, которое и образует вид преступления как особую поведенческую структуру.

Общественная опасность деяния имеет противоречивый характер. Поскольку опасны для общества вред либо угроза вреда лишь определенным (а не любым) объектам, постольку общественная опасность деяния находится вне его самого. Поскольку же вред либо угроза вреда определенным объектам создается лишь определенным (а не любым) деянием, постольку общественная опасность деяния находится в нем самом. Не всякое умышленное лишение жизни есть умышленное убийство, но без умышленного лишения жизни умышленного убийства нет.

В связи с таким положением в деянии можно выделить его фактический состав и его социальную сторону: фактический состав — это действие или бездействие, социальная сторона — это посягательство на существующий правопорядок54. Нанесение удара при нападении и нанесение такого же удара при отражении нападения может повлечь и в том и в другом случае причинение, скажем, тяжкого телесного повреждения. Но в результате различия в социальной характеристике мы имеем, при одном и том же фактическом составе, в первом случае — преступление, т. е. общественно опасное действие, а во втором случае — необходимую оборону, т. е. общественно полезное действие. Точно так же ношение холодного оружия без соответствующего разрешения не является преступлением в тех местностях, где оно составляет принадлежность национального костюма или связано с охотничьим промыслом, а принуждение женщины

нием уголовной ответственности по советскому уголовному праву является вина. См., например: Утевский Б. С. Вина в советском уголовном праве. М., 1950, с. 103, а также доклад Б. С. Никифорова и выступления Т. Л. Сергеевой, А. С. Шляпочникова, А. В. Кузнецова, А. Б. Сахарова (В кн.: Важный этап в развитии со-54 ?,етског° права: Труды научной сессии ВИЮН, 1960). См.: Злобин Г. А., Никифоров Б. С. Указ. соч.

81

ГЛАВА ВТОРАЯ

к вступлению в брак или продолжению брачного сожительства является преступлением там, где оно представляет собой пережиток местных обычаев. «Общественное свойство преступного деяния -- его опасность для социалистического правопорядка — не поддается чувственному восприятию, но тем не менее оно объективно существует и мажет быть познано нашим рассудком путем уяснения вредного отрицательного значения данного деяния для развития и укрепления социалистических общественных отношений и охраны прав и интересов отдельных граждан,— писал А. А. Пионтковский.— В общественных явлениях всегда необходимо различать их фактические черты и их общественную характеристику, их социальный смысл»55. Общественная опасность деяния, как и любая общественная характеристика, есть такое свойство, которое образуется или не образуется только в результате включенности этого деяния в связи и отношения конкретно-исторического общества.

Известно, что всякий предмет, любое явление имеют одновременно натуральные, функциональные и системные качества56. Это справедливо и в отношении такой простой вещи, как рубашка, и в отношении такого слож-нго явления, как труд. Натуральное качество рубашки -это, скажем, лен; функциональное качество — быть одеждой; системное качество — стоимость или модность. Подобным же образом обстоит дело с трудом. Деятельность человека составляет натуральное качество труда; создание определенных благ, или потребительных стоимостей, составляет функциональное качество труда; общественный характер труда - - рабский это труд, крепостной или наемный — составляет его системное качество.

Купля-продажа товаров или иных предметов представляет собой натуральное качество спекуляции. Создание нетрудового дохода представляет собой функциональное качество спекуляции.

Скупка и перепродажа товаров с целью наживы в условиях буржуазного общества представляет собой спекуляцию, о которой В. И. Ленин писал, что ее «нельзя отличить от «правильной» торговли, если понимать спеку-

55 Курс советского уголовного права  М, 1970, т. 2, с. 132. 5' См.: Кузьмин В. П. Принцип системности в теории и методологии К. Маркса. М., 1976.

82

СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРАВА

ляцию в смысле политико-экономическом. Свобода торговли есть капитализм, капитализм есть спекуляция, закрывать глаза на это смешно»57. Включенность спекуляции в разные системы общественных отношений и придает ей системное качество. В условиях буржуазного государства таким системным качеством является общественная полезность. В условиях социалистического государства таким системным качеством является общественная опасность, степень которой зависит от многих обстоятельств.

Одновременное существование натуральных, функциональных и системных качеств проявляется не только на уровне общества, но и на уровне индивида. Натуральное и функциональное качества спекуляции связаны с ее фактическим составом. Системное же качество спекуляции находится за пределами фактического состава, проистекая из тех связей и отношений, в которые этот фактический состав включен. «Рука, отделенная от тела, остается „рукой" только по названию,— писал Э. В. Ильенков.— Ее собственная суть именно как части тела осталась в, том самом теле, от которого ее отделили; ее главное „определение" или „определенность", стало быть, находились и находятся вне ее»58. Так и главная определенность спекуляции находится вне ее фактического состава, хотя и связана с ним.

Со стороны своего натурального качества, т. е. именно как купля-продажа, спекуляция есть действие, и притом даже не все действие, а лишь один из двух его моментов, подлежащих условному выделению. Этот момент представляет собой способ осуществления действия, операцию, «особый состав, или сторону деятельности, отвечающую условиям, в которых дан побуждающий ее предмет»59. Купля-продажа «входит» в спекуляцию, как, скажем, чтение «входит» в образование.

Со стороны своего функционального качества, т. е. как источник нетрудового дохода, спекуляция есть второй из двух моментов действия, поддающихся условному выделению. Этот второй момент представляет собой значение — «то, что открывается в предмете или явле-

" Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 43, с. 236.

18 Ильенков Э. В. Проблема абстрактного   и   конкретного.— Вопр.

философии, 1967, № 9, с. 58. 59 Леонтьев А. Н. Проблемы развития психики. М., 1972, с, 232.

83

ГЛАВА ВТОРАЯ

нии объективно»60. Создание нетрудового дохода так «входит» в спекуляцию, как, скажем, утоление жажды «входит» в питье.

Скупка и перепродажа товаров или иных предметов с целью наживы, будучи общественно опасной, является в то же время и лично полезной, хотя, разумеется, далеко не для каждой личности. Отражая объективно существующее противоречие между общественным и личным интересом, системному качеству на уровне общества противостоит системное же качество на уровне индивида - - смысл, или «значение для субъекта», за которым стоит побуждение (см. схема 2). Для одного — это возврат долга, для другого — приобретение модной вещи,