ГЛАВА IV ОБ ЭЛЕМЕНТАХ ПРАВА

§22

ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВА С ПСИХОЛОГИЧЕСКОЙ И С ПРОЕКЦИОННОЙ ТОЧКИ ЗРЕНИЯ

Знание природы сложных предметов или явлений предполагает знание их состава, элементов, из которых они слагаются. Сообразно с этим выше при определении природы этических явлений вообще как общего рода, обнимающего право и нравственность, были указаны общие элементы этих явлений:

1) этические эмоции;

2) представления:

a) объектные, объектов обязанностей,

b) субъектные,

c) релевантных фактов,

d) нормативных фактов.

Затем, при образовании понятий нравственности и права путем деления этических явлений на две разновидности были указаны элементы переживаний того и другого вида и специфические различия эмоционального и интеллектуального состава права и нравственности.

При этом оказалось:

1) Основное различие между нравственностью и правом состоит в различии соответствующих импульсий, эмоций, которые в области нравственности имеют чисто императивный, а в области права императивно-атрибутивный характер,

2) Этому различию соответствует различие интеллектуального состава, состоящее в том, что в области правовой психики интеллектуальный состав сложнее, имеет парный характер; наряду с представлениями субъектов обязанностей здесь имеются представления субъектов прав, наряду с представлениями объектов обязанностей – представления объектов прав.

В настоящее время ни в науке права, ни в науке нравственности такого учения об элементах этических явлений вообще и нравственных и правовых в частности не существует; и оно не могло возникнуть, независимо от других причин, уже вследствие того, что не было известно существование моторных раздражений,

239

импульсий как особого класса психических явлений, их свойств, методов открытия и познания и т. д.

Но в науке права существует нечто, в известной степени соответствующее и параллельное изложенному учению об элементах права в виде учения о так называемом праве в объектив-ном смысле, о нормах права и их элементах, гипотезах и диспозициях, и о так называемом праве в субъективном смысле, о правоотношениях и их элементах: обязанностях, правах, их субъектах и объектах.

Главная разница состоит в том, что предложенное выше учение об элементах правовых явлений касается реальных элементов правовых явлений; господствующее же учение исходит из проекционной точки зрения и сообразно с этим представляет себе подлежащие элементы находящимися не там, где они действительно имеются, – в сознании переживающего правовые явления и соответствующие проекции, – а рассеянными в пространстве, во внешнем по отношению к переживающим правовые явления мире.

В науке- о нравственности вообще не существует до сих пор сколько-нибудь развитого учения об элементах нравственности, так что в этом отношении эта наука отстала от правоведения. Это находится в связи с тем, что правоведение, сообразно императивно-атрибутивной природе права и связанной с нею унификацион-ной потребности и тенденции, склонно к ясным и точным различиям к разграничениям и сообразно с этим к разложению сложных величин на ясно различенные и определенные элементы, между тем как моралистам чужда такая тенденция и даже, сообразно уместности в морали свободной растяжимости представлений (см. выше, с. 151-152), господствует привычка и склонность к туманным и неопределенно-растяжимым представлениям и рассуждениям.

Для ориентирования в юридической литературе и сознательно-критического отношения к ее общетеоретическим и специальным учениям в области отдельных правовых дисциплин необходимо ознакомление с главным содержанием упомянутого учения об элементах права и его недостатками.

Настоящая глава посвящена главным образом критическому обзору подлежащих учений и в связи с этим дополнению и подкреплению изложенного уже выше об элементах правовых (и нравственных) явлений.

Сообразно различию с господствующей (проекционной) точки зрения двух сторон или элементов права: права в объективном смысле или объективного права, т. е. норм права, и права в субъективном смысле или субъективного права: правоотношений, обязанностей и прав, существующее учение об элементах права распадается на два: учение о праве в объективном смысле и учение о праве в субъективном смысле.

260

УЧЕНИЕ О ПРАВЕ В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ

§23 О ПРИРОДЕ И ФУНКЦИЯХ НОРМ ПРАВА

Право в объективном смысле или объективное право определяет ся обыкновенно как совокупность норм права1. Совокупности норм права, регулирующих известный специальный вид отношений, называют институтами права, например, говорится об институте брака, институте права собственности, отеческой власти и т. п. Совокупность институтов, относящаяся к известной обширной области отношений или обнимающая все (официальное) право данного народа или (позитивное) международное право, называется системой соответствующего права, например, система гражданского, уголовного права, система русского права, международного права.

Что касается понятия и выражения «норма», то оно встречается в разных науках, не только о праве и нравственности, в смысле правил поведения вообще, например, и правил техники, гигиены и т. п. оппортунистических правил, правил целесообразности (т. е. в более широком смысле, чем тот, который был связан нами выше с этим выражением в качестве условного специального термина). Так как обыкновенно предполагается, что все правила поведения суть правила целесообразности, то иногда к определению норм как правил поведения добавляются указания, что они обусловлены той или иной целью, имеют в виду определенную цель и т. п. (хотя это в понимании авторов таких определений плеоназм, ибо иных правил поведения они не знают)2.

1 Так как дело идет о классовых понятиях и классах, а не о суммах, совокупностях, то правильнее говорить просто: объективное право суть нормы права. Название «объективное» объясняется представлением о существовании норм, независимо от тех или иных субъектов, между тем как право в субъективном смысле – права, обязанности – представляются принадлежностями определенных субъектов. Ср., например: Коркунов, Лекции по общей теории права, § 22: «Таким образом, существование права выражается не только в существовании юридических норм, но также и в существовании юридических отношений. Юридические нормы я юридические отношения – это две различных стороны права: объективная и субъективная. Юридические отношения называются правом в субъективном смысле, потому что право и обязанность составляют принадлежность субъекта... Напротив, юридические нормы не состоят в таком отношении... не приурочены к определенному субъекту» и т- Д-

2 Ср., например: Коркунов. Лекции, § 5: «правила, обусловленные определенной целью, называются вообще нормами..., вся деятельность людей совершается согласно правилам целесообразности»... и т. д.; Шершеневич. Определение понятия о праве, с. 9: «Под именем нормы или правила мы понимаем указание, как должно поступать, чтобы достичь той или иной цели. Норма представляет собой сообразование деятельности с намеченной целью»; с. 9: * Всякое правило непременно предполагает известную цель. Без цели правило немыслимо» и др. На принципиально иной, пряно противоположной точке зрения зиждется изложенная выше теория права и нравственности. По поводу психологического недоразумения, будто всякое действие совершается для какой-либо цели, всякое правило поведения обусловлено известной целью и т. д., ср. выше, с. 31 и ел.

261

Под нормами или «императивами» в области права (или под «социальными» нормами вообще, куда относят обыкновенно кроме норм права нормы нравственности и нравов) господствующее мнение разумеет такие правила поведения, которые являются «выражением воли одних до адресу других» или просто «велениями»1. Иногда при этом указывается, что императивы или нормы непременно предполагают наличие большей силы на стороне повелевающего. По мнению Иеринга, который различает конкретные веления и абстрактные и (как, впрочем, и многие другие авторы) под нормами или императивами разумеет только общие правила, абстрактные веленил (права, нравственности и нравов), «императив имеет смысл только в устах того, кто имеет власть наложить на чужую волю такое ограничение; это более сильная воля, которая предписывает поведение более слабой воле»2.

Нормы или веления делят на положительные веления, приказы, веления в узком смысле, веления совершить что-либо, требования положительных действий, и отрицательные веления, запрещения, требования воздержания от известных действий.

В науке права идет, впрочем, спор о том, можно ли все право в объективном смысле сводить к велениям и запретам или нельзя. Некоторые утверждают существование наряду с велениями и запретами еще других видов правовых норм (или, разумея под нормами только веления и запреты, – других видов правовых положений). Сюда относятся:

1. Так называемые отрицательные нормы (verneinende Rechts-satze). Под отрицательными правоположениями разумеют такие, которые указывают, что с известными фактами не связываются известные юридические последствия (обязанности, права); напри-мер, договоры малолетних не имеют силы, недействительны, деяние, совершенное в состоянии беспамятства, не влечет за собой наказания. Аналогичны с отрицательными отменительные законы, например, законы, отменяющие рабство, крепостное право, пытки и проч.

2. Так называемые определительные или объяснительные нормы (begriffsentwickelnde, dektaratorische Rechtssatze), положения, заключающие в себе определения каких-либо понятий, встречающихся в других статьях закона, или иные пояснения или более подробные определения относительно тех или иных элементов дру-

1 Ср., например, Bierling. Juristiache Principienlehre. I, S. 29: «Norm ist der Auadruck elnes Wollens, das seine Vollziehung von Anderen erwartet»; Thon, Rechtanorm und subjektives Recht, S. 1 и ел. и др.

2 Ihering. Zweck im Recht. I, – Кар. 8 § 11; Шершеневич, указ. соч., с. 22; иногда добавляется, что императив «всегда сопровождается явно или молчаливо угрозой невыгодных последствий в случае уклонения, виновником которых будет авторитет, установивший норму... если социальная норма (норма права или нравственности, приличия и т. д.) есть повеление, требование, то угроза злом составляет необходимый и существенный элемент ее» (Шершеневвч, там же, с. 23).

262

гих повелительных или запретительных норм; например, рядом со статьями законов, определяющими наказания за те или иные преступления, встречаются статьи, содержащие определения подлежащих преступлений; рядом со статьями, указывающими обязанности заключивших известный договор, имеются в законе определения этого договора, указания относительно формы его совершения, необходимой для признания его действительным, и т. п.

3. Так называемые дозволительные нормы (erlaubende Rechs-satze), заключающие в себе известное дозволение, предоставление известного правомочия; обычные примеры: собственник может пользоваться вещью по усмотрению, заключивший договор может требовать исполнения договора и т, п. Некоторые говорят не о дозволительных, а о предоставительных нормах или «предоставлениях» (gewahrende Rechssatze, Gewahrungen).

Разногласия относительно сведения норм права к велениям и запретам имелись, по-видимому, уже в древнеримской юриспруденции. Так, например, Цицерон характеризовал право как существующие у народов веления и запреты1. Напротив, римский юрист Модестин сверх повелительных и запретительных законов признавал еще существование норм дозволительных и карательных2, В послеримской науке права долгое время следовали авторитету Модестина, различая таким образом четыре категории норм. В XIX столетии было признано, что карательные нормы представляют повелительные нормы, заключая в себе повеления судам наказывать преступников, но возник большой спор по поводу указанных выше других видов норм. Сторонники сведения всех норм к велениям и запретам пытаются доказать, что не признаваемые повели-тельными со стороны противников нормы о правах собственника сводятся к запретам, обращенным к не-собственкикам, препятствовать собственнику пользоваться вещью и т. д., или не имеют самостоятельного значения, представляют добавочные пояснения к главным положениям, подлинным нормам и т. п. Иногда вопреки традиционной аксиоме о том, что право регулирует только внешнее поведение, указывается на то, что так называемые объяснительные и т. п. нормы заключают в себе веления понимать другие нормы в таком-то смысле, вообще повеления относительно соответствующей умственной деятельности3. Противники не соглашаются с этими аргументами и утверждают, например, что

1 Cicero, tie leg. II с. 4 § 9 (iussa ас vetita populorum, ср. там же § 8: aapientia aut oogentis aut vetantis ad iubendum et ad deterrendum idonea).

3 1. 7. Digest, de legibus 1, 3: Legis virtus haec est: imperare, vetare, peraittere, punlre.

3 Ср., например: Bierling. Juristische Principienlehre I, g. 106: «Существенное различие между этими волевыми изречениями (Willens-Ausspruchen) и самостоятельными нормами состоит только в том, что они имеют своим исключительным предметом духовную деятельность, между тем как самостоятельные нормы всегда направлены на известное внешнее поведение (действия и воздержания), и что они именно поэтому служат подлинной целя права, состоящей в

263

дозволение или предоставление нечто иное, нежели запрещение по адресу других и т. д.; и спор не подвигается к разрешению, так что некоторые авторы обходят его как бесплодный и безнадежный.

Подробное изложение аргументов с той и другой стороны представляется излишним, ибо весь спор и вообще все существующее учение о нормах покоится на существенных недоразумениях.

В основе его лежит прежде всего смешение норм с нормативными фактами позитивного права (понятия нормативных фактов в современной науке права не существует именно вследствие смешения их с нормами).

В области законодательного позитивного права действительно имеются разные повеления, запреты и иные изречения указанных выше видов; но это не нормы права, а только нормативные факты, факты, которыми определяются и на которые ссылаются соответствующие правовые мнения людей и подлежащие проекции, в том числе нормы.

Что эти факты, с одной стороны, и нормы, с другой стороны, представляют две принципиально различные, совершенно гетерогенные вещи, в этом, между прочим, юристам (и не зная интуитивного права, где вообще нет не только начальственных велений, но вообще никаких нормативных фактов, а равно разных других видов позитивного права, где нормативными фактами являются не веления и т. д., а совсем иного рода факты) не трудно было бы убедиться; достаточно было бы для этого обратить внимание хотя бы на то, что веления, запрещения и т. д. суть особого рода действия, поступки людей, например, монархов, членов законодательного собрания и т. д., – явления, быстро преходящие, исчезающие, уже не существующие после произнесения соответствующих слов (в области устного законодательства, словесных повелений абсолютных монархов, словесных постановлений народного законодательного собрания и т. п.) или подписания соответствующего документа; между тем как нормы представляются (и обсуждаются самими же юристами, несмотря на смешение понятия их с понятием велений) как что-то длительно или постоянно существующее; так, законодательные повеления покойных законодателей – события бывшие, перешедшие в архив истории, между тем юристы говорят о соответствующих нормах как о чем-то продолжающем существовать и проч. Правда, в области законодательствования в письменной форме остается след от подлежащих действий – в ви-

определевии внешнего поведения людей по отношению к людям, всегда только косвенно и лишь постольку, поскольку они имеют целью известную модификацию главных самостоятельных правоотношений и требуют от тех, к кому они обращаются, произвести в мыслях ату модификацию».

Автор не замечает, что его рассуждения заключают в себе внутреннее противоречие и вместе с тем petitio principii. Выставив необоснованное положение о том, что право регулирует только внешнее поведение, он здесь выставляет противоречащее этому положение и пользуется первым положением для доказательства правильности сведения всех положений права к велениям.

264

де соответствующих документов. Но до такой наивности, чтобы за нормы права принимать эти документы, т. е. листы бумаги с чернильными пятнами или эти пятна на бумаге, юристы не доходят. Эти документы и письмена играют только роль свидетельств (в форме символических знаков) о бывших фактах, о подлежащих действиях монархов или иных законодателей.

Уже выше было указано, что на основании одного законодательного изречения, взятого отдельно или в связи с другими, в правовой жизни и в частности в юриспруденции высказывается множество правовых суждений и утверждается существование множества правовых норм различнейшего содержания; в частности, например, из законодательного изречения, определяющего наказание за известное преступление (принимаемого ошибочно за норму, повелевающую суду соответственно наказать преступника), выводятся разные обязательные нормы и обязанности и для преступников, и для администрации, полиции, следователей, прокуроров и проч. и проч. И обратно, из двух или более законодательных изречений в совокупности выводится правовой психикой одна норма; например, целый ряд законодательных изречений содержит описание формы сделки и перечисление иных фактов, которые должны быть налицо, для того, чтобы известное лицо приобрело известное право по отношению к другому (релевантных фактов); и получается одна норма для поведения соответствующих лиц в случае наличия всего того, что указано во множестве статей законодательного сборника. Замечание в законе, гласящее, что такие-то, предшествующие или иные статьи закона распространяются и на такие-то случаи, на такие-то категории лиц и т. д., или не распространяются на такие-то категории лищ на такие-то случаи и проч., является нормативным фактом, служащим основанием для отрицания существования множества норм, которые бы утверждались на основании иных статей в случае отсутствия упоминания о нераспространении (основанием для сокращения числа норм) или, напротив, для производства множества новых норм.

Нормативные факты в области законодательного позитивного права, изречения законодателя играют роль не только фактов, создающих позитивные нормы (т. е. вызывающих в психике людей соответствующие правовые суждения и проекции), но и уничтожающих, искореняющих из народной психики те или иные нормы (т. е. соответствующие правовые переживания и проекции). Законодательное объявление об отмене рабства, крепостного права, тюрьмы за долги, пыток, телесных наказаний, смертной казни и проч. суть нормативные факты, законодательные акты грандиозной и величайшей важности – в качестве фактов, искореняющих из правовой психики множество прежде имевшихся правовых убеждений, мнений и соответствующих проекций – норм.

Если в теперешнем учении о нормах, смешивающем законодательные постановления с нормами, так называемые отменительные

265

или отрицательные нормы изображаются как нечто несамостоятельное, неважное и т. п., то это сочетание двух крупных недоразумений. Как повелительные, так и отрицательные «нормы», в частности отменительные законы, на самом деле не нормы, а нормативные факты; но в качестве таковых отрицательные, в частности отменительные законодательные изречения, суть акты, имеющие самостоятельное значение, подчас величайшей важности, производящие коренные перевороты в праве, принципиальные революции в народной правовой психике, искореняя целые .системы правовых убеждений, определявших прежний социальный строй, и т, д.

Такие нормативные факты, которые не создают, а уничтожают «нормы» (устраняют из области правовой психики прежние правовые убеждения, мнения и соответствующие проекции, приписывание обязанностей, прав, проекции норм), мы назовем условно нормоуничтожающими или отрицательными нормативными фактами, в отличие от действующих на правовую психику в противоположном направлении – нормосозидательных или положительных нормативных фактов.

Между прочим, многие нормоуничтожающие факты, сделав свое дело, очистив народную психику от соответствующих правовых убеждений, например, относительно права кровавой мести, пыток, господских прав помещика по отношению к крестьянам, лишаются затем всякого правового значения, так что, например, при составлении сборников действующих законов их незачем упоминать. Множество законов, например, относительно крепостного права, сожжения еретиков, ведьм и т. п. теперь нигде не приводится в новых кодексах, хотя их обратной отмены не было (и невозможно было бы совершить с правовым успехом, ибо народная психика к таким законам, восстанавливающим рабство и т. п., не отнеслась бы как к авторитетно нормативным фактам; законодательные веления можно было бы издать, но соответствующее право не появилось бы в народной психике).

Большинство нормосозидателькых законов являются вместе с тем и нормоуничтожающими, потому что, создавая новое право, они тем самым устраняют прежнее право, нормировавшее те же области поведения.

Наряду с нормосозидательными и нормоуничтожающими фактами можно еще различать, как третью категорию, нормоизмени-тельные, модифицирующие право факты. Или, приняв во внимание, что изменение чего-либо сводится или к добавлению, созданию чего-либо, или к устранению чего-либо, или к сочетанию того и другого, можно все нормативные факты сводить к двум категориям: к положительным и отрицательным нормативным фактам как простейшим элементам.

К этим двум категориям нормативных фактов сводятся все те явления, которые теперь обсуждаются, по недоразумению, как

266

разные виды нормы: повелительные, запретительные, отрицательные, отменительные, объяснительные и проч.

Но, далее, следует иметь в виду, что повелительные, запретительные, объясняющие изречения не существуют (не только в области интуитивного права, но и) в области разных других видов позитивного права, где нормативными фактами являются вовсе не веления, приказания, изречения, заключающие в себе определения понятий, объявления об отмене и т, п., а совсем иные нормативные факты. С разными видами этих фактов мы подробнее познакомимся в учении о позитивном праве и разных его видах1. Но наряду с законодательным правом и в теперешней юриспруденции всеми признается еще существование обычного права. Здесь роль нормативных фактов играют поступки других, поведение предков, «так поступали отцы наши» и т, п., а не повелительные, объяснительные, отменительные и т. п. изречения кого-либо; и те учения и споры о разных видах норм, которые были приведены выше, здесь неприменимы, не имеют почвы; они специально приноровлены к законодательным изречениям, а между тем принимаются за общее учение о нормах права.

И в этом заключается второе коренное недоразумение господствующего учения о нормах. Оно покоится на смешении с нормами вообще не только того, что там, где оно существует, представляет нечто принципиально отличное от норм, а именно нормативные факты, но вместе с тем того, что в качестве нормативных фактов существует только в области одного из видов позитивного права и не существует вообще в других (и, конечно, в области интуитивного права).

Природу и специфические свойства норм прав, как и норм нравственных, эстетических норм и т. д. вообще можно познать и правильно определить только на почве знакомства с подлежащими эмоциями и их свойствами, в частности, их способностью порождать особого рода фантазмы, – эмоциональные проекции. Правовые нормы, как и все прочие нормы, представляют эмоциональные фантазмы (§ 2). Сообразно особому авторитетно-мистическому характеру этических эмоций и сходству их по характеру внутреннего давления с эмоциями, вызываемыми в нас велениями и запрещениями, получается на почве соответствующих переживаний пред-ставление наличия и высшего господства над людьми и иными существами, не исключая божеств, каких-то высших «велений» и «запретов», между тем как в действительности имеются только соответствующие эмоционально-интеллектуальные процессы. Следуя соответствующей наивно-проекционной точке зрения, философы, моралисты и юристы называют нормы велениями и запретами

1 Вообще учение о велениях, запретах, отмевятельных, отрицательных и т. д. законодательных изречениях лишь по недоразумению попало в общее учение о нормах как таковых, и нам здесь приходится об этом говорить лишь для разъяснения подлежащих недоразумений.

267

и подыскивают или придумывают, фантастически конструируют соответствующие подлежащим смутным представлениям реальности (ср. выше, с. 36 и ел.)- В области законодательного права, императивно-атрибутивных переживаний, ссылающихся на указы монархов и т. п., юристам удалось найти кажущееся им подходящим реальное (наивно-реалистическая теория, ср.: Введение, § 2). В области обычного права такого реального нет, но отсутствие его было обезврежено соответствующей конструкцией якобы существующей «общей воли», что на почве смешения воли в психологическом смысле и велений дало в результате искомые и необходимые веления (ср. выше, с. 47, наивно-конструктивная теория)1.

Но при этом еще сделана была одна ошибка. Специфическая особенность правовых эмоций и вообще правовых эмоционально-интеллектуальных переживаний и подлежащих проекций, обязанностей и норм, – их атрибутивный характер. Характеристика подлежащих норм, не только как велений и запретов, но и как императивов в условленном выше смысле, не определила бы природы правовых норн как норм не императивных просто, а императивно-атрибутивных. Некоторые, как уже упомянуто выше, предлагают различать среди юридических норм наряду с повелительными и запрещающими еще предоставительные, как третий вид; другие оспоривают это, все сводя к велениям и к запретам. Обе стороны ошибаются в том смысле, что все правовые нормы суть «предоставительные нормы», и в этом их специфическая природа, отличие от всех прочих норм.

Господствующее учение о праве, как велениях и запретах и только, противно специфической природе правовой психики и, например, права, о которых говорят представители этого учения на каждом шагу в области правоведения, представляют deus ex machina, нечто такое, что с их точки зрения необъяснимо, не должно было бы вообще существовать. Ибо как веления по адресу одних могут создавать права для других, это загадка.

Впрочем, это возражение по адресу теории велений, выражений воли более сильного по адресу более слабых и т. п. имеет лишь относительное значение. Ибо не только право, но и обязанно сти не вмещаются в рамки этой теории. Путешественник, попавший в руки шайки разбойников, может для сохранения жизни исполнить веление более сильных, например, выдать кошелек, но наличия обязанности как таковой, вероятно, не только он, но и разбойники не стали бы утверждать.

И право, и нравственность с велениями и запрещениями как таковыми не имеют ничего общего.

1 В литературе, между прочим, уже возникали сомнения насчет этих мнимых •велений» или мнимой «общей воли», «воли общения», но они не подействова ли; ибо без этой воли нельзя обойтись; в противном случае грозит крушение и существующей теории норм, и существующей теории обычного права, а для иной теории нет материала и посылок. Ср., например: Bierlmg. Jumtische Pnncipienlehre I, S. 155 («для обычного права воззрение на него как на выражение общей воли вообще представляется единственно возможным») и др.

268

§24 ОБ ЭЛЕМЕНТАХ И ВИДАХ НОРМ ПРАВА

Юридические нормы принято делить на безусловные, категорические, и условные, гипотетические, смотря по тому, представляют ли они безусловные веления исполнить что-либо или не делать чего-либо, например, не убивать, или лишь условные веления, веления исполнить что-либо в случае наступления известных возможных обстоятельств, например, в случае убийства наказать преступника. В условных нормах различают две части: гипотезу (условие) – часть, содержащую указание условий, и диспозицию (распоряжение) – часть, содержащую само веление. Категорические нормы содержат только диспозиции. Гипотеза может иметь форму придаточного предложения, начинающегося словом «если», но возможны и разные иные равнозначащие формы, например, «тот, кто совершит то-то»..., «совершивший то-то»..., «за совершение такого-то деяния» (гипотеза – если кто совершит такое-то деяние) виновный подвергается такому-то наказанию (диспозиция); наниматель (если кто нанял, заключил договор найма) обязан и т. д. В науке уголовного права принято, впрочем, называть первую часть уголовных законов, предусматривающую соответствующее преступление, не гипотезой, а диспозицией, а вторую часть, определяющую наказание, не диспозицией, а санкцией. Под санкциями в науке права разумеются вообще невыгодные последствия, связываемые правом с правонарушениями для нарушителей.

В новое время распространился взгляд, что все юридические нормы представляют условные веления, имеют гипотетическую природу; существование категорических норм вообще отрицается1.

С точки зрения модного теперь под влиянием учений Иеринга воззрения на право как на правила целесообразности и средства для охраны интересов, право вообще представляет нечто условное и относительное; «юридическая норма осуществления каждого интереса обусловлена тем, какому другому интересу он в данном случае противополагается. Противоположение тому или другому интересу зависит от соответствующей фактической обстановки осуществления интереса. Поэтому применение юридической нормы ставится в зависимость от наличия известных фактов»2.

Для правильной постановки учения о гипотезах и диспозициях норм и решения вопроса о существовании или несуществовании

1 Ср., например: Ihermg. Zweck im Recht, l, Кар VIH, 2; Коркунов. Лекции, § 24; Шершеневич. Определение понятия о праве, с. 9; впрочем, большинство новейших теоретиков права о делении норм на гипотетические и категорические вообще умалчивают.

2 Коркунов. Лекции, § 24; ср.: Шершеневич, указ. соч., § 2: «Все нормы обусловливаются целью. Поэтому все нормы, вопреки Канту, гипотетичны, категорических норм нет».

269

категорических норм следует поставить соответствующее учение на научно-психологическую почву и, в частности, заменить представления о велениях по адресу других для известных целей изучением нормативных переживаний в установленном выше смысле и их проекционных отражений – норм.

Что касается вопроса о существовании или несуществовании категорических норм права (и нравственности, эстетики и т. д.), то в случае применения фактического, наблюдательного, научно-психологического изучения вместо произвольных и основанных на незнании природы норм вообще рассуждений об относительности интересов, зависимости всего в человеческом поведении и его правилах от цели и обстоятельств и т. п., он несомненно и легко разрешается в пользу существования и даже весьма частого переживания категорических правовых (и нравственных) норм.

Это на каждом шагу подтверждается самонаблюдением и соединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. Особенно часто категорический характер имеют переживания и нормы интуитивного права. Мы руководствуемся в нашем поведении по отношению к ближним множеством интуитивно-правовых (и нравственных) убеждений, безусловно, а не только при наличии известных особых обстоятельств, отвергающих известные посягательства на них и предписывающих иное поведение. Но и весьма многие нормы позитивного права имеют несомненно категорический характер. Между прочим, в качестве подтверждения условного характера всех юридических норм указывается на то, что даже норма, запрещающая убийство, имеет только условный характер, например, правом допускается смертная казнь, убийство на войне и т. п. Но это – недоразумение. Фактически в психике нормально воспитанных людей, не занимающихся ремеслом палачей или т. п,, норма об убийстве имеет категорический характер. Что же касается допущения со стороны позитивного права смертной казни, убийства на войне и т. п. (пока таковое допущение существует), то дело идет не о гипотетическом характере нормы, запрещающей убийство, а о существовании особых исключений из соответствующего общего принципа. Но есть много таких норм, которые не только, как норма об убийстве, переживаются нормально в категорической форме, но вместе с тем соответствуют таким общим принципам права, которые уже на теперешней ступени развития человеческой культуры имеют в цивилизованном мире характер абсолютно-общих, чуждых всяких исключений принципов. Такой характер не только категорических норм, но и абсолютно-общих принципов цивилизованного права имеют, например, нормы, не допускающие пыток, истязаний, так называемой квалифицированной смертной казни (например, распятия на кресте, залития горла раскаленным металлом, четвертования, колесования и проч.), изнасилования, подлогов, порабощения людей н торговли ими и проч. Какие бы «интересы» или «цели» ни имелись в виду,

270

такие и т. п. посягательства на личность и права другого культурным правом отвергаются1.

Итак, гипотезы свойственны далеко не всем (правовым переживаниям и) нормам права.

Что касается затем диспозиций норм права, то следует иметь в виду, что они, сообразно императивно-атрибутивной природе правовых переживаний, представляют не «веления», а (представляемые объективно существующими) императивно-атрибутивные положения. Сообразно с этим существующее учение об анализе и элементах правовых норм, знающее только деление элементов норм на гипотезы и диспозиции, можно и следует подвинуть дальше и дополнить различием в диспозициях правовых норм двух элементов, двух тезисов: 1) императивного и 2) атрибутивного. Как уже видно из изложенного выше, на с. 64 и сл„ соответствующая природа диспозиций правовых суждений и норм отражается в форме внешнего словесного выражения правовых положений в виде двойственной, императивно-атрибутивной (адекватной) редакции, указывающей путем соответствующих двух положений или иначе, и обязанности одной стороны и права другой стороны, и в виде чередования трех сокращенных форм, сокращенно-атрибутивной, сокращенно-императивной и обоюдосокращенной форм.

Далее, и в императиве, и в атрибутиве юридических диспозиций следует для дальнейшего анализа в качестве дальнейших элементов различать:

1) Субъектные определения: представления субъектов предоставляемого актива, субъектов права, и представления субъектов возлагаемого пассива, субъектов обязанности; так как нормы представляются с проекционной точки зрения некими высшими распоряжениями по адресу тех, кого они наделяют активом и обременяют пассивом, то соответствующие представляемые существа могут быть с сознательно-проекционной точки зрения названы адресатами норм: активными адресатами и пассивными.

Между прочим, в современной науке права встречаются рассуждения и споры о том, к кому обращаются юридические нормы, т. е. подлежащие «веления» и «запрещения». По мнению Иеринга и других, «норма (т. е. «повеление») издается, обращается всегда и без исключения к органам власти, должностным лицам и учреждениям, которым вверяется ее осуществление... Норма, которая была бы направлена к частным лицам, а не к органам власти, – нечто невозможное»2. Другие полагают, что нормы суть веления, направляемые не только к судам, административным чиновникам и т. д., но и к частным лицам.

1 Вообще модное теперь базирование теории права на понятии или представлении об tинтересах» по только придает циничное я низменное направление правоведению, но и влечет за собой множество теоретических ошибок. Следует везде помнить, что право и нравственность регулируют не «интересы», а поведение.

2 Ihering. Zweck im Recht, Кар. VIII, 2.

271

- В основе этого спора лежит, очевидно, то сочетание существенных недоразумений, которое было обнаружено выше по поводу вопроса о природе юридических норм. А воззрение Иеринга и его последователей страдает сверх того еще явным пороком прыгания в том направлении, что он свое положение, приноровленное к официально-государственному законодательству (впрочем, ошибочное и здесь) распространяет на все нормы права. В области народного обычного права (и других видов позитивного права, не говоря уже об интуитивном праве) представление норм как приказов по адресу чиновников – особенно поразительная несообразность.

Адресатами норм в смысле психологической теории права являются те пары представляемых существ, между которыми происходит императивно-атрибутивное нормирование, те, от кого требуется, и те, которым предоставляется что-либо. Что же касается того, какие (представляемые) существа могут быть пассивными и активными адресатами юридических норм, то уже из предыдущих частей изложения видно, что сюда относятся не только чиновники, а и простые смертные и, сверх того, еще всевозможные иные представляемые существа: божества, покойники, животные и т. д., и это подтвердится еще в дальнейшем изложении.

Адресатами норм могут быть или определенные индивиды, конкретные субъекты, «я», «ты», «Иван», «Петр», монарх Георгий I, город Петербург, Россия (в международных отношениях, ср. ниже о так называемых юридических лицах), или классы, классовым образом определенные субъекты, например, дети, родители, квартирохозяева, квартиронаниматели, государства вообще (в международном праве).

Сообразно с этим нормы можно делить на: 1) индивидуальные, конкретные или сепаратные и 2) общие, абстрактные. Утверждение Иеринга и других, будто все нормы суть «абстрактные императивы», произвольно и противоречит фактам. Путем самонаблюдения можно познакомиться с нормами (т. е. с проекцией норм) по адресу «я», «ты», «вы», «товарища А» и проч. Между прочим, и в области официально-законодательного права на каждом шагу приходится иметь дело с индивидуальными нормами, например, в области податного законодательства адресатом атрибутива является «казна», т. е. казна данного государства; права монархов на известное содержание, по так называемому цивильному листул или иных поименно называемых лиц на известную пенсию, н4 особое вознаграждение за заслуги и проч., устанавливаются неред-1 ко путем так называемых сепаратных законов, и соответствующие1 позитивные нормы имеют индивидуальный характер.

Нередко в истории положительного права общим нормам известного содержания предшествует появление соответствующих индивидуальных норм. Так, например, в большинстве современных государств акционерные компании учреждаются на основании общего закона, так что для каждой индивидуальной компании не

272

требуется особого сепаратного закона, но в начальные эпохи развития акционерного дела акционерные компания утверждались и в этих государствах сепаратными законами.

Точно так же право авторов на исключительное пользование изданием своих сочинений (так называемое право литературной собственности) первоначально предоставлялось отдельным авторам сепаратными законами.

Соответствующие нормы были индивидуальными нормами.

Международно-правовые нормы, основанные на договорах, конвенциях между определенными государствами, представляют тоже индивидуальные нормы.

Пассивными или активными адресатами общих, абстрактных норм могут быть или определенные только категории лиц, или «все», «каждый, кто бы он ни был».

Например, норма, наделяющая кого-либо правом собственности, имеет пассивным адресатом, адресатом императива, «каждого», *всех других», «всякого постороннего», т. е. то представляемое, что обозначается этим выражением (ср. выше, с. 163). Норма, требующая воздержания от пыток, истязание, изнасилования и т. п., имеет своим активным адресатом, адресатом атрибутива «каждого, кто бы он ни был»; «всякий», по этой норме, имеет право на то, чтобы не подвергаться таким злостным воздействиям. Напротив, норма, определяющая, что дети обязаны повиноваться родителям, родители имеют право на повиновение со стороны детей, или норма, по которой должник в известных случаях обязан уплатить проценты, неустойку и т. п., кредитор имеет право на получение таких-то процентов, неустойки и т. п., имеют своими адресатами только определенные категории лиц: детей – родителей, должников – кредиторов.

Сообразно с этим общие нормы можно разделить по их адресатам на: 1) нормы по адресу всех и каждого; их мы назовем абсолютными нормами я 2) нормы по адресу определенных категорий субъектов; их мы назовем относительными нормами.

Абсолютные нормы можно затем делить на: 1) императивно или пассивно абсолютные, те, в которых адресатом императива является каждый, кто бы он ни был, 2) атрибутивно или активно абсолютные, те, в которых адресатом атрибутива является каждый, кто бы он ни был, 3) двусторонне абсолютные или абсолютные в узком смысле («квадрат») нормы, такие, в которых и адресатами императива, обязанности, и адресатами атрибутива, управомочен-ными являются'«все», «каждый». Например, нормы, требующие воздержания от упомянутых выше злостных действий, суть двусторонне абсолютные нормы.

2) Объектные определения, представления того поведения, тех доставлений в общем смысле, которые требуются от адресатов императива, представления объектов императива и тех получений в общем смысле, которые авторитетно предоставляются адресатам

273

атрибутива как нечто им причитающееся, представления объектов атрибутива.

Как уже было указано выше, с. 74 и ел., все объекты императива, все требуемые от обязанных виды поведения могут быть сведены, как к простейшим элементам, к отдельным 1) положительным действиям, facere, 2) воздержаниям, поп. facere и 3) терпениям, pati; а все объекты атрибутива, все получения в общем смысле могут быть сведены к соответствующим 1) положительным получениям, получениям в узком смысле, accipere, 2) непретерпеваниям известных воздействий, свободам от таковых, «неприкосновеннос-тям», «охранностям», поп pati, 3) терпимым со стороны обязанных действиям, положительным свободам, свобододействиям, facere.

Сообразно с этим можно различать по объектным определениям три вида норм: 1) положительно-притязательные или предостави-тельные (объекты: facere-accipere), 2) отрицательно-притязательные или охранительные (объекты: facere-non-pati) и 3) уполномочивающие (объекты: pati-facere).

Смутное сознание различия этих трех типов норм лежало, вероятно, в основании различия со стороны древних римских юристов трех функций законов: iubere, vetare, permittere; оно же отражается в мнениях тех новых юристов, которые вопреки господствующей теории императивов утверждают еще существование так называемых дозволительных норм.

Название дозволительные нормы и противопоставление их императивным неудачно; нормы, о которых мы говорим под именем уполномочивающих, тоже императивны, как и другие, но особенность их императива состоит в том, что он возлагает обязанность терпеть известные действия управомоченного.

Современная юриспруденция, знающая и признающая только позитивное право, упускает из виду в своем учении об элементах норм, о гипотезах и диспозициях еще один элемент норм, который заслуживал бы особого внимания ее, именно как науки позитивного права.

Мы имеем в виду тот элемент позитивного права вообще и позитивных норм в частности, который состоит в представлениях соответствующих нормативных фактов. Эту часть норм мы назовем условно «позитивным основанием» или «позитивной ссылкой». Таким образом, в позитивных нормах права можно различать три части: 1) позитивные основания или позитивные ссылки, 2) гипотезы и 3) диспозиции. Например, на основании закона такого-то года (позитивное основание) в таких-то случаях (гипотеза) полагается то-то (диспозиция); по пункту первому статьи десятой уложения (позитивная ссылка) в таких-то случаях...; по указу Его Императорского Величества...; по обычаям торгового оборота (позитивная ссылка обычного права), покупщик (указание субъектов и вместе с тем гипотеза: если кто заключил договор купли) имеет право и т. д. (диспозиция в односторонне атрибутивной форме).

274

Так как согласно изложенному выше позитивные правовые суждения и соответствующие нормы выводятся нередко не из одного, а из совокупностей нормативных фактов, то позитивная ссылка одной позитивной нормы состоит нередко в указании на несколько нормативных фактов. Например, на основавии статей 5, 15 и 20 такого-то (например, уголовного) уложения в связи со статьей 50 устава уголовного судопроизводства (сложная позитивная ссылка) в таких-то случаях (гипотеза) полагается то-то (диспозиция).

Сообразно с этим позитивные основания или позитивные ссылки можно делить на простые и сложные.

Упоминаемые в сложной позитивной ссылке нормативные факты могут относиться к одной категории нормативных фактов, например, к категории законов или обычаев или к разным, например, один к законам, другие к обычаям; например, «на основании такого-то обычая торгового оборота в связи с такой-то статьей торгового кодекса и такой-то статьей устава торгового судопроизводства»...

Сообразно с этим сложные позитивные ссылки можно делить на однородные а смешанные.

Именно по наличию или отсутствию позитивного основания следует различать и делить нормы на интуитивные и позитивные.

И, далее, позитивные нормы следует делить на виды и разновидности: законные, обычные, прецедентные, договорные и т. д, (подробнее об этой в учении о позитивном праве), смотря по тому, какие категории фактов упоминаются в позитивных ссылках.

Как видно из указанного относительно смешанных ссылок, позитивные нормы могут быть не только законными, обычными и т. д., но и смешанными: законно-обычными, обычно-договорными и т. д.

Современное правоведение не знает о существовании таких смешанных норм1, как и вообще о позитивных ссылках как особом элементе позитивных норм, вследствие того, выясненного уже выше обстоятельства, что оно смешивает нормы с нормативными фактами. То, что с точки зрения психологической теории права упоминается в одной из частей позитивных норм как нормативный факт, с точки зрения теперешней науки о праве представляет сами нормы.

Сводя воедино изложенное об элементах правовых норм, можно установить такую схему их состава:

А) Позитивные ссылки (в позитивных нормах), В) гипотезы (в гипотетических нормах), С) диспозиции; элементы диспозиций: 1) императивные и 2) диспозитивные тезисы; элементы императивных тезисов, указания: а) адресатов императива, обязанных, Ь) объектов императива, предметов обязанностей, подлежащего поведения (facere, non facere, pati); элементы атрибутивных тезисов, указания: а) адресатов атрибутива, управомоченных, Ъ) объектов

1 И соответствующее открытие привело бы его в большое смущение и расстройство вследствие несовместимости установившихся взглядов и учений с этим явлением.

275

атрибутива, предметов прав, подлежащих получений (accipere, поп pati, facere).

Эта схема представляет полную схему и руководство для юридического анализа {мысленного разложения сложного на простые элементы) и синтеза (мысленного составления сложного из простых элементов) и для надлежащего толкования и изложения смысла юридических норм (чего нельзя сказать о традиционном учении юристов о нормах и двух элементах их: гипотезах и диспозициях-велениях), а равно основу для классификации норм.

С подлежащими изменениями эту схему можно перенести в науку о нравственности. Подлежащие изменения состоят в упрощении схемы, а именно в удалении из нее атрибутивного тезиса диспозиции. С помощью этой схемы представители этики (науки о нравственности) могли бы подвинуть свою науку как таковую существенно вперед, заменив свои туманные и сбивчивые представления и рассуждения о нравственных нормах ясным и точным знанием и анализом.                     /

Аналогична схема и для познания анализа, синтеза и т. д. эстетических норм (ср. выше, § 2).

УЧЕНИЕ О ПРАВЕ В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ (О СУБЪЕКТИВНОМ ПРАВЕ)

§ 25

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СОВРЕМЕННЫХ УЧЕНИЙ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ, ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ

/"Согласно изложенному выше, этические (нравственные и право-\»/вые) переживания сопровождаются процессами проекций на разные представляемые существа особых, кажущихся реальными состояний подчиненности, несвободы, об(в)язанноети, каковые эмоциональные фантазмы объясняются особым, указанным выше характером этических эмоций и представляют его проекционные отражения.

Сообразно специфическому видовому различию между нравственными и правовыми моторными раздражениями подлежащие эмоциональные фантазмы имеют различный характер в праве, с одной стороны, в нравственности, с другой стороны.

В области нравственной психики обязанность, долг представляется односторонней связанностью, в области правовой психики двусторонней связью; обязанности, долги, лежащие на одних, закреплены за другими, представляют принадлежащие им долги, их права.

В менее развитых, более примитивных народных языках эти единые, не представляющиеся двусторонними связями проекции имеют, как было показано выше, одно имя, соответствующее

276

современным выражениям долг, обязанность; в более развитых юридических языках, в частности, в памятниках римского права, сыгравших решающую роль в области развития разных учений современной науки о праве, появляются три различных наименования для подлежащих проекций, смотря по точке зрения на них. Так, для обозначения подлежащих двусторонних связей, поскольку они рассматриваются не специально с точки зрения противоположной стороны, а с нейтральной точки зрения, в памятниках римского права имеются выражения: iuris nexus, iuris vinculum, двусторонняя связь между сторонами, по установившемуся современному переводу – правоотношения, Rechtsverhaltnisse; а поскольку они рассматриваются с точки зрения активной принадлежности долга, с точки зрения противостоящей обязанному стороны, – выражения: iua, iura, права, правомочия, правопритя-зания, Rechte, Anspruche и т. п.

Следуя соответствующему словоупотреблению и предполагая сообразно наличию трех разных наименований «обязанности», «права», «правоотношения» существование трех различных объектов, а с другой стороны, не обладая сведениями об эмоциях и вызываемых ими фантазмах и не подозревая эмоционально-проекционной природы обязанностей, правоотношений и прав, современное правоведение предполагает в области права существование трех различных реальностей; оно рассматривает правоотношения, права и обязанности как нечто реально существующее и притом как три различные реальности.

Сообразно с этим установленному выше одному понятию правовых обязанностей или прав, правоотношений как особого рода эмоциональных фантазм; обязанностей одних, закрепленных за другим, – в современной науке права соответствуют три (наивно-проекционных) учения: 1) учение о правоотношениях, 2) учение об обязанностях и 3) учение о правах, – направленные главным образом на определение природы предполагаемых трех различных реальностей.

§26.

ГОСПОДСТВУЮЩЕЕ УЧЕНИЕ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ

"\7чение о правоотношениях имеет в современной науке двой-*У ственный и колеблющийся характер. С одной стороны, в правоотношениях различают как элементы права и обязанности; и разные сочетания прав и обязанностей (считающихся, как указано, различными явлениями), например, права кредитора и обязанности должника, юристы на каждом шагу называют правоотношениями (долговыми правоотношениями и т. д.); с другой стороны, правоотношения отождествляются с жизненными или житейскими, бытовыми отношениями (Lebensverhaltniase).

277

А именно господствующее определение правоотношения гласит:

Правоотношения суть регулируемые (или определяемые, при-' знаваемые и т. п.) объективным правом житейские (бытовые) отношения1. Типичные примеры: родственные, бранные житейские отношения, регулируемые правом.

Регулируя жизненные отношения, традиционно поясняется по этому поводу, право возводит (или «превращает») житейские отношения в правовые.

Главная тема современной литературы о правоотношениях – спор о том, существуют ли правоотношения тояько между людьми (или ладами) или также между людьми и вещами.

Некоторые полагают, что право, регулируя только отношения между людьми, защищая человеческие интересы против посягательств со стороны других людей к т. п., может устанавливать правоотношения только между людьми, а не между людьми и вещами2.

Но такое сужение понятия правоотношения находит сравни? тельно мало сторонников в новой литературе. Большинство ученых продолжает придерживаться того взгляда, что право регулирует не только отношения людей к людям, но и отношения людей к вещам.

«Посредством своих свободных действий или независимых от своей воли событий, замечает, например, Регельсбергер (Pandekten I, § 13), человек вступает в отношения к существам внешнего мира, к людям и вещам. Для удовлетворения своих телесных и духовных потребностей, пользуясь своими силами и способностями, он подчиняет себе вещи, обязывается по отношению к другим людям и обязывает их по отношению к себе. Это относится как к отдельным людям, так и к союзам их. Регулирование и защита возникающих отсюда людских отношений и составляет задачу права. Последнее, подчиняя житейские отношения своему господству, определяя условия правового признания их и их значение в области права, возводит первоначально фактическое отношение в правоотношение... Всякое правоотношение представляется как разграниченная в пользу одного по отношению к другому сфера

1 Ср., например, Коркунов. Лекции, § 27, в начале параграфа: «юридическое отношение есть то же житейское, бытовое отношение, только регулируемое юридической нормой», в конце: «каждое юридическое отношение слагается из права и обязанности:.; в середине, впрочем, читаем опять иное, а именно автор присоединяется здесь к учению Исринга и других о так называемом «пассивном действии права», т. е. о правоотношениях, «в которых правообязанность существует без соответствующего ей правопритязания». Некоторые говорят также О правоотношениях, в которых нет или из которых не «вытекает» ни прав, ни обязанностей. Ср., например: Регельсбергер. Общее учение о праве, § 5 (Pandekten I, § 13): «Практическое значение правоотношений заключается в вытекающих из них правах и обязанностях. Но существуют правоотношения, из которых непосредственно не вытекает ни прав, ии обязанностей».

i Ср., например: Коркунов. Лекции, § 28: «но право, устанавливая разграничение людских интересов, непременно предполагает столкновение их и, следовательно, отношение к людям*.

278

интересов и правомочий. Поэтому всякое правоотношение содержит в себе отношение управомоченыого к другим людям. Это дает повод видеть в правоотношениях исключительно регулирующие отношения между лицами. Но это воззрение не подходит к тем отношениям, которые на первом месте и главным образом содержат отношение лица к внешнему предмету и в особенности к вещи. Правовое регулирование этих отношений не исчерпывается тем, что другим запрещено делать, оно определяет также отношение уполномоченного к самому предмету, меру его правовой власти над ним. Поэтому совершенно справедливо видеть здесь правовое регулирование отношения лица к безличной вещи».

Сообразно с этим многие определяют правоотношения как регулирующиеся правом отношения лица к другим лицам или к вещам1.

Если исходить из того положения, что правоотношениями являются бытовые, житейские отношения, поскольку они регулируются объективным правом, то следует признать более правильным господствующее мнение.

Несомненно, есть такие житейские отношения, которые являются исключительно отношениями человека к вещи, а не к другим людям, и тем не менее эти отношения регулируются правом, так что наступление их влечет за собой возникновение прав и обязанностей. Так, например, если я на пустынном морском берегу нашел раковину и спрятал ее себе в карман или поймал рыбу в открытом море, то возникло житейское отношение господства моего над вещью, нахождение вещи в моем кармане или в моей лодке. С другими же людьми, которых в том месте, где я овладел предметом, вовсе не было, я, взяв раковину или поймав рыбу, ни в какое «бытовое» или «житейское» отношение не вступил. Тем не менее объективное право содержит особые регулирующие постановления на случай такого завладения никому не принадлежащей вещью (occupatio rei nullius); оно приписывает мне на такую вещь право собственности с момента завладения2.

Но исходить из того положения, что правоотношениями являются бытовые, житейские отношения (регулирующиеся правом), не следует.

С психологической точки зрения возникновение и укрепление в науке о праве учения о правоотношениях как о житейских отношениях вполне понятно и объясняется так же, как и учение о нормах как повелениях и запретах и т. п. С наивно-проекционной точки зрения на почве правовых переживаний кажется, что между

*Ср.: Dernburg. Pandekten I, § 40, sub. I: «Unter emem Rechtsverhaltniss 1st fcu verstehen eine rechtlich wirksame Beziehun(j einer Person zu anderen Personen oder zu Sachgiitern».

2 Поэтому в приведенных рассуждениях Регельсбергера заключается ошибка, поскольку он во всяком правоотношении находит житейское отношение и к Другим людям.

279

соответствующими представляемыми субъектами или людьми и вещами, ср. выше, с. 159 и ел., есть что-то реальное, какая-то реальная связь; и вот науке нужно найти подлежащее реальное; а таковое удалось найти в виде «житейских отношений» (т. е. путе^ смешения искомого, представляемого реальным, с наличным реальным, с явлениями иного порядка – наивно-реалистическая теория).

Но с научной точки зрения подлежащее учение не выдерживает критики даже на почве тех данных, которые известны юристам и признаются ими (в других местах сочинений: не говоря уже о критике с точки зрения данных психологической теории права).

А именно с точки зрения этих данных возникают против учения о правоотношениях как житейских отношениях следующие возражения:

1. В основе этого учения лежит предположение, что правовое нормирование, «установление прав и обязанностей» предполагает непременно наличие особых житейских отношений между теми лицами, которые связываются друг с другом правами и обязанностями. Правовое нормирование, права и обязанности, налагается, как штемпель, на уже существующий реальный субстрат, на житейские отношения между данными лицами.

Но это предположение ошибочно. Установление прав и обязанностей между данными лицами вовсе не предполагает необходимо наличия каких-либо житейских отношений между этими лицами.

Так называемые абсолютные права, т. е. такие правоотношения, в которых обязанной стороной является всякий, каждый, например, наше право жизни, притязание на то, чтобы никто не посягал, т. е. всякие воздерживался бы от посягательств на нашу жизнь, право телесной неприкосновенности, право чести, монопольные права, авторское право и проч. и проч., по самой природе своей исключает возможность того предположения, из которого исходит господствующая теория правоотношений; и странно, как это могло быть до сих пор не замечено, ввиду того, что юристам эти правоотношения известны (хотя и не удается их правильно конструировать, ср. выше, с. 163). К этому следует прибавить, что, как видно из изложенного выше (с. 273), есть и такие правоотношения, в которых и управомоченными являются все и каждый.

Но в области относительных правоотношений, правоотношений только между двумя или несколькими определенными лицами, предположение необходимости существования житейских отношений между этими лицами при ближайшей проверке оказывается ошибочным.

Так, разные правоотношения наследственного права в области наследования по завещанию, взаимные права и обязанности между сонаследниками, между наследниками и теми, в пользу кого завещаны отдельные отказы (легаты) и т. д., вовсе не предполагают наличия каких-либо житейских отношений между этими лицами;

280

они предполагают только составление со стороны третьего лица правильного завещания и смерть этого лица, или, по некоторым позитивным правам, еще некоторые события, нб вообще такие, которые не имеют ничего общего с какими-либо житейскими отношениями между названными в завещании, нередко не знающими даже о существовании друг друга лицами.

Например, Т (testator, завещатель) в завещании возлагает на то лицо, которое он назначает своим наследником, на лицо А, обязанность уплатить 1000 рублей лицу Б. Аи Б ни в каких ♦ житейских» отношениях друг с другом не состоят, не только лично друг с другом не сталкивались, но даже А не знает вовсе, что за океаном существует такой-то господин Б, а Б не подозревает существования А; между тем, А, приняв наследство после смерти Т, ео ipso попадает в особое юридическое отношение к Б, хотя он, может быть, еще не узнал о распоряжении Т относительно платежа 1000 рублей Б; а именно он делается должником Б, а Б его кредитором; между ними возникло обязательственное правоотношение при отсутствии какого бы то ни было иного (житейского) отношения между ними. Никакой юрист не стал бы в подобном случае справляться, существовали ли или существуют ли какие-либо бытовые отношения между А и Б, а всякий при наличии действительного (правильного) завещания Т признает возникновение обязательственной связи, обязательственного правоотношения между наследником А и лицом Б.

То же относится ко всем другим относительным правоотношениям, для возникновения которых между определенными лицами (т. е. для соответствующих проекций, для приписывания им взаимных обязанностей-прав) требуется не какое-либо житейское соприкосновение их друг с другом, например, заключение договора или т. п., а распоряжение третьего лица1, или иное нейтральное событие.

Между прочим, из истории права мы знаем немало примеров и возникновения супружеских прав и обязанностей между двумя лицами разного пола, не находящимися друг с другом до или во время или даже после возникновения этих взаимных прав и обязанностей ни в каких житейских отношениях. Теперешний брак, правда, предполагает взаимное знакомство, согласие врачующихся и т. п., но история брачного права знает и такое время, когда браки заключались без согласия и даже без ведома брачующихся, например, посредством договора между домовладыками сопрягаемых; так что муж и жена подчас лишь впоследствии, после возникновения брачных прав и обязанностей узнавали, что они супруги, знакомились друг с другом и вступали (или не вступали) в ♦житейские» отношения.

2. Наряду с понятием и учением о правоотношениях как житейских отношениях, регулирующихся объективным правом, в науке

1 Ср., например, явление страховых и иных договоров в пользу третьих лиц.

281

права существует и играет большую роль понятие и учение о юридических фактах (между прочим, одно из наиболее удачных и бесспорных общих понятий правоведения; с ним мы еще будем иметь дело ниже, а теперь ограничиваемся положениями, необходимыми для критики господствующей теории правоотношений).

По общепринятому понятию, юридические факты суть такие факты, которыми обусловливается (или вызывается) применение юридических норм, или возникновение, изменение, прекращение правоотношений (или прав и обязанностей1).

Сравнивая это общепринятое определение существа юридических фактов с критикуемым нами определением правоотношений, нельзя не заметить, что эти определения не дают критерия для того, чтобы отличить юридические факты от правоотношений. Напротив, одни и те же явления подходят как под обычное понятие правоотношения, так и под общепринятое понятие юридических фактов.

Этот существенный научный порок в традиционной системе основных юридических понятий ускользал до сих пор от внимания науки лишь потому, что по своему словесному выражению, по своей традиционной редакции, определения юридических отношений кажутся непохожими на определения юридических фактов.

Во-первых, выражение «бытовое, житейское отношение» обозначает, по-видимому, нечто длительное, продолжающееся состояние, слово же «факт» выражает, по-видимому, нечто мгновенное, событие недлительного характера. Уже в этом, по-видимому, заключается существенное различие между «бытовыми отношениями, регулируемыми правом» (правоотношениями) и фактами, обусловливающими применение юридических норм, возникновение прав и обязанностей (юридическими фактами).

Но на самом деле такого различия не существует и, поскольку обычные формулы вызывают представление такого различия, они вызывают ложное представление.

Несомненно, к юридическим фактам относятся и длительные, подчас даже и весьма продолжительные состояния; например, существенным юридическим фактом в браке usus по древнему римскому праву было непрерывное брачное сожительство мужчи-

1 Ср., например, Регельсбергер. Pandekten I, § 118: «Юридические отношения лиц к существам внешнего мира, правоотношения, основываются, прекращаются и изменяются такими фактами, которым позитивное право присваивает такое действие. Такие факты называются юридическими, юридически важными фактами*.

Коркунов. Лекции, § 33: «Юридическое отношение необходимо предполагает составляющие его права и обязанности, а они являются результатом применения юридических норм. Мы знаем, с другой стороны, что применение юридических норм обусловлено наличием известных фактов, определенных в их гипотезе, Поэтому и жизнь юридических отношений обусловливается чередованием таких фактов, служащих фактическим предположением применения юридических норм. Факты, обусловливающие применение юридических норм, называются также юридическими фактами»,

282

ны и женщины в течение года. С этим связывалось возникновение соответствующих брачных прав и обязанностей, права мужней власти и т. д. Владение вещью в течение 10 лет или оставление должника в покое в течение того же срока является весьма важным юридическим фактом по нашим гражданским законам, ибо оно ведет к изменению правоотношений, к приобретению права собственности на вещь, к прекращению долга. Незапамятная давность (vetustas) или столетняя, известная некоторым гражданским правам, еще нагляднее показывает неправильность представления, будто понятия «юридический факт» и «бытовое отношение» отличаются с точки зрения длительности.

Далее, обычные определения юридических фактов и юридических отношений вызывают или могут вызвать то представление, будто юридический факт в отличие от «житейского отношения лица к лицу (или лица к вещи}» является непременно каким-то посторонним, третьим событием, отличным от бытовой связи, от отношения между лицами или между человеком и вещью.

Но на самом деле такого различия не существует и, поскольку обычные формулы вызывают представление такого различия, они вызывают ложное представление.

Приведенные выше примеры юридических фактов показывают, что юридические факты могут состоять именно в особых отношениях лица к лицу (брачное сожительство в течение года, взимание с известного селения оброка или подати, с незапамятного времени, продолжительное оставление в покое неисправного должника и т. п.) или лица к вещи (давностное владение вещью).

Но, может быть, господствующая теория содержит критерий для различия правоотношений и юридических фактов в том смысле, что в определении юридических отношений говорится о «регулировании» бытовых отношений, а в определениях юридических фактов говорится, что юридические факты суть «условия применения юридических норм», т. е. возникновения прав и обязанностей, что они «производят» правоотношения и т. п,

И здесь следует повторить, что, поскольку эти различные выражения вызывают представление различия по существу, они вызывают ложное представление.

Выражение «право регулирует бытовые отношения» может, пожалуй, вызывать представление, будто право может что-то непосредственно делать с «бытовыми отношениями», что оно какой-то сильный и вездесущий субъект, который на улице, в семейных домах и т. п. заводит какие-то порядки, разнимает дерущихся, ловит и наказывает преступников и т. п., – то же ложное представление, которое связано с разными формулами теорий принуждения, например, изречениями Иеринга и других, что право состоит из норм и принуждения, что юридические нормы обладают силой принуждения и исполнения, с теорией, видящей в праве «защиту интересов», и т. п.

283

Отношение объективного права к бытовым явлениям, житейским фактам и отношениям состоит в том и только в том, что юристы называют установлением прав и обязанностей; в этом и состоит «регулирование житейских отношений». Поэтому выражение «житейское отношение, регулируемое правом» не может означать ничего иного, как такое житейское явление, «с которым объективное право связывает права и обязанности»; т. е. оно означает то же, что и понятие юридического факта, как такого факта, который ♦обусловливает» возникновение прав и обязанностей, применение юридических норм, «порождает на основании объективного права права и обязанности» и т. п. Поэтому, например, usus, брачное сожительство в течение года, давностное владение вещью и т. п. мы можем назвать ad libitum «бытовым отношением, регулируемым правом» или «фактом, с которым право связывает юридические последствия», или «фактом, производящим права и обязанности».

Из вышеозначенного вытекает по адресу господствующей теории упрек в смешении понятий, в неудачной попытке разграничения понятия правоотношения, с одной стороны, юридического факта – с другой.

3. Но, далее, так как господствующая теория считает эту неудачную (вследствие туманности формулы: житейское отношение, регулируемое правом) попытку совершенным установлением различия, понятия, обозначающие одно и то же, считает различными и оперирует ими как различными, то отсюда возникают дальнейшие уродливые с логической точки зрения продукты, нарушения основного логического закона, закона тождества и т. д.

Такая логическая аномалия, в частности, коренится в господствующем определении понятия юридических фактов и отношения юридических фактов к правоотношениям.

По господствующему воззрению, существо юридических фактов состоит в том, что они обусловливают возникновение и существование юридических отношений, что они «производят», «вызывают» юридические отношения и т. п. Юридический факт является логическим prius для правоотношения, он должен появиться, быть налицо для того, чтобы возникло правоотношение. Но в этом заключается логический nonsense. Появление А предполагает наличие А; А должно существовать ранее своего возникновения; для производства А необходимо, чтобы существовало А, которое и производит А.

Такое нелепое содержание заключается в формуле «правоотношение предполагает наличие юридического факта» (или «юридический факт производит, обусловливает правоотношение») вследствие того, что правоотношение, по господствующей теории, в существе дела и есть юридический факт, так что выходит, что оно для своего возникновения, как условие, предполагает свое существование, должно возникнуть раньше своего возникновения.

284

Например, usus, брачное сожительство в течение года, несомненно, есть (по древнему римскому праву) житейское отношение, регулирующееся правом, т. е. с господствующей точки зрения – правоотношение. Но usus так же несомненно есть юридический факт, и выходит, что usus должен быть налицо раньше usus, как условие для собственного появления.

Изложенных соображений достаточно для того, чтобы признать господствующую теорию правоотношений несостоятельной.

Но и воззрение на правоотношение как на сочетание обязанностей и прав, т. е. обязанностей в смысле современной юриспруден-. ции и прав в смысле ее учений не может быть признано правильным и представляет также наивно-реалистическое воззрение; ибо, как видно из дальнейшего изложения, современные учения об обязанностях и правах имеют тоже наивно-реалистический характер и обладают разными иными существенными пороками.

§27

УЧЕНИЯ СОВРЕМЕННЫХ ЮРИСТОВ И МОРАЛИСТОВ О ПРИРОДЕ ОБЯЗАННОСТЕЙ

И то касается постановки учения об обязанностях, то остается только констатировать, что это учение до сих нор, строго говоря, совершенно отсутствует. Кроме некоторых общих фраз на тему о том, что обязанность есть пассивная сторона правоотношения и связанных с этим споров, что чему предшествует – право ли обязанности или наоборот, и возможно ли существование обязанностей без корреспондирующих им прав, литература ничего не дает» (Гримм. Курс римского права, т. I, вып. 1, с. 116)1.

К этому можно прибавить, что и у философов и моралистов учение об обязанностях находится не в лучшем положении. И юристы, и моралисты, и философы в области практической философии говорят на каждом шагу об обязанностях; но что такое обязанность, этот вопрос обыкновенно обходится с такой осторожностью, что из подлежащих сочинений нельзя извлечь даже и приблизительного представления о том, как авторы понимают природу того, о чем они говорят; видно только, что они исходят из наивно-проекционной точки, смотря на обязанность как на нечто реальное и находящееся там, куда направляется проекция обязанностей, но как они понимают природу этих представляемых реальностей, не видно.

Лишь по исключению у некоторых философов, моралистов и юристов встречаются замечания, более ясно характеризующие их воззрения на существо обязанности.

Главное содержание соответствующих замечаний философов и моралистов сводится к тому, что обязанность предполагает наличие

1 Впрочем, как видна из дальнейшего, кое-какие, хотя и весьма редкие и скудные указания относительно природы обязанностей в юридической литературе можно найти.

285

императива, высшего веления, обращающегося к воле разумного существа, или наличие «двух воль», одной – требующей чего-либо, другой – подчиненной или подчиняющейся первой воле. При этом одни (главным образом, моралисты) отождествляют обязанность с подлежащим велением1; другие с давлением, «принуждением», исходящим от подлежащей высшей воли или высшего веления (например, по мнению Канта, обязанность есть «понуждение к неохотно принимаемой цели»); третьи с состоянием несвободы, связанности, «связанности нормой» (Gebundenheit an die Norm) того, к кому обращено веление; четвертые с самой связанной велением волей (например, по мнению философа Гербарта, указывающего на неясность понятия обязанности, последней «свойствен признак воли, находящейся под высшим велением»; «Sollen», долженствование, сводится разными немецкими моралистами к «Wollen», к соответствующей воле), пятые с самими действиями, предписываемыми императивами (вообще в философии и этике смешение обязанностей с их предметами, действиями – довольно распространенное явление).

Таково же в общем содержание и замечаний юристов о природе обязанностей. Только в юридической литературе встречаются добавления о том, что на стороне повелевающей «воли предполагается большая сила, власть заставить подчиниться и т. д., или, сверх того, угроза причинения известного зла на случай неисполнения и т. д. (ср. выше, с. 262)2. Сообразно с этим, то «принуждение», с которым подчас отождествляются обязанности, в замечаниях юристов об обязанностях получает характер физического принуждения или психического принуждения, исходящего от угрозы. Некоторые, усматривая природу обязанностей вообще, в том числе и нравственных, в психическом принуждении (в реакции общественного мнения и связанных с этим невыгодах), для юридических обязанностей считают существенным присоединение и физического, механического принуждения3. Те, кто отождествляют обязанности не с самим принуждением, а с состоянием того, кто находит-

1 Ср., например: Krcibig. Werth-Theorie, 1902, S. 26 {«совокупность норм, велений и запрещений называется в гетеропатической области социальными обязанностями»).

2 Впрочем, подобные же замечания встречаются и у моралистов, ср., например; Gizicky, Moralphilosophie, 2-te Aufl. S. 146: Pflichten sind Handlungen (cp. выше о смешении моралистами обязанностей с действиями), welche durch etne Strafe irgcnd welcher Art sanctioniert sind.

s Ср., например, Hold v. Ferneck, Die Rechtswidrigkeit. S. SO: «Таким образом, обязанность (т. е. обязанность вообще) есть социально-психическое принуждение посредством угрозы <«Pflicht ist also socialpsychiseher Zwang durch Drahung»); там нее, S. 97: «правовая обязанность... должна быть рассматриваема как внешнее принуждение, подчиняющее сопротивляющихся» (Rechtspflicht... в1з ausserer Zwang, der den Wiederstrebenden beugt, anzusehen). В области других проблем и рассуждений этого автора проводится, по-видимому, под влиянием изложенного мной в «Lehre v. Einkommen» о мотивационном действии права и необходимости соответствующего психологического изучения, точка зрения психической природы и психического, мотивационного действия права.

286

ся под действием принуждения, характеризуют нередко правовые обязанности как «необходимость» известного поведения (вследствие наличия физического принуждения или во избежание применения угрозы)1.

Встречается также и у юристов отождествление обязанностей с волей того, к кому обращены веления. Так, по мнению Бирлинга, обязанность представляет волю подчиняющегося чужой воле, признающего соответствующую норму, веление, или «выражение воли, принимающей от другого норму»2.

Встречается и отождествление обязанностей с соответствующими действиями, поступками и у юристов3.

Критика приведенных по большей части вскользь а без всякого обоснования высказываемых мнений о природе обязанностей в отдельности потребовала бы более места, чем это соответствует

1 Сообразно с этим в немецкой литературе весьма часто встречается характеристика правовых обязанностей как «Miissen», что означает необходимость, неизбежность известного поведения.

Ясное и последовательное проведение воззрения на обязанности как на необходимость подчиняться во избежание осуществления угрозы (хотя и без определения понятия обязанностей), ср., между прочим, у Шершеневича, «Определение понятия о праве* (автор проводит вообще в особенно ясной, отчетливой и последовательной форме господствующие в новой юриспруденции под влиянием учений Иеринга этические воззрения). Так, по мысли Шершеневича, люди «обязываются к выполнению норм» в силу «фактической зависимости, в которой находятся лица, к которым обращаются нормы... нет обязанности без соответствующего повеления, сопровождаемого угрозой зла» (с. 23). «Для лиц, не подчиненных вообще данной верховной власти, но находящихся фактически под действием ее силы, веления имеют обязательное значение – для иностранцев, пребывающих в пределах данной территории. Для лиц, подчиненных вообще данной верховной власти, но не находящихся под действием ее силы, веления не имеют обязательного значения, – для подданных, уехавших за границу и не подлежащих выдаче. Таким образом, юридические нормы обращены к тем и только к тем, которые фактически находятся под действием силы, дающей возможность верховной власти настаивать на исполнении ее требований совершенно так же, как нравственные нормы имеют силу только для тех, кто фактически чувствует на себе давление общественного мнения той среды, где он находится».

* Bierling. Principienlehre, I, S. 171: wie letzterer (Rechteanspruch) der Ausdruck des in bestimmter Beziehung fur einen Anderen nonibgebenden Willens, so ist die Rechtspflicht der Ausdruck des entsprechenden, d. h. in derselben bestimmten Beziehung norm nehmenden Willens», По поводу обязанностей вообще автор замечает: «Во-первых, «обязанность» мыслима только по Отношению к чужой (в тексте подчеркнуто), по крайней мере, в известном отношении воле; ибо всякая обязанность имеет своим содержанием долженствование в широком смысле, императив, норму,-. С другой стороны, точно так же несомненно к существу каждой обязанности относится своеобразная связанность соответствующей нормой (Gebundensein an die fragliche Norm), подчинение, покорность соответствующей чужой воле».

Так как автор под свое понятие признания норм подводит не только добровольное, но и вынужденное, «добытое силой признание» (ср. там же, S. 46), то его понятие обязанности не исключает и «выражения соответствующей воли» под действием насилия с другой стороны, но существенным признаком правовых Обязанностей, как и права вообще, угрозы применения силы и т. д. он не считает.

"Между прочим, по мнению Гримма (Курс римского права, т. I, вып. 1, с. 123 и ел.), «конкретные жизненные отношения, поскольку ови подходят под абстрактный тин, разрешающий известного рода деятельность, именуются субъективными правами; те же конкретные отношения, поскольку они подходят под абстрактный тип, предписывающий или возбраняющий известного

287

значению этих мнений. Поскольку они связаны с теорией норм как «велений», с предположением «двух воль» и т. д. и падают вместе с этой теорией, к ним относится изложенное выше о теории норм как велений. Независимо от этого, всем им (как и вообще всем рассуждениям философов, моралистов и юристов об обязанностях) свойствен порок, заключающийся в незнании проекционной природы обязанностей и некритической вере в существование на стороне тех (представляемых) существ, которым приписываются обязанности, чего-то реального, имеющегося там.

Все они, не находя ничего реального, соответствующего приписываемым обязанностям, ищут спасения в принятии за искомое других реальностей, ничего общего с обязанностями не имеющих; они смешивают обязанности, эмоциональные проекции с совершенно инородными (гетерогенными) реальными явлениями и имеют поэтому характер наивно-реалистических теорий. Вполне естественное последствие этого основного недоразумения и симптом его представляет то обстоятельство, что разные философы, моралисты и юристы смешивают с обязанностями весьма различные между собой вещи: 1) веления, 2) психическое или физическое принуждение, 3) состояния того, кто находится под действием велений, угроз и т. п., 4) волю этих субъектов, 5) их действия (коллекция всего тоге, что можно было уловить как реальное и смешать с ним неуловимое – обязанности).

Поскольку то реальное, которое каждой из подлежащих теорий найдено, бывает далеко не везде и не всегда при наличии обязанностей, о чем после всего изложенного выше о природе нравственности и права представляется излишним подробно распространяться, подлежащие теории, предполагающие всегдашнее наличие подлежащего реального, страдают сверх порока абсолютной ложности пороком прыгания. Между прочим, уже принятие во внимание того, что субъектами обязанностей в области правовой и нравственной правовой психики бывают божества, духи усопших и т. п., показало бы полную и поразительную несостоятельность всех существующих теорий обязанностей, приноровленных специально к обязанностям людей и имеющих характер явно прыгающих теорий по отношению к обязанностям разных нечеловеческих существ. Впрочем, и в более

рода деятельность, именуются обязанностями*. «Всякое жизненное отношение выражается в известном активном или пассивном поведении заинтересованных лиц в применении к подлежащим объектам... будем ли мы называть их (жизненные отношения) правами или обязанностями, они остаются и я том н в другом случае тем, чем были, – конкретными жизненными отношениями: и тут, и там мы имеем дело с известными конкретными субъектами, конкретными объектам», конкретны» повелением первых по отношению ко вторым*; ср. там ate, с. 127: -всоответствующие акты воздействия... именуются правами»; «мы под первыми (правомочиями) понимаем конкретные акты пользования, распоряжения... » и т. д.; с. 129: «Для обозначения входящих а состав отношений долженствования актов воздействия... мы не располагаем другим термином, кроме того же термина «обязанность», который, как мы видели, обозначает и все отношение долженствования в целом».

288

узкой, частичной области человеческих обязанностей эти теории все еще страдают пороком прыгания; мы приписываем на каждом шагу себе и другим людям разные правовые обязанности и при отсутствии каких бы то ни было велений, угроз и т. п. и независимо от того, знает ли обязанный об этом, имеет ли он соответствующую «волю» (между прочим, «воля» является преходящим психическим явлением, а обязанности – чем-то длительным, существующим не только тогда, когда обязанный об этом думает и проч.), и т. д.

Поскольку авторы подлежащих теорий обязанностей для того, чтобы находить существование утверждаемого реального и там, где его нет (например, велений и там, где в действительности нет повелевающих, «признания» этих велений, подчинения волн и т. п., где этого в действительности нет), с помощью разных умственных операций конструируют наличие соответствующих представляемых вещей, их теории имеют фантастический, наивно-конструктивный характер (Введение, § 2).

Поскольку некоторые авторы, не находя в области известных обязанностей того реального, в чем они усматривают существо обязанности (не удается построить наивно-реалистической теории) и не считая возможным восполнить подлежащий недостаток с помощью соответствующей фантастической конструкции (не удается и построение наивно-конструктивной теории), не верят в самьг° обязанности, решаются отрицать эти обязанности, – подлежащие учения имеют характер наивно-нигилистических теорий (Введение, § 2).

Так, например, Бирлинг, обратив внимание на то, что ведь правовые обязанности приписываются не только взрослым и психически нормальным людям, по адресу которых ему (автору), по его мнению, удается конструировать наличие «признания» подлежащих норм и обязанностей, а, например, и детям, умалишенным (например, имущественные долги), а также разным так называемым юридическим лицам (ср. ниже), например, казне, земствам, городам и проч., – прибегает к героическому средству отрицания соответствующих обязанностей в форме признания их только «фиктивными» и говорит сообразно с этим о «фиктивных», «полуфиктивных» правоотношениях и т. д. (полуфиктивными, например, оказываются правоотношения между гражданами и казной, так как казна не имеет своей особой воли и т. д.)1.

Сюда же относится отрицание со стороны некоторых юристов правовых обязанностей монарха из-за неприменимости к нему мер принуждения и т. п.2

Ввиду того, что, как видно из изложенного, в теперешней науке не достигнуто еще научного понятия обязанностей вообще как высшего рода, обнимающего нравственные и правовые обязанности,

1 Bierling, указ. соч., с. 172 и ел.

г Ср. также выше, с. 287 примечание – отрицание обязанностей подданных, поскольку они недосягаемы для представителей государственной власти.

289

сравнительно незначительным недостатком современного учения об обязанностях является то обстоятельство, 1) что нет научной классификации обязанностей вообще (например, религиозные обязанности, конвенциональные, соответствующие «нравам» обязанности считаются за что-то родственное и отличное от нравственных и правовых обязанностей, к каковой классификации применимы выражения, приведенные выше, с. 207 и ел.); 2) нет научного определения специфической природы, специфических признаков (differentia specified), отличающих правовые обязанности от нравственных (о несостоятельности признака угроз и принуждения ср. выше, § 19).

§28

УЧЕНИЯ СОВРЕМЕННЫХ ЮРИСТОВ О ПРИРОДЕ ПРАВ В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ

Между тем как проблема о природе обязанностей обыкновенно обходится молчанием, проблема о природе прав в субъективном смысле (правопрятязаний, правомочий)^ весьма оживленно обсуждается в науке права и считается наряду с вопросом о существе права вообще (т. е. права в объективном смысле) интереснейшей, важнейшей и труднейшей проблемой науки о праве; она породила обширную, отчасти весьма остроумную и глубокомысленную литературу; но тоже является до сих пор спорным вопросом, нерешенной проблемой.

Разные предложенные до сих пор попытки определения существа прав принято сводить к двум основным воззрениям: к теории воли, учениям, усматривающим существо прав в воле, и к теории интересов, учениям, усматривающим существо прав в интересах людей, охраняемых правом в объективном смысле.

1. Теория воли пользовалась решительным господством до второй половины XIX века и находит еще и теперь много авторитетных сторонников, но преобладающую роль в новой юриспруденции играет теория интересов.

Формулы определения природы прав с точки зрения волевой теории разнообразны: право есть воля частного лица, возведенная в общую волю; частная воля, признаваемая общей волей или правом в объективном смысле; совпадающая с общей волей (с правом в объективном смысле); воля, наделенная господством над известным объектом со стороны права в объективном смысле; известное содержание воли, о котором правопорядок в конкретном случае высказывает, что оно может быть осуществлено по отношению ко всем другим волям; воля, содержание которой составляет норма права и т. п.1

1 По мнению Бирлинга (Principienlehre. I. S. 161), правопритязание (по его терминологии общее имя для всех прав) есть «могущая быть выраженной в императивной форме золя (желание, Begehron), содержание которой составляет норму права, т. е. норму, которая не только направлена субъектом воли к одному или нескольким другим, но также одновременно этими другими признается как подлежащая с их стороны исполнению, другими словами, как их обязанность».

290

2. Против волевой теории выступил Иеринг1. Возражения его состоят, в следующем:

а. «Воля не есть цель и движущая сила прав; понятие воли и власти не в состоянии доставить нам практическое понимание прав». С точки зрения волевой теории, право является ^ареной для движений и упражнения воли, воля есть орган, путем которого человек пользуется своим правом, пользование правом состоит в том, что он ощущает радость и прелесть власти, ощущает удовлетворение в том, что он совершает акт воли, например, уступает другому свое обязательственное право, закладывает свою вещь и этим показывает, что он – субъект воли о.

Но помещая право в возвышенной сфере воли, эта теория игнорирует более настоятельные и реальные интересы и реальное значение права. Не ради формального господства воли и удовольствия совершать волевые акты даются людям права, а ради осуществления и защиты их реальных интересов.

б. «Если бы воля была целью права, то какой смысл имели бы права в руках лиц, лишенных воли (детей, умалишенных)2. Они бы вовсе не могли достичь своей цели – очки для слепых. Если бы правоспособность, способность иметь права совпадала с волеспособ-ностью, то как с этим согласовать тот факт, что все известные права не только признают и защищают телесную невредимость и жизнь детей и сумасшедших, но и признают за ними – с незначительными изменениями – ту же сферу способности к имущественным правам, как и за способными к волевым актам субъектами. Ответ, будто закон признает в них будущую волеспособность, защищает зародыш воли, представляет жалкий изворот. Не говоря уже о тех случаях, где такое предположение свелось бы просто к фикции, как, например, в случае кретинизма и неизлечимого умопомешательства, приведенное соображение о будущем наступлении воле-способности оправдывало бы разве только защиту личности как таковой, но не приобретение конкретных имущественных прав, например, наследства. Самое большое, можно было бы допустить отсрочку приобретения до появления волеспособности». Дело объясняется просто с точки зрения реальных потребностей и интересов. «Те потребности, которые неразрывно связаны с животной природой человека и удовлетворение которых в обеспеченной форме

1 В третьем томе, §§ 60, 61 своего знаменитого труда: Geiat dea romiachen Rechts.

2 Официальное право игнорирует договоры и иные юридические действия малолетних и душевнобольных, не признает соответствующих обязанностей и драв. По терминологии юриспруденции, договоры суть «волеизъявления», действия вообще – «волевые акты». Отсюда у представителей официальной юриспруденции представление, что у подлежащих индивидов нет *воли», «willenlose Personen», как выражается Иеринг. С психологической точки зрения это, конечно, неправильно. Так как по своеобразной «психологии» юриспруденции у этих субъектов нет воли, а право волевой теорией отождествляется с волей, то и получается аргумент против волевой теории. Бирлинг обезвреживает этот аргумент посредством объявления соответствующих прав (как и обязанностей малолетних, тоже отождествляемых им с «волей», несуществующими, только фиктивными). Ср. выше, с. 286.

291

права составляет одну из первейших целей всех субъективных прав, эти потребности свойственны детям и сумасшедшим не в меньшей степени, как и всем другим, и так как они сами не в состоянии заботиться об их удовлетворении, то тем более это задача государства. Те абстрактные субъекты права (волевой теории), существование которых начинается лишь с момента наступления способности иметь волю, положим, так удачно устроены, что они не обладают желудком – органом, через посредство которого живые люди прежде всего приходят в сппюикосновение с внешним миром, но они не суть живые люди*. Сточки зрения волевой теории «в случае детей и умалишенных истинным управомоченным был бы их опекун, ибо он распоряжается имуществом, ему одному достается то идеальное наслаждение, которое по волевой теории составляет цель прав: высокое наслаждение предпринимать волевые акты».

в. «Если конечная цель права заключается в воле, то все договоры, не заключающие в себе ничего недозволенного и безнравственного, должны были бы иметь обязательную силу... Стало быть, договор, который возлагает какое-либо ограничение на одно лицо без малейшей пользы для другого, например, договор, чтобы кто-нибудь не продавал своего участка, не брался бы за известные занятия, был бы вполне действительным. То обстоятельство, что взявший с другого такое обещание не мог бы указать ни малейшего интереса для себя в соблюдении договора, не имело бы никакого значения. Ибо к чему такой интерес? Цель права состоит ведь в господстве воли, а господство над волей другого я осуществляю, если я имею право принудить его к известным действиям и воздержаниям, все равно имеют ли эти действия и воздержания какой-либо интерес для меня или нет: то духовное наслаждение правом, которым довольствуется волевая теория, радость по поводу власти как таковой, удовольствие проводить свою волю, в обоях случаях одинаково имеет место». Такой «волевой формализм» был чужд римскому праву, которое договоры в случае отсутствия интереса признавало ничтожными. «Права существуют не для того, чтобы осуществить идею абстрактной «правовой воли», а для того, чтобы служить интересам, потребностям, целям оборота».

Вместо понятия воли для построения теории права в субъективном смысле следует исходить из понятия интереса. «Субъективное право состоит из двух элементов, из элементов субстанциального, материального, в котором заключается практическая цель субъективного права, а именно пользы, выгоды, прибыли, которая должна быть обеспечена правом, и из элемента формального, который относится к упомянутой цели как средство, а именно из правовой защиты, иска. Первый есть ядро, второй – охраняющая скорлупа. Первый сам по себе является основанием лишь фактического состояния пользы, пользования, фактического интереса (factisches Interesse) и всегда без дальнейших последствий может быть прекращен всяким, кто это фактически может сделать. Этот

292

характер случайности, непрочности этого состояния прекращается лишь вследствие того, что закон берет его под свою защиту: пользование или надежда на таковое вследствие этого делаются обеспеченными, делаются правом. Понятие права основывается на юридической обеспеченности пользования, права суть юридически защищенные интересы»,

«Всякое право гражданского права существует для того, чтобы доставлять человеку известную выгоду, чтобы удовлетворять его потребности, его интересы, его цели... Эта цель относится ко всем правам, имеем ли мы дело с имущественными или личными правами; все они должны мне доставлять известную услугу, известную пользу, выгоду, как свобода, так и собственность, как брак, так и обязательственное право – «нет права без цели и пользы, благо и право не должны противополагаться друг другу, они находятся в необходимой связи друг с другом (Ahrens)»... Как бы различны ни были в отдельных случаях права и интересы, во всяком случае каждое допущение in thesi право содержит выражение признанного законодателем с точки зрения его времени достойным нуждающимся в защите интереса*.

«Второй момент права есть правовая защита – права суть защищаемые правом интересы, право есть правовая обеспеченность пользования».

Имея в виду гражданские права, автор далее добавляет еще то положение, что управомоченному самому вверена защита его интереса, что он в этом отношении не зависит от милости другого, а может защищаться по собственной инициативе, путем иска, т. е. обращения к гражданскому суду, обязанному доставить ему защиту его права. Таким образом, право можно определить «как самозащиту интереса».

Так как последний путь относится только к гражданскому праву, то сторонники теории Иеринга при определении права в субъективном смысле вообще его устраняют. Остается общее определение права: право в субъективном смысле есть защищенный юридически (защищаемый объективным правом) интерес.

Что касается упреков Иеринга по адресу волевой теории и особенностей его теории интересов, то следует заметить:

Поскольку некоторые представители волевой теории имели в виду выразить то положение, что целью, задачей субъективных прав является доставление воле и поведению людей известной сферы господства и свободы, то они, конечно, имели в виду не забаву упражнения воли или бессмысленный произвол, а «разумную свободу»; под свободой, дозволенностью или господством воли разумеется, конечно, не свобода делать что угодно, например, убивать, грабить и т. п., а дозволенность или господство воли определенного содержания, в определенных разумных пределах, устанавливаемых объективным правом. Поэтому, между прочим, и замечания Иеринга о договорах не имеют серьезного значения.

293

Поскольку односторонне выдвигалась идея свободы в смысле задачи и идеала права, то здесь упрек в формализме (который традиционно повторяется против теории воли и свободы) совершенно неуместен, а можно лишь говорить именно об односторонности, об одностороннем идеализме, о том, что право должно служить осуществлению и иных или иных благ, нежели свободы, что практичнее иметь в виду желудок и карман, нежели свободу и т. д. Как предпочтение художественного произведения, симфонии, прекрасного вида и т. п. куску колбасы нельзя назвать формализмом, так нельзя признать удачным упрек в формализме против теории воли и свободы. Но вообще рассуждения о том, какова задача и цель субъективных прав, не относится к теоретической теме определения понятия права в субъективном смысле, праэопритязания.

Поскольку Йеринг существо волевых теорий толкует в смысле положения: воля, наслаждение актами воли или т. п. есть цель субъективных прав, – он должен был бы отвергнуть эти теории просто указанием, что вопрос идет о существе прав как таковых, а не о том, для каких целей человеческих права устанавливаются и т. п. Между тем, он спорит против приписанных им противникам взглядов на цель права и на этой же методологически ошибочной почве, в частности, на почве смешения теоретической и практической точек зрения строит свою теорию. При этом, развивая свою теорию с точки зрения «цели» субъективных прав, он не различает ясно, в каком смысле выступает понятие «цели» в его теории. Речь идет то о задачах, которым субъективные права, о мнению автора, должны удовлетворять, то о практическом результате существования субъективных прав, то о целевых соображениях законодателей. Что этих точек зрения не следует смешивать и что все они должны быть отвергнуты в области теоретического определения правовых явлений, видно уже из соображений, высказанных выше по поводу определения права в объективном смысле (§ 23)1.

1 Но нельзя не отметить, что соответствующие рассуждения Иеринга вводят в его теорию явное противоречие. Понятие: пользование, выгода, интерес, которые он promlscue употребляет, выставляются у него то как «субстанция», «ядро» прав (например, в определении: «права суть защищаемые правом интересы»), то как цель прав или даже играют в одном и том же положении о роли; роль цели и роль составного элемента самих прав (например, в положении •право в субъективгом смысле состоит из двух элементов, па элемента субстанциального, в котором заключается практическая цель субъективного права, а именно пользы, выгоды» и т. д.). Но целью чего-нибудь может быть лишь нечто будущее по отношению к нему, нечто не существующее, а лишь подлежащее достижению; так что одно и то же у Иеринга является то наличным в праве (как его составная часть или «материальное» ядро), то лишь будущим по отношению к праву как средству для достижения этого будущего. Неясности и путаница понятий возникают также вследствие того, что столь различные понятия, как интерес, пользование, благо и т. п. у него смешиваются и употребляются одно вместо другого (ср., например, замечание «первый», т, е. субстанциальный момент права является основанием лишь фактического состояния пользы, пользования – фактического интереса, – которое всегда без дальнейших последствий может выть прекращено всяким»),,. Но действие или состояние пользования и интерес («фактический интерес») совершенно различные понятия.

294

Но формулы определения права в субъективном смысле с точки зрения воли обыкновенно являются не выражением только воззрения их авторов на цель прав, и тем менее тех странных воззрений, о которых говорит Иеринг, а действительными (хотя и неудачными, как увидим ниже) определениями существа субъективных прав как таковых.

Представители волевой теории определяют, независимо от их воззрений на цели права и прав в субъективном смысле, само правомочие (а не цель его, пользу и т. д.) как частную волю, которая совпадает с общей волей (соответствует нормам объективного права) и т. п.; так что отрицательные и иронические замечания Иеринга о воле как цели права никакого значения для критики волевой теории субъективного права не имеют и ее не опровергают.

С другой стороны, и теория интересов сохраняет свое значение теории существа прав, поскольку мы отбросим как негодный материал рассуждения Иеринга о целях, практическом значении etc. правомочий и остановимся на формуле: права суть защищаемые объективным правом интересы, как на определении правомочий самих по себе. Право само по' себе (а не цель его) есть интерес, интерес особого рода, а именно защищаемый объективным правом.

Но и в таком виде, освобожденном от чуждых проблеме и затемняющих вопрос соображений, как теория воли, так и теория интересов должны быть отвергнуты и притом по общим для обеих соображениям, так как они представляют однородные недоразумения, заключают в себе однородные ошибки1.

Что как воля, так и интерес суть чуждые, посторонние для существа права в субъективном смысле явления, нетрудно каждому юристу убедиться (с точки зрения данных и понятий современной юриспруденции, без пользования положениями психологической теории права), предложив себе, например, такие вопросы:

а. Прекращаются ли права, например, право собственности, права детей по отношению к родителям, мужа по отношению к жене

1 Воля и интерес с научно-психологической точки зрения, конечно, принципиально различные явления. Но применять научно-психологические критерии к выражениям и понятиям современной юриспруденции, которая вообще о психологией незнакома., не приходится. Те смутные и не соответствующие природе воли в психологическом смысле представления о «воле*, которые играют большую роль в современной юриспруденции, и соответствующие представления об «интересах* какого-либо отчетливого и ясного различив между собой не заключают и нередко применяются юристами одно вместо другого как равнозначащие. Между прочим, Бирлинг, отождествляющий права с волей управомоченных, готов называть их и интересами. Так, по поводу отношения прав к интересам он замечает (указ. соч., с. 167): «Право (правопритязание) представляет не такой «интерес», к которому объективное право только приходит со своей защитой, а такой интерес, который мог по своей природе сделаться правом и фактически сделался правом». Если, несмотря на такую неясность психологических представлений, в частности, на отсутствие ясного и отчетливого сознания различия воли и интересов, появление теории интересов произвело •революцию» и составило «эпоху» в юриспруденции как великое открытие, то это объясняется тем, что представление «интерес» связно с представлением Особой «практичности*, «реалистичности* и т. д.

295

и обратно и т. п. вследствие того, что на стороне управомоченного прекращается «интерес», заинтересованность в праве или *воля» пользоваться соответствующим правом, или даже появляется интерес, направленный на прекращение этих прав, появляется желание, может быть, напряженная воля прекратить существование этих прав? Всякий юрист, не задумываясь, ответит отрицательно. Есть такие права, которыми субъект их вообще не может распоряжаться, так что и прекратить их он не может при всем своем желании и заинтересованности в прекращении. От некоторых других прав можно освободиться лишь при известных исключительных условиях, например, от прав мужа или жены можно освободиться лишь при наличии особых оснований для развода; при отсутствии этих оснований никакой интерес в прекращении этих прав, никакие старания и хлопоты не помогут. Но и в тех случаях, когда заинтересованный в прекращении своего права субъект может свободно им распоряжаться, для прекращения права обыкновенно требуется совершение разных действий, подчас соблюдение сложных и тягостных формальностей (составление письменного акта, внесение прекращения права в поземельные, ипотечные книги и т. п.). Одним словом, несомненно с юридической точки зрения, что наши права могут продолжаться и нередко продолжаются вопреки нашей воле и нашим интересам, а во всяком случае при отсутствии с нашей стороны соответствующего содержанию права интереса или направления воли.

Ь. Является ли необходимым условием для приобретения права интерес приобретающего в том, чтобы сделаться управомоченным, или воля приобретает данные правомочия? Отнюдь нет. Есть масса случаев, обширные категории способов приобретения прав, которые по природе своей воплощают и наглядно доказывают возможность приобретения права не только без соответствующей воли и интереса, но даже вопреки им. Сюда, например, относятся те случаи приобретения прав, которые состоят в возникновении известного права для нас вследствие действия сил природы, не справляющейся о нашей воле и интересе. Например, собственник земли приобретает право собственности на разные продукты почвы, в том числе и на такие, появление которых для него весьма неинтересно и нежелательно, например, вредные для полезных растений или скота, или опасные для людей растения, ядовитые грибы и ягоды, паразитирующие растения, сорные травы, плевелы; ему принадлежит право собственности на бурелом, гниющий валежник, хворост, хотя бы он не только не был заинтересован в наличии этих предметов, но даже желал бы их скорейшего исчезновения. По тем правам, которые признают право собственности на дичь, находящуюся на участке, собственник земли приобретает право собственности на зайцев и других диких животных, прибежавших в его лес или сад, хотя это, может быть, весьма нежелательные для него предметы собственности. Происходящие вследствие действия вулканических или непту-нических сил приращения к участку (появление острова, увеличе-

296

ние участка вследствие примоя земляных частиц и т. п., приобретение права собственности вследствие avulsio, alluvio, insula nata etc.) делаются предметом собственности хозяина участка, хотя, может быть, такое приобретение права собственности для него вовсе нежелательно (например, вследствие податных соображений) и т. д. Есть, далее, целые категории случаев приобретения прав вследствие событий, происшедших в лице других людей, независимо не только от желаний и интересов приобретающего, но и от воли, желания этих других лиц. Сюда, например, относится приобретение наследственных прав или прав на обеспечение, пенсию, страховую сумму и т. д. вследствие смерти другого лица. Но особенно наглядное и интересное свидетельство против волевой теории и теории интересов содержат те права, которые (как, например, древнее римское право) знают институт принудительного наследования (sui et neccesarii heredes римского права); в силу его некоторым лицам против их воли и интересов навязывается совокупность прав и обязанностей (долгов) умершего, так что приобретение наследства может означать для них имущественное разорение, избегнуть которого они не могут, ибо отречение от наследственного права для них не допускается. Но и по другим правам, которые этого строгого института не знают и допускают отречение от наследства, весьма возможно и случается окончательное приобретение комплекса наследственных прав и вместе с тем обязанностей против воли и желания, по оплошности, вследствие несоблюдения известных формальностей и т. д. Далее, есть немало случаев приобретения прав вследствие распоряжения других лиц, не справлявшихся о нашей воле и наших интересах. Например, по некоторым правам, особенно прошедшего времени, права мужа или жены, как мы упомянули выше, навязывались не желающим и вовсе не заинтересованным в их приобретении, так что приобретение этих прав не раз сопровождалось плачем и рыданием или даже самоубийством. В приведенном выше (с. 280-281) примере легата, распоряжении в завещании в пользу лица, находящегося за океаном, легатарий приобретает право, независимо от своей воли и желания; например, если американцу, не знающему русского языка и не желающему учиться греческому, отказан в завещании учебник греческого языка, написанный по-русски, или старые туфли, тем не менее легатарий приобретает право на легат не только при полном отсутствии заинтересованности в этом праве, но даже не зная о его возникновении (юристами и т. д. приписывается ему соответствующее право). Далее, и такие права, которые обыкновенно приобретаются путем соответствующего «выражения воли» приобретающего, все-таки часто ignorantibus et nolentibus quaeruntur (приобретаются независимо от знания и желания) в том случае, если они приобретаются для нас нашим представителем (ср. выше, § 8). Положим, обыкновенно мы добровольно даем полномочие на представление нас в юридических делах, но есть и представительство принудительное, навязанное,

297

например, в случае расточительства может быть расточителю против его воли назначен опекун, который и приобретает для опекаемого права, подчас не справляясь о том, желает ли тот приобрести данное право, заинтересован ли он в приобретении.

Коллекцию доказательств возможности я наличия прав, лишенных субстрата, состоящего в воле или интересе, или противных воле и интересу управомоченного, можно было бы ad libitum увеличить; но и приведенных вполне достаточно для обоснования положения:

Обе теории, как теория воли, так и теория интересов видят существо прав в том, что не только не составляет существа их, но даже не всегда сопровождает последствия (порок прыгания).

С другой стороны, нетрудно убедиться в том, что рядом с нежелательными и неинтересными для управомоченного правами, наряду с правами без *воли» и «интереса» могут существовать: частная воля, «признанная» другими или «общей волей», дозволенная или господствующая на основании объективного права воли, или «защищаемый объективным правом интерес» – без наличия права.

Например, по тем официальным правам, которые знают рабство, раб является вообще бесправным существом. Но если стать на точку зрения теории воли или теории интересов, охраняемых объективным правом, то окажется, напротив, что рабы имеют множество прав. Интерес раба в том, чтобы его не убивали, не отравляли, чтобы не ломали ему рук и ног, чтобы его не ограбили в пути (если господин отпустил его к родственникам или дал торговое поручение), чтобы ему произвольно не препятствовали ехать или идти по улице, его интерес или желание, чтобы торговец, продавший ему в пути съестные припасы и взявший деньги, действительно дал купленный товар... – ведь пользуются «защитой объективного права». Разбой, ограбление путешественников, кража и т. д. запрещаются правом и преследуются и в том случае, если разбойник или грабитель напал на раба. Объективное право доставляет господство воле раба ехать беспрепятственно в соседний город, охраняет его интерес в сохранении взятого на дорогу или в получении купленного в пути провианта, а между тем никакой юрист из этого не заключит, что в данном примере дело идет о правах раба. Такой вывод сочли бы ересью и приверженцы волевой теории или теории интересов, несмотря на свое теоретическое воззрение на существо субъективного права. Они бы разъяснили, что в приведенном примере дело идет частью о правах господина раба, частью о правах государства. Государство имеет притязание на то, чтобы в пределах его территории не происходили грабежи и разбои, чтобы все воздерживались от этих поступков. Господин раба имеет притязание на то, чтобы его рабу не наносили побоев, телесных повреждений и т. д., точно так же как он может требовать от всякого, чтобы не мучили или не убивали его коня, собаку. Вследствие договора, заключенного рабом с продавцом съестных припасов, господин раба приобретает притязание на то, чтобы торговец выдал рабу проданный провиант и т. д.

298

Интересы или воля детей охраняются и ограждаются в весьма значительной степени вследствие того, что их родителям принадлежат разные права и, обратно, разные интересы родителей обеспечены теми нормами права, из которых вытекают права не для них, а для их детей; многие интересы городских жителей или членов сельского общества охраняются объективным правом тем путем, что городу или сельскому обществу принадлежат известные права и т. д.

Рядом с коллекцией примеров прав без наличия соответствующей воли или интереса их субъекта можно устроить коллекцию примеров «господства воли», «охраны интересов» и т. д. без наличия права на стороне того субъекта, интерес или воля которого беспрепятственно осуществляется на основании норм объективного права.

Правда, Иеринг, имея в виду гражданские, частные права, добавляет то условие, необходимое, по его мнению, для понятия гражданского правомочия, что управомоченный может защищаться (предъявить в гражданский суд иск) по собственной инициативе. Таким образом, из его понятия права исключаются те случаи охраняемого объективным правом интереса, когда субъекту этого интереса не принадлежит право иска. Но введение понятия иска (как притязания на доставление судебной защиты со стороны государства) в определение права не могло бы помочь делу даже в том случае, если бы всякое право в случае его нарушения порождало для управомоченного право иска; ибо получаемое таким образом определение является definitio per idem. Спрашивается, что такое право, правопритязание (будет ли это право на получение 10 рублей или право на защиту и т. д.), – а Иеринг отвечает, что право (х) есть такой охраняемый правом интерес, субъект которого имеет право (х) на судебную или иную защиту1.

Предыдущих соображений достаточно для опровержения теории воли и теории интересов. Но ввиду того, что в современной юриспруденции независимо от проблемы о природе прав в субъективном смысле и их определения признается несомненной истиной и повторяется на каждом шагу положение, что все права устанавливаются в интересах тех лиц, которым они даются, что они устанавливаются ради интересов, для охраны интересов подлежащих лиц и т. п., или что смысл и значение прав состоит в доставлении выгод, в удовлетворении потребностей, интересов тех, кому они принадлежат и т. д., – следует отметить, что и эти положения, отличные от определения понятия прав, ошибочны. Между прочим, выше нам пришлось иметь дело с правами служебной и социальной власти (ср. выше, с. 168 и ел.). Эти права – особенно ясные и поразительные

1 К тому же бывают такие гражданские права, в случае нарушения которых для субъекта нарушенного права не возникает права иска (например, obligationes naturales римского и иных прав, вообще права из так называемого leges imperfectae, т. е. норм без санкции). С другой стороны, бывают такие права иска, права преследования нарушителя, которые возникают в лице субъекта, право которого не было нарушено (например, act. popularea римского права).

299

иллюстрации несостоятельности тезисов Иеринга и его школы относительно «цели» (в разных, смешиваемых друг с другом Иерингом и его последователями смыслах) прав в субъективном смысле. Эти права, например, права опекунской власти по отношению к подопечным, права наставников, воспитателей, директоров учебных заведений по отношению к подвластным и проч. и проч. «существуют в интересах» отнюдь не опекунов и других субъектов прав этого рода, а в интересах обязанных. Точно так же разные права, предоставляемые поверенным в делах, управляющим, приказчикам и прочим лицам, состоящим в частных или публичных предприятиях и учреждениях, как средство для исполнения их служебных функций, существуют не для интересов тех, кому они предоставляются. Уже из этих примеров (которые можно было бы умножить) видно, что ходячие воззрения на отношение прав к интересам по меньшей мере – прыгающие учения.

Но и относительно тех прав, например, обыкновенных прав собственности, денежных притязаний и т. п., представление о которых лежит в основании учений Иеринга и его школы, весьма наивно и поверхностно думать, будто они (т. е. соответствующие императивно-атрибутивные народные убеждения и т. д.) развиваются ради интересов тех или других субъектов. Право, как и нравственность, представляют продукты бессознательно-удачного социального приспособления ко благу и процветанию обществ и духовно-культурному воспитанию человечества. И для понимания социального смысла тех или иных прав, например, прав собственности, долговых, наследственных прав следует иметь в виду не карманы тех или иных собственников, кредиторов, наследников, а народное хозяйство и народную культуру, и надо изучить функции подлежащих правовых институтов в подлежащих вопросах и сложных процессах. Хотя и весьма «практичная», но поверхностная точка зрения Иеринга и его школы должна быть заменена народно-хозяйственной и народно-культурной точкой зрения1.

Рассмотренные выше теории прав в субъективном смысле не исчерпывают, впрочем, всех попыток определения природы прав.

Так, прежде всего от теории, видящей существо прав в воле, следует отличать такие определения природы права в субъективном смысле, которые усматривают его существо во «власти воли» или «господстве воли» (Willensmacht, WiHensherrschaft) лица над другими лицами или над лицами и вещами, или просто во власти, господстве лица над другими лицами или над лицами и другими объектами. Обыкновенно эти учения не отличают от рассмотренных выше и смешивают их в одну группу под именем волевой теории. Но это неправильно. Ибо смысл этих учений состоит в отождествлении права в субъективном смысле не с волей субъекта права, а с особым благоприятным положением его, состоящим

1 Ср. мое сочинение: Lekre v. Einkommen, II, Anhang.

300

в том, что он может по желанию осуществить ту или иную свою «волю», добиться осуществления своих желаний1.

Таков же смысл приписываемого обыкновенно Гегелю как родоначальнику, но существовавшего уже до Гегеля учения о праве в субъективном смысле как принадлежащей субъекту свободе (действовать в направлении содержания своего права)2.

Определения прав как свободы, «внешней свободы», предоставленной индивиду «возможности действовать», «сферы свободы», «области свободной деятельности» и т. п. были весьма распространены в первой половине XIX столетия в эпоху господства либеральных идей.

Равным образом от теории, отождествляющей права с защищенными интересами как таковыми, следует отличать учения, усматривающие существо права в особом положении индивида, состоящем в «возможности», «обеспеченности» осуществления интереса, или во «власти», «господстве», «господстве воли», предоставленной лицу для осуществления ее интересов, и т. п.

Положения последнего типа представляют наиболее распространенные теперь определения прав в субъективном смысле. Причем обыкновенно указывается на важную заслугу Иеринга, выяснившего «формализм» прежней волевой теории и связь права с интересами, но с оговоркой, что момент власти или волевой власти все-таки присущ праву, так что следует комбинировать прежнюю волевую теорию с теорией интересов и определять право как власть, предоставленную для осуществления интереса и т. п.3

1 Это смешение облегчается тем, что сами представители волевой теории нередко отождествляют права то с «волей», то с «господством воли», как если бы это было одно и то же. Например, Gierlce, Deutschee Privatrecht, I, § 27, усматривает существо права то в «воле», то в «господстве воли*.

2 Определения права как свободы встречаются и у более ранних писателей. Например, по учению Гоббеа: iuris nomen nlhil aliud slgnificatur quam libertas, quam quisque nabet facultatibus naturalibus secundum rectam rationem utendi (свобода пользования естественными способностями согласно разуму).

По Гегелю, право есть «действительность свободной воли» или «свобода как идея* «Dasein des freien WUlens... somit uberhaupt die Freiheit als Idee».

3Cp., например, Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 2-е Aufl. 1905, S. 43 и ел. Его определение гласит: «Субъективное право есть признанное и защищаемое правопорядком господство человеческой воли, направленное на известное благо или интерес»; Регельсбергер. Общее учение о праве, § 6 (Pandekten I, § 14) определяет права как «призванные правом и защищенные им круги интересов и власти»; по определению Меркеля, Юридическая энциклопедия, § 159, «субъективное право, так же как и объективное, есть сила (власть, Machtj, а. именно власть, которая дается ради известных, предполагаемых объективным правом интересов и с ними, в качестве орудия удовлетворения сообразована». По Барону, Система римского гражданского права, I, § 16 (Pandekten, § 16), право в субъективном смысле есть «господство (Herrschaft), принадлежащее определенному лицу (или нескольким лицам) над определенным предметом для цели удовлетворения его интересов сообразно с предписаниями права». По Коркунову, Лекции, § 29, «юридическая норма придает лицу новую силу, увеличивает его могущество в осуществлении своих интересов. Такое прямое и положительное влияние юридических норм, выражающееся в расширении фактической возможности осуществления интереса, обусловленной установлением соответствующей обязанности, мы и называем субъективным правом или правомочием. Или, короче, правомочие есть возможность осуществления интереса, обусловленная соответствующей юридической обязанностью».

301

Все приведенные теории: господства воли, свободы, власти, предоставленной для осуществления интереса, и т. п. – по существу однородны и могут быть объединены в одну общую, третью группу теорий права под именем теорий власти, господства или т. п.

Все они исходят из того, что признание за известным лицом со стороны «объективного права», со стороны «правопорядка» (причем, конечно, господствует представление официального права, мощной исполнительной власти и силы, охраняющей права и т. д.) известного права создает фактически для этого лица особенно благоприятное и обеспеченное положение в области осуществления соответствующих интересов его, желаний и т, д., доставляет ему фактическую власть, господство по отношению к другим гражданам или к какому-либо предмету, например, предмету права собственности, И с этим фактическим результатом действия права эти теории отождествляют самые права.

Притом следует иметь в виду, что то фактическое положение «власти», «могущества», «господства», «свободы» и т. п., которое предполагается рассматриваемыми теориями, далеко не всегда существует в действительности. (Причем мы, сообразно общему ограничению нашей критики данными, известными современной юриспруденции и признанными ею, оставляем в стороне такие явления, как интуитивное право или непризнаваемое, как даже преследуемое начальством в государстве позитивное право в нашем смысле, или, например, права людей – слабых существ – по отношению к могущественным существам – божествам и проч.) Так, в области признаваемых юристами правами международных прав слабых и малых государств по отношению к могущественным державам, особенно если последние склонны к попранию данного права слабого противника, например, к известному международному грабежу и захвату, о «власти воли», «господстве» и т. п. серьезно говорить нельзя; а, напротив, приходится объективно констатировать наличие, несмотря на право, полного бессилия. Но такое полное отсутствие «власти», «господства», «свободы» и т. п., несмотря на наличие права, бывает и в области официального права; достаточно, например, принять во внимание возможность произвола и попрания прав граждан со стороны разных «сатрапов», возможность неправосудия и т. д. или даже просто явление обыкновенных преступлений: грабежа, кражи, разбоя, поджога, изнасилования, клеветы и проч. и проч. В случае соблюдения логической последовательности представители теорий власти, свободы и т. д. должны были бы признать человека, связанного разбойниками и обираемого или убиваемого, лишенным соответствующих прав за отсутствием соответствующей власти, свободы и т, д.

Из указанного явствует, что все подлежащие теории по меньшей мере страдают пороком прыгания, так как они приписывают всем правам то, что в области многих прав вообще не существует. Но они сверх того должны быть признаны, так же как и теории воли

302

и интересов в собственном смысле, абсолютно ложными теориями; ибо и там, где в действительности имеется «власть», «господство», «свобода» в их смысле, соответствующее благоприятное фактическое положение, являющееся фактическим результатом надлежащего, упорядоченного и т. д. действия права (между прочим, обыкновенно совокупностей разных правовых явлений или «норм», например, норм, касающихся судов, и т. п.), с одной стороны, и самые приписываемые кому-либо (проецируемые на кого-либо) права, с другой стороны, суть совершенно разнородные явления, и принятие одного за другое есть смешение гетерогенных вещей1.

Наряду с изложенными тремя группами теорий существуют еще разные индивидуальные попытки определения прав, смешивающие их с разными другими реальностями: например, с благами, закрепленными правовой психикой за управомоченными, с житейскими отношениями, с поведением, соответствующим приписываемым правам, с соответствующими актами воздействия на объекты и т. п.2

Нередко в определениях прав охарактеризованных категорий добавляется в качестве дальнейшего признака указание на принуждение, на защиту со стороны государства и т. п. Так как смысл соответствующих указаний сводится к тому, что в случае неудовлетворения управомоченный имеет право на то, чтобы к неиспол-няющему были применены принудительные меры, чтобы ему была доставлена защита и т. д., то это только ухудшает подлежащие формулы (так же, как указание в формуле Иеринга на иск, т. е.

1 Наряду с общими, указанными в тексте пороками отдельным разновидностям теории власти свойственны свои особые, специальные недостатки; так, теории, включающие в понятие прав указание на интересы, вносят этим дальнейшую ошибку, указанную выше, на с. 299; теории свободы, т. е. возможности действовать по желанию, не соответствуют содержанию правопритязаний, прав на доставление чего-либо со стороны других или на разные воздержания с их стороны, так как действующим лицом в области осуществления этих прав является не управомоченный, а обязанный, и т. д.

' Ср., например, выше, с. 287-288 примечание. По мнению Мюленбруха, под правами в субъективном смысле разумеется «соответствующий закону права образ действия, или также совокупность прав и обязанностей»; по мнению Шуппе (Schuppe, Der Begriff des subjektivon Rechts, 8. 16), «Субъективное право может состоять только в своих или чужих действиях или воздержаниях, соответствующих воле объективного права*; ср. S. 63: «В какой мере подлежащие дозволенные действия и воздержания суть субъективное право?» и т, д. Впрочем, в других местах той же книги о понятии субъективного права автор отождествляет права с субъективной волей, согласной с объективной волей. По мнению Колера (КоЫег, Einfuhnmg in die Rechtswissenschaft, S. 8, 12), «субъективное право есть конкретное освященное (санкционированное принуждением, ср. с. 1, 7) правопорядком отношение» (к лицам или вещам, с. 12); ср., впрочем, там же, с. 17, где права уже отождествляются с господством и принуждением (*das Recht an Naturwesen iat Herrschaft, das Recht an Personen... ist... Rechtsswanff *); по мнению Дернбур-га, Pandekten I, § 39, «право в субъективном смысле есть принадлежащее данному лицу в человеческом обществе участие в житейских благах»; к этому положению автор прибавляет пояснение, что от этого определения не отличается существенно определение Едликека., по которому право есть «благо или интерес, защищенные путем признания человеческой волевой власти»; по мнению Ки-рульфа – «действительное право есть удовлетворенная потребность» (Das wirkliche Recht ist das befriedlegte Bedurfnlss) и проч. и проч.

303

право иска, ср. выше, с. 299), вводя в него порок ссылки на х, на подлежащее определению1.

Все приведенные виды воззрений на существо права основаны на незнании эмоционально-проекционной природы прав, на предположении наличия чего-то реального у тех субъектов, которым приписываются права, и имеют характер наивно-проекционных теорий.

Поскольку они смешивают право с чем-либо реальным, действительно бывающим на стороне тех, кому приписываются права: с соответствующими желаниями, интересами, фактически благоприятными положениями и т. д., они имеют наивно-реалистический характер; поскольку за отсутствием подлежащего реального таковое конструируется от себя, подлежащие учения имеют наивно-конструктивный характер. Имеются в современной литературе о правах и разные наивно-нигилистические учения, состоящие в отрицании разных прав из-за ненахождения подлежащего реального и невозможности его конструировать. Так, в области государственного права разные государствоведы отрицают разные категории прав и объявляют соответствующие нормы только объективными нормами, «не порождающими субъективных прав» из-за отсутствия соответствующих личных интересов у тех, кому приписываются эти права. По учению Бирлинга, права детей, умалишенных, так называемых юридических лиц (ср. ниже) оказываются не существующи-

1 По мнению Фейербаха, «право есть принудительная возможность таких действий, которые не относятся к другому разумному существу как средству для любых целей» («Das Recht ist elne Zwangsmoglichkeit soldier Handlungen, wodurch ein anderes vernunftiges Weaen nicht als beliebiges Mittel zu belicbigcn Zwecken behandelt wird»); Namur. Cours d'encyklopedie du droit, c. 12, усматривает существо права в субъективном смысле в том, что оно есть «власть воли, признанная и охраняемая государством* («pouvoir de la volonte reconnu et protege par l'Etat») ср.: Wallaschek. Studien zur Rechtsphiiosophie, s. 83, Thon. Rechtstiorm und subjektives Recht, passim, GareU. Rechts-Encyklopedie. § 5). Между прочим, по мнению Калта (Einleitung зто d. Metaph. Ant. d. Rechtalehre), «Recht und Befugntss zu zwingen fierieuten also einerlei. Так как немецкое слово Befugmss означает право, правомочие, то эта формула означает, что право есть право принуждать (т. е. х = х + а), нечто логически менее удачное, чем простая тавтология. По-немецки это с первого взгляда незаметно, вследствие различия этимологического состава слов «Recht» и «Befugniss». Аналогично, т. е. ве замечая тавтологии вследствие различия слов «Recht» и «Befugniss», определяет право (разумея под этим право в субъективном смысле со включением обязанностей) Вундт, между прочим, не только выдающийся философ, психолог и т, д., но и специалист по логике (Wundt.^Logik. II, 2, IV Сар., 2-е изд., 1895, с. 543: «So betrachtet iat das Recht die Sum me der Befugnisse und Pflichten, die ein in einer dieser Gemeirtschaft gel tender ubergeordneter WUle den einzelnen Mitgliedem dieser Gemeinschaft und sich selber zuerkennt* («права есть сумма прав*... и т. д.). Другое немецкое слово, помогающее некоторым определять право в виде формулы х = х, не замечая definitio per idem, есть слово «durfen», означающее иметь право на какие-либо действия, между прочим, слово, играющее (наряду со словом «Konnen», мочь, быть в состоянии) в немецкой литературе о праве в субъективном смысле вообще большую роль, ср., например: Jellinek. System der subjekt. offentl. Recht, с 46 и ел. (ср., между прочим, тезис самого автора: «Die rechtlich relevanten von der Rechtsordnung gestattenen Handlungen bilden in ihrer Geaamratheit das rechtliche Durfen», вместе с тем смешение прав и действий). Так, существо прав, по мнению Виндшейда и некоторых других, состоит в «Wotlendiirfemt, т. е. я «имении права хотеть». Так как предметом прав бывают не хотения, а действия, получения и т. д., то эта формула тоже хуже х = х.

304

ми, только фиктивными, так как автор смешивает права с волей и не находит у этих субъектов подлежащей воли, и проч. и проч.1

Сознание неудовлетворительности результатов всех сделанных до сих пор попыток выяснить существо права в субъективном смысле не чуждо, впрочем, самой юриспруденции. Возникают даже сомнения, как и по поводу проблемы о существе права в объективном смысле, т. е. норм права, о достижимости для науки удовлетворительного решения вопроса. Так, например, по мнению Беккера2, «понятие субъективного права не допускает абсолютного установления» («merit absolut festzustellen»); наиболее подходящим определением ему представляется формула: «защита интереса, создающая господство воли защищаемого*, но и эта формула, по его же признанию, «так же мало удовлетворительна, как и все другие».

§29

УЧЕНИЕ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ, ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ КАК ДОЛГАХ ОДНИХ,

ЗАКРЕПЛЕННЫХ ЗА ДРУГИМИ, В СМЫСЛЕ

ЭМОЦИОНАЛЬНЫХ ПРОЕКЦИЙ, И ОТНОШЕНИЕ ЭТОГО УЧЕНИЯ

К ТЕПЕРЕШНИМ УЧЕНИЯМ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ,

ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ

ТТыясненная выше несостоятельность существующих учений о .[^нравственных и правовых обязанностях, правоотношениях и правах, в частности, неудача всех попыток разрешить проблему о природе прав в субъективном смысле, несмотря на массу потраченного на эту проблему труда и остроумия юристов и философов, является подтверждением изложенного выше учения о проекционное природе обязанностей, правоотношений и прав.

Если бы обычная вера публики и науки в существование нрав-ственных и правовых обязанностей как чего-то реального, имеющегося у субъектов обязанностей в виде чего-то психического или иного, – какого-либо особого фактического состояния, положения, отношения или т. п. была правильна, то, следует думать, многовековая работа мысли и исследования множества ученых, в том числе гениальных мыслителей, философов, моралистов и юристов в направлении отыскания и определения природы соответствующего реального, не осталась бы безрезультатной, по крайней мере, в смысле отыскания и констатации подлежащего реального. То же, еще в большей степени, относится к проблеме о природе прав в субъективном смысле, ввиду особенно усердной и энергичной работы философской и юридической мысли в этой области.

В этом смысле наш тезис, что нравственные и правовые обязанности и права суть эмоциональные проекции и что соответствующие реальные феномены действительно существуют не там, где они

1 Bierling. Jur. Principienlehre, I, §§ 10 и ел.

2 Е. Bekker. System d. heut. Pandektenrechtes, I, § 18.

305

кажутся существующими, как какие-то «принадлежности субъектов», а в психике переживающего подлежащие эмоционально-интеллектуальные процессы и проекции, имеет в свою пользу, кроме изложенных выше положительных психологических оснований, подтверждение в отрицательной форме в истории и теперешнем состоянии учений философов, моралистов и юристов, исходящих из реалистической точки зрения.

Что касается специально изложенного выше учения о правовых обязанностях-правах-правоотношениях как долгах одних, закрепленных за другими, в смысле проекций на почве императивно-атрибутивных эмоций, то оно, разрешая соответствующие, до сих пор неразрешенные проблемы правоведения, в частности, устраняя загадочность природы обязанностей н прав, отличается, между прочим, тем свойством, что оно вносит в теорию права и в правоведение вообще существенное упрощение; вместо трех различных общетеоретических учений: 1) о правоотношениях, 2) о правовых обязанностях и 3) о правах и соответствующих тройственных рядов проблем, попыток определений и иных учений в специальных юридических дисциплинах и отдельных их ветвях и разветвлениях – получается единое учение, единое понятие, так сказать, сокращение работы мысли, памяти и т. д. втрое. При этом соответствующее единое понятие, определяющее сразу природу и правоотношений, и обязанностей, и прав, содержит в себе вместе с тем и указание видового отличия (differentia specifica) правовых обязанностей и тем самым и нравственных обязанностей, вообще содержит в себе соответствующую научную классификацию обязанностей (вместе с причинным, эмоционально-психологическим объяснением подлежащей специфической особенности правовых обязанностей-прав-правоотношений по сравнению с нравственными обязанностями).

Впрочем, что касается классификации, то во избежание недоразумений следует напомнить, что она сообразована с задачами адекватного научного познания и объяснения явлений, а не с профессионально-юридическими привычками называния. Установленное понятие правовых обяэанностей-прав-правоотношений обнимает несоизмеримо больше того, что юристы привыкли называть правоотношениями, правовыми обязанностями и правами. В частности, оно обнимает и интуитивные правоотношения, а равно те позитивные правоотношения, которые в государстве лишены официального значения.

Но на почве нашего понятия правоотношений, в связи с двумя делениями права: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на официальное и неофициальное, нетрудно выяснить и природу правоотношений, прав и обязанностей в юридическом смысле. Это – сборная группа, заключающая в себе: 1) позитивные, т. е. приписываемые на основании подлежащих нормативных фактов (со ссылками на таковые), правоотношения-обязанносги-права в международной области + 2) официальные позитивные правоотношения-обязанности-права во внутригосударственной правовой жизни.

306

Таким образом, для международно-правовой юриспруденции, с одной стороны, для внутригосударственных юриспруденции, с другой стороны, получаются два различных понятия правоотноше-ний-прав-обязанностей.

Поэтому, между прочим, если бы учения современного правоведения о правоотношениях, обязанностях и правах не были абсолютно ложны, каивно-проекционны и т. д., как это выяснено выше, то все они, в том числе подлежащие определения понятий, все-таки представляли бы неизбежно научно-уродливые продукты, а именно или хромые, или прыгающие учения (ср. выше, § 16). Эту сторону дела мы выше, при критике существующих учений о правоотношениях, обязанностях и правах оставляли в стороне потому, что эти учения настолько далеки от научной удачности и соответствия действительности, что критика с точки арения научной адекватности представляется излишней.

Кроме решений общих проблем науки о праве: проблем о природе правоотношений, прав и т. п. и бесчисленных вытекающих из них решений разных более специальных проблем теории праве и специальных дисциплин правоведения учение о нравственных и правовых обязанностях, правоотношениях и т. д., как об эмоциональных проекциях, содержит в себе implicate и важные для наук о нравственности и праве методологические указания, указания относительно того, в чем должны состоять те приемы изучения, те методы исследования, с помощью которых в области изучения нравственных и правовых обязанностей, правоотношений, прав можно добывать научные, достоверные, на фактах основанные результаты.

Так как представители теперешней «этики» или «нравственной философии» (науки о нравственности) и теперешнего правоведения ошибаются относительно области существования подлежащих реальных, поддающихся (простому или экспериментальному) наблюдению, феноменов, думая, что обязанности, правоотношения, права находятся у тех субъектов, которым они приписываются, и не аная действительной сферы существования и возможности научного, фактического, наблюдательного изучения соответствующих реальных феноменов, то подлежащие исследования и учения их не только неудачны по результатам, но совершенно негодны и методологически, по способу производства их, добывания положений, их обоснования, доказывания и т. д. (и критика с этой точки зрения, с точки зрения приемов добывания и обоснования подлежащих утверждений была оставлена выше, при рассмотрении разных учений об обязанностях, правах и т. д. в стороне). Дело сводится к произвольным утверждениям, конструированию, фантазированию, отрицаниям существования того, что отрицающему кажется нерезонным с точки арения его практических воззрений или того, что ему не удается вместить в рамки своих произвольных построений – без реального изучения того, что имеется в действительности, и независимо от действительного бытия или небытия утверждаемого или отрицаемого.

307

Из учения о нравственных и правовых обязанностях, правах и правоотношениях как об эмоциональных проекциях, происходящих в психике того, кто переживает зги проекции, приписывает тем или иным представляемым существам эти обязанности, права и т. д., а не там находящихся, где это с наивно-проекционной точки зрения кажется, – вытекает то научно-методологическое начало для исследования нравственных обязанностей, их элементов, субъектов, объектов и г. д., правоотношений и их элементов и т. д., что для реального познания и исследования в этой области вместо произвольных, утверждений и т. д. надо обращаться к психике переживающих подлежащие эмоционально-интеллектуальные процессы и проекции, здесь их изучать, констатировать то, что здесь имеется и как оно здесь имеется (хотя бы оно казалось нерезонным и т. п.). в таком составе элементов, какие здесь, т. е. в психике субъекта проекции, имеются и т. д. Сообразно с этим методы реального изучения состоят, прежде всего, в (простой или экспериментальной) интроспекции, затем в соединении интроспективного и внешнего (простого или экспериментального) наблюдения, как это было выяснено во Введении (§ 3) относительно изучения психических явлений вообще.

Это в частности и в особенности следует иметь в виду и помнить в области тех проблем и учений, к которым мы должны теперь перейти, а именно в области проблем анализа и синтеза нравственных и правовых обязанностей, правоотношений и прав, или учений об элементах нравственных обязанностей и правоотношений.

§30

ОБ ЭЛЕМЕНТАХ НРАВСТВЕННЫХ

И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ, ПРАВ, ПРАВООТНОШЕНИЙ. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУЩЕСТВУЮЩИХ УЧЕНИЙ

а систему современного правоведения входит в связи с общим чением о правоотношениях учение об их элементах и о возникновении и прекращении правоотношений.

В качестве элементов правоотношений принято различать: 1) права, 2) обязанности, которые (права и обязанности), как видно из изложенного выше, принимаются за различные реальности, 3) субъектов прав и обязанностей и 4) объекты прав1.

1 Ср., например, Коркунов. Лекции, § 27, в конце: «Каждое юридическое отношение, как мы видели, слагается из права и обязанности, но и право и юридическая обязанность не могут существовать сами по себе. Они непременно составляют принадлежность какого-нибудь субъекта. Поэтому необходимым элементом каждого юридического отношения являются субъекты права и обязанности. Однако этим не исчерпываются необходимые элементы юридического отношения. Право есть возможность осуществления интереса, а осуществление наших интересов предполагает непременно пользование для этого теми или другими средствами. Поэтому каждое право необходимо должно иметь свой объект, пользование которым и ведет к осуществлению интереса, составляющего содержание права. Таким образом, каждое юридическое отношение предполагает субъект права, субъект обязанностей и объект. Этими элементами и определяется структура юридических отношений».

308

В этом делении, между прочим, заключается логическая непоследовательность господствующего учения, самопротиворечие, ввиду того, что оно в своем общем учении о правоотношениях отождествляет последние с житейскими, бытовыми отношениями (регулируемыми объективным правом или т. п.). Исходя из своего понятия правоотношений как житейских отношений, господствующее учение должно было бы в случае логической последовательности находить в правоотношениях не права и обязанности, а бесчисленные и весьмяг разнообразные «бытовые», «житейские* элементы, например, соседские отношения, половые связи, ссоры, драки, торговые связи, житейские отношения между учениками и учителями, господами и прислугой – с бесчисленными физическими (механическими, физиологическими и т. п.) и психическими элементами этих отношений.

Но фактически житейские отношения, сослужив свою службу, в деле определения природы правоотношений в качестве кажущейся подходящей реальности (сообразно общим наивно-реалистическим тенденциям юриспруденции), затем исчезают, и правоотношения превращаются в сочетание прав и обязанностей с их субъектами и объектами прав, как дальнейшими элементами; причем далее к обязанностям и правам и их элементам подыскиваются в свою очередь разные, кажущиеся подходящими реальности во внешнем мире.

Впрочем, учения о субъектах и объектах, а равно о возникновении и прекращении правоотношений в большинстве систематических руководств приурочиваются не к правоотношениям как таковым, а специально к правам; обычная система и порядок изложения учения о субъективном праве вообще состоят в том, что после определения понятия правоотношения как двухстороннего явления дальнейшее изложение делается односторонним, обязанности и сторона обязания исчезают, в частности, вопрос о природе обязанностей вообще обходится молчанием; непосредственно после параграфа, посвященного правоотношениям, следует учение о правах в субъективном смысле, затем о субъектах прав и объектах, затем, в качестве последней части учения о субъективном праве вообще следует учение о возникновении и прекращении правоотношений или о приобретении и потере прав.

Вообще современное учение о праве в субъективном смысле страдает тем недостатком, что здесь односторонне выступает атрибутивная сторона, сторона управомоченности, а императивная сторона, сторона обязанности в большей или меньшей степени стушевывается и игнорируется и все учение имеет односторонний характер. И у тех юристов, которые учения о субъектах и объектах приурочивают к правоотношениям, фактически учение о субъектах получает характер учения не о субъектах обязанностей и прав, а главным образом или исключительно о субъектах актива, субъектах прав. Что же касается учения об объектах, то под этим

309

б современной юриспруденции разумеется вообще учение об объектах прав. Понятия объектов обязанностей и соответствующего учения теперь вообще не существует, так что предложенное нами выше различие объектов обязанностей и объектов прав представляет нововведение.

Противоположным недостатком, как мы видели выше, страдает современное учение о праве в объективном смысле. Здесь игнорируется атрибутивная функция права. Нормы права сводятся к велениям и запрещениям.

Вследствие такого одностороннего в противоположных направлениях характера учений о праве в объективном и праве в субъективном смысле все современное учение о праве страдает несогласованностью и внутренним противоречием. Содержание господствующего учения о праве в объективном смысле таково, что дальше речь могла бы идти только об императивной стороне, об обязанных, обязанностях и т. д., – оказывается же наоборот: в дальнейшем изложении не только появляются, как deus ex machine, права, но о них главным образом или исключительно и идет речь, а императивная сторона стушевывается и исчезает.

Необходимо исправить этот недостаток и привести в согласие и соответствие обе части системы путем принятия во внимание и развития в первой области атрибутивной стороны наряду с императивной, во второй – императивной наряду с атрибутивной.

Независимо от этого достигнутый до сих пор анализ правоотношений, разложение их на элементы страдает, как и современный анализ норм, не вышедший за пределы различия в них двух элементов – гипотез и диспозиций, – незаконченностью, неполнотой. Наряду с субъектами и объектами в правоотношениях можно и следует, как увидим ниже, найти еще другие, теперь упускаемые из виду элементы.

В области нравственной философии или этики анализ обязанностей находится в еще менее развитом виде или, точнее, вообще еще не существует. Для этой науки требуется не исправление, а вообще создание впервые учения об элементах обязанностей.

§31

О СУБЪЕКТАХ ПРАВООТНОШЕНИЙ И НРАВСТВЕННЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ

Под субъектами данного правоотношения разумеются в науке права участвующие в нем в качестве обязанных или управомо-ченных. Субъектами, субъектами права или лицами (personae) называются также те, кто способен быть участниками правоотношений в качестве обязанных или управомоченных (независимо от того, состоят ли они в данное время субъектами каких-либо обязанностей или прав). Способность быть участником правоотношений в качестве обязанного или управомоченного называется право-

310

способностью. Впрочем, обыкновенно правоспособность определяется юристами сообразно общему одностороннему направлению учения о праве в субъективном смысле как способность иметь права. Это подлежит исправлению, причем можно различать активную правоспособность (способность к правам) и пассивную (способность к правовым обязанностям)1.

Исходной посылкой современного учения о субъектах является положение, что право регулирует только межчелоаеческие отношения, omne ius hominum causa constitutum. est, все право создано ради людей, для защиты «интересов» людей, по модному теперь выражению; так что и субъектами права являются только люди. Иногда упоминается, что эта «истина» не всегда была известна и ясна, и в прежние времена права приписывались и разным другим существам: божествам, духам усопших, животным и даже неодушевленным предметам, но это признается продуктом незнания, неразвитости, суеверия, и на современное «просвещенное» учение о том, кто может быть субъектом права, не влияет. Начинается правоспособность человека, по учению современной юриспруденции, с момента рождения, кончается в момент смерти. Принадлежит она всем людям; впрочем, по традиционному учению, это относится только к современному праву, ■не знающему рабства. В эпоху же рабства правоспособностью обладали только свободные люди; что касается рабов, то они были лишены правоспособности, были не субъектами, лицами в юридическом смысле, а вещами, объектами (ср. ниже современные учения об объектах). Что последнее положение ошибочно и что существо рабства – господской власти состоит в том, что раб является субъектом общей обязанности послушания, терпения и т. д. по отношению к господину, было уже указано выше. Можно только признать, что по официальным правам государств, признающих рабство, рабы являются в более или менее полной степени лишенными активной правоспособности, т. е. способности обладать правами. По неофициальному праву, интуитивному или и позитивному, например, обычному, и рабам, конечно, приписывались и приписываются там, где еще существует рабство (например, в Центральной Африке), различные права в домашнем, деловом быту и т. д. Правоспособность может быть полной или ограниченной, т. е. не распространяться на известные права. В зависимости от того, какому сословию, полу, религии принадлежит данный человек, имеет ли он право подданства данного государства и т. п., возможны большие или меньшие ограничения правоспособности, например, лишение способности к некоторым должностям, к приобретению права собственности на недвижимость и т. п. Более или менее важные ограничения

1 С правоспособностью в указанном техническом смысле отнюдь не следует смешивать способность к переживанию правовых актов сознания, которую можно назвать психологической правоспособностью.

311

правоспособности налагаются также по суду в виде наказания за преступления. От правоспособности следует отличать дееспособ* ность, под которой разумеется признание за действиями (например, договорами) данного лица обычного юридического значения, или – способность к юридическим действиям. Например, дети, умалишенные правоспособны, но не дееспособны (по официальному праву).

Приведенные положения и понятия пользуются общим признанием, и вообще учение о людях как субъектах представляет одно из весьма немногих общих учений правоведения, которое не представляет сочетания «спорных вопросов», а в котором все, по-видимому (ср. ниже), обстоит благополучно. Но великие затруднения в области учения о лицах причиняет современной науке тот факт, что по официальному праву разные права и обязанности, например, право собственности, денежные права требования и долги и др., приписываются не только отдельным людям, но и разным учреждениям, обществам и т. п., например, государствам, казне, земствам, городам, церквам, монастырям, университетам, ученым и иным обществам, акционерным компаниям, больницам, богадельням, библиотекам, кассам и проч. Например, о данном участке земли говорится, что право собственности на него принадлежит казне, городу, монастырю, сельскому обществу. С городом, казной, акционерными компаниями заключаются (через представителей) договоры: договор займа денег, аренды и т. п., по которым эти «субъекты» принимают на себя разные обязательства, приобретают права, называются кредиторами и должниками, в случае нарушения судятся, являются истцами или ответчиками. Права и обязанности таких лиц строго отделяются от прав и обязанностей отдельных людей, хотя бы они были членами данного общества, общины и т. д.: si quid universitati debetur, singulis non debetur, nee quod debet universitas, singuli debent (причитающееся корпорации не причитается отдельным членам, долги корпорации не суть долги отдельных членов); те вещи, на которые принадлежит право собственности корпорации, не принадлежит членам корпорации и обратно, и т. д. Таких субъектов называют «юридическими лицами», в отличие от отдельных людей, которых, в качестве субъектов права называют «физическими лицами».

Традиционно различают два вида юридических лиц:

1) Корпорации (universitas personarum, collegia personalia средневековых юристов). Обычное определение корпорации гласит: корпорация есть правоспособный союз лиц или такое юридическое лицо, субстратом которого являются члены. Сюда относятся разные общества, компании и т. п.

2) Учреждения (universitas bonorum, collegia realia средневековых юристов). Обычное определение: имущественные комплексы, самостоятельные имущества, посвященные определенной полез-

312

ной цели, или такие юридические лица, субстратом которых является комплекс имущества (например, богадельни, дома трудолюбия, учебные заведения, за которыми признана самостоятельная правоспособность).

Обыкновенно признается также наличие переходных или смешанных форм (collegia mixta).

И вот в науке идет великий спор, породивший громадную литературу о том, являются ли так называемые юридические лица действительно лицами, субъектами, существуют ли в действительности такие субъекты, и если да, то кто или что собственно является здесь носителем правоспособности, субъектом прав, какова действительная природа этих субъектов. Для решения этих вопросов было предложено множество различных теорий, отчасти весьма замысловатых и трудно поддающихся пониманию и передаче1.

Главнейшая из теорий юридических лиц суть следующая2:

1. Теория фикции. По этому учению, связываемому обыкновенно с именем Савивьи (хотя оно было уже известно и господствовало в юриспруденции в течение нескольких столетий до Савиньи, в частности, было обстоятельно разработано знаменитым юристом XVIII века папой Иннокентием IV в 1245 г.), действительным реальным субъектом права может быть только отдельный человек. Но позитивное право может для известных целей перевести правоспособность и на нечто такое, что не является реальным лицом, фингировать наличие лица там, где его в действительности нет. Такие фингированные, т. е. вымышленные для целей права субъекты, существующие только в качестве «отвлеченного понятия», а не в действительности (nomina juris et non personarum, nomina intellectualia, no выражениям Иннокентия IV), и суть юридические лица.

Среди прежних и современных сторонников теории фикции имеются разногласия по вопросу о том, что возводится в личность путем фикции; по мнению одних (Савиньи, Пухты и др,) олицетворяется цель, по мнению других – имущество, по мнению третьих, в области корпораций – соединение лиц, в области учреждений – имущество3.

1 Ср., между прочим, Суворов. Об юридических лицах по римскому праву. 2-е изд. 1900, с. 102: «Не следя далее за изложением мыслей Гирке... так как тут почтенный цивилист перестает уже говорить удобопонятным языком, мы перейдем...» и т. д.

г Более подробные обзоры разных учений о юридических лицах можно найти в названном сочинении Суворова и в сочинении Гервагена: Развитие учения о юридическом лице. 1888.

а Чрезвычайное и исключительное распространение теории фикции проводит теперь, между прочим, Бирлинг. Его теория права такова (ср. выше, с. 238-239 прим.), что по ней, кроме юридических лиц, оказываются фиктивными иди «иолуфиктт-шными* субъектами еще и разные другие: дети, сумасшедшие, иностранцы, безвестно отсутствующие (ср.: Principienlehre, § 13).

313

2. Отрицательное имущество. От теории фикции естественный переход к ясному и последовательному отрицанию иных лиц в праве, кроме физических и к признанию несостоятельности самого понятия юридических лиц и деления лиц на два вида.

а) Теория целевых имущесте. Против теории фикции, господствовавшей безраздельно в науке права до второй половины XIX века, и вообще против учения о юридических лицах как таковых выступил <в 1857 г.) Бринц, Он исходит из того простого положения, что если юридические лица суть только фиктивные, на самом деле не существующие лица, то так и следует признать, что они не существуют, а не различать как какой-то второй вид лиц, наряду с физическими, юридические лица. Юридические лица играют в науке права такую же роль, как чучела для пугания воробьев в антропологии, если бы их отнести туда как особый вид людей, потому что они изображают человека.

Учение о существовании двух видов лиц следует отвергнуть. Существуют не два вида лиц, а только два вида имуществ: 1) имущество, принадлежащее известному лицу (Personenfermogen), 2) имущество, предназначенное для чего-либо, имущество для цели, имущество цели {Zweckvermogen), т, е. имущество, не принадлежащее никакому лицу, но служащее для определенной цели. Этим понятием Zweckf ermogen следует заменить неудачное понятие юридических лиц.

Учение Бринца вызвало большое смущение и брожение мысли в юриспруденции; многие отказались от господствовавшей прежде теории фикции; некоторые присоединились к учению Бринца1; другие же (большинство), не удовлетворяясь его учением, стали искать иных путей решения загадочной проблемы.

Ь. Теория бессубъектных прав. Теория фикции и вообще отрицание действительного существования субъектов тех обязанностей и прав, которые приписываются юридическим лицам, заключает в себе признание существования обязанностей без субъектов, без обязанных, и прав без субъектов, без управомоченных. Уже до появления учения Вринца было предложено (Виндшейдом) признать существование «бессубъектных прав»2, а со времени появления учения Бринца теории бессубъектных прав получила дальнейшее распространение. Об обязанностях при этом, сообразно общему одностороннему направлению теперешнего учения о субъективном праве вообще и о субъектах права в частности обыкновенно забывается. Последовательно, с точки зрения учения о бессубъектных правах, следует признавать и существование таких обязанностей, по которым никто не обязан.

1 Вполне или с разными модификациями вроде, например, того, что имущества играют роль лица (Personenrolle), не будучи лицами.

2 По учению ВиядшеЙда, права, <Wollendurfen» по его определению, ср. выше, с, 304 прим., представляют нечто безличное, не требующее наличия субъекта; мож«т существовать * право хотеть» господство воли, никому не принадлежащее.

314

с. Теория. Иеринеа1. Сообразно своему общему учению о правах как защищенных интересах, Иеринг полагает, что права может иметь только тот, кто имеет интересы, потребности, кто может пользоваться, удовлетворять свои потребности, т. е. только отдельные люди. Теория юридических лиц как особых субъектов есть, по его мнению, порождение формализма и признак непонимания истинного существа дела.

Истинными субъектами прав в тех случаях, когда говорится о юридическом лице, являются отдельные члены корпорации или люди, пользующиеся благами данного учреждения, например, призреваемые бедные, больные и т. д., вообще адресаты, дестинаторы реального пользования. Для практических надобностей, для удобства исковой защиты прав дается один иск от имени совокупности, но из этого нельзя заключать, будто дело идет о принадлежности прав не отдельным лицам, а какому-то особому субъекту2.

3. Теория реального существования юридических лиц. Несмотря на резкую полемику и высмеивание теории юридических лиц как особых субъектов прав со стороны скептиков, многие ученые, в том числе весьма выдающиеся, утверждают существование юридических лиц, и притом не в качестве фикций, а как действительных, реальных лиц, так же реальных, как и отдельные живые люди.

а. Теория социальных организмов. Наибольшее значение в современной науке права из теорий реального существования юридических лиц имеет учение, видящее в юридических лицах особого рода организмы высшего (надиндивидуального) порядка, социальные организмы, одаренные волей и правоспособностью, – учение, соответствующее по своему характеру и направлению органической или биологической школе социологии и государствоведения (ср. выше, § 12). Его называют также германистическим, потому что главными его представителями являются корифеи науки национального германского права – германисты (Безелер, Блюнч-ли, Гирке и др.), в отличие от романистов – специалистов по науке римского права. Притом выдающиеся представители этого учения видят в признании реальных и живых общественных организмов особенность и великое преимущество германского национального духа и права перед римским: в римском праве, по их мнению, юридические лица были безжизненными фикциями, бестелесными тенями; напротив, германское национальное сознание выработало и признает в области юридических лиц реальные, жизнеспособные и живые существа, реальные социальные организмы. Отсюда восторженный ток защиты этой теории.

1 Geist des г от. Rechts. Ш, § 61.

2 Как видно из сообщенного выше, с. 293, права по Иерингу состоят из интересов и исков. Этим объясняется его формулировка, касающаяся специально исков. Последующие сторонники его теории (ср., например, М. Schwaije. Gechtasubjekt. 1901) распространяют его тезис на все вообще права, приписываемые юридическим лицам; некоторые при этом, например, Коркуион, признают наличие фикция.

315

«Достойными нашего времени, действительно обоснованным нашим миросозерцанием, действительно прогрессивным является только воззрение, которое выработал германский дух в многовековой борьбе; над человеческими индивидами продолжают существовать человеческие союзы разного порядка и ранга – реальные существа исторической действительности, социальные организмы с головой и прочими органами, из коих каждый на своем месте участвует в общей жизни целого» (Gierke. Deutsches Frivatrecht. 1.1895. S. 4681). Как и в области биологической школы социологии, и в науке о государстве, теория социальных организмов имеет множество разновидностей и оттенков, смотря по степеням сближения «социальных организмов» с животными организмами. Так, некоторые находят в юридических лицах и душу, и тело (Блюнчли даже различал разные юридические лица по полу, приписывал государству, по-немецки der Staat – имя существительное мужского рода, мужской пол, церкви – женский и т. п.); другие, оставляя анатомию в стороне, вращаются главным образом в сфере психологии (т. е. юридической психологии с ее представлениями о «воле*, «интересах» и т. д., а не обычной научной психологии) и приписывают юридическим лицам больше или меньше разных духовных свойств и способностей, главным образом и прежде всего особую единую «волю».

Ь. Меньшее значение в науке и по большей части только единичных приверженцев имеют многочисленные и разнообразные другие теории реального существования юридических лиц. Некоторые ученые действительными субъектами права в области юридических лиц считают организованное управление или «длящееся состояние управление имуществом», или администраторов, или отдельные хозяйства, или совокупности членов корпораций и пользующихся учреждениями, как таковые, в отличие от отдельных лиц (без отождествления их с организмами в биологическом смысле) и т. д. Некоторые смотрят на дело весьма реалистически в том смысле, что они апеллируют к свидетельству внешних чувств, доказывающих наглядно реальное существование юридических лиц, не допускающих и мысли, что город, государство, университет и т. п. есть ничто, в действительности не существует2.

1 «Со времени появления исторической школы воспылала борьба по поводу понятия юридического лица, борьба, расколовшая представителей немецкой науки права на два враждебных лагеря» (Schwabe, указ. соч., с. 9). Это главным образом относится к борьбе «романистической» теории фикции и «германистической» теории социальных организмов. Впрочем, в новейшее время к гермавистической теории присоединились и разные выдающиеся романисты (Барон, впоследствии, впрочем, возвратившийся к теории фикции, Регельсбергер, Эртман и др.), и теперь гермааистическая теория является наиболее раснространенвой и популярной.

2 Ср., например, из современных авторитетных юристов Дерибург, Пандекты I, § 59, «Представление юридического лица (не есть фикция, т. е. представление, противоречащее действительности, реальному положению вещей, а напротив) подводит действительное явление под соответствующее ему понятие. Понятие общины, например, связано с землей и людьми, состоящими между собой в известных отношениях. Это представление соответствует реальности. Оно не порождение фантазии, как некоторые думают, а рассудка».

316

На противоположной стороне длинного ряда подлежащих теорий находятся те, которые считают соответствующие реальности не только недоступными внешним чувствам, но и вообще опытному познанию, и имеют метафизический или мистический характер. Так, некоторые возводят в субъекты «метафизическую волю» или «волю» (без эпитета «метафизический») или «бестелесные воли», как особые, недоступные внешним чувствам существа. Особенно обстоятельно теорию воли, существующей и действующей без соответствующего тела, развил Цительман. В области корпораций, по мнению Цительмана, подлежащая воля образуется из воль отдельных членов. В учреждениях подлежащая бестелесная воля представляет отделившуюся и получившую самостоятельное существование волю учредителя. В обоих областях истинными субъектами являются бестелесные воли. Сообразно с этим вместо деления на физические и юридические Цительман предлагает делить их на телесные и бестелесные1. У других авторов вместо «воли» фигурируют «цели» или «интересы* как какие-то самостоятельные существа и проч.

Подробная критика приведенных теорий, изложение всех или хотя бы только главнейших возникающих против них возражений потребовала бы много места и не представляется необходимой. Можно, оставаясь на почве традиционных представлений и учений о праве, т. е. того, что известно современной юриспруденции и признается ею, но упускается из виду при построении разных теорий юридических лиц, ограничиться указанием на следующее обстоятельство:

Для существования юридического лица вовсе не требуется наличия того, что предполагают разные существующие теории юридических лиц.

Странным образом эти теории, сооружаемые на почве официального права и приноровленные к содержанию его, не обращают внимания на то, что требуется и что не требуется по этому праву для возникновения и существования юридического лица, как особого правоспособного субъекта, могущего приобретать имущественные и иные права и т. д.

1 Впрочем, умственные манипуляции, производимые Цительманом с волей, поскольку дело не идет специально о признании «бестелесных воль* лицами, не представляют исключительной особенности его теории. Современное государство-ведение и теория юридических лиц как социальных организмов прибегают к таким же «психологическим» операциям с «волей», к производству особой «единой воли» государства и иных надчеловеческих воль, к отделению и перенесению воль туда, где это для построения подлежащих теорий требуется, и проч. Между прочим, наиболее выдающийся современный германист Гирке определяет природу корпораций и учреждений следующим образом (Deutsches Privatrecht, I. 1895, S. 474): «Корпорация есть союз с коренящейся в нем самом личностью; ее душа есть единая общая воля, ее тело – союзный организм. Учреждение (Anstalt) есть союз с насажденной ему извне личностью; его душа – единая учредительская воля (воля учредителя), ее тело – органическое приспособление, путем которого этой воле служат постоянно люди». Дальше автор указывает, что воле корпораций есть имманентная, воля учреждений -– трансцендентная воля.

317

Для возникновения юридического лица достаточно, по существующему (официальному) праву совершения известных формальностей: составления известных документов, утверждения со стороны известного начальства и т. п.

Например, новое германское гражданское уложение для возникновения учреждения как юридического лица требует наличия следующих условий {§ 80):

*Для возникновения правоспособного учреждения кроме сделки1, направленной на создание учреждения, требуется согласие правительства»... (далее определяется, к какому из германских правительств в каких случаях следует обращаться, кому надлежит испрашивать согласие правительства и т. д.).

Таким образом, по новому германскому уложению (впрочем, в данной области никакого существенного нововведения по сравнению с другими законодательствами не содержащему) для возникновения юридических лиц, называемых учреждениями, достаточно наличия правильно составленного частным лицом распорядительного документа и надлежащего выражения согласия со стороны правительства, например, соответствующей резолюции министра.

Если обратить должное внимание на этот факт и то, что из него вытекает, то сразу обнаруживается полная несостоятельность целого длинного ряда существующих теорий юридических лиц без дальнейшей их критики:

1. Требуется ли для возникновения юридического лица наличие тех людей, которым достается «польза*, чьи интересы удовлетворяются вследствие существования данного учреждения (наличие дестинаторов)? Такого условия и ограничения закон не устанавливает. И это вполне резонно. Почему, например, не допустить учреждения «Приюта имени Ивана Петрова» для воспитания подкидышей, которые родятся после 1915 года (до того времени пожертвованный, пока не особенно большой капитал должен увеличиваться нарастанием процентов или дальнейшими пожертвованиями)? Или почему не допустить учреждения для чествования такого-то святого и вместе с тем поминовения души знаменитого предка учредителя? В первом случае юридическое лицо возникает раньше рождения дестинаторов, во втором случае тоже не имеется в виду наличных дестинаторов с «брюхом» и т. п. Таким образом, падает теория Иеринга и его последователей, предполагающая за ширмами или скобками юридического ли ца наличие живых дестинаторов как действительных управомо ченных.

2. Требуется ли наличие имущества для возникновения юри дического лица? Такого ограничения закон вполне резонно устанавливает. Может быть, в данном случае, после признания

1 Например, завещания, договора.

318

учреждения, после возникновения юридического лица ожидаются многочисленные пожертвования на имя этого лица для той цели, для которой учреждение предназначено. Или, например, почему не допустить учреждения «Сберегательной кассы такой-то», «Кассы взаимной помощи» и т. п. из-за отсутствия особого имущества? Таковое соберется, лишь бы было признано правоспособное учреждение. Таким образом, падает теория «целевых имуществ» Бринца и его последователей.

3. Требуется ли появление какого-либо социального организма для возникновения юридического лица? По закону ничего подобного не требуется. И от составления завещания и подписи министра во всяком случае не родится никакой «организм» и вообще не появляется никакого «существа», кроме бумажного; а между тем юридическая личность возникает и может приобрести самостоятельные права с момента подписи документа подлежащим чиновником. Таким образом падает теория социальных организмов.

4. То же (mutatis mutandis) относится к теориям «организованного управления», «администраторов», отдельных «хозяйств» и проч.; ибо для возникновения юридического лица не требуется, чтобы раньше было организовано управление, чтобы были налицо будущие управители, чтобы уже было заведено отдельное хозяй* ство и проч.; и апеллировать к свидетельству чувств и здравого смысла, убеждающих в том, что город, государство не есть нечто, в данном случае не приходится, ибо учреждение как юридическое лицо может существовать помимо земли, людей и т. п.; а на очевидное существование листов бумаги, на которых написаны распоряжение учредителя и выражение согласия правительства, как на свидетельство, что учреждение есть реальное лицо, сторонники свидетельства чувств и здравого смысла, конечно, ссылаться не станут.

Что касается противоположных теориям здравого смысла учений о «метафизических» или «бестелесных волях», «целях», * интересах», могущих отделиться от субъектов подлежащих психических переживаний и превратиться в самостоятельные существа, то и эти учения разрушаются при сопоставлении с содержанием действующего права, хотя обыкновенно утверждения существования чего-либо вне сферы опытного познания отличаются тем, что они не поддаются ни доказательству, ни опровержению.

Кроме § 80, не требующего и не предполагающего никаких превращений в метафизическом мире, здесь заслуживает внимания один из следующих параграфов германского уложения, а именно § 87, который содержит следующее постановление:

«Если исполнение цели учреждения сделалось невозможным или опасным для общего блага, то подлежащий орган власти может определить для учреждения другую цель или прекратить существование учреждения».

319

В силу этого положения (повторяющегося и в других законодательствах) та бестелесная воля, которая, будучи создана учредителем-завещателем, продолжает, по учению Цительмана, существовать в качестве субъекта, приобретающего права, или те интересы, или та постоянная, неизменная цель, которые, по другим учениям, существуют независимо от людей и являются субъектами права, получают с точки зрения этих теорий, так сказать, отставку; а между тем юридическое лицо продолжает существовать и действовать, несмотря на изменение предназначения и отступление от воли, выраженной завещателем или иным учредителем, как продолжает существовать и действовать Иван Петров или Ганс Мюллер, хотя он в одно прекрасное утро радикально изменил свой план жизни, свои интересы и цели. С юридической точки зрения здесь имеет место тождество личности, тождество субъекта прав при изменении цели или отмене иных распоряжений («воли») учредителя; так что теория Цительмана и т. п. учения находятся в такой же коллизии с положениями (официального) права, как теория дестинаторов Иеринга, теории социальных организмов и проч.

Все эти теории оказываются страдающими, по меньшей мере, пороком прыгания (даже с точки зрения только официального права), и этого достаточно для признания их несостоятельными.

Таким образом, уже от принятия в соображение постановлений закона об условиях возникновения и существования юридических лиц (между прочим, постановлений, в образовании которых, для германского уложения принимали участие сами сторонники теории социальных организмов и т. п.), чтобы целая масса теорий современной юриспруденции, построенных с большим искусством и глубокомыслием, рухнула как карточные домики от дуновения.

Уцелело от этого разрушения, произведенного столь скромными средствами, только учение об отсутствии в действительности субъекта для подлежащих прав, осложняемое и затемняемое разговором о фикции1 или свободное от этого ненаучного осложнения.

Но принятие бессубъектных прав и бессубъектных обязанностей представляет нечто, еще более невозможное и неприемлемое, нежели даже фантастические представления об отделяющихся от людей и самостоятельно существующих волях и т. п.; ибо оно до такой степени противоречит самой природе права, т. е. нашей правовой психике, что представляет для этой психики нечто немыслимое, психически неисполнимое. Такая обязанность, по которой обязан «никто», т. е. никто не обязан, не есть обязанность,

' Впрочем, и теории фикции, поскольку они неходят из наличия известных субъектов, имуществ и т. д. и говорят о распространении правоспособности путем фикции на эти субстраты, тоже разрушаются при сопоставлении с приведенными правоположенкями.

320

означает отсутствие обязанности; такое правомочие, по которому никто не управомочен, не есть право; и представлять себе обязанности без кого бы то ни было, кто был бы обязанным и т. д., можно не в действительности, а только, так сказать, на словах, т. е. можно произносить или писать соответствующие слова, так же как, например, слова «все белое черно» и т. п., но только без соответствующей действительной и серьезной мысли.

Таким образом, теперешняя наука права находится в таком трагическом и, по-видимому, безвыходном положении, что, с одной стороны, немыслимы права и обязанности без субъектов, а с другой стороны, все поиски за подлежащими субъектами для множества прав и обязанностей оказываются тщетными, несмотря на весь громадный потраченный на это труд и все остроумие множества выдающихся юристов, в том числе первых корифеев романистической и германистической юриспруденции. Это уже само по себе наводит на мысль, что поиски происходят не в надлежащем направлении, что в основе их лежит заблуждение относительно сферы существования и возможности успешного нахождения искомого.

В существе дела и в области первой части учения современной юриспруденции о субъектах все представляется в порядке и не возбуждает в науке споров и сомнений – только потому, что не принимаются во внимание разные обстоятельства, противоречащие подлежащему учению и ниспровергающие его.

Так, между прочим, в самом же учении о физических лицах как отдельных живых людях, обладающих правоспособностью с момента рождения до момента смерти, обыкновенно сообщаются такие положения (официального) права, из которых видно, что подлежащие основные аксиомы учения о физических лицах неправильны, в частности, что правоспособность не прекращается непременно в момент смерти, что иметь права и обязанности могут и покойники.

А именно, после традиционных замечаний, что существование физического лица начинается в момент рождения, кончается в момент смерти, в том же или в одном из следующих параграфов учения о физическом лице в учебниках гражданского права столь же традиционно излагается так называемое учение о commorientea, о совместной смерти, и учение о безвестном отсутствии. Из сообщаемых здесь данных мы узнаем, что, например, если несколько лиц погибло во время кораблекрушения или сражения или т. п. общей катастрофы так, что неизвестно, кто из них потерпел смерть раньше, а от решения этого вопроса зависит регулирование каких-либо прав и обязанностей (например, наследственных прав), то римское право и разные современные законодательства признают, что они погибли в один и тот же момент (так, что один не сделался наследником другого); но если они находились в отношении нисходящих к восходящим родственникам (например, отец и сын, дед

321

и внук), то предполагается, что совершеннолетний нисходящий пережил своего восходящего, а несовершеннолетний умер раньше его. Далее, мы узнаем, что на случай безвестного отсутствия (человек исчез и о его жизни или смерти нет никаких сведений) разные (официальные) права устанавливают разные правила насчет того, до какого времени в случае безвестного отсутствия признавать лицо живущим и, стало быть, приписывать ему право собственности на его имение, признавать его кредитором и должником по обязательствам и т. д., и с какого времени признавать его умершим (так, что его права и обязанности переходят к наследникам), например, с момента истечения 70 лет от роду или 30 или 10 лет от безвестной пропажи и т. п.

С первого взгляда эти положения представляются согласными с обычным понятием физического лица и с положением, что смерть прекращает личность. Если право в упомянутых случаях постановляет продолжение личности в юридическом смысле, как самостоятельной правоспособности и самостоятельной сферы правоотношений, то это именно происходит путем предположения жизни, более продолжительной жизни совершеннолетнего нисходящего, некоторой продолжительности жизни в безвестном отсутствии и т. д. Но дело в том, что предположение жизни не превращает покойника в живущего; и вообще смысл права состоит не в правильных или неправильных утверждениях относительно бывшего или сущего, а в нормировании поведения, прав и обязанностей.

Выражение «жизнь предполагается* означает вовсе не утверждение чего-либо, а требование неизменного исполнения обязанностей от имени отсутствующего (живет ли он или умер, и безразличным является, как кто об этом думает), например, платежа долгов из его имущества, осуществления его прав, например, платежа долгов заведывающему делами отсутствующего на имя отсутствующего; вообще, предположение «жизни» сводится к продолжению отдельного существования и осуществления правоспособности и правообладания, к предположению существования личности, независимо от того, что, может быть, человек давно умер. Но если так, то в учениях о безвестном отсутствии и совместной смерти содержится опровержение учения о физических лицах, как непременно «живых» людях, и о прекращении личности, правоспособности в момент смерти.

По некоторым современным официальным правам (не говоря уже о неофициальном праве и об официальных правах прежних эпох культуры) личность и правоспособность покойного продолжают существовать и после обыкновенной смерти, до приобретения наследства со стороны наследников. Между прочим, в действующем в России уставе гражданского судопроизводства говорится об исках, предъявляемых «к лицу умершего» (ст. 215 Устава гражданского судопроизводства, «Сему же суду предъявляются иски

322

к лицу умершего собственника, буде нет ввиду признанных или вступивших во владение наследников»). Это явление западноевропейской юриспруденции, воспитанной на почве римского права и новых законодательств, составленных главным образом путем заимствования положений римского права, неизвестно; в случае же известности оно, конечно, было бы принято за недоразумение, суеверие или т. п. Все-таки положение дела между смертью и приобретением наследства со стороны наследников, т. е. до появления новых субъектов для соответствующих прав и обязанностей, денежных долгов и проч., причиняет юриспруденции немалые неприятности и затруднения. Кто тут субъект прав и обязанностей? Об этом существует большая литература, но удовлетворительного (удовлетворяющего современную юриспруденцию) решения проблемы до сих пор не удалось найти. В источниках римского права имеется изречение, по которому «лежачее (т. е. приобретенное еще наследниками) наследство» исполняет роль лица подобно муниципиям (городским общинам)» и т. д.1 Сообразно с этим некоторые признают лежачее наследство юридическим лицом, хотя оно и не вмещается в рамки господствующего учения о юридических лицах, корпорациях и учреждениях, и строят соответствующие теории, например, пересаживают «волга» наследодателя в это наследство и заставляют ее действовать так, как это требуется по их теории, и проч. Господствующее мнение не согласно с причислением лежачего наследства к юридическим лицам, и таким образом получается особая проблема, отличная от проблемы о юридических лицах, и особый ряд теорий, – столь же искусственно построенных и столь же мало успешных, как и существующие теории юридических лиц2. За невозможностью найти субъекта многие, в том числе и те, кто считает юридические лица реальными субъектами, социальными организмами и т. п., признают в данном случае наличие бессубъектных прав, иногда с добавлением, так сказать, в утешение, что такое положение только временно, интеримистично.

Между прочим, и другое положение, что правоспособность начинается с момента рождения, тоже неправильно, и это видно уже из сообщаемых тут же, рядом с ним положений о зародышах, младенцах в утробе матери. А именно, рядом с традиционным отрицанием правоспособности и личности до момента рождения также традиционно сообщается, что для младенца в утробе

11. 22 Х>. 46,1 (Hereditas personae vice fungitur sicuti municipium et decuria et soeietas).

1 Между прочим, по мнению Зома (Instttutionen des rom. Recht), субъектами подлежащих прав являются наследники (хотя они еще их не приобрели!). Но в источниках римского правд подчеркивается, что наследство поддерживает личность не наследника, а наследодателя (hereditas поп heredis personam, sed defuncti suetinet). По этому поводу Зом выставляет положение, что «наследник, поскольку он наследник, есть не он сам, а наследодатель»; таким образом спасается теория.

323

матери сохраняются разные права, в том числе наследственные, что для охраны соответствующих прав (т. е. для предъявления исков, в качестве представителя плода и т. д.) может быть для него назначен особый попечитель, curator и т. д.; или даже просто и ясно говорится, что младенец в утробе матери «имеет некоторые частные и публичные права»1. Таким образом, продолжение изложения учения о начале правоспособности содержит скрытое неясными выражениями о сохранении прав или ясное и открытое противоречие тому, что говорится в начале этого учения.

Если бы современное правоведение не ограничивалось положениями римского и современных прав относительно субъектов, а расширило горизонт и материал своего изучения, обратившись к правам других ступеней культуры, то оно убедилось бы, что для признания человеческих существ субъектами прав и обязанностей не нужно даже и зачатия. Так, по правам известных ступеней культуры, в частности, в эпоху сильного и развитого родового быта, заключаются договоры, приобретаются права, например, право собственности, признаются обязательства не только от имени и на имя живущих, но и от имени и на имя всех потомков («на все времена»), всего семени и т. п.

Как бы то ни было, существующее учение о физических лицах является сочетанием противоречивых и друг друга ниспровергающих положений.

Кроме тех затруднений, загадок, противоречий и т, д., которыми переполнено традиционное содержание учения о субъектах, как такового, симптомы ненормальной постановки учения о субъектах проявляются и в разных других областях и проблемах юриспруденции, традиционно не относимых к учению о субъектах (хотя по существу они сюда относятся).

Так, бедствиям, испытываемым современной наукой в учении о субъектах из-за ненахождения в разных случаях необходимого субъекта, можно противопоставить упомянутые уже выше бедствия, имеющиеся для современной юриспруденции в области учения о праве собственности и других так называемых абсолютных правах, из-за ужасающего размножения субъектов, из-за появления'несметных полчищ таковых. Из-за купли кем-либо булавки или карандаша происходит революция среди всех людей и народов на земном шаре, так как «все» обязаны по отношению к собственнику булавки; ко всем отправляются (в воображении юристов) запреты, все должны возыметь соответствующую волю, все люди попадают в «житейское отношение» (ср. выше господствующее определение правоотношения) к купившему булавку и проч. и проч. Производятся, правда, разные попытки истребления этих, неприятно поражающих своей чрезмерной многочисленностью

1 Ср., например, Дернбург. Пандекты I, § 50.

324

субъектов?, но они так же произвольны и мало успешны, как попытки отыскания или создания субъектов там, где они надобны хоть в количестве одного1.

Для успешного построения учения о субъектах, в частности, для решения загадочных проблем о юридических лицах, о лежачем наследстве и т. д., следует исходить из того простого положения, что правовые явления и их элементы суть явления не материального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, кто переживает подлежащие психические процессы, приписывает себе или другим представляемым существам соответствующие права, обязанности и т. д. Здесь, в психике подлежащего индивида, и только в этой сфере имеются правовые явления как сложное целое, и все их элементы. Все учение современной юриспруденции о субъектах, так же как и о других элементах права и о праве вообще, покоится на том принципиальном недоразумении, что поиски за подлежащими объектами производятся совсем не в той сфере, где они имеются.

Во Введении мы привели пример логика или грамматика, который бы предложенную ему задачу анализа (разложения на элементы), в частности, определения логических субъектов или грамматических подлежащих, трех суждений или (предложений): «Служитель находится в прихожей», *3евс есть царь олимпийских богов» и «Казна обладает большим имуществом» – стал бы решать таким образом, что для нахождения субъекта первого суждения или подлежащего первого предложения отправился бы в прихожую за служителем (наивно-реалистическое решение), по поводу субъекта второго суждения заявил бы, что он не верит в его существование (наивно-нигилистическое решение), а по поводу субъекта третьего суждения стал бы строить фантастические теории о существовании какого-то сверх-животного или т. п. (наивно-конструктивное решение).

Ту же картину, сочетания таких же недоразумений представляет учение о субъектах в современной науке права. Приписывая «казне» и другим так называемым «юридическим» или «физическим» лицам те или иные права и обязанности, т. е. переживая соответствующие правовые суждения: «казна имеет такие-то права» и т. д., юристы имеют подлежащих субъектов, так сказать, «весьма близко, под руками*, в своей же психике и могут весьма легко познакомиться с их природой. Субъектом приписываемого права в правовом переживании: «казна имеет право...» является логический субъект этого суждения, то представляемое, к которому относится логический предикат (сказуемое); «имеет право»,

1 Ср. выше, с, 193 и след. В дополнение к изложенному там можно добавить, что Бирлинг низводит количество подлежащих субъектов на количество подданных данного государства (Bierling. Jur. Princ. I, с. 164 и след, прим.); все-таки немало!

325

содержание или предмет того предс?авления, которому соответствует имя «казна*. Это несомненно реальный, логический и юридический субъект, и он находится тут же, в самом суждении «казна имеет право...»; и то же относится, например, к логическим и юридическим субъектам в переживаниях: «Зевс имеет право на послушание со стороны богов и людей», «покойный А имеет право на то, чтобы не оскорбляли его памяти», «святой Георгий имеет право собственности на такой-то участок земли» и проч. и проч. Между тем, юристы, не ориентируясь относительно того, что, изучая право, занимаясь юридическим анализом (разложением на элементы), они должны вращаться в сфере духовной жизни, а именно обращаться к психике индивида, переживающего правовые явления, приписывающего права, обязанности и т. д., и констатировать и изучать то, что здесь имеется и как оно здесь имеется, производят соответствующие поиски в совсем неподходящей сфере, во внешнем мире, в пространстве; и отсюда, естественно и неизбежно, получаются курьезы и несообразности, те же несообразности, которые имеются в приведенном выше примере наивного логического или грамматического анализа с поисками за подлежащими предложений в прихожей, в облаках Олимпа и т. п. Учения теперешней науки права о субъектах имеют наивно-реалистический характер, такой же, как отыскание грамматического подлежащего или логического субъекта в прихожей в приведенном выше примере наивно-грамматического или логического анализа, поскольку дело идет о так называемых физических лицах, о всех живущих на земном шаре людях как субъектах обязанностей в области права собственности и других абсолютных прав, о нахождении в области учений о так называемых юридических лицах разных реальностей, бывающих в действительности, например, дести-наторов теории Иеринга и т. п.

Они имеют наивно-нигилистический характер, такой же, как неумение найти и отрицание существования логического субъекта или грамматического подлежащего в суждении «Зевс есть царь богов», поскольку они состоят в призвании невозможности найти и отказе верить в существование множества разных несомненно существующих или существовавших субъектов права за ненахождением во внешнем мире представляющегося подходящим реального.

Сюда относятся прежде всего и главным образом отрицание со стороны современной науки о праве возможности и действительности существования всех тех категорий субъектов, которые не подходят под рубрики «живых людей», так называемых «физических лиц», и «человеческих союзных образований», так называемых юридических лиц, и которые особенно на прежних ступенях культуры, в том числе в средние века играли большую роль в народной правовой психике, в том числе в области официального права: разных бестелесных духов, покойников, божеств, святых, дьяволов и т. п. существ, животных, неодушевленных предметов и проч.

326

Перетолковыванае разных средневековых документов на имя святых и т. п. так, чтобы вместо этих субъектов подставить монастыри, церкви и т. п., отказ верить, чтобы субъектами могли быть божества, духи усопших, дьяволы, камни и т. п., несмотря на соответствующие исторические свидетельства, отношение к этим явлениям как к наивным недоразумениям и проч. – представляют особенно наглядные иллюстрации принципиального недоразумения современной науки о праве относительно собственной своей природы и природы права, относительно того, с чем она вообще имеет дело, в какой сфере находятся подлежащие реальные явления, как она должна относиться к своему предмету изучения, что является критерием реальности в ее сфере и т. д.

С наивно-нигилистическим отношением к указанным категориям субъектов связаны в современной науке разные другие недоразумения, отчасти весьма общего и существенного свойства: учение о том, что право касается только человеческого поведения, регулирует только межчеловеческие отношения; господствующее теперь учение Иеринга о том, что право касается только человеческих интересов, защищает их, разграничивает, предполагает непременно столкновение человеческих интересов и проч.

Вообще можно сказать, что в случае отсутствия интересующего нас теперь наивно-нигилистического недоразумения относительно субъектов права вся теория права и отдельных его элементов получила бы совсем иной вид и иное содержание и направление, а во всяком случае избегла бы множества свойственных ей теперь ошибок или легко бы от них освободилась.

Дело в том, что знание и принятие во внимание подлежащих категорий субъектов доставляет превосходный материал для проверки правильности и обнаружения ошибочности подлежащих учений о праве н его элементах. Выше, в области критики существующих теорий права вообще и затем существующих учений о нормах, правоотношениях, обязанностях, правах и субъектах права мы для опровержения всех этих учений пользовались только теми данными, которые известны современной юриспруденции и признаются ею, – так сказать, только собственным оружием ее (во избежание неубедительности критики для современных юристов с их традиционными верованиями); и для этого требовалось отыскивать подлежащие данные, в разных случаях рааличные, выводить особые положения, находить аргументы и т. д.; но подлежащая работа – устранение из науки неправильных учений – могла бы быть исполнена с неизмеримо большей легкостью и меньшей затратой мыслительной энергии, если бы воспользоваться как оружием для разрушения подлежащих учений интересующими нас теперь категориями субъектов.

Достаточно, например, знания и принятия во внимание одного того несомненного исторического факта, что Иегова по древнееврейскому праву был субъектом разных правовых обязанностей

327

и прав, чтобы с величайшей легкостью и наглядностью разрушить все весьма «реалистические* и «практичные» модные теории Иеринга и его последователей о праве вообще и отдельных его элементах в частности. Какой, например, наивный вид получает общая характеристика права как «политики силы» Иеринга («das Rocht als Politik der Gewalt», Zweck I, кар. VIII, 2) или вообще теория физического или психического принуждения, если их сопоставить с правовыми обязанностями Иеговы по отношению к Израилю и всему его семени! Точно так же воззрение Иеринга и его последователей на нормы вообще как на обращения обладающей большей силой «воли» к более слабым, и вообще господствующее учение о нормах как приказах и запретах оказывается явной несообразностью при сопоставлении с Иеговой как адресатом разных норм. То же относится к учениям об обязанностях как состояниях несвободы, подневольности, ввиду велений, угроз и т. д., при сопоставлении с обязанностями Иеговы, – к учениям о правах как защищенных интересах или свободах, господствах, предоставленных субъекту, при сопоставлении с правами Иеговы; мы ве говорим уже, например, о теории прав как интересов с исковой защитой по собственной инициативе субъекта1.

С другой стороны, например, такие субъекты, как камни, колесницы, животные, подвергавшиеся уголовным судам и наказаниям по средневековому и иным правам, не менее поучительны для разных других общих теорий права, например, теорий общей воли, общего убеждения, общего признания – ввиду того, что по этим теориям приходится и камням и т. д. приписать участие в общей воле, общем убеждении, общем признании. Но и для других теорий, в том числе также и теории физического или психического принуждения, для теорий свободы, теорий защиты или разграничения интересов и т. п., а равно для существующих теорий норм как обращений единой воли к другой, для существующих теорий обязанностей и прав – эти субъекты являются камнями преткновения.

Но особенно поучительными для теории права (и нравственности, ср. ниже) представляются нам такие субъекты средневекового права и разных примитивных прав, как, например, дьяволы, лешие, духи убитых животных и т. п.; ибо они не только разрушают вее построения существующей науки о праве, но вместе с тем в высший степени ясно и наглядно указывают тот общий путь, на который следует вступить этой науке как науке об особых явлениях человеческого духа, и сверх того тоже весьма ясно и внушительно

1 Между прочим, Иеринг боролся против учений, с которыми он был не согласен, при помощи иронии и насмешек. Как видно из текста, его теории, в частности, его насмешки (например, по поводу отсутствия необходимого по его мнению для всякого субъекта права «брюха* у субъектов права волевой теории н т. п.), могли бы, в свою очередь, послужить весьма благодарной темой для научной юмористики.

328

подсказывает правильные решения разных специальных проблем теории права. Например, обязанности дьяволов по договору о продаже души и т. п.: так сказать, сами сообщают мыслителю, трудящемуся над проблемой, что такое обязанности, о своей проекционной природе; во всяком случае, они свидетельствуют о том, что реальный феномен здесь имеется не там, где он кажется наличным, а единственно в психике того, кто приписывает обязанности. Если сами дьяволы, духи убитых медведей, слонов и т. д. существуют не где-то в пространстве, а в психике суеверного человека, то ясно, что и обязанности таких субъектов не находятся где-то вне психики переживающего подлежащие психические процессы, и то же относится к правам, к нормам права о честном исполнении договоров и т. д., «обращающимся» и к дьяволам и проч.1

Далее, к категории наивно-нигилистических относятся и многие учения в сфере двух остающихся видов субъектов, за отказом верить в существование всех прочих видов их, – в сфере так называемых физических и юридических лиц. В области учения о физических лицах сюда относится отрицание, вопреки действительному содержанию права, существования субъектов до рождения и после смерти, а равно отрицание субъекта в области hereditas iacens, поскольку право данного народа приписывает соответствующие права и обязанности не покойному наследодателю, а лежащему наследству как таковому (ср. ниже). Сюда же можно отнести отказ разных учений верить в то, что в области права собственности и других абсолютных прав субъектами обязанностей являются «все», «каждый, кто бы ни был». Современное учение об абсолютных правах представляет, таким образом, сочетание наивно-реалистической теории, поскольку «под всеми» в качестве субъектов обязанностей понимаются все живые люди на земном шаре и т. д., и наивно-нигилистической, поскольку спасение от соответствующих поразительных несообразностей отыскивается в отрицании того факта, что подлежащие обязанности распространяются на «всех», и в таком произвольном перетолковывании подлежащих правовых явлений, чтобы как-либо сократить это (мнимое) поразительно большое число субъектов.

В области учения о юридических лицах наивно-нигилистический характер имеют: теория фикции, теория Бринца, теория Иеринга, поскольку она содержит отрицание реального существования юридических лиц как таковых (эта теория представляет комбинацию наивно-реалистического учения, поскольку она касается дестинаторов,

1 Между прочим, указания автора (в докладе, прочитанной в Санкт-Петербургском Юридическом Обществе о праве в 1897 г.), что и дьяволы, лешие я т. п. могут быть субъектами правоотношению1!, прав и обязанностей, и притом вполне реальными субъектами, так же, как и реальными логическими субъектами суждений, реальными подлежащими предложений и т. д., подали повод одному из оппонентов для удивления и насмешек и для обвинения в занятии суеверием вместо серьезного дела. Но подчас принятие во внимание я изучение суеверий бывает серьезным и поучительным делом.

329

и наивно-нигилистического), теория бессубъектных прав, – вообще все отрицательные теории1.

Наконец, современные учения о субъектах права имеют наивно-конструктивный характер, поскольку они вместо констатирования действительно наличных субъектов в сфере их реального бытия строят разные фантастические существа в ненадлежащей сфере, в пространстве: теории социальных организмов, метафизических и бестелесных водь и т. п.

Существенно иной характер и иное содержание получает учение о субъектах с точки зрения излагаемой теории права.

1. Как и в других областях науки о праве, сфера нахождения и изучения подлежащих явлений перемещается из внешнего мира в психику переживающих правовые психические процессы, приписывающих разным представляемым существам обязанности и права и, сообразно с этим, надлежащим методом изучения субъектов является самонаблюдение и соединенный метод внутреннего и, внешнего наблюдения.

2. Задачей подлежащих исследований и учений является ознакомление с подлежащими фактами правовой психики, констатирование того, что имеется в этой психике в качестве субъектных представлений и в каком виде оно здесь имеется, без произвольных перетолковываний.

Поэтому, например, если теперь по поводу «казны» как субъекта права толкуется дело так, что субъектом здесь является государство, то это следует отвергнуть как произвольное толкование, противное действительности, представляющее результат отсутствия надлежащего метода изучения и применения вместо него приемов произвольных иеретолковываний. Путем самонаблюдения и соединенного метода нетрудно убедиться, что, когда мы приписываем казне те или иные права по отношению к себе или другим, дело идет о совсем ином представлении, нежели то, которое соответствует имени «государство», например, в представлении государства заключается обыкновенно представление территории и народа; в представлении «казна» этого нет; оно сродно с представлением «касса» или т. п. В ином смысле перетолковывается природа других так называемых юридических лиц, например, монастырей, церквей

1 Кроме того, сюда относится отрицание разных отдельных видов юридических лиц в разных сферах официального, публичного и гражданского права: в области разных государственных учреждений и разных частных обществ и отдельных имуществ, например, денежных сумм, собранных путем частной складчины или публичных пожертвований для помощи потерпевшим от какого-либо несчастья, для подарка заслуженному лицу и т. п. (ср. § 1914 германского гражданского уложения и литературу о нем). При изучении дела с помощью надлежащего метода (ср. ииже), вместо произвольных перетолковываний, юридических лиц в области официального права (не говоря уже о прочих областях права) окажется гораздо больше, чем полагает современная юриспруденция, питающая инстинктивную вражду к этим неприятным для нее субъектам и потребляющая их везде, где это ей кажется возможным, с помощью разных умственных манипуляций.

330

и т. д., если они толкуются как «союзы лиц», «социальные организмы» и т. п. (причем мы оставляем в стороне основную ошибку, состоящую в помещении подлежащих субъектов во внешнем мире). В действительности содержание подлежащих представлений иное; например, в представлении «монастырь* (особенно если дело идет о конкретном и знакомом индивиду монастыре) входит и представление построек и т. д.1

У разных народов в одних и тех же областях права могут оказаться субъектами при применении научно-психологического метода изучения (в данном случае соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения при изучении письменных памятников и т. д.) различные, неоднородные, представляемые существа (различные субъектные представления). Например, субъектом прав и обязанностей после смерти человека до приобретения наследства наследниками может оказаться по одному праву (по одной правовой психике) покойный наследодатель, а по другому праву – «лежачее наследство». Так это и следует констатировать, не перетолковывая, не конструируя какого-то единого третьего субъекта. Что касается, впрочем, отношения современной правовой психики к положению дела между смертью и принятием наследства, то оно часто состоит в приписывании соответствующих прав и обязанностей не покойному и не лежачему наследству как таковым, а более неопределенному по природе своей субъекту, приблизительно соответствующему местоимению «кто-то». Смутное сознание принадлежности известного права, например, права собственности на найденную вещь «кону-то» – весьма обычное и имеющее большое значение в правовой жизни явление. И оно, и его роль в праве подлежат изучению психологической науки права.

Не входит в задачу научных исследований о субъектах и систематического изложения подлежащих учений исследование природы того, что во внешнем мире соответствует тем или иным субъектным представлениям. Как было бы явной несообразностью заниматься в учении о так называемых физических лицах (уже само назвавие «физические» – несообразность) анатомией и физиологией человека, точно так же было бы несообразностью заниматься описанием природы «социальных организмов» в учении о лицах даже в том случае, если бы, например, было открыто действительное существование подлежащих сверх-животных, даже

1 Впрочем, в задачу науки права не входит вообще описание подлежащих представлений, объяснение их происхождения и проч., равно как таких, например, сувъектиых представлений, как представления божеств, духов усопших, Животных и т. д.; ибо дело идет не о чем-то специально свойственном правовой псахике (ср., между прочим, ниже о субъектах нравственных обязанностей); конечно, подлежащие психологические исследования могут входить в задачу правоведения, поскольку дело идет о специально важном для права и его науки, его теории, истории и т. д. определении содержания тех или иных субъектных Представлений, о различии разных представлений этого рода (например, «казны» и «государства»), объяснении их происхождения, изменений содержания в истории и т. п.

331

с половыми органами, различными у государства и церкви и т. д.. Это открытие следовало бы сообщить зоологам для разработки; к сфере науки права оно бы не относилось. И независимо от тех или иных фангастяческих конструкции традиционная система изложения, состоящая в приурочивании к учению о субъектах учения об «организации» и «структуре» «юридических лиц», покоится на недоразумении1.

3. Исследования и учения теории права как таковой о субъектах должны, так же как и общетеоретические исследования т учения о праве вообще, о правоотношениях, обязанностях и т. д.. распространяться и на область интуитивного права, а равно и веег< позитивного права, независимо от официального признания, вс избежание разных научных пороков, в частности, хромоты. То. что теперь излагается в качестве общего учения о субъектах, лише по недоразумению принимается за таковое, а на самом деле представляет (неудачную) догматику современного официального права. Между прочим, такие субъекты, как животные, покойники.

1 В области разных обществ, учреждений и т. д. могут существовать (притш сываться) разные взаимные права и обязанности между теми или иными лица ми, и изучение подлежащих правовых явлений, конечно, относится к irayici права. Но подлежащие вопросы суть вопросы тоже правно-психологического однако совсем иного порядка, нежели вопросы учения о субъектах как таковых они столь же мало относятся к учению науки права о субъектах, как, например, и к учению логики или грамматики о субъектах (подлежащих). Между прочим, как видно из изложенного выше, с. 317 и ел., для наличия юридического лица вовсе и не требуется наличия во внешнем мире чего-либо, имеющего какую-либо «организацию», не требуется наличия людей, состоящих в каких-либо правоотношениях к данному юридическому лицу, и т. д. Юридическое лицо, надо помнить, есть правоспособное, но не непременно уже обладающее правами лицо. С другой стороны, разные правоотношения между членами обществ могут существовать и иметь одинаковый характер независимо от того, признается ли наличие особого юридического лица или нет. Если, например, традиционно противопоставляются корпорациям как юридическим лицам товарищества (Eocietas), то это недоразумение. Наличие товарищеских правоотношений между теми или иными лицами вовсе не исключает возможности признания особой правоспособности (например, процессуальной или и иной) за товариществом как таковым, и обратно. Родственные, например, родовые правоотношения могут существовать я при признании рода особым субъектом в без такового. И то же относится к разным иным обществам и их организациям. Смешение вопроса о юридической личности с вопросами общественной правовой организации причиняет, между прочим, большой вред в современной науке о государстве, заводя здесь путаницу понятий, создавая головоломные проблемы, мнимые объяснения и т. д. Если современные государетвоведы усматривают определение природы государства как особой социальной организации в том, что оно – «лицо», ••субъект», и затем на этой почве строят все дальнейшее учение о государстве, то это опять-таки недоразумение и смешение совершенно разнородных вопросов. * Государство * действительно является или, точнее, бывает в области правовой психики субъектом, главным образом, в области международного права, но также и во внутренне-государственной жизни (хотя здесь «личность» государства имеет сравнительно малое значение) – в том смысле, что «государству» приписываются разные права, имущественные права, права власти и проч. (обыкновенно, впрочем, эти права приписываются другим субъектам: казне, монархам и т. п., ср. выше, с. 179 и ел.); но это так же мало объясняет природу государства, как особой социальной организации, как констатирование того факта, что «государство» бывает подлежащим в разных предложениях, логическим субъектом разных суждекий и проч.

332

святые и т. д., как можно убедиться при изучении неофициальной правой психики путем интроспективного и соединенного метода, вовсе ие отошли в область истории, а играют роль и в теперешней правовой жизни (ср. выше, § 5). Путем таких же исследований, психологических и не ограничивающихся узкими рамками официального права, можно весьма расширить горизонт и умножить материал для учения о так называемых «юридических лицах». В области неофициального права имеется великое множество и разнообразие «юридических лиц». Если мы имеем дело с каким-либо магазином, типографией или т. п., а владельца заведения не знаем, то в нашей правовой психике фигурирует обыкновенно «магазин», «типография» и т. д. как юридическое лицо, хотя по официальному праву субъектом является владелец заведения; президиум сходки, совет старост, «студенчество» данного университета – юридические лица студенческого неофициального права, и проч. и проч.

4. На вопрос теории права: что или кто может быть субъектом правоотношений, обязанностей и прав, с точки зрения психической теории права получается ответ: субъектными представлениями в области правовой психики могут быть всевозможные представления персонального, личного характера; поскольку с этими представлениями ассоциируются правовые эмоции и другие представления, объектные и т. д. так, что подлежащему представляемому приписываются права и обязанности, предметы этих представлений являются субъектами права. Подлежащих (представляемых) существ сообразно богатству и причудливости человеческой фантазии необозримое множество: разные предметы неживой, но представляемой одушевленной природы: камни, растения и проч., животные и их духи, люди, их зародыши, их духи после смерти, человеческие (представляемые) общества и учреждения, разные божества и иные бестелесные духи – в зависимости от ступени народной культуры, религиозных верований, поэтических способностей и т. д., или в зависимости от индивидуальных особенностей данного человека, его возраста и т. д. (в детском праве имеются такие субъекты права, например, куклы, каких не имеется в правовой психике взрослых, и обратно).

Особенно следует подчеркнуть, что субъектами обязанностей и прав бывают не только индивидуальные, конкретные представляемые существа, но и классы таковых, роды, виды (см. выше, с. 310 и ел.), хотя классы не представляют чего-то существующего во внешнем мире, в частности, не означают реальных совокупностей наличных теперь объектов, а являются чисто идейными величинами (обнимающими и будущие, и иные мыслимые объекты, раз они обладают известными признаками), а именно содержаниями или объектами абстрактных, общих идей1.

1 Ср.: о классах и классовых понятиях, Введение, § 4.

333

Например, в правоотношении, «родители имеют право наказывать детей, дети обязаны терпеть родительские наказания» субъектами права и обязанности являются не индивиды, а классы: класс родителей и класс детей.

Сообразно с этим правоотношения, права и обязанности следует делить на индивидуальные, конкретные и классовые, общие.

С этим делением, касающимся конкретных правовых переживаний, конкретных проекций обязанностей и прав, не следует смешивать «абстрактных правоотношений» в смысле общих понятий правоотношений, или общих представлений правоотношений известного лица. Из существа господствующего учения о праве вытекает, что «правоотношения между не-индивидами, между родами или. видами существ, т. е. между простыми абстракциями как таковыми... совершенно немыслимы»1. Но фактически они не только мыслимы, как можно убедиться путем самонаблюдения, на каждом шагу нами переживаются. И это, между прочим, доказательство несостоятельности господствующих представлений и учений о праве.

Среди бесчисленных классов, могущих быть и бывающих в правовой психике субъектами прав и обязанностей, особое значение имеет класс, обозначаемый местоимениями: «все», «каждый», «всякий, кто бы он ни был» и т. п.

Неоднократно уже выше упоминавшиеся известные теперешней юриспруденции, но не могущие быть ею выясненными абсолютные права, например, право собственности, жизни, телесной неприкосновенности, чести и проч. и проч. представляют не что иное как такие права, субъектом обязанности в которых является класс, «всякий», «каждый»2.

Наряду с абсолютными правами следует признать еще существование и абсолютных обязанностей, т. е. таких обязанностей, по которым субъектом права является класс «всякий», «все и каждый»; например, «моя» обязанность воздерживаться от посягательств на чью бы то ни было жизнь, честь и т. д.

А такие правоотношения, в которых субъектом обязанности и субъектом права является «всякий», можно назвать двусторонне-

1 Ср.: BierlLng, указ. соч. [, с. 293.

2 Про эти правоотношения можно сказать, что даже те современные юристы, которые соответствующие обязанности приписывают последовательно всем живым людям на земном шаре, произвольна сокращают число обязанных, ибо? класс «всякий* обнимает вовсе не только живущих теперь людей, а гораздо., больше (между прочим, в такой правовой психике, по которой и животным,! покойникам и т. д. приписываются соответствующие обязанности, – класс «всякий» обнимает и всех животных, покойников и т. д.); а с другой стороны, те юристы, которые во избежание громадного количества субъектов пытаются его путем разных произвольных приемов по возможности сократить до числа подданных данного государства или даже до числа имеющих намерение посягнуть на соответствующие права, все-таки предполагают больше субъектов, чем следует: ибо субъект обязанности, приписываемой «всякому*, как и субъект (подлежащее) соответствующего суждения: «всякий обязан воздерживаться от посягательств на мою вещь» (право собственности), «на мою жизнь» и проч. – один: «всякий»; здесь не множество подлежащих, а одно, как и одно сказуемое.

334

абсолютными правоотношениями или абсолютными правоотношениями просто (ср. выше, с. 273).

И в индивидуальных, и в классовых правоотношениях на стороне пассива или на стороне актива может быть не один, а несколько субъектов; например, если А и В обязались по договору с С совершить что-либо в его пользу, то имеется множественность обязанных и т. д.

В науке о нравственности вопросы о субъектах обязанностей не вызывают никаких особых сомнений и затруднений; здесь нет учения и великого спорного вопроса, соответствующих учениям и спорам юристов о юридических лицах. Но это не потому, что этика, нравственная философия (наука о нравственности) опередила здесь юриспруденцию, выяснила успешно действительное положение вещей и т. д., напротив, потому, что она и здесь, как и во многих других областях, отставшая, слабо развитая наука по сравнению с правоведением, еще не дошла до того, чтобы знать о существовании этой проблемы, заметить существующие факты и связанные с ним вопросы. Из рассуждений философов и моралистов о нравственности и нравственных обязанностях видно, что они исходят, как из чего-то само собой разумеющегося, из предположения, что нравственность может «обращаться» и «обращается» только к «разумной и свободной» воле (впрочем, выражение «свободная воля» не означает непременно индетерминизма1), что обязанным может быть только человек, обладающий такой «волей» и проч. Но это предположение вовсе не соответствует природе нравственности и противоречит явлениям действительной нравственной жизни. Бели бы вместо рассуждений с точки зрения того, что представляется резонным и т. д., философы или моралисты попытались заняться психическим изучением фактов нравственной жизни, они легко убедились бы, что субъектами нравственных обязанностей бывают, например, и государства, общины, города, земства, университеты, акционерные компании и т. п.; например, таким субъектам приписываются нравственные обязанности заботиться о бедных, о просвещении, честно и доброжелательно относиться к служащим, к рабочим и проч. и проч. Другими словами, в случае такой, по крайней мере, осведомленности относительно субъектов обязанностей, какая имеется в правоведении, и здесь имеется или, точнее, должна была бы иметься, своя проблема о «юридических» лицах или т. п. Между прочим, такая же проблема должна была бы существовать и в области эстетики, науке об эстетических явлениях; ибо правила элегантности поведения, правила приличия распространяются тоже и на поведение держав, государств и т. д.; но наука эстетики отстала не только в том отношении, что в ней не имеется учения об эстетических субъектах, но даже в том, что здесь вообще еще отсутствует учение об эстетических нормах

'Ср.: Введение, § 11.

335

и нормативных переживаниях, а все еще толкуется только о наслаждениях от восприятия красот и т. д. (ср. выше, § 2).

Тот факт, могущий быть легко проверенным и в изобилии изучаемым путем самонаблюдения и соединенного метода, что государства и проч. так называемые «юридические лица» бывают субъектами отнюдь не только юридических обязанностей, а и нравственных обязанностей и эстетических «долженствований» (decet, «децентностей*) – между прочим, поучителен не только для науки этики и эстетики, а и для науки о праве; принятие его во внимание расширяет горизонт и юридического учения о субъектах и уже само по себе обнаруживает поверхностность и несостоятельность разных учений, приноровленных специально к праву, например, учения Савиньи, Иеринга и др. о том, что эти субъекты существуют для особых практических надобностей права, для правовых целей и проч. И само название «юридические лица», возводящее подлежащее явление в какую-то особенность и специальность права, оказывается неудачным, выражающим ошибочные представления.

Далее, субъектами нравственных обязанностей (и эстетических децентностей) могут быть и бывают и животные, духи усопших, божества и проч. и проч., индивиды и классы, в том числе «всякий». Вообще изложенное выше о субъектах права содержит implicite и учение о нравственных субъектах, субъектах нравственных обязанностей (и эстетических субъектах).

Существенная разница состоит в том, уже указанном выше обстоятельстве, что в праве имеются пары субъектов, две стороны а в нравственности (и эстетике) – только одна сторона1.

§32

ОБ ОБЪЕКТАХ НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ И ПРАВ

Под объектами прав господствующее мнение разумеет предметы той власти, того господства или того пользования (осуществления интереса), которые доставляются или обеспечиваются субъективными правами2.

В области различных прав принято различать разные объекты. Объектами права собственности и ограниченных прав на чужие вещи признаются вещи. И главным содержанием господствующе-

1 Есть, впрочем, и некоторые другие различия, связанные с общими специфическими тенденциями и характерными особенностями права и нравственности Так, в праве имеется тенденция точной определенности субъектов, отсутствующая в нравственности; в нравственности, не склонной к признанию представительства в узком смысле слова люди бывают обыкновенно субъектами лишь о известного (точнее, не определенного) возраста; новорожденным младенцам нравственных обязанностей обыкновенно не приписывается (ср. выше, §§ 8, 10).

г Ср., например: Барон. Система I (Pandekten), § 16, Regelsberger. Pandekten I, § 94; Bekker. Pandekten I, § 20; Гримм. Лекции по догме римского права, § 25; Коркунов. Лекции по общей теории права, § 30.

336

го учения об объектах, развившегося на почве науки римского гражданского права1 и разрабатываемого и теперь главным образом б науке гражданского права, сводится к учению о вещах и разных их видах: движимых и недвижимых (участках земли), простых и сложных, главных вещах и их плодах, «органических произведениях» (например, фрукты, приплод скота)2 и т. д. Объектами договорных и иных так называемых обязательственных прав признаются господствующим мнением действия должника, положительные и отрицательные (воздержания)3. Предметами семейных прав, в частности, прав семейных властей, мужней, родительской власти признаются личности других, подвластных и т. д. Предметом наследственного права признается имущество, оставшееся после смерти другого. Многие считают также собственную личность управомоченного объектом в области прав жизни, телесной неприкосновенности, чести и т. п. так называемых прав на собственную личность. У некоторых юристов получаются более обильные и разнообразные коллекции объектов.

Некоторые писатели противопоставляют традиционному и господствующему учению о разных видах объектов прав, могущему быть названным плюралистическим учением, разные единые, «монистические» теории объектов, т. е. учения, считающие объектом прав что-либо единое, однородное.

Одни считают объектами прав только вещи4, другие считают объектами прав действия (действия и воздержания)5; третьи признают объектами людей, ибо право доставляет нам господство над

1 Под влиянием римских систематических рубрик изложения гражданского права: personae, res, actiones, учение о лицах, о вещах, об исках.

2 Причем это учение о вещах, как и разные другие учения современной юриспруденции, имеют физикальный или вообще натуралистический характер; обсуждаются такие темы, вводятся такие понятия, которые были бы уместны в области естествознания, но отнюдь не в области общественных наук вообще и правоведения в частности. Против этого направления, в частности, в пользу замены учения о главных вещах и их органических произведениях – учением о капитале и доходе, учении о вещах – учением о хозяйственных благах и т. д. и вообще в пользу введения в науку о гражданском праве и законодательстве народнохозяйственной точки зрения, ср. мое соч.: Lehre vom Einkommen.

3 Впрочем, некоторые считают объектами этих прав другое: одни личность обязанного, другие его волю, третьи его имущество (ввиду направления взыскания по долгам на имущество должника), четвертые и личность должника, и его имущество.

4 Ср., например, Wendt. Pandekten, § 6: «Противоположным субъекту является вещь или объект права; круг сотворенного и всего того, что мы имеем перед собой в качестве доступного внешним чувствам и осязаемого, как тела, противоположением лица и вещи разделяется на две половины... Назвав лица и вещи, мы назвали элементы всех частных правоотношений». По учению Леонгарда (Leonhard. Der allg. Theil des burgerlichen Gesetzbuches, § 45), объектами прав являются главным образом вещи, но также и права.

5 Ср., например: Kierulf. Theorie des gem. Civilrechts I, § 39, 308 fg.: «Объектом права в практическом праве является всегда воля и ее проявление, положительные я отрицательные действия»; Roguiu. La regie de droit, chap. II; Blerling, Juristische Principlenlekre I, § 14.

337

другими людьми1; четвертые – «волю» другого (противостоящего управомоченному) лица2; имеется и такое воззрение, что объектами являются силы, силы природы и человеческие силы3.

Впрочем, монистические учения не играют серьезной роли в литературе; они имеют лишь единичных сторонников; и у самих представителей этих учений последние играют по большей части лишь роль декоративных вводных замечаний, после которых авторы их переходят на обыденную точку зрения разнородности объектов разных прав и сами создают более или менее обильные и пестрые коллекции таковых4.

Главный недостаток учения об объектах, как и других учений современной юриспруденции, состоит в отыскании объектов, элементов права не в надлежащей сфере. Другие недостатки будут видны из дальнейшего изложения учения об объектах с точки зрения учения о праве как эмоционально-интеллектуальных сочетаниях, и об обязанностях и правах как эмоциональных фантазмах.

1 Ср., например, Cosack. Lehrb. d. deutschen burgerlich. R. I, § 39.

г Ср., например: Gierke. Deutsches Privacrecht I, § 29: «Господство <к которому сводятся права в субъективном смысле) предполагает необходимо отличный от своего субъекта объект, которым непосредственно не может быть ни что иное, как подверженная господству свободная воля».

' Корку нов. Лекции, § 30: «Объектом права может быть все то, что служит средством осуществления интересов, Но все каши интересы осуществляются не иначе, как с помощью какой-либо силы. Поэтому общим образом можно сказать, что объектом прав служат силы»; ср.: Puchta. Cursus d. Institutionen I, § 23: «MitteJbar aber kommen ssu den ftueeeren Gutern auch noch die Krafte dee Menschen hinzut...

4 Так, например, Cosack (ср. выше), выставив утверждение, что все права представляют господство лиц над лицами и что поэтому может быть только один род объектов права – лица, дальше говорит; «Впрочем, понятие объекта права можно понимать и в том смысле, что оно обнимает все то, к чему относятся (на что распространяются) права. С этой точки зрения мы получаем несколько видов объектов прав, а именно: а) лица, Ь) безличные предметы, объединенные понятием блага. Влага бывают: а) телесные, вещи или в) бестелесные, или в) соединения вещей и бестелесных благ*. Точно так же Кирульф, заявив в начале учения об объектах, что объектами права являются всегда положительные и отрицательные действия, выставляет затем понятие «практического объекта», под которым ов разумеет объект действий, тот предмет, на который направляются действия. «Таковым является телесный предмет или бестелесный факт, на который направлен интерес управомоченного... объект, который является конечной целью, из-за которой существует данное право и данная обязанность. Так, в области долговых требований практическим объектом является непосредственно телесная вещь или бестелесный факт, и косвенно (а именно в качестве возможного объекта направления взыскания для удовлетворения интереса управомоченного) имущество должника, т. е. такое количество из него, которое равняется ценности непосредственного практического объекта требования (эквивалент). Практическим объектом собственности является всегда индивидуальная вещь»... и т. д. (между прочим, Кирульф является предшественником Иеринга по односторонне утилитарному толкованию права как средства, создаваемого для достижения определенной пользы, определенной практической цели, для удовлетворения интереса и т. д., ср., например, там же, с. 1 и 2). Примеру Кнрульфа следует также Бирлинг, противопоставляющий действиям и воздержаниям как «объектам права в строго логическом смысле» объекты права в смысле объектов, на которые направляются действия, и занимающийся в своем учении об объектах, после кратких вводных замечаний об

338

В области этики, науки о нравственности, учения, соответствующего учению правоведения об объектах, еще вообще не существует.

Для построения надлежащей теории объектов, учения весьма важного для обеих наук, для правильного понимания смысла и толкования обязанностей, прав, норм и т. д., и для классификации их следует в качестве базиса для научного анализа и синтеза подлежащих явлений исходить из тех же методологических начал, которые указывались выше по поводу других учений, а именно – из изучения того, что имеется в психике переживающего нравственные и правовые процессы и совершающего соответствующие проекции, с помощью самонаблюдения и т. д., без произвольных толкований и выводов из предвзятых теорий об интересах и т. п.

Затем, можно и следует построить общую для науки о праве и для науки о нравственности схему объектов обязанностей, и на этой почве для науки права сообразно атрибутивной природе его выработать дополнительное учение об объектах прав.

«объектах» в строго логической смысле*, построением новой классификации объектов прав во втором смысле; в атой классификация фигурируют разнообразные категории, в частности: а) обязанные и упрааомоченные, Ь) третьи лица, с) вещи, й) известные свойства и составные части вещей, е) известные деятельности, f) права и т. д.

Гирке, установив положение, что истинным объектом прав является «свободная воля», далее сам признает это «бесцветным положением» и предлагает различать: 1) права на собственную личность (объект; собственная личность), 2) права на вещи, 3) прааа на другое лицо, среди которых, в свою очередь, следует различать: а) права на действия других лиц, Ь) права на .чинность другого лица, с) права коллективного лица ва членов корпорации и права члевов на коллективную личность, d) права на оставшееся после отпадения лица (на «реэидуум личности», индивидуальной, наследственное право, или коллективной).

Чисто словесный характер имеет, наконец, теория объектов как «сил» Кор-кунова. Он различает в качестве объектов прав четыре категории «сил»: 1) собственные силы субъекта, 2) силы природы. 3) силы других людей и 4) силы общества». По поводу первой категории автор замечает: «Обеспечение возможности пользования собственными силами выражается в юридической охране жизни, здоровья, телесной неприкосновенности и нравственного достоинства лица». Под «силами других людей» автор разумеет «услуги», т. е. действия других людей (с. 156), хотя на с. 154 он доказывает, что действия нельзя возводить в объекты права вследствие существования недееспособных субъектов, не могущих совершать подлежащих действий). Под выражением «силы природы» скрываются у автора вещи, о которых затем и идет речь, По поводу «сил общества» мы узнаем следующее: «Только сила... организованных союзов, проявляющаяся как власть их над своими членами, и может быть объектом права» (автор смешивает государственную власть с коллективной «силой» и думает, что в государственном праве власть является объектом права; в действительности, как мы видели выше, государственная власть не есть сила, и она не объект права, а право особого содержания).

Такой прием составления единых теорий путем объединения разнородных вещей с помощью называния их одним словом не соответствует серьезным задачам и методам науки.

Сама четырехчленная классификация объектов составлена, по-видимому, под влиянием Иерннга, различающего четыре вида средств осуществления интереса и соответствующих прав (1. «мы сами*, право личности, 2. «вещь», собственность в широком смысле, 3. «лицо», т. е. другие лица, обязательственные и семейные права, 4. «государство», государственные права, права гражданина, Zweck, I Кар. V). Но Иеринг не придумывает для этих разнородных вещей какого-либо одного понятия и имени.

339

Выше было указано, что этические эмоции суть бланкетные, абстрактные импульсии, не имеющие в отличие от специальных импульсий – голода, гнева и т. п. своих специфических акций, а действующие в пользу того поведения, представление коего переживается в связи с данной этической эмоцией. Сообразно с этим существенным интеллектуальным элементом переживаний этического долженствования являются акционпые представления, представления того поведения, в пользу или против которого действуют данные этические эмоции; и немыслимо переживание обязанности без представления какого-либо поведения, к которому обязан данный субъект; быть обязанным ни к чему значит не быть обязанным вовсе. Соответствующее необходимое интеллектуальное дополнение к предикату обязанности, к сказуемому «обязан», соответствующее, представляемое как должное поведение, мы называем объектом обязанности; в области чисто императивного долженствования – объектом нравственной обязанности, в области императивно-атрибутивного долженствования – объектом правовой обязанности. Реализация подлежащего представления, реальное совершение подлежащего действия есть исполнение обязанности.

Сообразно бланкетной природе нравственных и правовых импульсий объектами тех и других обязанностей могут быть всевозможные виды поведения: сюда относятся любые представляемые, внешние и внутренние действия, в том числе в области права и чисто внутренние, в области нравственности и чисто внешние действия, а также в обеих областях не только действия, представляющиеся нам разумными, полезными для других, для общества, увеличивающими количество счастья и т. п. (как по недоразумению полагают разные философы, моралисты и юристы), но и неразумные, вредные и т. д.

Как уже было указано выше, все возможные виды поведения, все возможные действия могут быть сведены к трем категориям: к положительным действиям, воздержаниям и терпениям. Это деление действий на три категории было известно уже римским юристам, которые в некоторых специальных областях права различали facere, non facere и pati как три возможных вида обязательного поведения. Но в новое время оно было заменено двойственным делением, а именно делением на положительные действия и отрицательные действия или воздержания на том основании, что нормы, предписывающие терпение чего-либо, означают в существе дела запрещение оказывать сопротивление1. Сообразно с этим терпения как особая категория обязательного поведения обыкновенно

1 Ср., например: Bierling. JuristiBche Principienlehre, 1, S, 243: «Таким образом, повеление терпеть что-либо представляет в существе дела не что иное как запрещение: норма права, возлагающая на собственника, как и на всех других, обязанность терпеть известные действия имеющего сервитутное право, запрещает ему препятствовать этим действиям*.

340

совсем не упоминаются; поскольку в юридической литературе встречаются иногда по разным поводам замечания о разных видах предписываемого правом поведения, обыкновенно предполагается, что таких видов имеется два, а именно положительные и отрицательные действия1.

В основе сведения терпений к воздержаниям от сопротивления лежит применение ненаучного метода, который состоит в произвольном перетолковывании фактов с точки зрения практических соображений, соображений о том, что одно равняется другому по своему практическому результату и т. д., – вместо психологического метода изучения и констатации путем самонаблюдения или соединенного метода того, что имеется на самом деле в собственной или чужой психике.

С психологической точки зрения обязанности терпеть что-либо и их объекты, с одной стороны, и обязанности воздержания, в том числе обязанности воздержания от сопротивления и их объекты, с другой стороны, суть несомненно различные явления. Содержание объектных представлений в этих двух случаях совершенно различно. Между прочим, имеются такие сознания долга терпения, в области которых обыкновенно не возникает даже мысли о сопротивлении или воздержании от него, в области которых исключается соответствующая ассоциация идей. Сюда, например, относятся сознания долженствования терпеть, безропотно, терпеливо, покорно переносить болезни, разорение, смерть близких лиц и другие несчастья, ниспосылаемые всемогущим Богом. Идея сопротивления и воздержания от него здесь, как и вообще в области отношений к Всемогущему, нормально вовсе не возникает; она предупреждается и устраняется уже представлением всемогущества. К тому же дело обыкновенно идет о терпении действий или событий, не предстоящих и с этой точки зрения допускающих мысль о предотвращении или воспрепятствовании, а уже совершившихся; обязанность покорно терпеть смерть близкого лица или иное уже ниспосланное Богом несчастье исключает мысль о сопротивлении и воспрепятствовании не только вследствие всемогущества другой стороны, но и вследствие того, что событие уже свершилось. Что же касается времени до события, например, до наступления смерти дорогого лица, то сознание долга терпеть ниспосылаемые Богом несчастья не исключает обращения к врачу и т. п., хотя дело именно идет о попытках не допустить наступления угрожающего события.

1 Ср., например, замечания в учебниках гражданского права о предметах так называемых обязательственных прав, например: Windscheid. Lehrb. d. Pandekten, II, § 252: «Действие может быть положительным или отрицательным, т. е. оно может состоять в совершении чего-либо или несовершении*. Из этого двойственного деления исходят также обыкновенно соответствующие постановления гражданских кодексов; ср., например, новое германское гражданское уложение, § 246 (ср. выше, с. 65) и мотивы к нему.

341

Если кто, совершив тяжкое преступление, сидит в цепях в темнице и по обстоятельствам дела у него не может быть мысли о бегстве или ином сопротивлении, то это вовсе не исключает возможности переживания со стороны преступника более или менее эмоционально сильного и живого сознания долга терпения подлежащего наказания, например, в случае совершения вследствие особого стечения обстоятельств злого и жестокого деяния со стороны человека, этически нормально развитого или двмсе обладающего весьма развитой и чуткой совестью. Для тюремщика и других, может быть, совершенно безразлично, сознает ли он долг терпения или нет; всякое сопротивление, всякая попытка бегства и т. п. исключены, этого достаточно. Но с психологической точки зрения здесь имеется своеобразное и заслуживающее внимания (в частности, с точки зрения науки уголовного права, вообще с точки зрения теории права наказания – долга терпения яакаэания) явление, влекущее за собой дальнейшие психические и физические последствия. Если бы заключенный в темницу не сознавал долга терпения (например, если бы он был обвинен, опозорен и заключен вследствие ложного обвинения и грязных интриг, без вины со своей стороны), то он, может быть, сошел бы с ума (как это бывает) или умер бы от отчаяния, или стал бы царапать стены, рвать цепи и т. п. (что означало бы вовсе не попытки сопротивления, а просто разряды сильных эмоций гнева и т, д.), Ме?кду тем, он сидит смирно и спокойно в физическом и психологическом смысле, его отношения к тюремщику кротки и дружелюбны, он переживает и исполняет свой долг терпения справедливой кары.

То обстоятельство, что в теории легко и без всяких возражений со стороны других удалось перетолковать терпения в воздержания от сопротивления, очень естественно и понятно. С практической точки зрения, с точки зрения интересов тех людей, которые имеют дело с обязанными к терпению чего-либо, главным образом, важно, чтобы не было сопротивления. Сообразно с этим при отсутствии применения психологического метода и при замене его произвольными толкованиями и перетолковываниями с точки зрения практических результатов, терпения и в науке легко превратились в нечто другое, практически кажущееся и часто бывающее равноценным, а именно в воздержания от сопротивления.

Сообразно делению элементов поведения на действия, воздержания и терпения следует различать три рода нравственных и правовых обязанностей; их можно условно назвать «действенными», «воздержательными» и «страдательными». Или можно различать положительные и отрицательные «действенные» или «активные» обязанности, с одной стороны, «страдательные» или «пассивные» обязанности с другой стороны.

Объектом нравственных и правовых обязанностей может быть, впрочем, такое (представляемое как должное) поведение, которое состоит в более или менее сложных совокупностях, рядах и систе-

342

мах, разных отдельных действий, воздержаний и терпений; например, обязанность воспитывать детей, обязанность управлять страной и т. п. представляют обязанности, направленные на сложные системы разных действий, воздержаний и терпений, объединяемые общими представлениями и именами: «воспитывать детей», ♦управлять страной». Сообразно с этим следует различать простые или элементарные объекты, отдельно представляемые как должные, положительные и отрицательные действия и терпения, и простые обязанности, с одной стороны, сложные объекты и сложные обязанности, с другой стороны.

Исполнение разных правовых и нравственных обязанностей, реализация соответствующих объектов предполагает обыкновенно совершение со стороны обязанного разных других положительных или отрицательных действий, или те или иные терпения с его стороны, или то и другое, в качестве средств или необходимых условий реализации требуемого эффекта. Например, исполнение правовой обязанности уплатить другому причитающуюся ему сумму денег или нравственной обязанности оказать другому денежную помощь предполагает добывание со стороны обязанного соответствующей суммы денег, если ее нет у него в распоряжении, воздержание от расходования ее на собственные нужды или удовольствие, претерпевание соответствующих лишений и т. п. Исполнение обязанности железнодорожного стрелочника ко времени прохождения поезда предполагает воздержание от сна, от пьянства, явку на место исполнения обязанности, терпение непогоды, холода и проч.

Этому соответствует явление нравственной и правовой психики, состоящее в том, что на почве сознания данного долженствования появляются (путем ассоциации идей или умозаключений) представления необходимых для исполнения долга действий, воздержаний или терпений, и на них распространяются эмоции долженствования, так что они в свою очередь делаются объектами обязанностей.

Такие объекты, а равно соответствующие обязанности, нормы и вообще соответствующие нравственные и правовые переживания мы можем условно назвать вспомогательными или последовательными, в отличие от главных или основных.

Вспомогательные объекты могут сопровождать все возможные главные объекты, в частности, не только положительные действия, но и воздержания и терпения, и состоят в свою очередь в различных видах поведения, в частности, в положительных действиях, воздержаниях и терпениях, независимо от природы главных объектов. Из приведенных выше примеров видно, что вспомогательными объектами к положительным действиям как главным объектам могут быть как положительные действия, так и воздержания и терпения. То же относится к вспомогательным объектам к воздержаниям и терпениям. Например, в области долженствования

343

претерпеть отеческое наказание или тюремное заключение, смертную казнь и т. п. вспомогательными объектами могут быть различные положительные действия (например, явиться к отцу, признаться в совершении проступка, возвратиться в отечество, явиться в полицию или к прокурору, сообщить о своем преступлении: и т. д.), различные воздержания (например, от укрывательства, от лжи, от бегства, от сопротивления), различные терпения (например, креста, предварительного заключения, вопросов, обвинительных речей и проч.).

Между прочим, упомянутое выше учение, отождествляющее терпения с воздержаниями от сопротивлений и соответствующие возлагающие обязанности терпеть что-либо, нормы с запрещениями оказывать сопротивление, – представляет не что иное, как| смешение терпений с одним из видов вспомогательных к ним элементов поведения, с воздержаниями от сопротивления. Последние принципиально отличны от терпений, но бывают часто вспомогательными объектами в области обязанностей терпения (наря-ДУ с другими вспомогательными объектами); отсюда на почве соответствующей ассоциации идей в связи с отсутствием надлежащего метода изучения и с отсутствием установленных выше понятий и различения главных и вспомогательных объектов, обязанностей и т, д. и возникла теория, смешивающая эти совершенно различные вещи1.

Вспомогательные объекты относятся по большей части к стадии, предшествующей реализации главных объектов, они представляются по большей части предшествующими и содействующими появления главного эффекта. Так, например, воздержания есть сопротивления, как вспомогательный объект к долгу терпения, относятся обыкновенно ко времени, предшествующему времени терпения, к тому времени, когда дело еще только идет о попытке другого (недостаточна могущественного, чтобы исключить мысль о сопротивлении) причинить нам известное зло или т. п. Несопротивление как вспомогательный объект к долгу претерпеть тюремное заключение, смертную казнь и т. п., представляется предшествующим главному обязательному эффекту. Вспомогательная обязанность Сократа воздержаться от пользования предлагаемой возможности бегства относилась ко времени до осуществления главного объекта долга, до смертной казни и т. д. Но бывает и так,

1 Само собой разумеется, воздержание от сопротивления может быть также объектом самостоятельной (отличной от обязанности терпения) обязанности; мажет не быть обязанности терпеть известное зло или даже существовать обязанность предотвращать подлежащее зло всеми допустимыми средствами, во к этим допустимым средствам может не относиться оказание фактического сопротивления; может существовать обязанность воздержания от этих именно действий, несмотря на отсутствие обязанности терпеть подлежащее зло. Воздержание от сопротивления может быть также вспомогательным объектом не к обязанности терпения, а к иным обязанностям, например, к обязанности уважения кого-либо, к обязанности спасения жизни другого и к тысячам других обязанностей, смотре во обстоятельствам.

344

что вспомогательные объекты относятся ко времени реализации главного объекта (например, воздержание от бегства во время отбывания тюремного заключения) или к последующему времени. Например, вспомогательным объектом к долгу дать что-либо другому может быть воздержание от последующего отнятия. Если кто обязался по договору отдать себя во власть другого в качестве пленника, заложника и т. п., совершив эту «формальность», затем тотчас убегает, то этого нельзя признать надлежащим исполнением долга вследствие нарушения соответствующего вспомогательного долга и т. д. Таким образом, среди вспомогательных объектов и соответствующих обязанностей, норм и т. д. можно различать предшествующие, одновременные и последующие. Евреи часто нарушали свои обязанности терпения по отношению к действиям Иеговы тем, что они во время или после этих действий роптали. Это и было главной формой нарушения надлежащих обязанностей (о сопротивлении, противодействии действиям Иеговы не могло быть речи).

Предложенные понятия и различие главных и вспомогательных объектов, обязанностей, норм и изучение соответствующих явлений нравственной и правовой психики представляются полезными для нравственных и юридических наук в различных направлениях.

Между прочим, для правильного толкования источников положительной, например, христианской нравственности и положи-тельного права и для правильного догматического построения соответствующих практических учений следует иметь в виду, что в письменных или устных сообщениях нравственных и правовых мнений часто вместо главных объектов и обязанностей или наряду с ними на почве соответствующих ассоциаций идей указываются разные вспомогательные.

В правильно понимаемой нравственной системе Христа играют в высшей степени важную роль разные обязанности терпения. Но так как эти обязанности, как и другие, часто изображаются и изъясняются в Евангелии путем указания разных вспомогательных объектов, а толкователи не имеют в распоряжении надлежащей теории нравственности и ее элементов, в частности, учения об объектах и деления их на главные и вспомогательные, то на этой почве возникают разные недоразумения, отчасти весьма крупные и существенно искажающие смысл евангельской морали.

Так, например, из знаменитого изречения Нагорной Проповеди О непротивлении злому и подставлении другой щеки, Ев. Матф. 5, 39 {ср. выше, с. 47), выводится нравственная система апатии, воздержания от борьбы со злом и противодействия ему и т. д.

Подлежащее изречение состоит из двух положений, которые, по-видимому, имеют в виду два вида обязанностей. В первом положении речь идет об отрицательной активной обязанности, об обязанности воздержания от сопротивления, во втором о положительной активной обязанности, о подставлении другой щеки. Но если

345

принять во внимание логическую связь этих положений и изложенное выше о главных и вспомогательных, объектах и обязанностях, в частности, о вспомогательных объектах в области обязанностей терпения, то нетрудно усмотреть, что мы имеем здесь дело с выражением единого нравственного убеждения и иллюстрацией единой нравственной обязанности, а именно обязанности, которая является не обязанностью воздержания и не обязанностью к положительным действиям, а обязанностью терпения (охотно терпеть причиняемое нам зло, например, оскорбления); эта обязанность, вообще соответствующее нравственное убеждение иллюстрируется путем указания двух вспомогательных объектов и обязанностей. Впрочем, если принять во внимание логическую связь подлежащего изречения с непосредственно предшествующим ему (о прежней заповеди кровавой мести по началу талиона, око за око, зуб за зуб и т. д.), то оказывается наличие еще третьего рода вспомогательных объектов и обязанностей, последующих по отношению к терпению, а именно воздержания от мести. Только при таком толковании понятно и логически оправдано противопоставление: «А я говорю вам» и т. д. Равным образом дальнейшие положения о рубашке и верхнем платье и т. д. представляют, очевидно, не дальнейшие самостоятельные обязанности к положительным действиям, а дальнейшие вспомогательные пояснения обязанности терпения как главной обязанности.

Если взять положение о несопротивлении отдельно и рассматривать соответствующую обязанность воздержания как самостоятельную общую обязанность, тогда получается, конечно, совсем иное нравственное учение, нежели в том случае, если принять во внимание, что дело идет о вспомогательной, последовательной обязанности, имеющей значение лишь тогда и постольку, поскольку имеются налицо условия существенно отличной обязанности терпения.

В первом случае получается апатичное и бездеятельное отношение ко злу, как оно и проповедуется некоторыми на почве ложного понимания Нагорной Проповеди. Во втором случае об исключении борьбы в пользу добра и против зла, каковую в величественной форме и вели сам Христос и его ученики, не может быть речи. Именно в этой борьбе и посредством ее можно осуществлять возвышенные обязанности терпения, подвергаясь в ней разным бедствиям, преследованиям, оскорблениям и т. д. и охотно претерпевая последние без злостных и эгоистических реакций, как это показывает великий пример самого Учителя.

Подобные случаи выражения и иллюстраций нравственных обязанностей с помощью указания вспомогательных обязанностей весьма часты в Евангелии и других письменных памятниках морали. Но и в юридических памятниках, в том числе в новых законах и кодексах это явление тоже нередко, несмотря на господствующую здесь тенденцию точной, подчас педантически тачной формулировки (ср. выше, с. 151 и ел.). Одним из источников соответствующих, с юри-

346

дической точки зрения неудачных формул обязанностей в новых законах и кодексах является, между прочим, рассмотренное выше теоретическое заблуждение новой юриспруденции, состоящее в отождествлении обязанностей терпения с обязанностями несопротивления. Задачей толкования и вообще научно-практической разработки подлежащих положений в области права, как и в области нравственности является выяснение подлежащих главных обязанностей и объектов с помощью соответствующих теоретических понятий и различий.

В состав (главных и вспомогательных) объектных представлений в нашем смысле, кроме представлений самих телодвижений и иных действий как таковых, в области нравственности и права входят еще разные добавочные представления, определяющие точнее то, что требуется для надлежащего исполнения обязанности; эти представления можно назвать модальными или дополнительными объектными представления, а их содержания (представления) – модальностями или объектными дополнениям; сюда относятся:

1) представления времени обязательного совершения действия, например, помочь немедленно, уплатить в такой-то срок;

2) представления места, например, доставить предмет в такое-то место;

3) представления свойств обязательного действия, способа совершения, порядка, качества, количества и т. д., например, с надлежащей осторожностью, охотно, усердно, постепенно, по мере надобности и т. д.;

4) представления тех вещей или иных благ, которые должны быть доставлены кому-либо, или от посягательства или иного воздействия на которые следует воздерживаться, или пользование которыми со стороны другого следует терпеть, вообще представления предметов, к которым относятся подлежащие действия, воздержания или терпения, а равно разные касающиеся этих предметов дополнительные представления, например, представления их величины, количества, качества и проч. Резервируя для представлений обязательного поведения вместе с дополнительными представлениями: времени, места, свойств действий, вещей и т. д. и для соответствующего представляемого термины, «объектные представления» и «объекты обязанностей», можно для интересующих нас теперь представлений, т. е. для представлений тех предметов, к которым относятся обязательные действия, как элементов объектных представлений, установить в качестве условного термина выражение: «предметные» или «вещные» представления (хотя дело идет не только о вещах, а и о иных, нематериальных предметах);

5)  представления адресатов или дестинаторов обязательных действий, представления тех людей или иных существ, по адресу которых требуется известное действие, воздержание или терпение,

347

например, тех, которым что-либо должно быть доставлено, от посягательства на которых требуется воздержание, действия которых следует терпеть.

В области права дестинаторы действия обыкновенно бывают управомоченными, субъектами права, т. е. представления дестинаторов совпадают с представлениями субъектов права или абсорбируются последними и вследствие этого не переживаются в качестве особых представлений. Отсюда отождествление в теории (ср., например, выше учения Исриига о субъективных правах и о юридических лицах) дестинаторов и управомоченных. Но это – смешение понятий, которые следует строго различать. С психологической точки зрения представления дестинаторов обязательного нравственного или правового действия, с одной стороны, представления субъектов правового притязания, с другой стороны, играют существенно различные роли, занимают различные положения в составе этических переживаний. Представления субъектов притязаний находятся, как можно убедиться путем интроспективного метода, в особой, специфической связи с атрибутивными, правовыми эмоциями, так что соответствующее эмоциональное «притяжение», «притязание» представляется исходящим от соответствующего представляемого существа, что не относится к представлениям дестинаторов как таковых. Особенно ясно можно наблюдать соответствующее различие в области правовых переживаний в том случае, если в качестве дестинаторов представляются иные существа, нежели те, которые представляются в качестве субъектов права. Дело в том, что указанное выше совпадение дестинаторов и субъектов права в области правовых переживаний далеко не всегда имеется налицо. Например, если отец нанял кормилицу, няньку или т. п. для ребенка, заключил договор с хозяином квартиры, пансиона в городе о доставлении его детям квартиры, обедов и т. д., то в соответствующих правовых переживаниях имеются представления детей как дестинаторов обязательных действий, кормления и иных забот, и представления другой договорившейся стороны, отца как субъекта притязания. Государством приписываются разные взаимные притязания и обязанности, дестинаторами которых являются отдельные подданные. В области религиозного права божествам принадлежат разные притязания по адресу людей на то, чтобы они относились известным образом к своим ближним, совершали в их пользу известные действия, воздерживались от посягательств на их жизнь, честь, имущество и проч. Между прочим, дестинаторами в праве могут быть и сами обязанные. Например, в области действия служебных и социальных властей, опекунской, родительской власти, государственных властей субъектам подлежащих властей принадлежит право на исполнение со стороны подвластных их велений, издаваемых ими не ради себя, а ради самих подвластных, подчас с особым указанием на это обстоятельство; во избе-

348

жание опасности для жизни пассажиров им запрещается выходить на площадку вагона и т. п.

Весьма существенную роль играют, между прочим, представления дестинаторов в современной науке о нравственности, хотя соответствующих научных понятий и учений, как и учений о других элементах нравственных переживаний еще не существует. А именно, подлежащие представления лежат в основании общепринятой классификации нравственных обязанностей (и добродетелей) и самой системы науки, построенной на классификации обязанностей {или добродетелей). Современные представители этики или нравственной философии различают два класса нравственных обязанностей: 1) обязанности по отношению к себе самому, или «индивидуальные» обязанности (индивидуальные добродетели) и 2) обязанности по отношению к ближним, другим людям, или «социальные» обязанности (социальные добродетели); сообразно с этим принятая система изложения состоит в делении учения на две части, на учение об индивидуальных обязанностях (или добродетелях) и учение о социальных обязанностях (или добродетелях). В прежние века господствовало деление обязанностей на три класса и деление системы на три рубрики: 1) обязанности по отношению к Богу, 2) по отношению к себе самим, 3) по отношению к ближним. Это тройственное деление господствует и теперь еще в теологической христианской этике, и сообразно с этим соответствующие ученые трактаты и нравственные катехизисы состоят из трех частей.

Обе эти классификации и системы, покоящиеся, очевидно, па различии обязанностей по дестинаторам, не выдерживают критики и должны быть отвергнуты в силу следующих оснований:

1. Прежде всего следует признать ошибочным лежащее в основании критикуемой классификации и системы предположение, будто все нравственные обязанности предполагают известного дес-тинатора, будто все они суть обязанности по отношению к кому-либо. Напротив, следует утверждать, что имеется множество таких обязанностей (и нравственных переживаний вообще), в которых не имеется никаких дестинаторов (соответствующих представлений). Сюда, прежде всего, относится большинство тех обязанностей, которые традиционно подводятся по рубрику обязанностей по отношению к себе или так называемых индивидуальных обязанностей, например, обязанности (и добродетели) умеренности, самообладания, мужества, мудрости, скромности и т. д. Бели применить надлежащий метод изучения, самонаблюдение и т. д., то нетрудно убедиться, что подлежащие обязанности переживаются обыкновенно без представлений каких бы то ни было дестинаторов. Мы должны быть скромны, умеренны и т. д. просто, а не ради кого-либо или по отношению к кому-либо; представление себя самого или какого бы то ни было дестинатора обыкновенно отсутствует (иногда оно имеется, и тогда подлежащие обязанности суть

349

обязанности с дестинаторами). Но то же относится и ко многим тем обязанностям, которые традиционно квалифицируются как обязанности по отношению к другим. Путем самонаблюдения нетрудно, например, убедиться, что те обязанности, которые традиционно излагаются под рубрикой «правдивость» в качестве обязанностей по отношению к другим, в действительности тоже обыкновенно суть обязанности без дестинатора; «следует говорить правду», «не следует лгать» и т. д. – просто, а не ради кого-либо и т. д. Иногда, впрочем, бывает и так, что обязанность не лгать переживается как обязанность по отношению к другим; у переживающего имеется представление другого, которому подлежащая ложь могла бы причинить вред, и он считает себя обязанным воздержаться от лжи по отношению к этому другому и ради него. Но в таких случаях воздержание от лжи является обыкновенно не самостоятельным объектом обязанности правдивости как таковой, а лишь последовательным, вспомогательным объектом к обязанности не причинить другому вреда. Напротив, в случае переживания обязанности говорить правду или ке лгать как самостоятельной обязанности она является обязанностью без дестинатора. Это можно выразить так, что такая обязанность не лгать, как ее понимают и изображают моралисты, представляет специальность лжецов, тех, которым сознание долга правдивости как такового чуждо. Напротив, люди, действительно проникнутые сознанием долга правдивости, принципиально избегающие лжи, переживают подлежа* щую обязанность без дестинатора, не думая о том, причинит ли данная ложь кому-либо вред или не причинит, или даже ясно сознавая, что она никому не причинит вреда или, по обстоятельствам дела, может быть для кого-либо выгодной, полезной.

То же относится ко множеству других обязанностей, к которым моралисты произвольно придумывают тех или иных дестина-торов для подведения их под традиционные рубрики системы и классификации или независимо от этого. Вообще можно сказать, что традиционная классификация обязанностей, система изложения и соответствующие толкования и перетолковывания разных обязанностей и добродетелей со стороны существующей науки о нравственности представляют в значительной степени существенное искажение и разрушение подлинной нравственности, конечно, не умышленное и не сознательное.

И здесь главный корень зла заключается в ненаучном методе, в отсутствии научного объективно-психологического изучения с помощью самонаблюдения и т. д. и в замене этого собственными практическими (обыкновенно более или менее поверхностными) рассуждениями и толкованиями о целях, пользах и т. д.

2. Далее, если оставить в стороне указанное только что недоразумение и остановиться специально на таких нравственных переживаниях и обязанностях, в которых действительно имеется представление какого-либо личного адресата подлежащих действий,

350

то следует затем признать ошибочным лежащее в основе традиционной классификации обязанностей в соответствующих учений предположение, будто дело идет всегда о благожелательных, дружественных, направленных на причинение добра подлежащим адресатам действиях. Напротив, многие нравственные переживания и обязанности с личными адресатами подлежащих действий направлены на причинение подлежащим адресатам не добра, а зла, например, смерти, оскорбления и т. д. Подлежащих адресатов, дестинаторов и соответствующие обязанности и вообще этические переживания мы назовем условно одиозными, в отличие от адресатов добра и соответствующих обязанностей и вообще этических переживаний, которые можно назвать каритативными. За доказательствами возможности и существования таких с традиционными учениями моралистов несовместимых одиозных обязанностей, норм и т. д. не приходится далеко ходить. Рассмотренные выше положения Евангелия о терпении зла излагаются в Нагорной Проповеди в качестве противоположения прежним заповедям, предписывающим месть; дальнейшие положения там же о любовном отношении к врагам противопоставляются прежним заповедям, предписывающим ненавидеть врагов (Ев. Матф., б, 38, 43). Обязанности ненавидеть врагов в международном, межродовом и межиндивидуальном смысле, вредить им всячески, преследовать и истреблять их без всякого снисхождения и компромиссов – составляют основы, а во всяком случае весьма важный элемент нравственности у всех народов на известной ступени развития. С точки зрения этих одиозных начал и связанных с ними обязанностей и добродетелей (храбрости, хитрости, неумолимости, даже жестокости вообще) происходит на этих ступенях развития этическая оценка людей (ср., например, Гомера). Противоположное направление поведения и свойства характера, например, мягкое и снисходительное отношение к врагам, готовность к компромиссам с ними, недостаток воинственности, драчливости, храбрости – признаются самыми дурными пороками. Еще в Библии, памятнике сравнительно высокой культуры, компромиссы с врагами, пощада их жизни и т. д. считаются тяжелыми прегрешениями (ср., например, историю Саула и т. д.). Еще Платон, признаваемый великим философом-идеалистом наиболее культурного народа древности, приписывал гражданам-воинам своего идеального, утопического государства добродетель, которой отличаются злые собаки. «Варвары», т. е. все люди, за исключением небольшого греческого племени, представляются ему природными врагами, к которым следует относиться без всякого снисхождения и пощады. Недостаток воинственности и храбрости влечет за собой изгнание из идеального государства Платона; величайшие награды и почести при жизни и после смерти заслуживаются храбростью по отношению к врагам. Сообразно с этим устроено и воспитание, дети приучаются к картинам массовых убийств, сражений и т. д.

351

И теперь еще среди так называемых цивилизованных народов, не говоря уже о варварах и дикарях в узком смысле, несмотря на внешнее исповедание христианского учения, проявления подобной этики по отношению к людям иной национальности, религии и т, д. далеко не чужды некоторым, нравственно менее культурным элементам общества. Очищение фактической морали от одиозных элементов по отношению к чужим еще дело и задача будущей культуры. Чем ниже культура, тем вообще меньше значение каритативных обязанностей, тем уже круг их дестинаторов, тем больше значение одиозных обязанностей, тем резче и жесточе их содержание, тем шире круг их дестинаторов...

Бели ходячие учения о нравственности отождествляют ее с альтруизмом, с поведением, направленным на общее счастье, на сохранение и процветание человеческого рода и т. п., то это иллюстрации и симптомы отсутствия знания природы морали по существу и вместе с тем ложной постановки всей науки о нравственности и метода ее построений, отсутствия субъективно-психологического изучения явлений и замена его личными практическими взглядами и рассуждениями.

Согласно вышеизложенному, традиционную классификацию обязанностей с точки зрения дестинаторов следует оставить и заменить делением на: 1) обязанности без дестинатора, могущие быть названными нейтральными или объективными, 2) обязанности с дестинаторами, распадающиеся, в свою очередь, на: а) одиозные и б) каритативные.

Лишь по отношению ко второму виду второго рода обязанностей господствующая классификация была бы правильной, если бы она заключала в себе правильную классификацию каритативных дестинаторов. Но и этого нельзя признать.

3. Деление (каритативных) обязанностей на обязанности по отношению к себе или так называемые индивидуальные обязанности и обязанности по отношению к другим людям или так называемые социальные обязанности есть хромая классификация, обнимающая только некоторые из многих видов каритативных обязанностей; немного лучшей, но тоже далеко не удовлетворительной была старая, трехчленная классификация, не забывавшая о Боге как дестинаторе нравственных обязанностей.

Дело в том, что наряду с известными существующей науке о нравственности и принимаемыми ею во внимание дестинаторами нравственных обязанностей существует еще множество других категорий дестинаторов. Сюда относятся все те категории представляемых существ, которые были указаны выше в учении о субъектах нравственных и правовых обязанностей и прав, вообще все представляемые существа, в том числе духи усопших, животные, такие существа, которые у юристов называются юридическими лицами, и т. д. Примеры и доказательства легко найти в изобилии путем самонаблюдения и соединенного метода, поэтому можно их не приводить.

352

Изложенное выше о делении нравственных обязанностей и вообще нравственных переживаний с точки зрения представлений дестинаторов относится mutatis mutandis и к правовым обязанностям, и переживаниям вообще. И здесь можно различать нейтральные, объективные обязанности, обязанности без дестинаторов, каритативные обязанности и одиозные; и здесь дестинаторами могут быть не только люди, а и животные, духи усопших, божества, так называемые юридические лица и т. д. Традиционные учения юристов, в частности, криминалистов о том, что право охраняет только человеческие интересы, что если запрещается правом жестокое обращение с животными, осквернение могил, богохульство и т. п., то это делается отнюдь не ради животных, покойников, Божества, а ради людей, ради того, чтобы не возбуждать неприятных чувств у людей и т. д. – представляют произвольные и методологически недопустимые перетолковывания фактов сообразно с личными практическими взглядами.

Предыдущее изложение содержит общую для нравственных и правовых переживаний схему объектов обязанностей и их элементов, могущую служить руководством для анализа, толкования и иного изучения нравственных явлений, а также и правовых, поскольку дело идет об императивной стороне последних. В области права эта схема объектных представлений нуждается в дополнении сообразно атрибутивной природе правовых переживаний.

Уже выше было указано, что сообразно атрибутивной природе правовых эмоций наряду с представлениями тех действий в общем смысле, которые требуются от обязанного, представлениями объектов императива, – объектов обязанностей, или вместо этих представлений в состав правовых переживаний входят представления тех положительных эффектов, тех получений в общем смысле, которые причитаются управомоченным – представления объектов атрибутива, объектов прав; доставление управомоченным этих получений, реализация объектов атрибутива, играет главную и решающую роль в праве; исполнение же со стороны обязанных тех действий, к которым они обязаны, реализация объектов императива играет роль лишь средства достижения этого эффекта, так что если управмоченному доставлено каким бы то ни было путем соответствующее получение, хотя бы без исполнения подлежащего действия со стороны обязанного, правовая психика удовлетворяется этим, как надлежащим исполнением того, что требовалось. Точно так же уже выше (с. 74 и ел.) было указано, что положительным действиям, действиям в узком смысле как объектам обязанностей соответствуют положительные получения, получения в узком смысле, как объекты подлежащих прав (f acere-accipere); отрицательным действиям, воздержаниям соответствуют в качестве объектов прав непретерпевания подлежащих воздействий, «неприкосновенности», «охранности» {поп faeere-non pati); терпениям соответствуют в качестве объектов прав подлежащие, терпимые со

353

стороны обязанных действия, «свобододействия» (pati-facere); таким образом получается три вида прав (и правоотношений, норм и т. д.): положительно-притязательные, отрицательно-притязательные и уполномочивающие, или правопритяаания в узком смысле, правоохранения, правомочия.

В остальном к представлениям объектов прав и подлежащим представляемым объектам прав и подлежащим применимо mutatis mutandis, изложенное выше о представлениях объектов обязанностей и подлежащих представляемых объектов обязанностей.

В частности, и здесь можно и следует различать главные и вспомогательные или последовательные объекты и главные и вспомогательные права. Так, например, праву наказания как главному праву соответствуют в качестве вспомогательных прав: правомочия предпринимать разные действия, которые являются средствами или подготовительными стадиями для наказания, например, арест преступника или иные меры для достижения власти над ним, разные отрицательные притязания, притязания на воздержание со стороны подлежащего каре от того, что помешало бы реализации права наказания и т. д. Главному праву собственника – правомочию пользоваться своей вещью и вообще делать с ней что угодно, в случае если вещь попала в обладание другого, например, находится в его сарае, соответствует притязание на выдачу вещи или допущение взять ее, открытие подлежащего запертого помещения и проч. и проч.

Далее, как и в области представлений объектов обязанностей, в составе представлений объектов прав следует различать наряду с представлениями самих получений как таковых модальные, дополнительные представления: 1) времени подлежащего получения, 2) места, 3) свойств, качества, порядка и т, д., 4) вещные или предметные представления, 5) представления адресатов или дести-наторов; например, отец имеет право на то, чтобы его сыну (адресат) было доставлено к такому-то сроку (время) в таком месте (место) то-то (предметное представление). Подлежащие представляемые: время, место и т. д. суть модальности или дополнения объектов прав.

Сочетания объектов обязанностей и соответствующих объектов прав суть объекты правоотношений. Предложенная нами тройственная схема объектов обязанностей и объектов соответствующих прав: 1) facere-accipere, 2) поп facere-non pati, 3) pati-facere (с их модальностями) есть схема трех видов объектов правоотношений.

Эта схема в сочетании с понятием и схемой модальностей содержит s себе общетеоретическое перечисление и классификацию подлежащих элементов правовых явлений и руководство для правильного и отчетливого толкования и анализа, а равно синтеза (конструкции) правоотношений, прав, обязанностей, норм права я правовых явлений вообще. Но она не означает того, чтобы в каждом правовом переживании имелись полные изображения объектов пра-

354

воотношений в виде парных представлений по указанной двойственной схеме: facere-accipere и т. д. Это имеет место лишь в некоторых правовых переживаниях и изречениях, например, в приведенном выше изречении ст. 74 Псковской судной грамоты: «ино гостинца дать (facere, объект обязанности), по ечету ему взять» (accipere, объект права) и т. п. Обыкновенно объектные представления и соответствующие словесные изречения имеют более краткий, сокращенный характер.

Уже выше (с. 65 и ел.) было указано относительно форм выражения правовых переживаний вообще, что наряду с полной, адекватной формой, в которой выражены обе стороны правового переживания, императивная и атрибутивная, с указанием субъектов и объектов обязанности и субъектов и объектов права, имеются три сокращенные: сокращенно-атрибутивная, с указанием только субъектов и объектов права, сокращенно-императивная, с указанием только субъектов и объектов обязанности, и обоюдо-сокращенная, нейтральная, с безличным указанием того, что должно иметь место (например, возмещение убытков), причем подразумевается, что одна, сторона обязана вызывать подлежащий эффект, другая имеет право на то, чтобы соответствующее было ей доставлено. Сообразно с этим и в области объектных представлений и соответствующих изречений можно различать четыре формы переживания и выражения: полную и три сокращенные.

Но наряду с этими сокращениями встречаются еще и разные другие. Так, разные сложные права, состоящие из правомочий и правопритяэаний, изображаются в сокращенной форме путем указания действий, на которые имеет право управомоченный, как если бы дело шло только о правомочии. Например, весьма многие права состоят из двух элементов; из правомочия делать известные заявления, так что другие обязаны терпеть эти действия (например, обращения в повелительном тоне, обращения с запросами в парламенте), и из притязания на принятие во внимание выраженного в том или ином смысле, например, в смысле исполнения, в смысле обсуждения, в смысле ответа, если дело идет о вопросах, в смысле рассмотрения и удовлетворения или отказа, если дело идет о просьбах, прошениях и проч. и проч.; таков, между прочим, типичный состав огромной массы правоотношений государственно-политической жизни. И вот типичной формой изображения подлежащих сложных правоотношений является указание, что такой-то имеет право делать такие-то заявления, распоряжения и т. п.: например, монарх имеет право объявлять войну, делать такие-то распоряжения, созывать, распускать палаты, командовать армией, миловать преступников и т. д.; избирательные права, права решающего или совещательного голоса, права законодательства, права управления, права петиций, запросов, просьб, жалоб, права сторон в процессе делать разные заявления и проч. и проч. – дальнейшие примеры этой категории прав. Здесь комбинация двоякого

355

сокращения: 1) сокращенно-атрибутивная форма и 2) указание только соответствующего правомочия без указания правопритязания.

Обширная категория правоотношений, в том числе право собственности, состоит в сочетании правомочия делать что-либо, например, пользоваться и вообще делать что угодно с данной вещью – обязанности других терпеть подлежащие действия, с отрицательным притязанием на то, чтобы другие воздерживались от соответствующих действий, например, от пользования и иного воздействия на данную вещь. И здесь типичная форма выражения состоит в указании в сокращенно-атрибутивной форме подлежащего правомочия; при этом иногда добавляется намек на подлежащее отрицательное притязание в форме приписывания данному пользованию или т. п. признака «исключительности»; иногда же нет и такого намека на подлежащее отрицательное притязание.

В области денежных долгов, как это вполне естественно, вырабатываются в народных языках особые сокращенные и упрощенные выражения для объектных обозначений. Например, вместо указания, что один обязан другому уплатить столько-то, другой имеет право получить столько-то, говорится просто: «А должен В столько-то рублей»; «В имеет право на такую-то сумму, на проценты, неустойку» и т. п. И в области разных других положительных пра-вопритязаний, направленных на получение известного предмета, указание этого предмета (т. е. одной из модальностей полного объектного представления) заменяет нередко полное указание объекта права, например, Л имеет право на орден, премию, пенсию, алименты, на казенную квартиру и т. п.

Как и в области объектов обязанностей, в юридических изречениях вместо главных объектов (и прав) нередко указываются вспомогательные, последовательные. Положительные и отрицательные правопритязакия изображаются нередко в неточной, искаженной форме так, что управомоченному приписывается право требовать чего-либо или запрещать что-либо (ср. выше: с. 142 и ел.).

Задачей толкования в указанных выше случаях сокращенного или неточного выражения объектов является определение и выражение их в полной и надлежащей форме по указанной выше двойственной схеме.

Сопоставляя изложенные положения об объектах обязанностей и прав с господствующим учением об объектах прав, можно относительно последнего отметить следующее:

1. Это учение, очевидно, не удовлетворяет задаче определения, перечисления и классификации составных элементов правовых явлений. Многие существенные категории этих элементов (ср., например, выше об объектах прав в нашем смысле, о разных видах причитающихся получений: accapere, non paiti, facere, о модальностях и разных их видах) остаются совершенно неизвестными современному общему учению об элементах правовых явлений, как если бы они вовсе не существовали, хотя они на каждом шагу фигуриру-

356

ют в правовых явлениях, составляя обильные и существенные части их содержания.

2. То, что составляет положительное содержание существующих учений об объектах, отчасти вообще не имеет никакого отношения к учению об элементах нрава, отчасти представляет смесь разнородных вещей, имеющих различное (и отличное от предполагаемого) отношение к праву и напрасно поэтому объединяемых одним общим понятием и именем объектов права. О постороннем, вообще не относящемся к учению об элементах права, трактуют, например, те учения, которые говорят о «воле» или «силах», собственных, общественных и т. п. как объектах права. Смесь разнородных вещей, имеющих различное отношение к праву, содержат господствующее учение и разные индивидуальные коллекции объектов, в том числе те, которые предлагаются юристами, выставляющими в начале изложения какое-либо монистическое понятие объектов (ср. выше: с. 337 и ел.). Так, поскольку господствующее учение в области права собственности и других так называемых вещных прав объектами прав считает вещи, то, оговорившись, что части земной площади и иные материальные предметы не могут быть элементами права и что для устранения подлежащей несообразности следует заменить «вещи» господствующего учения представлениями о вещах и их содержаниями, можно признать, что подлежащая часть господствующего учения, в отличие от учений о «воле», «силах» и т. п., не касается постороннего и не относящегося к делу, а имеет отношение к учению об объектах; причем это отношение состоит в том, что вещные представления входят в состав представлений объектов прав в качестве одной из категорий модальных, дополнительных представлений (выше, с. 347). Поскольку, затем, в области договорных и иных так называемых обязательственных прав господствующее учение считает объектами действия, положительные действия и воздержания должника, то дело идет об имеющем тоже отношение к объектам, но уже совершенно иное. Представляемые в качестве должных действия и воздержания являются объектами обязанностей, нравственных и правовых. Подлежащая часть господствующего учения, а равно монистические учения, признающие объектами прав действия и воздержания обязанного (или, точнее, начальные замечания подлежащих учений, переходящих затем, как упомянуто выше, к перечислению разных иных объектов), представляют вообще лучшие, наиболее близкие к существу дела их существующих положений и учений об объектах. Впрочем, и они, как видно из изложенного выше, страдают существенными недостатками и нуждаются в существенных исправлениях и дополнениях для того, чтобы представлять из себя вполне удовлетворительные положения (они упускают из виду или напрасно исключают терпения как объекты обязанностей, обнимают и после соответствующего исправления лишь часть представлений объектов обязанностей, к каковым еще относятся модальные

357

представления, считают объектами права то, что правильнее признать лишь объектами обязанностей, и упускают из виду действительные объекты прав, соответствующие accipere, non pati, facere, реализация коих имеет в силу атрибутивной природы права решающее значение в области удовлетворения прав и т. д.). Поскольку, затем, в области семейного права, в частности, прав родительской, мужней власти и т. д. господствующее мнение объектами объявляет личности других, подвластных и т. д., то здесь дело идет опять о существенно отличном и имеющем иное отношение к праву и его элементам, нежели в двух предыдущих категориях «объектов прав». Представляемые личности других являются субъектами подлежащих обязанностей, в качестве таковых уже имеют свое место в системе юридических понятий и уже потопу напрасно появляются второй раз в этой системе в качестве «объектов*. Поскольку в области прав объявляются собственные личности управомоченных и соответствующие права называются правами на собственную личность, то это опять новая категория, не указывающая того, к чему обязана одна сторона, что доставляется другой стороне и т. д,

3. Вследствие указанного содержания и характера своего соответствующие учения об объектах не дают необходимого базиса и руководства для конкретных и специальных работ а области теоретического и практически-догматического изучения права, в частности, для правильного и точного толкования права, для анализа и синтеза специальных видов прав и конкретных прав и т. д. Указания на то, что «объектами» права собственности являются вещи, объектами прав отеческой, мужней власти и т. д. являются другие лица и проч. – не выясняют, какова природа этих прав, к чему обязана одна сторона, на что имеет право другая сторона; это остается до сих пор научно неопределенным и спорным в юриспруденции до такой степени, что даже, как упомянуто было выше, не удалось научно выяснить, в чем состоит отличие прав семейной власти от права собственности.

4. Научной бесплодностью и негодностью традиционных положений о разных объектах разных категорий прав объясняется, между прочим, то обстоятельство, что сами авторы этих положении по большей части не придают им серьезного значения, не разрабатывают их подробнее, не выводят последствий и т. д. Исключением является учение о вещах как объектах права, и к этому учению, учению о разных видах вещей и их отношений и сводится, в существе дела, как уже было упомянуто выше, современное учение об объектах, так что прочее является чисто формальным и декоративным вводным придатком. И это учение, учение о вещах, действительно имеет серьезный смысл и важное значение в юриспруденции, но только не тот смысл, который ему традиционно приписывается отнесением его к учению об объектах прав. Дело в том, что разные обстоятельства, касающиеся участков земли и иных вещей, играют в праве роль юридически релевантных, юридичес-

368

ких фактов. Так, для действительности многих юридических сделок требуется иная форма совершения, если дело касается недвижимости, иная, менее сложная, если дело касается движимых вещей. Разные субъекты, пользующиеся чужой землей, приобретают право собственности или не приобретают его за разные отдельные от почвы предметы, например, срубаемый лес, в зависимости от того, относятся ли подлежащие предметы к доходам, к так называемым плодам, или к капиталу, и проч. и проч. Ввиду этого для разных и многочисленных областей права важно установление соответствующих понятий и их объема, установление того, что следует относить к движимым, что к недвижимым вещам, что следует относить к капиталу, что к доходу и т. д. То же относится к разным другим обстоятельствам, касающимся вещей. И вот традиционное, исторически выработавшееся учение об объектах и соответствующая система науки покоятся ка недоразумении, состоящей в принятии за учения об объектах прав множества разных положений и учений) имеющих смысл и значение в качестве учений о юридических фактах и относящихся к соответствующей части системы.

§33

О ЮРИДИЧЕСКИХ И НРАВСТВЕННО РЕЛЕВАНТНЫХ ФАКТАХ

К учению о правоотношениях или, обыкновенно, к учению о равах приурочивается в современной науке права учение о юридических фактах. В качестве средств приурочения и звена для перехода от прав или правоотношений к юридическим фактам применяется указание, что права (или правоотношения) не остаются неизменными, а, напротив, возникают, изменяются, прекращаются, и что эти изменения вызываются такими фактами, которым объективное право присваивает способность вызывать эти изменения, или которые, по объективному праву, обусловливают эти изменения.

Подлежащие факты называются юридически важными (релевантными) фактами или юридическими фактами, а вызываемые ими изменения в области правоотношений – их юридическими последствиями1.

Юридические факты принято делить иа два вида: юридические действия и прочие юридические факты или юридические события.

Юридические действия определяются обыкновенно как такие проявления воли (Willensauserungen), которые вызывают те или

1 Иначе определяет юридические факты Д. Гримм (Курс римского права, т. I, вып. I, с. 141, ср. того же автора: Основы учения о юридической сделке, I, 1900) в связи со своим учением, отождествляющим права и обязанности с конкретными жизненными отношениями; по его определению: «Юридические факты суть не что иное, кок юридически существенные признаки, которые в том или ином сочетании характеризуют те или иные типичные по своему хозяйственному или иному назначению комбинации общественных элементов».

359

иные юридические последствия, или как такие юридические фак-.ты, которые вызываются сознательной волей человека.

Это определение покоится, между прочим, на психологическом недоразумении, состоящем в предположении, будто в основе определяемых психически телодвижений и иных (внутренних) действий всегда имеется воля. Как видно из изложенного во Введении и выше, с. 22, действия обыкновенно вызываются непосредственно эмоциями (эмоциональные, импульсивные действия) и лишь в известных случаях в качестве среднего психического звена имеется воля (волевые действия)1. Под юридическими событиями разумеют все прочие, влекущие за собой какие-либо юридические последствия факты, например, смерть, рождение человека, истечение времени и т. п.

Юридические действия делят на: 1) положительные (действия в узком смысле слова) и отрицательные (воздержания, упущения); упускается из виду третья категория: терпения; 2) на действия сторон, лиц, участвующих в правоотношении, и начальственные действия, например, судебные решения, административные распоряжения2; 3) на дозволенные действия и недозволенные.

1 К эмоциональным действиям следует относить свободные элементы эмоциональных акций, например, схватывание пищи под непосредственным действием аппетита, нанесение смертельного или иного удара другому под непосредственным действием эмоции гнева, ярости и т. п., в отличие от несвободных, принудительных элементов эмоциональных акций, например, возбуждения слюнных желез при аппетите, краски на лице (прилива крови к голове) от гнева, бледности (отлива крови к ногам) от страха и т. п. (ср.: Введение, § 13). Противополагать действиям в области телодвижений следует: принудительные эмоциональные акции, рефлексы и спонтанные телодвижения.

Вообще учения юристов (как, впрочем, и психологов) о действиях заключают в себе обыкновенно немало психологических ошибок. Ср., например, Гримм. Лекции по догме римского права, § 38: «Итак, действие есть внешняя форма проявления воли. Как проявление воли, действие есть акт сознательный. Этим действие отличается от бессознательных (рефлекторных и инстинктивных) движений. Воля как сознательная деятельность в каждом данном случае предполагает: а) представление о конечной цели, которой лицо желает достичь, Ь) представление о возможных средствах достижения ее и, в частности, о тон, на котором лицо остановилось, к которому оно стремится, и с) представление о действиях, пригодных для данного случая, и, в частности, о том действии, которое лицо в конце концов избрало. Первое представление – о конечной цели, которое лицо себе наметило, породив желание достичь этой цели, служит побудительным мотивом волевого акта»... и т. д. Со всеми этими положениями и определениями нельзя согласиться (и последовательное применение их, например, в уголовном или гражданском праве повело бы к невозможным последствиям). Так, к действиям относятся не только * внешние формы проявления воли* (а и внутренние) и, как только что указано, не только проявления воли. Нельзя также относить к действиям только «сознательные акты», нельзя противополагать им как не-действия «инстинктивные» движения, нельзя для наличия действия требовать наличия трех перечисленных видов представлений, нельзя сводить мотивы к представлениям конечной цели и т. д. (ср. выше: § 1 и Введение, §§ 10, 13, 19).

2 Ср., например: Меркель. Юридическая энциклопедия, § 28, Барон. Система (Pandekten) I, § 47 и др. Подлежащее противопоставление не вполне правильно, ибо «начальственные действия» представляются тоже действиями сторон в области соответствующих правоотношений государственного права.

360

Под недозволенными, запрещенными действиями разумеют такие действия или упущения, которые противны требованиям («велениям») права и вследствие этого вызывают известные (для нарушителя невыгодные) юридические последствия, например, обязанность возместить причиненный вред или потерпеть наказание. Их обыкновенно отождествляют с правонарушениями1; но это неправильно, ибо многие правонарушения, например, нарушения так называемые leges imperfectae, норм без санкций не влекут за собой никаких юридических последствий (ср. выше, с. 223 и ел. прим.). В качестве особенно важной категории дозволенных действий выделяются и специально изучаются так называемые юридические сделки. Некоторые юристы делят юридические действия вообще на: 1) юридические сделки, 2) правонарушения (ср. выше) и 3) прочие юридические действия2. Юридические сделки, по господствующему определению, суть волеизъявления (выражения воли, WiLlenserklarungen), направленные на установление, прекращение или изменение прав.

Сделки делят на односторонние и двусторонние, или договоры. Односторонние сделки определяются как такие, которые представляют волеизъявления одного лица, выражения одной воли, например, завещание, принятие наследства.

Двусторонние сделки или договоры определяются как такие сделки, которые представляют согласное волеизъявление двух (или нескольких) лиц, предполагают единение, совпадение двух (или нескольких) воль; например, договор найма, купли, займа.

Юридические сделки, главным образом, договоры играют весьма важную роль в праве, и о них существует огромная литература. Эта литература, впрочем, относится главным образам или исключительно только к одной из областей права, а именно к гражданскому, частному праву, не касаясь так называемого публичного права, государственного и международного. И термин «юридическая сделка» означает подлежащие акты гражданского права, между тем как такие же по существу акты имеют место и играют важную роль и в других областях права. Теоретики права упускают это из виду и заимствуют подлежащие понятия, термины и положения из существующей литературы, не соответствующей задачам и содержанию общей теории права. Этот недостаток нуждается в исправлении; в частности, наряду с понятием и термином «сделки» как специальным понятием и термином гражданского права следует ввести более

1 Ср., например: Мерке ль. Юридическая энциклопедия, § 212, Барон, § 71 и др.

2 Ср., например: Меркель, § 209 и ел. Юристам, в особенности цивилистам, следовало бы недозволенным действиям как действиям против права и во вред других противопоставлять как особую категорию действий действия в пользу других, поскольку они являются основанием так называемых юридических последствий, в частности, права на возмещение затрат (издержек, impensae, pendant к обязанности возмещения убытков в области недозволенных действий) или на награды (например, на часть возвращенной находки, на пенсии и иные награды за непорочную службу и т. д., pendant к наказаниям).

361

общее понятие и общий термин, обнимающие соответствующие акты всех областей права. Подходящий термин для этого «юридические акты*. Сделки, с точки зрения этой терминологии, являются одним из видов юридических актов, а именно юридическими актами гражданского права.

Независимо от того, существенным пороком подлежащей литературы является то обстоятельство, что в основе ее нет необходимого и в этой области знакомства с природой правовой, императивно-атрибутивной этической психики, а вместо этого применяются негодные z не соответствующие природе договоров и вообще юридических актов суррогаты – понятия «воли», «единения воль», «изъявления воли» и т. д.

Уже выше было отмечено, что само явление договоров и иных сделок (юридических актов вообще), представляющих акты связывания по отношению к другому, закрепления долга за другим, или акты распоряжения существующими уже, закрепленными за данным лицом долгами других как своим добром объясняется атрибутивной природой правовой психики и представляет характерную особенность права; в области нравственности, чисто императивной этики, с обязанностями, свободными по отношению к другим, за ними не закрепленными, им не принадлежащими, невозможно и не существует явление договорного установления обязанностей и распоряжения существующими обязанностями других путем каких бы то ни было сделок.

Что касается затем природы и состава договоров и односторонних юридических актов, то они состоят аовсе не в волеизъявлениях, в совпадениях воль и т. д., как полагает традиционное учение, а в своеобразных переживаниях правовой, императивно-атрибутивной психики и их выражениях.

В различных случаях имеют место и выражаются, изображаются символически и т. д. различные акты правовой психики (подлежащие констатированию и изучению с помощью интроспективного и соединенного метода). Что касается прежде всего природы договоров, создающих (в представлении сторон, вообще в правовой психике) обязанности-права между сторонами, то она, между прочим, наглядно изображается описанными выше (с. 60-61 и ел.) символическими действиями. Одна сторона протягивает другой стороне руку или какой-либо другой предмет, а другая сторона хватает, и • этим изображается закрепление долга одного за другим, установление обязанности по отношению к другому – права для другого. Здесь происходит и изображается вовсе не переживание воли, «совпадение», «единение» воль и т. п., а нечто другое. Воля есть чисто активный психический процесс, соединяющийся с представлением известного будущего действия субъекта воли и направленный на реализацию подлежащего акционного представления в будущем. Здесь же происходит (в психике сторон) и изображается настоящее связывание одной стороны по отношению к другой, настоящее

362

и окончательное закрепление долга одного за другим, т. е. происходят соответствующие акты правовой психики с соответствующими проекциями и их символическим изображением, – на стороне пассива имеется сознание правового, атрибутивного по отношению к другой стороне, связывания себя, на стороне же актива сознание правового приобретения, закрепления долга за собой; между прочим, ввиду существования теории совпадения, единения воль (имеющей у некоторых юристов особый мистический характер образования какой-то одной воли) следует подчеркнуть, что подлежащие акты правовой психики имеют различное, соответствующее различному положению императивной и атрибутивной сторон содержание у противостоящих друг другу контрагентов, что и изображается путем совершения соответственно различных символических действий. Такой же смысл, как упомянутые символические действия, имеют словесные или письменные заявления сторон при заключении договора. Он состоит в том, что одна сторона обязуется, принимает на себя обязательство (в настоящем), что другой стороне предоставляется право делать то-то, требовать того-то и т. д. Поскольку иногда применяется будущее время, от имени обязующегося говорится, что он сделает то-то, не будет делать того-то и т. п., то смысл этих заявлений состоит не в выражении воли совершить соответствующие действия в будущем, а выражении принятия на себя соответствующего обязательства в настоящем. Впрочем, в связи с договором, до его заключения, во время заключения или после может также иметь место и подлинное выражение воли, «твердой воли» и т. п. действительно и точно исполнять соответствующую обязанность, совершить соответствующее действие и т. д. Но это для договора не требуется и к нему не относится. Иногда при заключении договора предполагается или даже открыто выражается намерение в случае затруднений или просто в случае нежелания, не исполнять договора (что, между прочим, для другой стороны может быть подчас более выгодным, чем исполнение, вследствие права в таком случае на возмещение убытков, на неустойку и т. п.). И это нисколько не умаляет юридической силы договора. С другой стороны, выражение воли сделать что-либо в будущем в пользу собеседника, как таковое не означает принятия обязательства сделать это и не имеет юридического значения. Разумеется, само заключение договора может быть продуктом предшествующего волевого решения, воли заключить такой-то договор, принять на себя такое-то обязательство и т. д.; как и другие действия, оно может быть также и бывает часто не волевым, а импульсивным, непосредственно эмоциональным действием; во это тоже для договора не существенно и к нему не относится. Равным образом выражение воли заключить договор, принять на себя обязательство, т. е. совершить соответствующие действия в будущем отнюдь не означает принятия на себя обязательства в настоящем и не имеет обязательственного значения.

363

Так как сообразно с атрибутивной природой права обязанности, долги одних представляются принадлежащими другим, то последние как хозяева могут, поскольку нет особых препятствующих оснований, распоряжаться ими как своим добром, отсюда возможность в праве (в отличие от нравственности) разных договоров (и односторонних актов), состоящих в распоряжениях существующими долгами-правами, с участием обязанных или без такового. Их можно назвать правораспорядительиыми в узком смысле, в отличие от создающих долги-права впервые, правоеозидательных.

Так, хозяин долга, управомоченный может (поскольку нет к тому особых препятствующих освований) «отпустить долг» (Schuh derlass, remissio debiti), простить долг, освободить обязанного. Наглядное изображение природы подлежащих освободительных договоров представляют соответствующие символические действия, состоящие в возвращении обязанному со стороны хозяина долга документа или иного предмета, символически изображающего долг, или в ином изображении прекращения держания со стороны упра-вомоченного (ср. выше, с. 64). Между тем как в области правосози-дательных договоров имеется и изображается сознание создания правовой связанности, закрепления долга, здесь имеются и изображаются противоположные по содержанию акты правового сознания, сознание правового освобождения, прекращения связанности, на одной стороне, прекращения активной принадлежности долга, управомоченности – на другой стороне. И здесь, как и в области правосозидательных договоров, происходит не выражение воли относительно будущего, а настоящее распоряжение долгом-правом.

Отчасти природу правоустановительных, отчасти природу освободительных имеют договоры, посредством которых стороны производят те или иные изменения в существующем между ними правоотношении, уменьшение долга (частичное освобождение), увеличение (добавление нового обременения), замену одного предмета долга другим (освобождение от прежнего с заменой новым).

Далее, хозяин долга другого именно в качестве хозяина может (поскольку нет особых препятствующих оснований) уступить его третьему лицу. Символическое изображение – передача документа или иного предмета, воплощающего долг, третьему лицу. Подлежащие договоры можно назвать передаточными. На бирже, например, происходит торговля чужими обязательствами. Между прочим, бумажные деньги представляют символические воплощения обязательств казны уплатить соответствующую сумму золотом, вообще ценной монетой, так что движение этих денег из рук в руки означает переход обладания подлежащим долгом казны от одних лиц к другим.

Отчуждение принадлежащей нам вещи другому, уступка права собственности, а равно уступка других абсолютных прав, например, авторских, другим заключает в себе тоже уступку закрепленных за

364

вами долгов других, а именно соответствующих долгов «всех и каждого» по отношению к нам. Сверх того, отчуждающий право собственности или иное абсолютное право другому обязуется по отношению к последнему к тому же, к чему обязан каждый третий, например, впредь не посягать на переданную вещь, терпеть пользование его со стороны приобретателя и т. д.

Право собственности заключает в себе право на всевозможные виды пользования вещью, вообще множество разных специальных и частных прав (т. е. собственнику в соответствующих случаях приписываются различные соответствующие частные правомочия и правопритязания), и то же относится к разным другим правам, например, правам господской и иной общей власти и т. д. Этому соответствует явление предоставления третьим лицам разных частных правомочий и правопритязавий со стороны обладателей более обширных прав. Собственник может наделять других специальными правами пользования; субъект общей господской или иной власти, хозяин общего долга повиновения со стороны подвластного может наделять других специальными правами власти по отношению к подвластному и проч.

И в области разных видов передаточных договоров, как в этом можно убедиться путем самонаблюдения и соединенного метода, происходит выражение не воли, а актов правосознания, соответствующих характеру производимых правоизменекий, как чего-то настоящего, совершаемого субъектом.

То же относится к односторонним юридическим сделкам и вообще односторонним правораспорядительным актам. В разных областях права для установления правоотношения, для закрепления долга одного за другим, для освобождения другого путем отказа от своего права и для других видов распоряжения обязанностями-правами не требуется участия двух сторон, договора, а достаточно соответствующего распорядительного акта одной стороны, например, заявления ее, что она отказывается от такого-то права и проч. В особенности для многих таких правораспоряжений, которые для юридической действительности между частными лицами (в области частного права) требуют договора, в отношениях между представителями государственной власти и подвластными достаточно одностороннего распоряжения представителей власти. Обложение граждан податями и разными иными обязанностями в пользу казны, государства, общин, освобождение от платежа податей или иных обязанностей, сложение недоимок, помилование, т. е. освобождение от долга претерпеть наказание, и проч. и проч. – происходят путем односторонних распоряжений компетентных представителей государственной власти.

Независимо от указанных частных и специальных исправлений, господствующее учение о возникновении, изменении и прекращении правоотношений и о юридических фактах нуждается в реформе более общего и принципиального характера.

365

То значение в праве, которое по господствующему учению имеют юридические факты, это учение приписывает соответствующим объективным событиям: явлениям природы, действиям людей, договорам и т. д. как таковым. Подлежащие объективные события вызывают или обусловливают, по господствующему мне-нию, разные изменения в области правоотношений, возникновение, прекращение, переход прав от одних лиц к другим и т. д.

Но о такой роли этих фактов не может быть речи с научно-психологической точки зрения уже потому, что сами правоотношения, права, обязанности представляют эмоциональные фантаз-мы, проекции, а не нечто объективно существующее. Может быть речь лишь о том, что подлежащие факты вызывают соответствующие эмоциональные фантазмы, проекции, являются причиной или условием приписывания со стороны людей себе или представляемым другим .существам обязанностей и прав. Но события внешнего мира, как таковые, и такого эффекта вызывать не могут. Он может вызываться и вызывается не подлежащими фактами как таковыми, а соответствующими представлениями, представлениями подлежащих событий как чего-то совершившегося. Так и следует понимать и определять подлежащую причинную связь. Если в психике данного субъекта имеется ассоциация общего представления противоправного причинения другому убытков с представлением возмещения потерпевшему убытков и соответствующей императивно-атрибутивной эмоцией, то возникновение в психике этого субъекта (например, вследствие сообщения со стороны кого-либо) конкретного представления (или суждения) о противоправном причинении А со стороны В таких-то убытков, как о чем-то реальном, вызывает, по общему закону ассоциаций, соответствующую императивно-атрибутивную эмоцию, представление о возмещении В убытков – вообще соответствующее правовое переживание с его проекциями, с проекцией на В долга возмещения, на А права на возмещение ему убытков; и это происходит по общим законам человеческой психики и специальным законам правовой психики и в том случае, если факт причинения А убытков есть только мнимый факт, если в действительности его не было. С другой стороны, если факт имел место, но данный субъект или вообще никто о нем не знает, то и нет и не может быть переживания соответствующих правовых актов, сознания, приписывания А права на возмещение убытков и т. д. То же неизбежно относится ко всем другим юридическим фактам, в том числе к договорам и проч, Поэтому, например, в области сакрального права значение договоров с божествами: основных договоров, определяющих на сотни и тысячи лет отношения данных народов к их божествам, строй их государственной и иной жизни и т. д., и отдельных частных договоров, договоров отдельных лиц с божествами об известных услугах за известные приношения и проч. – отнюдь не зависит от того,

366

действительно ли подлежащие божества принимали и принимают участие в подлежащих договорах и т. д. Важны и имеют решающее значение в правовой жизни не факты заключения договоров как таковые, а вера в существование таких фактов, например, в то, что известные результаты гадания или исполнение того, что желательно было достичь от божества путем договора, означают, что божество вступило в договор и имеет право на исполнение его, или в то, что божество столько-то сотен или тысяч лет тому назад вело личные переговоры и заключило договор с представителями народа и т. д. Точно так же принципиальным недоразумением следует признать господствующее учение о юридических фактах и их значении в правовой жизни, поскольку оно имеет ввиду подлежащие события внешнего мира, вообще подлежащие факты как таковые, а не как существующие в представлении, и этим фактам приписывает так или иначе понимаемое и определяемое, во всяком случае не существующее и невозможное значение в правовой жизни.

И здесь, как и в других областях науки о праве, современная научная мысль и исследование вращаются не в надлежащей сфере и должны быть для достижения действительного познания велеяий и выяснения их причинной связи переведены в другую сферу, в сферу психики переживающих правовые явления. Дело идет об одном из интеллектуальных элементов правовых переживаний.

Сообразно с этим и само понятие юридических фактов следует изменить или заменить другим в том смысле, что под юридическими фактами следует разуметь не внешние, объективные, а представляемые события – содержания, предметы подлежащих представлений.

В области правоотношений и их анализа (с сознательно проекционной точки зрения) юридические факты в указанном смысле выступают в двоякой форме и играют двоякую роль:

1. Они могут представляться как возможные в будущем и играть роль условий соответствующих правоотношений, прав, обязанностей. При этом иногда подлежащее правосознание имеет такой характер, что от подлежащего представляемого события зависит само «существование», «возникновение» и т. д. подлежащего долженствования, права и проч. Иногда же оно имеет такой характер, что уже теперь имеется долженствование: право, но в качестве условного долга, условного права.

Например, если А обязался В предоставить номер в своей гостинице в случае приезда императора, то уже до исполнения этого условия сознается существование обязательства-права в качестве условного (между прочим, одно из доказательств проекционного характера, отсутствия объективного существования, правоотношений, обязанностей, прав; реальные предметы и явления не могут быть условными).

367

2. Они могут представляться как реально бывшие или сущие и служить психологически исходными базисами для приписывания, утверждения и т. д. обязанностей и прав (ср. выше, с. 32). В качестве таковых их можно назвать фактическими основаниями подлежащих правоотношений, обязанностей, прав. Представляемое реальным причинение убытка является фактическим основанием притязания на возмещение убытков и т. д.

В области позитивного права проекция обязанностей и прав имеет еще дальнейший исходный базис, дальнейшее основание: нормативные факты, представляемое законодательное распоряжение, правовой обычай и т. д. Его можно назвать «позитивным основанием» подлежащих, позитивных обязанностей, прав, правоотношений (ср. выше, с. 274 и ел.). Например, на основании такого-то закона (позитивное основание) А ввиду совершения им такого-то деяния (фактическое основание) обязан по отношению к В к тому-то и т. д.

Интуитивные правоотношения, права, обязанности суть правоотношения, существующие (приписываемые) независимо от каких бы то ни было нормативных фактов, позитивных оснований.

Понятие и учение о нормативных фактах и позитивных основаниях правоотношений, обязанностей, прав в установленном смысле чуждо современному учению о правоотношениях и правах. Но соответствующее явление правовой психики отражается в современной юриспруденции в той форме, что в ней наряду с юридическими фактами в качестве фактора, создающего права, играет роль «объективный правопорядок», «нормы объективного права», «закон» и т. д. И это, как видно из предыдущего, представляет недоразумение. Действительное отношение между законами и т. д. и правоотношениями, правами и обязанностями состоит в том, что представления подлежащих нормативных фактов вызывают соответствующие правовые переживания с их проекциями, приписыванием прав и т. д.

Притом господствующее мнение исходит из того предположения, что для «возникновения» всякого права требуется наличие как соответствующего постановления закона или обычного права, так и соответствующего юридического факта. Права являются продуктами взаимодействия этих двух факторов и без наличия одного из них не могут существовать. Поскольку дело касается постановлений закона и т, д., то предположение необходимости этого условия для наличия прав связано с позитивным характером того права, с которым имеет дело и которое единственно считает правом современная юриспруденция. Что же касается предположения необходимости юридических фактов для всякого права в субъективном смысле, то его следует признать ошибочным и с точки зрения того права, с которым имеет дело современное правоведение. Для существования таких, например, прав, как права на то, чтобы нас не подвергали истязаниям, распятию на кресте и т. п., вовсе не требуется особого фактического основания, особого «порождающего» такое

368

право юридического факта. Выше (с. 269-270 и ел.) мы убедились в существовании наряду в условными, гипотетическими, безусловных, категорических норм правя в том числе официально-позитивного права. Этому соответствует существование (приписывание) прав, не предполагающих наличия каких-либо юридических фактов.

В современной науке о нравственности не существует учения, соответствующего учению правоведения о юридических фактах. Уже при определении природы нравственности, выше, с. 77 и ел., было указано, что в состав нравственных переживаний входят представления фактических обстоятельств, соответствующие представлениям юридических фактов в области правовой психики. Сообразно с этим были образованы понятия и термины морально релевантных или моральных фактов и их представлений. Здесь остается добавить, что отношение подлежащих представлений к сознанию долженствования и проекции нравственных обязанностей таково же, как отношение представлений юридических фактов к правосознанию и проекции правовых обязанностей и прав; и вообще изложенное выше о юридических фактах относится с подлежащими изменениями, вытекающими из чисто императивной природы нравственности, к моральным фактам. Равным образом, в области позитивной нравственности наряду с морально-релевантными фактами как фактическими основаниями нравственного долга имеются нравственно нормативные факты, например, изречения Евангелия, как позитивные основания обязанностей.

§34

ТЕОРИИ ЭЛЕМЕНТОВ ПРАВОВЫХ И НРАВСТВЕННЫХ ЯВЛЕНИЙ

В состав учений современного правоведения о праве в объективном и субъективном смысле и их элементах входят, кроме рассмотренных выше положений и споров относительно природы подлежащих элементов и их отношения друг к другу, еще разные учения и спорные вопросы относительно возможности существования одних элементов права без других и о предшествовании одних элементов другим1.

Так, в современном правоведении имеется и играет особенно большую роль в науке государственного права учение о существовании объективного лрава без субъективного, о нормах права, не

1 Кроме того, теоретики права во многих областях примешивают к изложению теоретических положений о праве вообще и его элементах изложение практических начал: содержания предписаний современного права, не различая того и другого. Современная теория права вообще страдает смешением теоретической точки зрения с практически-догматической и представляет смесь теории права с догматикой. Настоящее сочинение стремится провести соответствующую границу и очистить теорию права от практически-догматической примеси без изложения в отдельных случаях содержания примешиваемых современными теоретиками чуждых элементов и без соответствующей полемики.

369

«порождающих» никаких субъективных прав, не наделяющих никого никакими правами. С другой стороны, говорится о законодательных актах, распоряжениях и т. п., устанавливающих непосредственно субъективные права (например, личные привилегии) без норм права. Часто высказывается мнение, что в истории развитие субъективного права предшествует развитию норм права, сообразно предшествованию частного и конкретного общему и абстрактному. В области учения о правоотношениях встречаются положения о существовании правоотношений без обязанностей и прав и прав без правовых обязанностей и имеется спорный вопрос о том, что чему предшествует: обязанности правам или права обязанностям. Об учении о существовании прав и обязанностей без субъектов уже была речь выше. Имеется и учение о правах без объектов. Большинство этих и т. п. учений и спорных вопросов современного правоведения были оставлены выше без рассмотрения. Все они покоятся на недоразумениях относительно природы права и его элементов и надлежащего метода изучения и отыскивания подлежащих элементов, и устраняются сами собой в случае устранения этих недостатков, как психологических причин, их вызывающих и поддерживающих. Нормы права и обязанности и права не суть какие-то самостоятельные и отдельные явления, могущие существовать друг без друга, предшествовать друг другу в истории и вообще иметь самостоятельное существование. Это одновременные отражения, проекции реальных правовых переживаний, эмоционально-интеллектуальных процессов, того третьего, которого современная наука права не знает и не изучает, и знание которого только и может дать научно-реальное знание права вообще и его элементов. Равным образом явные недоразумения представляют с точки зрения психологической теории права учения о правоотношениях без обязанностей и прав, о правовых обязанностях без прав и т. д. и спор о предшествовании их друг другу. Ненахождение в разных случаях правовых норм и обязанностей соответствующих прав, так же как и неудача поисков за субъектами для некоторых пращ и обязанностей связаны с отсутствием психологического понима-$ ния и психологического метода исследования подлежащих явле-t ний. Положение о существовании прав без объектов, тоже q точки зрения предыдущего изложения нечто немыслимое, связа-Г но с неудачной постановкой современного учения об объектах. Между прочим, с точки зрения учения, отождествляющего объекты прав с предметами и явлениями внешнего мира, вещами, людьми и т. д., множество прав должны, конечно, оказаться безобъектными; но признание элементами права участков земли и т. п. представляет принципиальную несообразность.

Вместо таких и т. п. учений и спорных вопросов, а равно и сложных и замысловатых проблем о самой природе разных элементов права, получающих с точки зрения психологической тео-

370

рии права легкое и простое разрешение, главное содержание учения об элементах права должны в будущем (с дальнейшим развитием психологического изучения права и освобождением теории от необходимости считаться с теперешними учениями, излагать их, опровергать и т. д.) составлять исследования иного рода проблем.

Прежде всего, учение об элементах правовых явлений должно быть превращено из учения о нормах права и правоотношениях, ошибочно принимаемых теперь за реальные элементы реальных правовых явлений, в учение об эмоциональных и интеллектуальных элементах правовых переживаний: о правовых моторных возбуждениях и представлениях, о субъектных представлениях, объектных представлениях и их элементах, представлениях подлежащих действий, доставлений и получений и их модальностей: времени, места, дестинаторов и т. д., о представлениях релевантных фактов и нормативных фактов.

Что же касается норм права и правоотношений, то учение о них должно составлять особый отдел теории права в качестве учения о правовых фантазмах, проекциях. Имея в распоряжении предварительно разработанное учение о реальных элементах правовых переживаний, нетрудно затем в учении о правовых проекциях, о нормах и правоотношениях указать роль, которую здесь играют подлежащие реальные элементы правовых переживаний: правовые эмоции, сообразно своей императивно-атрибутивной природе, отражаются в проекционной сфере в той форме, что здесь представляется существование, с одной стороны, высших распоряжений, связывающих, обязывающих одних, авторитетно наделяющих других (императивно-атрибутивных норм), с другой стороны, соответствующих состояниях связанности, обязанности одних, наделенности, управомоченности других, долга одной стороны, закрепленного за другой, как ее актива (правоотношений); что касается субъектных представлений, то роль их в области проекций состоит в том, что здесь их содержания, подлежащие представляемые существа фигурируют: в нормах как адресаты правовых императивов и атрибутивов, в правоотношениях как обязанные, субъекты обязанностей, и наделенные, субъекты прав; точно так же объектные представления отражаются в проекционной сфере в той форме, что соответственные представляемые доставления и получения с их модальностями в нормах являются предметами подлежащих высших требований и наделений, в правоотношениях объектами подлежащих обязанностей и прав, и т. д. Между нормами и правоотношениями и представляемыми элементами тех и других имеется полное соответствие, полный параллелизм, и соответствующие два параллельных ряда являются проекционным отражением третьего ряда, ряда реальных элементов реальных правовых переживаний, соответствующих эмоций и представлений.

371

Между прочим, как видно из предыдущего изложения, современная наука о праве, не зная и не изучая реальных правовых явлений и их эмоционально-интеллектуального состава и принимая за реальное проекционные фантазмы и их элементы, вместе с тем так конструирует эти фантазмы – нормы и правоотношения и их элементы, – что между природой и элементами норм, с одной стороны, природой и элементами правоотношений, с другой стороны, не получается того параллелизма, того соответствия, которое здесь имеется с точки зрения психологической теории права; в соответствующих двух учениях: 1) о нормах и их элементах и 2) о правоотношениях и их элементах речь идет о различном и друг другу не соответствующем; главными причинами этого диссонанса являются неправильное понимание норм как велений, неразвитость учения об элементах норм (отсутствие здесь различия в диспозициях разных элементов: адресатов, объектов и т. д.) и отсутствие надлежащего учения об объектах обязанностей и прав. В случае устранения этих и других недостатков учения об «объективном праве» (нормах) и его элементах и учения о «субъективном праве» (правоотношениях) и его элементах оказались бы настолько соответствующими друг другу, параллельными по содержанию, что дело сводилось бы в случае сохранения подлежащих двух учений в теперешней постановке (хотя и с исправленным содержанием) в значительной степени к повторению дважды одного и того же. Создание же и добавление реально-психологического учения о правовых явлениях и их эмоциональных и интеллектуальных элементах повело бы, если не произвести указанной выше реформы системы науки, к повторению трижды одного и того же.

Затем, содержание подлежащего, реально-психологического учения об элементах правовых явлений должно быть расширено и обогащено созданием и обстоятельным развитием теорий подлежащих элементов в смысле изучения законов, тенденций, действующих в подлежащих областях явлений и объясняющих, освещающих последние. Так, например, учение об объектных представлениях не должно ограничиваться установлением подлежащих категорий представлений, времени, места и т. д.; оно должно еще заключать в себе исходящие из специфической, атрибутивной природы права и связанных с ней общих характерных свойств и тенденций права учения о характерных особенностях подлежащих, главных и дополнительных, объектных представлений об отличиях между ними и соответствующими представлениями в области нравственности, о соответствующих тенденциях исторического развития и т. д. Например, независимо от особенности правовых объектных представлении, непосредственно связанной с атрибутивной природой права и состоящей в том, что они имеют парный характер, в отличие от нравственных объектных представлений, здесь можно установить ряд других характерных особенно-

372

стей и тенденций, чуждых нравственности. Уже то обстоятельство, что в праве требуемое от одного требуется непременно для доставления другому, должно, так сказать, дойти до другого, между тем как в области нравственности требуемое от субъекта требуется как таковое, а не как закрепленное за другим и долженствующее ему быть доставленным, – должно вести к такому бессознательно-удачному социально-психическому приспособлению, что в общем в праве должен быть иной подбор объектов обязанностей (иная тенденция подбора), нежели в нравственности; что в праве должно иметь место исключение того, что негодно или мало годно для доставления другим или что не доходит до другой стороны (и эта тенденция наряду с другими действует в пользу подбора главным образом внешних поступков в праве, как объектов обязанностей) и т. д. И это особая важная и интересная тема для научных исследований. Затем, общая унификационная тенденция права, связанная с ее императивно-атрибутивной и конфликтной природой, должна проявляться в области образования и подбора объектных представлений в форме тенденции точной определенности. Отсюда легко предвидеть a priori и открыть фактически богатое развитие в праве дополнительных модальных представлений, точнее определяющих, фиксирующих в частностях то, что требуется от обязанного, и относительно скудное развитие и малое значение этих представлений в нравственности. С той же точки зрения легко дедуктивно предвидеть, что наряду с обильным развитием модальные представления в праве должны проявлять тенденцию быть в отдельности точно определенными, по возможности даже математически точно. В разных категориях модальных представлений, например, представлениях времени, вещных представлениях эта тенденция должна проявляться в соответственно различных формах, и это подлежит специальному изучению; подлежащие исследования и их результаты, например, объяснение с этой точки зрения своеобразных правил права об определении времени, о том, с какого дня и как считаются сроки и т. п., проливали бы ценный свет в своих областях и способствовали бы сознательному отношению к праву. Сообразно особенно большой опасности всякой неопределенности на низших ступенях культуры и уменьшению опасности и злостности подлежащих конфликтов по мере цивилизации характера человека, можно дедуктивно установить и проследить на фактах, что в области установленных исследованиями предыдущего типа тенденций существуют исторические законы изменения действия этих тенденций в смысле ослабления его резкости; это опять в области разных модальностей проявляется в различной форме и требует соответствующих специальных историко-теоретк-ческих исследований и т. д. В области представлений релевантных фактов наряду с той характерной особенностью права, непосредственно связанной с его императивно-атрибутивной природой, что здесь в качестве релевантных фактов имеются и играют огромную

373

роль договоры и иные акты распоряжения обязанностями-правами, имеются точно так же еще разные другие характерные особенности и специфические тенденции, находящиеся в непосредственной или посредственной связи с атрибутивной природой права. Эти тенденции в области разных категорий представлений релевантных фактов, например, договоров, преступлений и т. д. проявляются в различных, требующих специального изучения формах; и они, в свою очередь, на разных ступенях культуры действуют с различной степенью интенсивности и в различной форме, так что и здесь требуется исследование и соответствующих исторических законов. Например, частное проявление унификационной тенденции права – тенденция подбора легко поддающихся контролю и доказательству юридических фактов и тенденция снабжения их особыми аксессуарами для большей доказательности и бесспорности – проявляется в области договоров и иных юридических актов на низших ступенях развития с большей резкостью, чем на высших; право низших ступеней культуры стремится снабдить договоры множеством свидетелей и иных формальностей, способствующих достижению несомненности и бесспорности; в области самих договоров и их содержания единственно релевантными признаются произнесенные слова и произведенные знаки; действительное же мнение, подливная мысль контрагентов и т. д. отступают на задний план и игнорируются как нечто, труднее поддающееся контролю и доказательству; с прогрессом культуры содержание договорного права в обоих указанных (и разных других в том же направлении) отношениях постепенно изменяется, все более полагаясь, так сказать, на честность и миролюбие людей. Аналогичные теоретические и историко-теоретические положения можно установить и в области правонарушений как релевантных фактов в области уголовного и иных отделов права, касающихся правонарушений и т. д. В области представлений нормативных фактов, независимо от той особенности права, связанной с его атрибутивной природой, что здесь имеется особенно богатое развитие и большое значение этих элементов (позитивационная тенденция, ср. ниже), тоже действует тенденция точной определенности и доказательности соответствующих фактов, тенденция строгого разграничения сфер решающего значения разных категорий зтих фактов (разных видов позитивного права), каковые тенденции чужды нравственности и т. д.

Изложенное выше о надлежащей с точки зрения задач теоретической науки постановке учения об элементах права относится с соответствующими изменениями и к теории нравственных явлений, И здесь следует исходить не из проекций – норм и обязанностей, а из реальных элементов нравственных переживаний – императивных эмоций и представлений, субъектных, объектных, моральных фактов и нормативных фактов, и не довольствуясь установлением соответствующих понятий и категорий, развивать

374

соответствующие теории, исследовать соответствующие законы исторического развития и т. д,1

Разумеется, правильная постановка и успешное развитие учений об элементах нравственных и правовых явлений в указанных направлениях предполагает отнесение этих учений к надлежащим, адекватным классам явлений, т. е. соответствующую классификацию этических явлений, соответственно образованные классы и классовые понятия права и нравственности. С другой стороны, учение об элементах правовых и нравственных явлений является проверкой правильности и плодотворности соответствующей классификации.

Существующее учение об элементах права отличается, кроме других недостатков, еще тем с научно-теоретической точки зрения коренным и принципиальным пороком, что подлежащие положения относятся не к надлежащему классу, имеют ложный адрес. Несмотря на всю неполноту и иные недостатки отражения действительной природы и действительного состава права в традиционном учении о его элементах, все-таки из содержания этого учения видно, что адекватным классом для него является отнюдь не то, к чему его фактически относит современная юриспруденция, т. е. право в юридическом смысле, а право в смысле императивно-атрибутивной ветви человеческой этики, – несоизмеримо более обширный класс. Это учение говорит не об односторонних обязанностях и обязанных, как учения моралистов, а о правоотношениях, о противостоянии обязанностям прав, обязанным управо-моченных, об объектах прав, о договорах и иных распоряжениях обязанностями-правами и т. д. Но подлежащие, отражающиеся в этом исторически выработавшемся учении особенности права суть особенности всей императивно-атрибутивной этики, а не той частицы ее, которая содержится в эклектической группе ♦права» в смысле словоупотребления юристов. И в области позитивного права, не пользующегося официальным значением, а равно в области интуитивного права, обязанностям соответствуют притязания, имеются два субъекта и т. д. Представляют ли договоры единения воль, как полагает господствующее учение, или их психология иная, как мы старались показать выше, во всяком случае подлежащие явления свойственны всей области императивно-атрибутивной этики, а не тому только, что юристы называют правом; договоры заключаются и более или менее добросовестно исполняются и в разбойничьих шайках относительно дележа добычи и проч. Следует ли считать объектом права собственности вещь,

1 Таким образом то, что изложено было выше об элементах правовых и нравственных явлений, в связи с установлением природы права и нравственности и, затем, в связи с критикой теперешнего учения о праве в объективном и в субъективном смысле и их элементах, представляет лишь только некоторые элементы и скромные зачатки того, что требуется я желательно достичь в этой области для наук о праве и о нравственности.

375

как полагает господствующее мнение, или (представляемое) пользование по усмотрению вещью, свободу от посторонних вмешательств и т. д., как это соответствует изложенному выше учению об объектах, во всяком случае то, что правильно относительно объектов права собственности, относится отнюдь не 'специально к собственности официального позитивного права, а и к собственности официально не признаваемого позитивного права, а равно к собственности интуитивного права, например, к праву собственности на игрушки между детьми, к праву собственности, приписываемому честным продавцом, получившим плату и передавшим владение, и другими покупщику, хотя за отсутствием соблюдения некоторых формальностей по официальному праву собственником признается все еще продавец и проч. и проч. Таким образом, все соответствующие теоретические положения и проблемы теперешнего правоведения, поскольку оно относит их специально к праву в юридическом смысле, т. е. лишь к незначительной частице того обширного класса явлений, к которому они в действительности относятся, которому они адекватны, – представляют уродливые с научно-теоретической точки зрения явления, страдающие хромотой. И только прочно укоренившейся традицией и привычкой можно объяснить психологически то явление, что современные юристы этой во множестве областей явной и поразительной хромоты не замечают и не подозревают.

Некоторые из существующих учений о тех или иных элементах права, например, учение Иеринга о правах как защищенных исками интересах, свободны от порока хромоты, будучи специально приноровлены (хотя и здесь неудачно) к внутренне-государственному официальному праву; но зато они, как это вытекает из самой природы права в юридическом смысле, будучи отнесены к этому праву, неизбежно страдают пороком прьггания; в международном праве о правах как интересах, защищенных иском, говорить не приходится.

Еще яснее и нагляднее обнаруживается несоответствие учения об элементах права праву в юридическом смысле и адекватность этого учения праву в широком смысле императивно-атрибутивных явлений человеческой психики после дополнения пробелов теперешнего учения (в частности, проведения разложения на элементы и в области норм) и исправления его недостатков. Равным образом проведение соответствующего анализа в области нравственности подтверждает, с одной стороны, правильность установленного классу и понятия нравственности и произведенной классификации эти-1 ческих явлений вообще.

Развитие же сверх того теоретических и историко-теоретичес-ких учений о законах-тенденциях, проявляющихся в области отдельных элементов права и нравственности, должно послужить дальнейшим свидетельством ценности и плодотворности этой классификации в деле добывания научного света.

376