ГЛАВА V О ВИДАХ И РАЗНОВИДНОСТЯХ ПРАВА

§35

ДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ИНТУИТИВНОЕ И ПОЗИТИВНОЕ

ТТля ознакомления с общим родом явлений важна ориентировка ХХотносительно его видов, подклассов. Важнейшими с теоретической точки зрения делениями права на виды представляются предложенные выше на почве образованного раньше психологического понятия права как императивно-атрибутивных переживаний, деления: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на официальное и неофициальное право.

Деление права на интуитивное и позитивное и соответствующие видовые понятия теснейшим образом связаны с установленным выше широким родовым понятием права, обнимающим собой несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического словоупотребления, в частности, включающим в себя и те императивно-атрибутивные переживания, которые чужды представлений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов – законов, обычаев и т. д. – и независимы от них. Современному правоведению это деление и соответствующие видовые понятия чужды, и для научного образования их в современной науке права нет необходимых предпосылок и логического основания; это следует, независимо от разных других обстоятельств (отсутствия соответствующего общего родового понятия, отсутствия изучения и знания психологического состава, в частности, интеллектуальных элементов правовых явлений), уже из того, что, находясь в зависимости от юридического словоупотребления и соответствующего узкого смысла слова «право» и не предполагая возможности иной, научно свободной классификации явлений, современная наука права и в случае ознакомления с теми явлениями, которые мы назвали интуитивным правом, не могла бы признать их правом. В частности, нет в современном правоведении научной почвы и логического основания и для образования понятия «позитивное право» как научного понятия, имеющего научное содержание и научный смысл; ибо это предполагало бы обладание более общим, родовым понятием права просто и делением этого

377

права на два вида, на позитивное и^ное, не-позитивное, чего в современном правоведении не имеется.

Тем не менее выражение «позитивное право* не чуждо современной юриспруденции и даже часто применяется в литературе в разных контекстах, как если бы существовали соответствующие родовые и видовые понятия. Это объясняется особыми историческими причинами. Дело в том, что философы и юристы древности, средних веков и нового времени до появления и распространения учения так называемой исторической школы правоведения в начале XIX столетия верили в существование наряду с различным по содержанию у разных народов и исторически изменчивым, нередко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и произвола правом законодательного и обычного происхождения, еще иного права, вечного и неизменного, одинакового для всех народов и времен, разумного, справедливого по природе своей. Древние философы и юристы полагали, что право это установлено самой Природой (которая некоторыми философскими учениями олицетворялась, наделялась Божественным разумом и т. д.); отсюда название право природы, природное, естественное право (ius naturale), каковое название сохранилось и впоследствии, хотя философы и юристы последующих эпох приписывали установление этого права Богу (средние века) или разным метафизическим существам и силам (Разуму, Объективной Воле и т, п.) или выводили его из человеческой природы, из природы вещей и отношений и т. п. Исторически изменчивое, несовершенное, установленное людьми право получило название позитивного права (ius positivum). Особенное развитие и процветание получило учение о естественном праве в XVII и XVIII столетиях. Наряду с позитивно-догматической юриспруденцией в это время развилась и разрабатывалась, главным образом философами и в связи с философией, особая наука, посвященная разработке начал естественного права под именем «философии права* или «естественного права» (так называемая школа естественного права); писались обширные трактаты, иногда даже сочинялись особые кодексы естественного права. Решительный удар атому учению был нанесен в начале XIX столетия исторической школой с Савиньи и Пухтой как главными корифеями во главе, отрицавшей существование естественного вечного и неизменного, годного для всех времен и народов права, а равно произвольность и случайность происхождения положительного права и учившей, что это право есть продукт и проявление народного, национального духа, так же как язык, нравы и т. д., постепенно и незаметно развивающийся и независимый от чьего бы то ни было произвола. Учение исторической школы быстрд получило общее признание и вытеснило учение школы естествен ного права; и с этого времени вера в существование иного права кроме положительного, считается сданным в архив истории за, блуждением, и задачей науки права признается (или признавалось

378

до конца XIX столетия, см. ниже) исключительно изучение и разработка позитивного права.

Хотя таким образом новое, «историческое» правоведение не признает иного права, кроме того, которое прежде считалось лишь одним из видов права и ввиду этого получило видовое имя «позитивное право», в отличие от другого вида «естественного права», тем не менее выражение «позитивное право» применяется в силу исторической традиции и теперь; причем слово «позитивное» представляет лишнюю добавку к слову «право» (позитивное право = право) или, в некоторых контекстах, означает противопоставление не одного вида права другому, а нового учения прежнему, признававшему существование естественного права. Сообразно с этим по поводу слова «позитивное» в применении к праву нередко прибавляются пояснения в том смысле, что оно означает действительно и единственно существующее право или имеющее реальное существование и обязательное значение, исторически возникшее и изменяющееся право и т. п.1

Впрочем, в некоторой части новейшей литературы (последнего десятилетия XIX и начала XX столетия) появилось вновь признание естественного права, казавшегося окончательно и решительно устраненным из сферы научной мысли, и даже идет речь «о возрождении естественного права». Автор этого сочинения пытался путем ряда специальных исследований и основанных на них общих соображений возбудить и обосновать мысль о возможности и необходимости создания на почве психологического изучения права и его мотивационного и культурно-воспитательного действия особой науки – политики права, в частности – в области гражданского, цивильного права – цивильной политики, посвященной, в отличие от существующей юриспруденции, занимающейся историческим изучением и практически-догматической разработкой действующего права, разработке начал желательного, рационального права и законодательства2.

1 Ср., например: Bierling. Jurist, Princ. I, S. 3 и ел.: «Это основное предположение нашего положения» (автор имеет в виду выставляемый им в виде предположения тезис, что право, несмотря на разнообразие и изменчивость, обладает и некоторыми общими чертами, что в нем не все индивидуально различно, а есть и нечто общее) «отнюдь не означает отрицания того, что всякое право в юридическом смысле имеет действительное существование только как позитивное, т. е. действующее в известном месте в известное время, ограниченное определенным кругом субъектов, и поэтому всегда только как индивидуально определенное право; напротив, в этом отношении мы вполне согласны с господствующим теперь мнением»; Е. Holder. Naturliche und Juristische Personen. 1905. Предисловие, с, VI: «Конечно, не существует никакого естественного права, а существует только позитивное, исторически возникшее и изменяющееся право»; Schutze в Grimhut's Zeitschr. VI, S. 5: «Позитивным правом мы называем такое, которое положено, переведено в действительность (in die Wlrklichkeit gesetzte), т. е. осуществившееся, сделавшееся действительностью в прошлом времени или в настоящем» и т. п.

2 В соч.: Fruchtvertheilung. 1902. Lehre v. Einkommen, I. 1903, II, 1095 и др.

379

При этом автор указал на то, что прежняя так называемая школа естественного права исполняла в известной степени функции политики права (указывая пути для прогресса и совершенствования права) и что «в этом смысле в возникновении цивильной политики мы можем усматривать возрождение естественного права»1. Аргументация в пользу «возрождения естественного права» в этом смысле, подкрепленная специальными правно-полити-ческими исследованиями для иллюстрации соответствующего метода и плодотворности его применения, поколебала, по-видимому, прежде аксиоматическую веру в то, что задачей науки права является только изучение и разработка «позитивного» права; и идея политики права, первоначально встреченная скептически, как «возвращение к заблуждениям естественного права», стала постепенно приобретать сторонников в сфере правоведения2.

При этом некоторые стали называть соответствующие, подлежащие научному созданию, обоснованию и разработке положения рационального, желательного, «правильного» права «естественным правом». Таким образом, по-видимому, опять получается признание двух видов права, положительного и естественного. Но с этим, т. е. с таким понятием «естественного права» и противопоставлением его положительному праву нельзя согласиться. Вырабатываемые наукой или кем бы то ни было идеи относительно желательного, рационального права и соответствующие законодательно-политические предложения и требования представляют не право, а только проекты правовых постановлений, представления соответствующих правил как желательных, рациональных, правильных и т. д. Равным образом и предметы таких представлений, представляемые в качестве рациональных, разумных и т. д. правила права нельзя возводить в особый вид права под именем естественного или т. п., ибо это противно началам классификации, правилам образования классовых понятий. Классовые понятия обнимают и должны обнимать не сумму соответствующих существующих в действительности предметов и явлений, а все мыслимые, в том числе возможные в будущем, желательные и т. п. предметы

1 Lehre v. Einkommen, II, S. 579: «In diesem Sinne konnen wir in der Enstehung der Civilpolitlk sine Wiedergeburt des Naturrechts erbltcken». Руководящую роль в области общих вопросов и направлений правоведения играли тогда и играют до сих пор представители науки гражданского (прежде главным образом римского) права; поэтому автор для того, чтобы поколебать существовавшие предрассудки и сделать возможным принятие идеи политики права со стороны правоведения, обращался специально к представителям этой пауки и обосновывал главным образом возможность и желательность создакия науки политики гражданского права.

2 Прежде всего, с 1894 г. в немецкой литературе (Ofner, Oertmarm, Zitelmann, Stammler и др.), а затем и в других, в особенности в русской и французской, ср. брошюру В. М. Гессена «Возрождение естественного права», 1902, ст. П. И. Нов-городдева «Нравственный идеализм в философии права» в «Проблемах идеализма», 1903, ср. сочинение того же автора: «Историческая школа юристов», 1396; Lambert. Etudes de droit commun legislatif, I, 1903 и др.

380

или явления, раз они обладают или мыслятся как обладающие подлежащими классовыми признаками (ср.: Введение, § 4); поэтому правильно составленное и правильно понимаемое понятие права должно обнимать и возможное в будущем, желательное право и т. д.; и деление права на два вида, два подкласса, по признаку существования или не-существования, а только возможности, желательности или т. п. представляет такую же классификационную несообразность, как, например, деление собак на две породы: 1) существующие собаки и 2) «будущие* или «идеальные» или т. п. собаки. Притом рациональными, правильными могут быть и бывают не только возможные в будущем, представляемые как желательные положения права, а и бесчисленные положения существующего права. И с этой точки зрения восстановление деления права на позитивное в смысле существующего и естественное в смысле правильного, надлежащего права было бы логической несообразностью.

Существенно иной характер имеет деление права на два вида: на позитивное и интуитивное право, смотря по наличию в соответствующих императивно-атрибутивных переживаниях ссылки на нормативные факты или отсутствию таковой. Дело идет не о противопоставлении существующему праву желательного, идеального права или т. п. (содержание интуитивного права может быть и бывает и весьма неразумным, варварским, более отсталым, менее разумным, чем существующее позитивное право и т. д., см. ниже), а о делении установленного выше под именем права класса психических явлений на два вида, по их психологическому составу, сообразно общим началам классификации явлений.

При этом следует заметить:

Так как дело идет при образовании понятия интуитивного права о явлениях, могущих быть каждым констатированными, наблюдаемыми и изучаемыми с помощью подлежащего научного метода, интроспективного метода и соединенного метода внешнего и внутреннего наблюдения, то научного вопроса и спора о существовании подлежащего реального, подобного, например, спорам о существовании так называемого естественного права, о правильности «гипотезы естественного права», как некоторые выражаются, не может быть. Может быть вопрос только о том, есть ли научное основание для образования такого единого общего класса явлений и классового понятия под именем права, которое обнимает и эти несомненно существующие явления, так что получается классификационная почва для различения затем в пределах этого нового обширного класса двух видов, двух подклассов по указанному признаку, – вопрос о том, не правильнее ли относить то, что мы называем интуитивным правом, к нравственности, ограничив понятие права соответствующими позитивными переживаниями и т. д. Это действительно серьезный и существенно важный не только для науки о праве, но и для науки о нравственности вопрос;

381

но ответ на этот вопрос в смысле формального, методологического и материального, теоретического обоснования научной необходимости подлежащей общей классификационной реформы, и тем самым обоснование и оправдание понятия интуитивного права содержится во всем предыдущем изложении, включая сюда Введение: в установлении и обосновании начал образования теоретических классовых понятий и адекватных теорий и в установлении и обосновании сообразно с подлежащими методологическими началами рядов теоретических положений о праве и нравственности и их адекватности предложенным классам и его элементах (за исключением отдельных специальных положений о позитивном праве и нормативных фактах) относятся к интуитивному праву; будучи же отнесены только к позитивному праву в нашем смысле (не говоря уже о «праве», или «позитивном праве» в смысле юридического словоупотребления), они получили бы уродливый, хромой характер.

§ 36 ИНТУИТИВНОЕ ПРАВО

"\7становленные выше общие положения о праве, сообразован-(У ные не специально с позитивным правом, а с этим правом и интуитивным вместе, содержат тем самым, как уже упомянуто выше, соответствующие учения об интуитивном праве: учение о природе его как императивно-атрибутивных переживаний и отличии от нравственности как чисто императивных переживаний; учение о дальнейших особенностях и тенденциях, связанных с этой природой, в области мотивационного и воспитательного действия соответствующих переживаний, в области условий выполнения, реакций на нарушения и проч.; учение об элементах интуитивного права– о подлежащих эмоциях и представлениях: объектных, субъектных и релевантных фактов; учение о соответствующих проекциях: о нормах, правоотношениях, обязанностях и правах интуитивного права и их представляемых элементах. Задачей специального учения об интуитивном праве является дополнительное выяснение того, что специально свойственно интуитивному праву по сравнению и по отношению к позитивному.

С указанным также уже в предыдущем изложении основным отличием (differentia specifica) интуитивного права от позитивного, находящимся в области интеллектуального состава и состоящим в отсутствии в составе интуитивного права представлений нормативных фактов, в сознании атрибутивной обязательности соответствующего поведения независимо от каких бы то ни было посторонних авторитетов, – связаны разные дальнейшие характерные особенности интуитивного права по сравнению с позитивным:

1. Между тем как позитивное право вследствие определяемости его содержания восприятиями внешних фактов, могущих быть одинаково познаваемыми и авторитетными для многих людей,

382

способно доставлять соответствующий однообразный шаблон правил для более или менее значительных масс людей, несмотря на различие их характера, воспитания и т. д., интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально-изменчивый характер; его содержание (состав соответствующих диспозиций) определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и сношениями и проч. и проч. Конечно, общность известных условий и факторов развития интуитивно-правовой психики нескольких индивидов (например, детей одной и той же семьи) или больших или меньших масс их может вести и ведет к наличию большей или меньшей степени согласия их интуитивного права. Поэтому можно, например, говорить об интуитивном праве данной семьи, данного кружка или обширного круга общества, например, современного культурного общества, об интуитивном праве данного класса общества, например, рабочих, фабрикантов, крестьян, помещиков, о детском, женском, мужском интуитивном праве и проч. в смысле указания известной общности содержания подлежащего интуитивного права (или общности и вместе с тем отличия его от содержания интуитивного права других кругов, других классов, эпох и т. д.). Некоторые вопросы интуитивно-правовой этики, сообразно большей общности условий, действующих в пользу выработки определенного их решения, находят одинаковое решение в интуитивном праве больших кругов или обширных категорий людей, другие получают менее общее решение и т. д. Исследование соответствующих общностей (и различий) – интересная проблема психологической науки о праве. Но принципиально интуитивное право остается индивидуальным, индивидуально-разнообразным по содержанию, не шаблонным правом, и можно сказать, что по содержанию совокупностей интуитивно-правовых убеждений, интуитивных прав столько, сколько индивидов1.

2. Будучи индивидуально-разнообразным по своему содержанию, интуитивное право вместе о тем отличается от позитивного тем, что его решения свободно сообразуются с конкретными, индивидуальными обстоятельствами данного случая, данной житейской комбинации, не стеснены, как в области позитивного права, предустановленным шаблоном соответствующих законных предписаний, установившихся обычаев и т. д., с содержащимися в них решениями для общих категорий случаев, игнорирующими множество индивидуальных особенностей конкретных случаев жизни и не могущими их предусмотреть и с ними сообразоваться.

1 Во избежание недоразумений по поводу выражения «индивидуальный» отметим, что индивидуальным в психологическом смысле является всякое, и позитивное право. Всякое психическое переживание – есть явлений индивидуальной психики. В тексте речь идет о содержании подлежащих индивидуальных переживаний.

383

Вообще интуитивное право и его конкретные решения свободны от действия разных факторов, являющихся в области позитивного права обильным источником несоответствия его конкретных решений существу дела. Хотя выясненная выше уиификационняя тенденция свойственна вообще правовой психике и проявляется в известной степени и в области интуитивного права в форме тенденции позитивации, в форме тенденции относительной определенности содержания, например, свободы от той туманности и той подчас безграничной растяжимости, какая свойственна нравственности, и т. д.; тем не менее разные формы проявления этой тенденции, ведущие ради избежания возможности споров и конфликтов к игнорированию существа дела, например, по существу важных фактов, но ие поддающихся по своему характеру легкому контролю и доказательству или не снабженных в конкретном случае особыми доказательными формами, свойственны главным образом позитивному праву. Будучи вследствие своей шаблонности, в смысле однообразия содержания для массы индивидов, специально годным для унификации правоотношений, позитивное право главным образом и специально подвержено приспособлению к этой социальной функции и потребности, ведущему к подчинению существа дела внешним формам, фиксированности содержания и т. д. 3. Далее, интуитивное право отличается от позитивного права свободной изменчивостью и применяемостью и в смысле процесса исторического развития. Позитивное право, именно вследствие своей позитивности, вследствие фиксированности его содержания нормативными фактами, фактами прошлого, подчас весьма отдаленного прошлого, подвержено соответствующим задержкам развития, отставанию от настоящей духовной, экономической и иной жизни. Это в особенно высокой степени относится к обычному праву, ссылающемуся на традиции и обычаи предков и представляющемуся в эпохе своего процветания «тем святее, чем старее»; но и законодательство не может не быть подвержено отставанию в тех или иных своих частях от постоянно и непрерывно развивающейся жизни. С другой стороны, в области законодательного права, вообще в области тех видов позитивного права, в которых соответствующие нормативные факты зависят от усмотрения и произвола тех или иных лиц, возможны неправильности развития и в противоположном направлении: в виде скачков вперед, в виде введения такого позитивного права, для надлежащего благотворного действия которого еще нет достаточного развития народной психики, нет еще необходимых экономических условий и т. п. Вообще здесь возможны неправильности и неудачности развития в различных смыслах и направлениях, возможно решающее действие личного неразумия, легкомыслия, индивидуальных или групповых корыстных, злостных мотивов и соображений и проч.

Иной характер процесса развития интуитивного права. Указанные явления, представляющие осложнения, связанные с зависи-

384

мостью содержания позитивного права от нормативных фактов, интуитивному праву чужды. Интуитивное право развивается закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола.

Установленное положение, впрочем, отнюдь не содержит в себе утверждения, что интуитивное право представляет непременно лучшее по содержанию, более совершенное, идеальное право или т. п. Напротив, возможно и часто бывает, что интуитивное право представляет менее доброкачественное право по своему содержанию по сравнению с соответствующим позитивным правом. Во-первых, как было указано выше, интуитивное право разных индивидов разнообразно, индивидуально по своему содержанию в зависимости от условий индивидуального развития; а эти условия развития могут быть таковы, что получается в результате более или менее неудовлетворительное или даже весьма злокачественное интуитивное право; между прочим, уже выше (с. 94 и ел.) были приведены примеры патологического развития интуитивно-правовой психики под влиянием неудачного правового воспитания в семье. Затем интуитивное право, вырабатываемое путем взаимного психического общения в разных кругах и кружках людей с общими интересами, противостоящими интересам других, имеет тенденцию развиваться в направлении одностороннего предпочтения подлежащих интересов в ущерб другим1.

Содержание общего законодательства в этом отношении обыкновенно лучше, правильнее, чем содержание множества имеющихся в народе кружковых и классовых интуитивных прав. Далее, при наличии в народе отставших по своей культуре, в частности, этической культуре слоев по сравнению с руководящей, направляющей законодательство и т. д. частью общества, законодательство получает в разных сферах более просвещенный, более культурный характер, чем интуитивное право отставших культурно элементов и проч. Например, по закону данного времени, данного государства граждане в области прав личного уважения, прав чести, свободы от телесных наказаний и проч. равны, по интуитивному же праву разных сфер существует величайшее неравенство личных прав разных членов общения; например, по интуитивному праву, господствующему в сферах прислуги, положение барина в области прав личного достоинства и чести совсем иное, нежели прислуги, положение камердинера совсем иное, нежели разных лиц низшей прислуги; закон устанавливает культурное брачное право, интуитивное же право некоторых слоев общества приписывает мужу право бить, истязать жену, отказывает последней в праве жаловаться на мужа, считает это преступлением и проч. и проч. Между прочим, еще большие различия между интуитивными и позитивными

1 Причины этого явления могут быть правильно выяснены лишь в связи с общей теорией происхождения и развития права.

385

элементами этики в смысле превосходства содержания позитивных можно найти в области нравственности. Если сравнить содержание позитивной христианской или буддистской морали с прежней и теперешней интуитивной нравственностью христиан или буддистов, то подлежащая интуитивная нравственность представляет в значительной степени нечто весьма жалкое и низменное по сравнению с позитивной1.

4. С большей бедностью, с большей простотой интеллектуального состава интуитивного права по сравнению с позитивным, с отсутствием в его составе представлений нормативных фактов связан больший объем, более широкая применимость положений интуитивного права. Так как в области позитивного права подлежащие правила поведения сознаются обязательными в зависимости от соответствующих представляемых авторитетно-нормативных фактов и на основании таковых, то эта обязательность сознается только по отношению ко времени после возникновения подлежащего авторитетно-нормативного факта, например, после издания соответствующего авторитетного веления, только по отношению ко времени до устранения его значения, например, до отмены подлежащего веления или замены его иным, только по отношению к месту, для которого имеется или имеет авторитетное значение подлежащий факт, например, по отношению к территории данного государства в области общегосударственных законов, – данного города в области постановлений городского начальства, – данного дома в области постановлений домашнего начальства, только по отношению к тем лицам, к которым относится и для которых имеет значение данный авторитетно-нормативный факт, например, по отношению к подвластным издавшему повеление и т. д. Эти ограничения по времени, месту, лицам и т. д., связанные с представле-

1 Между прочим, некоторые сторонники «возрождения естественного права», относящиеся в то же время одобрительно к предложенной мной психологической теории права, соединяют подлежащие две категории идей в том смысле, что руководящий свет для критики положительного права и его совершенствования, для политики права, они усматривают в интуитивном праве или вообще в индивидуальном * идеальном» этическом сознании. Так, Гессев («Возрождение естественного права») исходит из того, что «существование норм внутреннего интуитивного правоубеждвния не подлежит сомнению», называет соответствующее право «идеальным» (с. 9) и возводит его в масштаб для критики положительного права и т. д. По поводу политики права автор замечает: *проф, Л. И. Пет-ражяцкий пришел к убеждению в необходимости возрождения естественного права, – впрочем, под новой, еще не скомпрометированной формой политика права», т. е. автор, по-видимому, полагает, что в области проблемы и идеи «политики права» дело идет только, так сказать, а новой, еще не скомпрометированной вывеске для восстановления учения об идеальном, естественном праве, понимаемом в смысле интуитивного права, и о возведении его в руководство для законодательства; ср. также: Новгородцев в назв. выше статье, с. 273, 274 и др. С моей точки зрения, интуитивное право (и интуитивная нравственность) отнюдь не содержит и не может содержать в себе руководящего света для сознательно-рациональной политики, и предложенная мной программа политики права как науки, существенно отлична от возведения интуитивного права в руководство для законодательства.

386

виями нормативных фактов и их решающим значением в области позитивного правосознания, чужды интуитивному правосознанию, которое имеет таким образом в соответствующих отношениях неограниченный объем и неограниченную применимость.

С этим далее связаны соответствующие различия между позитивно-правовыми и интуитивно-правовыми проекциями.

Между тем как позитивные нормы представляются с наивно-проекционной точки зрения некоторыми высшими законами, существующими и царствующими над данной территорией, в течение известного времени и т. д., интуитивно-правовые нормы представляются высшими законами, существующими и господствующими везде, всегда, по отношению ко всем и т. д., поскольку субъектные представления или представления релевантных фактов, входящие в состав этих переживаний, не вносят соответствующих ограничений. Обязанности и права в области позитивного права представляются временными, местными и т. д., в области интуитивного права всеобщими, всегда н везде сущими и т. д. (ср. выше, с. 378 и ел. и ниже о соответствующих представлениях школы естественного права).

Далее, интуитивные нормы сообразно ассоциативной связанности подлежащих эмоций с представлением известного поведения как такового, или с представлениями известных релевантных фактов как таковых, вне зависимости от чьих-либо велений, местных и временных человеческих обычаев и т. д., представляются, в отличие от позитивных, имеющих условное значение норм как нечто истинное, правильное само по себе. Отсюда в области наивно-проекционной психики высший ореол, высший ранг интуитивно-правовых норм, значение их как высшего масштаба и критерия для оценки позитивных норм, для порицания их в случае несоответствия их содержания содержанию интуитивных норм и т. д. С этим связана, далее, способность интуитивного права достигать высшего эмоционального подъема, подчас высокого энтузиазма или фанатизма. Вообще, по-видимому, ceteris paribus эмоциональная живость, интенсивность правовых эмоций в области интуитивного права больше, чем в области позитивного права. Бели так, то и мотивационное действие сознания своего долга – права другого (пассивно-правовая мотивация) и активного сознания своего права (активно-правовая мотивация), а равно соответствующее воспитательное действие должны быть в области интуитивного права вообще сильнее, чем в области позитивного права. Разумеется, в отдельных конкретных случаях и областях может быть иное отношение; больший авторитет, большая живость, более сильное давление на поведение может быть на стороне позитивного права, например, обычного в психике питающих высокое уважение к традициям и обычаям предков. В области позитивного, главным образом официального позитивного права действуют притом часто разные побочные мотивы не-этического свойства, соображения

387

расчета, боязнь наказания и т. п., подкрепляющие или заменяющие специфически-правовую мотивацию в деле фактического достижения соответствующего поведения.

Изучая с помощью интроспективного и соединенного метода собственное и чужое поведение, поскольку оно определяется правовой психикой (правовой мотивацией), нетрудно убедиться, что фактически интуитивное право играет весьма большую и существенную роль в качестве фактора индивидуального поведения и массовых, социальных, экономических и иных явлений; в обширных областях социальной жизни оно играет более важную и существенную роль, чем позитивное право. Многие области и элементы наших отношений к ближним, в особенности к близким лицам, в семейной, домашней жизни, в области любви, дружбы, приятельских, товарищеских отношений вообще чужды позитивно-правового нормирования, и поскольку они определяются правовой психикой, сознанием того, что другим причитается от нас и нам от других, здесь действует исключительно интуитивное право. Но и во многих тек областях жизни, где подлежащие вопросы поведения предусматриваются и решаются так или иначе позитивным правом, например, в области хозяйственно-деловой жизни, в области найма квартиры, прислуги, извозчиков, покупки вещей в магазинах, в области отношений к чужой собственности, жизни, телесной неприкосновенности, чести и проч., поскольку дело идет о сознании и соблюдении прав других или сознании и осуществлении своих прав, фактически люди руководствуются обыкновенно вовсе не тем, что по этому доводу предписывается гражданскими, уголовными законами или т. п. (это громадному большинству обыкновенно вообще неизвестно), а своим интуитивным правом, указаниями своей интуитивно-правоаой совести; так что фактической основой соответствующего социального «правопорядка» и действительным рычагом соответствующей социально-правовой жизни является в существе дела не позитивное, а интуитивное право. Лишь в исключительных, патологических случаях конфликтов, нарушений и т. д. дело доходит до применения позитивного права. В некоторых областях, впрочем, главным образом в области официально-государственных отношений, в области государственного суда, управления и т. д. главную и решающую или исключительно определяющую роль играет позитивное право.

Изучая путем самонаблюдения и соединенного психологического метода отношение интуитивно-правовой психики к разным вопросам поведения, можно констатировать, что некоторые вопросы, разрешаемые в том или ином смысле позитивным правом, в интуитивно-правовой психике не находят никакого ответа, и наблюдение или представление того или иного фактического поведения в подлежащей области, например, согласного или, напротив, несогласного с подлежащими предписаниями закона не возбуждает в нашей психике никакой интуитивно-правовой реакции, ни

388

отрицательной, отвергающей, ни одобрительной; например, по закону полагается такой-то порядок составления государственного бюджета, такой-то порядок охраны наследства, преподавание таких-то предметов в таких-то школах; если мы по поводу соответствующих вопросов попробуем привести в действие нашу интуитивно-правовую совесть, попытаемся добиться от нее ответа на вопросы, есть ли предписанный законами порядок надлежащий и с точки зрения нашего интуитивного права или наша интуитивно-правовая совесть требует иного порядка, предписывает ли она преподавание тех же или иных предметов в таких-то школах, и т. д., то наши попытки окажутся безуспешными, мы не получим никакого ответа, т. е. соответствующие интуитивно-правовые переживания вовсе не появятся в нашей психике. Отсюда возникает интересный и важный с точки зрения характера и значения интуитивного права и понимания правовой жизни вообще вопрос о том, на что, на какие области поведения распространяется интуитивно-правовое нормирование и каких областей оно, в отличие от позитивного права, не касается, – вопрос о сфере действия интуитивного права и отношения его к сфере действия позитивного права.

Психологическое наблюдение (в особенности самонаблюдение, в связи с индуктивным сопоставлением подлежащих фактов) говорит в пользу следующего тезиса:

Интуитивно-правовое нормирование распространяется на те области отношений к другим, в которых дело идет о причинении известного добра или зла (в том числе известной тягости, известного имущественного бремени) или распределения известных благ или зол между несколькими субъектами, distributio faonorum atque malorum. T. e. человеческой психике свойственна тенденция вырабатывать и давать определенные интуитивно-правовые решения на те вопросы, которые сознаются как вопросы причинения добра или зла другим или получения известных благ, известных плюсов, или испытания известных зол, обременения известными минусами со стороны других.

Поскольку же дело идет об иного рода вопросах и отношениях, например, о формальностях, могущих быть по известным основаниям рациональными, необходимыми и т. д., о тех или иных технических способах и порядках действий, могущих быть уместными или необходимыми с точки зрения целесообразности, техники, политики, педагогики, но безразличных с точки зрения распределения добра или зла в общем смысле, не представляющихся в сознании как акты причинения или получения добра или зла, интуитивно-правовая совесть не реагирует, проявляет безразличное отношение; соответствующих правовых переживаний не возникает.

Сообразно с этим, например, к вопросам порядка и форм составления государственного бюджета интуитивно-правовая психика относится безразлично; но к таким вопросам финансового хозяйства,

389

которые представляются вопросами распределения соответствующих тягостей, например, распределения податного бремени вообще или определенной подати между разными классами или раскладки известной подати или повинности между отдельными лицами, например, домохозяевами общины, или которые представляются как вопросы распределения благ государственно-хозяйственного попечения между разными классами подданных, например, между представителями сельскохозяйственной и иной промышленности, между разными провинциями, национальностями, например, равномерного или неравномерного распределения средств на национальные школы разных национальностей и проч., – интуитивно-правовая психика относится не безразлично, имеется соответствующее интуитивное финансовое право.

Порядка вызова наследников, охраны наследства и проч. интуитивное наследственное право не касается, но на вопросы, кому по совести причитается наследство, а равно на вопросы надлежащего распределения наследства между сонаследниками так, чтобы не было никому обиды, оно обыкновенно дает те или иные ответы.

Формального порядка назначения на службу, условий возраста, ценза, определения часов служебных занятий и т. п. интуитивное служебное право не касается; но в случае предпочтения и назначения на службу или повышения по протекции менее достойного кандидата, в случае распределения служебного бремени или наградных во вред одним и в пользу другим по мотивам личных знакомств или т. п., в случае неосновательного выговора или иного дисциплинарного наказания, лишения должности и т. п. – интуитивно-правовая совесть, у кого она нормально развита, реагирует порицательно, подчас сильным правовым негодованием и проч. и проч.

Иное положение дела, шире сфера действительного или возможного нормирования, разнообразнее содержание нормирования и соответствующих обязанностей и притязаний – в области позитивного права. Ибо содержание этого права определяется содержанием нормативных фактов, а эти факты, например, обычаи, законодательные постановления таковы, что они могут касаться любых областей поведения, независимо от их отношения к распределению добра или зла или сознания такого отношения. В этом, между прочим, заключается одно из важных преимуществ позитивного права по сравнению с интуитивным и одна из причин социальной полезности и необходимости наряду с интуитивным позитивного права. На почве одного интуитивного права не могла бы существовать а успешно развиваться нормальная социальная жизнь не только потому, что в таком случае не было бы надлежащей унификации правоотношений, не было бы социального мира и прочного порядка, но и потому, что многие области поведения, нуждающиеся в правовом нормировании, были бы вообще лишены такового вследствие неспособности интуитивного права доставить его.

390

Есть, впрочем, и такие темы правового нормирования, которые по природе своей исключают если не позитивное нормирование вообще, то, во всяком случае, соответствующее существу дела, надлежащее позитивное нормирование, которые требуют для достижения надлежащих результатов интуитивно-правового нормирования. Сюда относятся те области, где является необходимым сохранение свободной изменчивости и приспособляемости обязанностей и прав к конкретным обстоятельствам, сообразно изменчивому объему, изменчивым степеням интенсивности, качественным оттенкам и т. д. релевантных по существу обстоятельств, например, характера и степени заслуг, виновности и т. п. В области литературной, художественной и иной критики, вообще распределения похвал и порицаний, играющего огромную роль в социальной жизни и ее прогрессе, хотя дело идет о невесовых благах, действует соответствующее интуитивное право, подсказывающее, что кому причитается, чего кто заслужил; всякое же позитивное нормирование, не только официальное', но и неофициальное, здесь было бы неуместно. И более вещественные награды за заслуги, например, за государственные или общественные выдающиеся заслуги не могут быть рационально нормированы без предоставления интуитивному праву решения вопросов о том, заслуживает ли данный индивид награждения и в какой мере. Какая кому отметка причитается на экзамене, это дело интуитивно-правовой совести экзаменатора и не может быть разумно предопределено позитивным правом. В области наказаний в различных сферах жизни, в семье, школе, в уголовной области весьма важно соразмерение наказания со степенью виновности, что может быть достигнуто только с помощью интуитивного, а не позитивного права. В таких областях позитивное право или совесть не вмешивается, и дело предоставляется исключительному действию интуитивного права, или оно устанавливает лишь известные рамки (например, в области наказаний: от такого-то размера до такого-то), в пределах которых свободно действует интуитивное право. В области уголовных преступлений примитивное право под сильным давлением в это время унификационнои тенденции устанавливает позитивно фиксированные наперед, не зависящие от степени конкретной виновности, наказания. Культурное уголовное' право фиксирует только пределы, предоставляя соответствующий простор для действия интуитивного права. В области наград, а равно и в разных других сферах наказаний, например, родительских, господских и на низших ступенях культуры нет позитивного шаблона, а господствует интуитивное право.

Исходя из того, что по мере облагораживания и социализации человеческой психики давление унификационнои тенденции права, ведущей к жертвованию существом дела из-за точной фиксиро-вакности и бесспорности правоотношений, постепенно ослабевает, можно дедуктивно, в качестве закона развития права установить

391

положение, что сфера, предоставляемая позитивным правом действию интуитивного права, должна с течением Бремени все более увеличиваться.

Из предыдущего изложения видно, что правовая жизнь с точки зрения взаимоотношения интуитивного и позитивного права распадается на три области: 1) область исключительного существования и действия позитивного права, 2) область исключительного существования и действия интуитивного права и 3) область параллельного существования и действия обоих видов права.

Относительно третьей, вообще весьма важной и обширной области возникают разные вопросы, касающиеся взаимных отношений между двумя конкурирующими правами.

Сюда относится прежде всего вопрос об отношениях их по содержанию – о согласии-совпадении по содержанию или разногласии-различии содержания интуитивного и позитивного права.

В этом отношении можно установить следующие положения:

1. С одной стороны, между параллельно существующими в народных сферах интуитивным и позитивным правом имеется и должно неизбежно иметься согласие по содержанию в главных основах, в общем и основном направлении. И на этом и соответствующей взаимной поддержке и взаимоукреплении действия этих двух правовых психик зиждется фактический правопорядок и соответствующий социальный, политический, экономический и т. д. строй. Причинная неизбежность такого отношения интуитивного и позитивного права коренится, с одной стороны, в том, что как это подлежит выяснению и доказательству в учении о происхождении и развитии права, развитие обоих прав – и интуитивного, и позитивного – определяется в общих и основных чертах действием одних и тех же социально-психических процессов, действующих по одним и тем же законам, и лишь в связи со специфическими различиями интеллектуального состава интуитивного и позитивного права получаются частично различные результаты развития, разные частные, по большей части несущественные различия по содержанию. С другой стороны, неизбежность согласия позитивного и интуитивного права в главных основах коренится в том обстоятельстве, что одновременное существование и действие интуитивного и позитивного права возможно только при условии наличия согласия в общих и основных чертах; при переходе разногласия за известные пределы неизбежно крушение подлежащего позитивного права – в случае сопротивления, в форме социальной революции (ср. ниже).

2. С другой стороны, между позитивным и интуитивным правом не только могут существовать (в указанных пределах) и существуют разные частные разногласия, но они даже по природе вещей неизбежны. Так что такого позитивного права, которое бы во всех частях и элементах своего содержания было согласно с параллельно существующим интуитивным правом, ни у какого народа нет и не может быть.

392

Основания этого положения, указывающие вместе с тем характер разных категорий неизбежных разногласий, состоят в следующем:

Во-первых, так как интуитивное право, как было указано выше, у разных элементов общества, разных классов и индивидов имеет различное в частностях содержание, то уже вследствие этого такого позитивного права, которое совпадало бы по содержанию с интуитивным правом всех элементов общества, не может быть. Удовлетворяя интуитивно-правовым требованиям одних, позитивное право тем самым не удовлетворяет интуитивно-правовым требованиям других. И чем разнообразнее состав народонаселения по воспитанию, национальности, религии, классовым интересам и проч., и вообще чем больше разнообразия и разногласия в пределах самой интуитивно-правовой народной психики, тем обильнее и больше разногласия и коллизии этой категории между позитивным правом в интуитивным правом разных общественных элементов. Разногласия этой категории можно назвать классовыми и индивидуальными конфликтами между позитивным и интуитивным правом.

Во-вторых, так как интуитивное право, как было указано выше, развивается и, стало быть, меняет свое содержание в истории непрерывно-постепенно, развитие же позитивного права по самой природе этого права подвержено задержкам и разным иным отступлениям от непрерывно-постепенного развития, то позитивное право должно неизбежно в разных своих частях отставать от развития интуитивного права я вообще расходиться с ним по содержанию, вследствие специфических различий процессов развития. И чем больше и обильнее фактически эти в известных пределах неизбежные диссонансы между процессами развития, чем большей неподвижности и окаменелости достигает традиционно-обычное или иное право, например, вследствие присоединения религиозной санкции, или чем менее приспособлен законодательный механизм к сообразованию законодательного права с народными интуитивно-правовыми воззрениями и требованиями, тем обильнее и резче ceteris paribus конфликты этого рода между интуитивным и позитивным правом. Их можно назвать историческими или эволюционными конфликтами.

В-третьих, так как позитивное право согласно своей природе и социальной унификационной функции расходится и должно неизбежно расходиться с интуитивным правом по степени приспособляемости к конкретным обстоятельствам, в частности, должно устанавливать резкие границы, точно определенные объемы в области объектов и релевантных фактов, игнорировать не поддающиеся контролю факты и проч., то и при отсутствии в тех или иных областях разногласий и конфликтов указанных выше категорий неизбежно должны получаться разногласия между позитивно- и интуитивно-правовыми решениями конкретных дел и житейских

393

вопросов, конкретных казусов. Например, постановляемые официальными судами по законам, хотя бы и вполне рациональным и превосходным по содержанию законам, решения конкретных дел должны в известных пределах возбуждать в психике сторон и публики интуитивно-правовое осуждение. И чем больше данное позитивное право развивается под давлением унификационной тенденции, чем больше существо дела жертвуется в пользу точной определенности, доказательности релевантных фактов и т, д. (или чем больше позитивное право распространяет свое нормирование и на такие вопросы, решение коих следовало бы предоставить интуитивному праву), тем обильнее и резче ceteris paribus эти в известных пределах неизбежные разногласия и конфликты в области конкретных решений, – конкретно-житейские или «казуистические» конфликты между позитивным и интуитивным правом.

Таким образом, что касается отношения между интуитивным и позитивным правом по содержанию, то здесь имеются минимальный и максимальный пределы согласия (или разногласия) между ними, и фактическое отношение состоит в колебаниях в разные моменты истории, у разных народов и т. д. между этими пределами.

Чем больше в этих пределах в данный момент степень согласия, тем лучше и правильнее при прочих равных условиях функционирует право вообще среди данного народа, тем неуклоннее его соблюдение, в частности, тем больше уважения и симпатии к существующему позитивному праву, тем больше довольства существующим социальным строем и тем крепче этот строй; и обратно.

Поскольку между интуитивным и позитивным правом имеются те или иные разногласия по содержанию, то возникает, далее, вопрос о том, как разрешаются подлежащие конфликты в конкретных случаях.

Поскольку интуитивно-правовые мнения сторон относительно их взаимных обязанностей и прав совпадают по содержанию и они (стороны) действуют согласно с указаниями их интуитивно-правовой совести (зная или не зная, что по позитивному праву получилось 6bi иное решение), то фактически получает решающее значение интуитивное право. То же имеет место в случае обращения для разрешения несогласий не к позитивному праву, а к интуитивному праву третьих лиц, к третейскому суду по совести и т. п. И сфера такого решающего значения интуитивного права, при прочих равных условиях, должна по мере роста культуры расширяться.

Поскольку же дело с самого начала обсуждается и решается по позитивному праву или вследствие разногласия сторон, дело доходит впоследствии до обращения к позитивному праву, то здесь получает решающее значение последнее. Впрочем, и в этой области, в области формально-решающего значения позитивного права интуитивное право далеко не лишено фактического значения. Оно оказывает давление на толкование и применение позитивного пра-

394

ва в направлении достижения решений, согласных с указаниями интуитивно-правовой совести или, по возможности, наименее с этими указаниями расходящихся. Практика позитивного права представляет равнодействующую, направление которой в более или менее значительной степени определяется давлением интуитивного права решающих лиц.

И на научную обработку позитивного права, на ученую юриспруденцию интуитивное право оказывает такое же давление, опре-, деляя соответствующим образом направление толкования источников, применение или неприменение аналогии, направление обобщений на почве конкретного материала и выводов специальных положений из общих начал; и это в свою очередь отражается на направлении судебной и иной практики позитивного права.

Это влияние интуитивного права на разработку и применение позитивного права способствует в известной степени предупреждению, устранению и смягчению конфликтов между позитивным и интуитивным правом.

Более существенным фактором, действующим в том же направлении – в направлении предупреждения и устранения конфликтов, является такое психическое давление интуитивного права на законодательство, на образование правовых обычаев, вообще на развитие позитивного права, которое стремится привести последнее в согласие с первым.

Законы, массовое правовое поведение людей, служащее нормативным фактом в области обычного права, и другие подлежащие рассмотрению ниже нормативные факты представляют в значительной степени не что иное, как продукты и проявления интуитивного права соответствующих лиц, индивидов и масс, получающие затем в психике других самостоятельное значение в качестве определителей их позитивно-правовых переживаний; и постольку интуитивное право является создателем позитивного права. Впрочем, во избежание недоразумений следует отметить, что далеко не все законы, обычаи, вообще нормативные факты позитивного права суть продукты и проявления соответствующего интуитивного права, и не все позитивное право ведет свое происхождение от интуитивного. Уже выше было указано, что интуитивное право имеет свою, ограниченную сферу существования и действия (distributlo bonorum atque malorum) и что вопросы формальностей, технических порядков и т. п., поскольку они подвергаются правовому решению, относятся к исключительной компетенции позитивного права. В этой области позитивное право не бывает и не может быть продуктом интуитивного права. Но и в тех областях, которые относятся к компетенции интуитивного права, возможно в отдельных случаях возникновение нормативных фактов и соответствующего позитивного права помимо или даже вопреки интуитивному праву; например, возможны законодательные постановления на почве тех или иных расчетов, интересов и т. п.,

395

противоречащие интуитивно-правовой совести самих законодателей или народных масс и вызывающие тем не менее к жизни соответствующее позитивное право1.

Преобладающее вначале, во время возникновения позитивного права вследствие зависимости нормативных фактов от интуитивного права согласие между обоими правами имеет тенденцию постепенно заменяться все возрастающими несогласиями вследствие фиксированное™ содержания позитивного права и свободного дальнейшего развития интуитивного права. Но по мере появле-, ния и усиления этих несогласий появляется и усиливается психическое давление интуитивного права в пользу уничтожения противоречащего ему позитивного права и замены иным, согласным по содержанию, в частности, в пользу ослабления и разрушения или соответствующего изменения подлежащего обычного права или в пользу законодательной реформы; под влиянием интуитивного права возникает и распространяется мысль об отмене подле-жащего отдельного закона и замене его иным или о пересмотре подлежащего кодекса, или о замене подлежащего не-законода-тельного права иным законодательным, предъявляются все настоятельнее требования реформы, подыскиваются и накапливаются разные аргументы для этого и т. д. И независимо от этого при составлении законов по какому бы то ни было поводу интуитивное право действует в пользу устранения при этом противоречащих ему положений прежнего позитивного права, замены их согласными. Таким образом, процессу постепенного появления и усиления разногласий между интуитивным и позитивным правом соответствует процесс множества частичных и мелких или более или менее крупных разрушений и перемен в сфере позитивного права.

Если в этом разрушительном и обновительном процессе происходит, несмотря на возрастающее давление интуитивного права, задержка вследствие сопротивления представителей связанных с соответствующим правом интересов, например, правящих и имеющих в своих руках законодательство, или вследствие иных причин, и дело касается важных и существенных вопросов права и общественного строя, то дальнейший рост давления интуитивного права, которое вследствие сопротивления приобретает все большую эмоциональную силу, доходящую у все большего числа индивидов до энтузиазма и фанатизма и доводящую их до фанатической ненависти к существующему порядку а его представителям, вызывает в конце концов взрыв, революцию. Последняя обыкновенно ускоряется и облегчается тем, что пользующиеся существу-

1 Впрочем, это возможно только в известных пределах; такие законы, которые бы постановляли что-либо, заключающее в себе резкое и существенное противоречие народному интуитивному праву, способны были бы вызвать скорее народное возмущение, волнение и т. д., чем нормальный позитивно-правовой успех, чем соответствующее позитивное право; тем более исключено развитие обычного права, с самого начала резко противоречащего господствующему в подлежащих сферах интуитивному праву.

396

ющмм правовым строем, извлекающие из него материальную пользу (например, из рабства, как это было до соответствующей американской революции, из феодальных привилегий, как это было до французской революции) или поддерживающие его по каким-либо иным расчетам и соображениям без этической санкции со стороны интуитивно-правовой совести, без веры в святость и справедливость своего дела или даже вопреки противоположным указаниям своей интуитивно-правовой совести, подвергаются неизбежно этическому отравлению и упадку; происходит этическое гниение соответствующих верхних слоев общества и государственного механизма, появляются и распространяются компрометирующие злоупотребления, замечается недостаток честных и выдающихся, действующих с верой и энтузиазмом людей и т. д.

Ходячее объяснение явления социальных революций состоит в том, что они вызываются классовыми интересами: непризнавае-мые и попираемые существующим правом классовые интересы в случае нарушения прежнего равновесия сил в случае перехода большей силы к подлежащему классу вызывают соответствующий насильственный переворот. Но это объяснение противоречит фактам истории, например, тому несомненному факту или, точнее, тем бесчисленным фактам, что рабы, крепостные, вообще разные низшие и находящиеся в относительно неблагоприятном социальном положении классы, находящиеся под управлением и господством относительного ничтожного количества господ, феодалов и т. п., тем не менее в течение столетий и тысячелетий не учиняют никаких революций, пока господствует вера в святость и справедливость существующего права, т. е. пока существующее позитивное право согласно с интуитивным; далее, например, тому факту, что участники соответствующей междоусобной, революционной борьбы распределяются по двум противоположным лагерям не согласно теории интересов, а по иным социально-психическим законам, причем, между прочим, большую роль играет возраст, интеллигенция, темперамент и т. д., и в результате в обоих лагерях борются массы тех, которые по теории интересов должны были бы быть в противоположном лагере. Далее, с психологической точки зрения теория интересов, по существу психологическая теория представляется по меньшей мере не основанной на изучении, знании и понимании человеческой психики и мотивации поведения. Психология интересов как таковая не есть психология, способная заставлять множество лиц жертвовать своим благополучием, своей карьерой, своей жизнью и т. д. Стремясь все свести к эгоизму и материальным расчетам, теория интересов вместе с тем в качестве deus machine должна ввести предположение необъяснимого для нее и неведомого противоположного психического элемента. Природа подлежащего психологическому объяснению поведения в данной области такова, что приходится искать объяснения в области явлений и законов этической психики, и речь может

397

идти о нравственной или правовой психике. Но нравственная психика, как было выяснено выше, – мирная психика, и к насильственному проведению своих требований не склонна и не способна. Такими склонностями и тенденциями обладает в области этической психики только правовая.

Сообразно с изложенным, например, во французской революции была постоянно в разных формах речь о «правах человека и гражданина», в американской революции в пользу уничтожения рабства – о праве всякого человека на свободу и на результаты своего труда и проч., и за эти права и против сделавшегося ненавистным противоположного порядка происходила борьба.

Разумеется, как везде в массовых социальных явлениях и движениях, имеются всегда разные примеси и осложнения, в том числе примеси различных у разных элементов интересов, тщеславий, честолюбий и проч. и проч.

В случае недостаточно сильного развития или недостаточно общего распространения соответствующего интуитивного права и революция бывает соответственно слабосильной.

Впрочем, по поводу действия интуитивного права в пользу соответствующих изменений позитивного права, а также по поводу соответствующего влияния интуитивного права на толкование, научную разработку и применение позитивного права следует отметить, что подлежащее действие интуитивного права по большей части остается скрытым и незаметным, не только в смысле отсутствия соответствующего словесного или письменного выражения, но и в смысле отсутствия знания и понимания действующими, например, отстаивающими известное толкование существующего права или известную его реформу под влиянием давления интуитивного права, того, что их заставляет действовать в соответствующем направлении. Интуитивное право действует в качестве, так сказать, незримого, закулисного фактора, на сцене же появляются разные иные аргументы и соображения, составляются разные теории, политические, социальные учения. Несмотря на свою подчас большую поверхностность, односторонность и произвольность, подлежащие аргументации, теории, учения, раз они по своему направлению соответствуют требованиям зарождающегося и укореняющегося интуитивного права, представляются людям весьма удачными и убедительными, приобретают распространение и популярность, иногда такую веру и почитание, какая бывает в религиозной области. Сила их коренится не в их интеллектуальном содержании, а в эмоциональной интуитивно-правовой подпочве.

Наряду с влиянием интуитивного права на развитие позитивного имеется еще и процесс обратного взаимодействия, – влияние позитивного права на развитие интуитивного. Интуитивное право индивида развивается в детстве, в семье, в школе и дальнейшей жизни в значительной степени под влиянием не только интуитивно-правовых воззрений окружающих и соответствующих внуше-

398

ний со стороны родителей и т. д., но также и под действием внушений, исходящих от позитивного права, от соответствующих правовых обычаев и законов и вообще от существующего позитивно-правового социального строя, особенно если данное позитивное право пользуется в данной социальной среде уважением и не подвергается сомнениям и критике. Выше был указан процесс производства позитивного права со стороны интуитивного, состоящий в том, что интуитивное право вызывает такие действия, которые получают значение нормативных фактов, действующих в качестве таковых уже независимо от интуитивного права, их вызвавшего. Аналогично имеются процессы производства интуитивного права со стороны позитивного, состоящие в том, что правовые переживания, внушаемые нормативными фактами позитивного права и первоначально зависимые от представлений этих фактов, затем, и особенно в случае частого повторения их и эмоциональной живости – получают самостоятельный характер, появляются уже независимо от соответствующих нормативных фактов и их представлений, т. е. в качестве интуитивно-правовых. Происходит это путем образования прочных диспозитивных ассоциаций соответствующих объектных представлений и т. д. и императивно-атрибутивных эмоций. Между прочим, действием этих процессов интуитивно-правовая психика людей, имеющих специально и постоянно дело с известным позитивным правом, например, ученых специалистов: юристов, судей, адвокатов и т. д., подвергается своеобразному перерождению и специальному и одностороннему развитию, состоящему в том, что постоянно ими изучаемое, излагаемое с кафедры или применяемое (т. е. по разным поводам часто переживаемое и оставляющее соответствующие диспозитивные следы) позитивное право в значительной степени делается их интуитивным правом и вытесняет и разрушает разные элементы их прежнего интуитивного права; так что их интуитивно-правовая психика получает в соответствующей мере иной облик, нежели интуитивно-правовая психика неспециалистов (откуда подчас взаимное непонимание, споры и т. д.). В более слабой и менее заметной степени так же действует позитивное право на интуитивно-правовую психику и всех прочих членов общежития.

Сообразно с этим разумное и дельное позитивное право является для народа, независимо от непосредственной своей ценности, драгоценной школой интуитивной императивно-атрибутивной этики (отчасти и чисто императивной; ибо между нравственностью и правом существуют аналогичные изложенным взаимодействия). Напротив, неразумное, злокачественное позитивное право, например, право, допускающее и поощряющее злостное поведение, трети-рование, преследование и т. д. по отношению к известной части народонаселения, по религии, расе, национальности и т. п., является источником отравления и порчи народной интуитивной правовой (и нравственной) этики. Отстающее по содержанию, недостаточно

399

прогрессивное позитивное право задерживает в известной степени, пока оно само еще пользуется достаточным авторитетом и уважением , и развитие интуитивного права. Передовое позитивное право, в частности, законодательное или иное позитивное право, опережающее развитие интуитивного права известных элементов общества, например, менее культурных слоев народонаселения, ускоряет развитие соответствующего интуитивного права.

Степень способности позитивного права модифицировать интуитивное право сообразно собственному своему содержанию зависит в сильной степени от качеств этого содержания, от его соответствия потребностям социальной жизни, тенденциям ее развития и т. д. Сообразно с этим задерживающее развитие интуитивного права действие отстающего позитивного права слабее, чаще терпит крушение и т. д., чем ускоряющее развитие интуитивного права – действие передового, прогрессивного позитивного права. Подчас позитивное право последнего рода оказывает весьма быстрое и радикальное перерождающее действие на интуитивное право, иногда вызывает коренные «революции» в области народной интуитивно-правовой психики. Так, например, отмена крепостного права в России при императоре Александре II, великая правовая реформа, осуществленная под действием соответствующего интуитивного права культурных и передовых личностей с монархом во главе, несомненно опередила развитие соответствующего интуитивного права в громадной, решительно преобладающей массе народонаселения; интуитивное право этой части народонаселения, в частности, большинства помещиков и огромного большинства крестьян ко времени издания манифеста о свободе было господским-рабским правом. Помещики приписывали себе соответствующие права по отношению к крепостным, последние приписывали себе соответствующие обязанности по отношению к своим господам, соответствующие права своим господам – вовсе не на том только основании, что так полагается по закону, а и независимо от этого, по совести, по своим интуитивно-правовым взглядам; и многие даже не представляли себе возможности и допустимости иного права, права свободы и т. д. И вот законодательная реформа произвела в этом отношении весьма быстрый и коренной переворот: некоторые крестьяне, главным образом старцы, по исключению сохранили в течение десятилетий и до конца жизни свою прежнюю интуитивную психику крепостного права, не хотели знать и признавать реформы, заявляли прежним господам, что они считают своим священным долгом и впредь верой и правдой служить и даже обижались по поводу предложений уйти на свободу, получать плату за службу и т. д. Но громадное большинство, особенно молодые, более восприимчивые, весьма быстро освободились от своей прежней рабской интуитивной правовой психики и прониклись противоположными интуитивно-правовыми убеждениями; так что, например, обратная реформа уже год или меньше спустя после издания

400

Манифеста была бы абсолютно немыслима уже вследствие соответствующего интуитивно-правового переворота в народной психике. Аналогичные крупные и более или менее быстрые перевороты в области народной интуитивно-правовой психики имели место в истории у разных народов под влиянием подобных по содержанию и разных других крупных прогрессивных реформ в области позитивного права, например, под влиянием законодательного предоставления и осуществления в течение известного времени политических, конституционных прав и проч. Рецепция западноевропейскими народами более культурного и передового по сравнению с их национальными правами римского права в качестве позитивного права сопровождалась соответствующими процессами изменения и интуитивно-правовой психики и облегчалась и ускорялась сама этим действием на интуитивное право; особенно наиболее культурные элементы тогдашнего общества, знакомившиеся с содержанием более культурного римского права, приходили в воодушевление и энтузиазм по адресу этого права, и разные элементы его содержания приобретали в их психике роль правовой истины, правовой правды самой по себе, т. е. интуитивного права; а прежние их интуитивно-правовые мнения казались им чем-то варварским, продуктом их прежнего незнания истинного права, отсутствия истинного правового света.

§37 СПРАВЕДЛИВОСТЬ

Rсправедливости люди усматривают высший руководящий свет; i вере в существование справедливости они находят успокоение и утешение в бедствиях и страданиях жизни. Но что такое справедливость, где и в каком виде она существует, в чем состоят начала, каков принцип справедливости?

Проблема о природе и принципе справедливости издревле привлекала к себе внимание и интересовала мыслящих людей. Она занимала видное место в философских учениях древности (Сократа, Платона, Аристотеля, стоиков и др.)» средних веков и нового времени. Специально к своему ведению относят ее моралисты. В подлежащих трактатах неизменно имеется отдел, посвященный учению о справедливости, признаваемой одной из важнейших нравственных добродетелей, делаются попытки выяснения ее существа, установления единого принципа справедливости и т. д. В то же время в сфере науки права имеется сознание, что справедливость имеет какое-то особое отношение к праву, и сообразно с этим представители общего учения о праве обыкновенно со своей стороны пытаются определить природу справедливости, ее отличие от права и отношение к нему. Кроме того, природа справедливости и ее отношение к праву обсуждается и в некоторых специальных юридических науках: в науке гражданского права (особенно

401

римского гражданского права ввиду того, что справедливость, aequitas, играет большую роль в источниках римского права) и в науке уголовного права.

Но несмотря на многовековую работу мысли в сферах этого ряда наук проблема о природе справедливости остается до сих пор нерешенной проблемой и спорным вопросом.

Весьма распространенным является воззрение, что справедливость состоит в равенстве, в равном отношении к другим; некоторые усматривают существо справедливости в сочетании принципа равенства и некоторых других принципов: одни – благожелательства, другие – свободы и т. п.1 Действительно, во многих случаях справедливым представляется равное, несправедливым неравное отношение; но во многих других случаях с точки зрения справедливости требуется противоположное, неравное отношение, например, принятие во внимание различных степеней вины, заслуги и т. п. Это даже дало повод для возникновения учения (Пухта и др.), что справедливость состоит в принятии во внимание и признании индивидуальных различий и их требований. Некоторые соединяют оба принципа: равенства и неравенства и определяют справедливость как равное отношение к равному, неравное к неравному. Но, например, наказание невиновного представляется несправедливым, независимо от того, что бывает в других случаях. Не вызывает подобных возражений предлагаемая некоторыми формула, по которой справедливость состоит в таком отношении, которое основано на принятии во внимание того, что заслуживает внимания, неприятии во внимание того, что не заслуживает такового, или в применении не произвольного какого-либо масштаба, а такого, который соответствует обстоятельствам дела. Но эти формулы страдают слишком большой общностью и бессодержательностью и не указывают специфической природы справедливости. Всякое подлежащее поведение и отношение к делу должно, конечно, основываться на принятии во внимание того, что заслуживает внимания, в применении надлежащего, а не произвольного масштаба и т. д., но о справедливости речь идет лишь в некоторых областях такого поведения; масштаб справедливости представляет некий особый масштаб, наряду с разными другими, надлежащими в своих областях масштабами, и требуется определение его специфической природы,

В моралистической литературе нередко встречается сведение справедливости к симпатии, определение справедливости как особой формы симпатии или особой формы применения (равного и т. п.) симпатии, или сочетания симпатии и других элементов, например, мудрости (так, по мнению Гефдинга, справедливость

1 По мнению Г. Спенсера, справедливость есть свобода каждого, ограниченная равной свободой всех. Предлагаемая им формула справедливости гласит: каждый свободен девать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой же равной свободы кого бы то ни было другого.

402

есть сочетание симпатии и мудрости). Некоторые считают существенным для справедливости соответствие истине, согласие с действительностью. По мнению Меркеля (Юридическая энциклопедия, § 27 и ел.), справедливость состоит в отношении, соответствующем истине и нравственности, фактической и нравственной правде. Многие считают существенным элементом справедливости целесообразность или просто отождествляют справедливость с целесообразностью, общественной целесообразностью данного отношения к делу (Иеринг и др.).

Б изложенном выше учении о праве вообще и специально об интуитивном праве содержатся данные и для разрешения проблемы о природе справедливости. Дело в том, что справедливость представляет не что иное, как право в нашем смысле, а именно интуитивное право.

Справедливость как реальное явление есть явление духовной жизни, психическое явление, и для научного, достоверного познания соответствующих феноменов требуется применение соответствующего метода, самонаблюдения и соединенного метода. Применяя этот метод, нетрудно убедиться, что мы здесь имеем дело не с переживаниями симпатии {каритативных эмоций) по чьему-либо адресу, не с суждениями об общественной целесообразности или вообще какими бы то ни было оппортунистическими суждениями и расчетами и т. д., а с принципиальными, нормативными переживаниями, и притом этическими переживаниями в смысле соответствующего образованного выше понятия; здесь имеются этические эмоции, эмоции долга, соответствующее поведение сознается не как удобное для известной цели, а как должное, независимо от каких бы то ни было целей и расчетов; так что представление или восприятие чужого поступка, представляющегося нам явно и резко несправедливым по отношению к кому-либо, вызывает соответствующее этическое порицание или негодование; воспоминание о собственном поступке этого рода вызывает соответствующие этические угрызения совести и т. д. Пользуясь, далее, делением этических переживаний на два класса: чисто императивные, нравственные и императивно-атрибутивные, правовые и наблюдая и анализируя с этой точки зрения переживания справедливости, нетрудно убедиться, что эти переживания относятся ко второму классу, что здесь имеются и действуют императивно-атрибутивные эмоции, что соответствующее сознание представляется сознанием того, что от одних следует, причитается другим, а не сознанием одностороннего, чисто императивного долженствования; так что отнесение справедливости со стороны моралистов к нравственности, а равно противопоставление ее со стороны юристов праву, с точки зрения изложенных выше учений представляются неправильным и подлежащим исправлению путем классификационного перемещения справедливости из класса нравственности в класс права. Наконец, применяя деление права на два вида: позитивное

403

и интуитивное и соответствующие понятия и изучая переживания справедливости с этой точки зрения, легко констатировать, что здесь мы имеем дело не с позитивно-, а с интуитивно-правовыми феноменами, с суждениями не о том, что полагается по законам и т. п., а о том, что кому по «совести», по нашим самостоятельным, независимым от внешних авторитетов убеждениям причитается, должно быть предоставлено и т. д. Сообразно с этим, например, сами законы, правовые обычаи и т. д. подвергаются критике с точки зрения справедливости как некоего высшего масштаба и критерия; некоторые одобряются как согласные с требованиями справедливости, другие порицаются или даже отвергаются с негодованием как несправедливые, несогласные с требованиями справедливости, лишающие кого-либо того, что ему причитается и т. д.

Выше было указано, что сферой действия интуитивного права является область наделения благами и причинения зол, распределения благ и зол, в отличие от позитивного права, которое решает и не относящиеся к этой сфере вопросы, вопросы формальностей, технических порядков и т. п. Этому соответствует сфера действия справедливости, которая специально касается области распределения благ и зол и некомпетентна в области формальных вопросов и т. д. Одним словом, реальное, наблюдательное изучение с применениями добытых раньше данных в качестве руководства дает тот результат, что переживания справедливости суть интуитивные этические переживания императивно-атрибутивного типа, по установленной выше терминологии – интуитивное право.

Как вообще в области этических переживаний, обыденному, наивному, покоящемуся на вызываемом эмоциональной проекцией «оптическом» обмане воззрению представляются реальными в области справедливости соответствующие проекции; сообразно с этим слово справедливость обозначает обыкновенно, например, в выражениях «справедливость требует, предписывает», «начала справедливости», «по справедливости, по высшим началам справедливости, следует, причитается»... и т. д., соответствующие нормы, или совокупность соответствующих норм, представляющихся неизменно существующими и определяющими с высшим авторитетом, что кому от кого причитается. Т. е. с проекционной точки зрения справедливость обозначает интуитивно-правовые нормы. Наряду с проекцией норм в области переживаний справедливости происходит, конечно, проекция соответствующих обязанностей («долг справедливости», «по справедливости должен, обязан»...), обязанностей, закрепленных за другими, правоотношений, прав («по справедливости имеет право на то-то, может притязать»... и т. д.). Поэтому, применяя традиционное в правоведении различение с (наивно-) проекционной точки зрения права в объективном смысле (норм) и права в субъективном смысле (правоотношений, обязанностей, прав) к справедливости, можно различать с (созна-

404

тельно) проекционной точки зрения справедливость в объективном смысле (интуитивно-правовые нормы) и в субъективном смысле (соответствующие правоотношения, обязанности, правомочия и правопритязания). Дальнейшим продуктом проекционного действия эмоций, входящих в состав переживаний справедливости, является приписывание соответствующему поведению, поведению, согласному с нашим интуитивным правом, особой природы, особого представляющегося реальным свойством качества, выражаемого эпитетом «справедливый» («справедливый поступок*). В случае противоречия, несогласия чьего-либо поведения с требованиями интуитивного права судящего, этому поведению приписывается (проецируется на него) противоположное свойство «несправедливость» («несправедливый поступок»). Далее, проекция подлежащих качеств– «справедливый», «несправедливый» – направляется и на тех людей или иные существа, например, Божественные, которые представляются действующими согласно или вопреки требованиям справедливости, интуитивного права («справедливый человек», «Бог справедлив» и т. д.). И слово «справедливость» означает сверх интуитивно-правовых норм еще соответствующее свойство поведения или качество характера, похвальное качество, «добродетель» – склонность и стремление всегда действовать согласно с требованиями справедливости в первом смысле, т. е. с нормами интуитивного права. Противоположное свойство поведения и характера, порок, состоящий в склонности нарушать требования справедливости в первом смысле, называется «несправедливостью».

В качестве имен для обозначения похвальных качеств поведения и характера, заслуг, добродетели и противоположных, достойных порицания свойств поведения и характера, выражения «справедливость» и «несправедливость» естественно применяются главным образом б тех случаях и областях, где подлежащие субъекты (поведения или характера) представляются действующими по свободному выбору, а не под давлением необходимости, принуждения, властных велений других и т. п., каковые обстоятельства исключают похвальность, наличие заслуги, добродетельность соответствующего поведения. Сообразно с этим выражения справедливость, несправедливость и т. д, применяются главным образом тогда, когда речь идет о поведении или характере стоящих выше и господствующих по отношению к стоящим ниже, подчиненным, зависимым, а не обратно; так, справедливость приписывается божествам как высшим распределителям благ по отношению к людям, а не обратно, не зависимым от божества и бессильным по отношению к ним существам, не могущим их наделить благами или лишать их чего-либо людям; она приписывается законодателям по отношению к подзаконным, монархам по отношению к подданным, господам по отношению к рабам, слугам, начальникам по отношению к подчиненным, судьям по

405

отношению к судимым, родителям по отношению к детям, критикам по отношению к критикуемым, экзаменаторам по отношению к экзаменуемым и т. д., – а не обратно. Само собой, впрочем, разумеется, что стоящие в одной области выше других, наделяющие их по усмотрению чем-либо или лишающие чего-либо согласно или несогласно с интуитивным правом, могут в других областях поведения быть в обратном положении по отношению к этим другим, и тогда говорится о справедливом или несправедливом отношении последних к первым; например, в области экзамена и наделения экзаменующихся отметками сообразно с их заслугами, как они по совести причитаются, речь идет о справедливости не экзаменующихся, а экзаменатора; но если после экзамена подвергшиеся экзамену обсуждают поведение экзаменатора, воздают ему должное путем признания его добросовестности или справедливости или отказывают в таком признании, то здесь имеется обратное отношение: «судьями» становятся прежние «подсудимые» и сообразно с этим к их суждениям применимы эпитеты «справедливый» или «несправедливый».

Такое словоупотребление, т. е. соответствующие привычки называния влияют и на применение слова справедливость в смысле соответствующих норм, высших требований (иктуитиввого права); а именно и в этом смысле слово «справедливость» применяется главным образом в тех областях, где дело идет об отношениях вышестоящих, властвующих и могущих по усмотрению наделять других благами и т. д., к нижестоящим, зависимым в области распределения благ и зол.

Так как справедливость есть право, относится к классу права, соответствующие реальные явления суть правовые, императивно-атрибутивные переживания, соответствующие нормы суть правовые, императивно-атрибутивные нормы и т. д., то все изложенное выше о праве вообще, о правовых эмоциях и о разных категориях представлений, входящих в состав правовых переживаний, о правовых проекциях, нормах и правоотношениях, обязанностях, правах и их элементах, о характерных особенностях права по сравнению с нравственностью и т. д., относится и к справедливости; в состав переживаний справедливости, в отличие от чисто императивных, нравственных в смысле установленной классификации переживаний входят атрибутивные (а не чисто императивные) эмоции, двусторонние, парные субъектные и объектные представления, представления тех, от которых, и тех, которым что-либо причитается, представления доставлений, требующихся от обязан-пых, и получений, причитающихся противостоящей стороне; вследствие атрибутивной природы подлежащих эмоций сознание справедливости оказывает более сильное давление на поведение, чем чисто императивное, нравственное сознание, сознание такого долженствования, по которому другим соответствующее получение не причитается, и проч. и проч.

406

Далее, так как справедливость есть интуитивное право, то к ней относится и все то, что было изложено выше специально об интуитивном праве и отношении его к позитивному. Вследствие независимости от нормативных фактов, законов и т. д. справедливость отличается индивидуальной изменчивостью по содержанию, имеет различное содержание у разных классов людей и индивидов, обладает большей способностью приспособляемости к конкретным обстоятельствам, чем позитивное право, развивается постепенно и незаметно, без тех осложнений, которые свойственны развитию позитивного права; нормы справедливости представляются с наивно-проекционной точки зрения, вследствие независимости от местных законов, обычаев и т. д. вечными, неизменными, имеющими всеобщее значение и т. д.; между справедливостью и соответствующим позитивным правом неизбежны наряду с согласием в основном и главном содержании разногласия и конфликты: классовые и индивидуальные, эволюционные и т. д.; так что разные элементы позитивного права и соответствующие конкретные решения должны неизбежно оказываться с точки зрения разных классов данного общества и индивидов несправедливыми; сознание справедливости оказывает давление на толкование, применение и научную разработку позитивного права, а равно является (мирно или революционно действующим) фактором создания, разрушения и изменения позитивного права и т. д.1

§38

О ПРИРОДЕ ТАК НАЗЫВАЕМОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА ПРЕЖНЕЙ ФИЛОСОФИИ ПРАВА

В предыдущем учении о праве вообще и об интуитивном праве в частности содержатся также данные и руководство для выяснения того, что такое представляет так называемое естественное право в смысле учений прежней философия права, и для решения вопроса о действительном существовании или несуществовании соответствующего права.

Применяя к содержанию трактатов, посвященных изложению норм, так называемого естественного права, психологический метод изучения (в данном случае соединенный метод внутреннего и внешнего наблюдения, ср.: Введение, § 2) и имея в виду изложенное выше о природе правовых переживаний и их проекций и о внешних, словесных формах отражения этих переживаний и проекций, можно с достаточной достоверностью констатировать, что

1 Таким образом, с точки зрения специального интереса к справедливости и ее изучению все предыдущее учение о праве и интуитивном праве может рассматриваться как соответственно развитое учение о справедливости. То же относится к тем частям последующего изложения, которые касаются права вообще, к положениям о происхождении и законах развития, постепенного изменения содержания права в истории и т. д,

407

разные положения так называемого естественного права, сообщаемые авторами подлежащих трактатов, представляют не что иное, как отражения и выражения интуитивно-правовых процессов в психике авторов, сообщения содержания их интуитивно-правовых мнений и соответствующих проекций. Преобладающей формой внешнего выражения является односторонне-атрибутивная редакция; речь идет не столько о естественно правовых обязанностях, сколько о правах, о прирожденных, установленных самой природой и т. п. правах человека, гражданина, мужа, отца и т. д. При этом авторы соответствующих положений исходят из наивно-проекционной точки зрения и находятся под влиянием соответствующего заблуждения относительно сферы существования и природы того, с чем они имеют дело, принимают за реальное не подлежащие психические процессы, а их представляющиеся существующими во внешнем по отношению к их психике мире, проекционные отражения. Сообразно выясненному выше специфическому характеру интуитивно-правовых проекций, связанному с отсутствием в интеллектуальном составе интуитивно-правовых переживаний представлений нормативных фактов и состоящему в соответствующей неограниченности проекционной сферы, авторы естественно-правовых положений приписывают естественно-правовым нормам вечность, неизменность, всеобщее, не зависимое от места значение и т. д., говорят о всеобщих правах каждого человека, каждого гражданина, о вечности и прирожденности, независимости от государственного предоставления соответствующих прав и т. д. Характером высшей мистической авторитетности императивно-атрибутивных этических эмоций объясняется, далее, тенденция естественно-правовых учений приписывать соответствующие высшие веления и предоставления тем или иным высшим существам: Природе, Божеству и т. д. Тем, что было выяснено выше относительно природы справедливости, объясняется, наконец, приписывание подлежащим нормам, обязанностям, правам свойства справедливости, истинной справедливости, соответствия началам высшей справедливости и т. п.

Наряду с интуитивно-правовыми мнениями в составе содержания естественно-правовых учений имеются, впрочем, еще и разные другие элементы. Кроме разных теоретических положений и учений о природе права, о природе и свойствах естественного права и т. д., здесь мы находим еще разные практические положения и учения, имеющие отличную от интуитивного права природу. Сюда относятся прежде всего разные соображения целесообразности, в частности, законодательно-политические соображения о неудовлетворительности действующих законов и учреждений, с точки зрения тех целей и задач, которым они должны, по мнению авторов, удовлетворять (например, о нецелесообразности тех или иных наказаний с точки зрения успешного искоренения преступлений или исправления преступников, о негодности

408

пытки как средства раскрытия истины в уголовном процессе и т. п.), и предложения соответствующих законодательных реформ. Далее, сюда относятся нормативные, принципиальные суждения неправового типа: нравственные, эстетические1. При этом авторы подлежащих учений, заключающих смесь различных элементов, не различают их друг от друга и одинаково считают их ♦ естественным правом»2.

В разных естественно-правовых учениях имеются также под именем естественного права разные такие положения, которые с точки зрения нашей классификации должны быть отнесены к позитивно-правовым. Так, средневековые философы права излагали под именем естественного права разные правовые положения в качестве обязательных в силу тех или иных приводимых ими изречений Евангелия или Библии, т. е. соответствующих нормативных фактов, синайского законодательства и т. д. Другие положения приводятся со ссылкой, как на нормативные факты, на общее мнение в сфере философов права или на мнение приобрев-ших особый авторитет предшественников (например, Гуго Гро-ция). Вообще в истории естественно-правовых учений замечается действие характерной для правовой психики вообще тенденции позитивации, выработки точно определенного единообразного шаблона.

Несмотря на наивно-проекционную точку зрения на право и незнание подлинной его природы, на смешение разнородных вещей под именем естественного права и разные другие научные недостатки, естественно-правовые учения, главным образом интуитивно-правовые тезисы, выставлявшиеся и с воодушевлением проповедовавшиеся передовыми и выдающимися мыслителями,

1 Например, анализируя психологические учения философа Гербарта и его школы, можно констатировать, что эти учения представляют смесь интуитивно-правовых, нравственных и эстетических элементов (ср., например, играющее большую роль в этих учениях положение о безобразии споров, о том, что «спор не нравится» и разные соответствующие честные положения).

2 Это представляет естественный результат отсутствия научного понятия права и критериев для отличия его от других явлений, в связи с тем обстоятельством, что в области +естественного права» нет помощи для отличия права от других явлений в виде разных внешних критериев, заменяющих научное понятие права в области позитивно-правовой юриспруденции: наличия соответствующих государственных законов, применения в судах, официального принуждения и т. д.

Наряду со смешением разнородных явлений ясд общим именем «естественного права» типичной ошибкой в области естественно-правовых учений являются выводы правовых положений из чужеродных посылок, например, из разных теоретических положений; о природе человека, о его общительности, эгоизме, стремлении к самосохранению и т. п., из нравственных тезисов, эстетических и т. д. Из того, что человек отличается эгоизмом или т. п., и вообще из каких бы то ни было теоретических тезисов как таковых, или из эстетического положения о безобразии спора или иных эстетических или нравственных положений или положений целесообразности не вытекает и не может вытекать правовой обязательности чего-либо, чьего-либо права на что-либо и т. д. (ср.: Введение, § 17).

409

принимавшими участие в разработке естественного права, а также соответствующие правно-политические соображения и предложения – исполняли полезную функцию содействия прогрессу права и законодательства и в этом смысле служили суррогатом не существующей и до сих пор науки политики права.

Переворот, происшедший в миросозерцании, направлении и деятельности правоведения в первой половине XIX столетия, состоявший в отказе от веры в существование иного права, кроме положительного, и от иной деятельности, кроме исторического и догматического изучения этого права, представляет в обоих направлениях регресс; были совершены две крупные ошибки, подлежащие исправлению путем развития психологической науки о праве, обнимающей и интуитивное, и позитивное право, и путем создания на почве соответствующих психологических данных науки политики права.

§39 ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО И ЕГО ВИДЫ

Под позитивным правом, как реальными явлениями, согласно изложенному выше, мы разумеем императивно-атрибутивные переживания, содержащие в себе представления нормативных фактов как оснований обязательности; каковое понятие, независимо от различия своего по содержанию от обычных представлений о «праве» или «позитивном праве» в юридическом смысле имеет много больший объем, чем сфера применения выражений «право» или «позитивное право» в современном правоведении, обнимает собой многое такое, что принято относить к разным противопоставляемым праву классам: нравам, религии и т. д., и равно многое такое, что в современной классификации явлений вообще не находит себе места, вообще упускается из вида.

К позитивному праву в указанном широком смысле относится, во-первых, все то, что было установлено выше относительно права вообще, во-вторых, в качестве специальной теории позитивного права, в отличие от интуитивного, то, что было изложено выше в форме указания отличий интуитивного права от позитивного и их взаимоотношений. Здесь остается в дополнение к этому изложить деление позитивного права на виды и разновидности. А именно в области позитивного права можно различать несколько видов и разновидностей, смотря по тому, на какого рода нормативные факты имеется ссылка в данных позитивно-правовых переживаниях.

Учение о видах позитивного права, хотя и в слабо развитой и вообще неудовлетворительной форме имеется уже в существующей науке права, заимствовавшей его от древних римских юристов; во оно скрывается под своеобразным и, по-видимому, означающим нечто иное именем учения о так называемых «источниках права».

410

Что такое источники права? По общепринятому мнению, к источникам права относится законное право (или законы, что с точки зрения существующих учений о праве равняется друг другу) и обычное право. По господствующему, хотя и не общепризнанному мнению, сюда относится также право судебной практики (или = судебная практика). По поводу понятия источника права – определения его, в отличие от приведенного перечисления отдельных источников – в науке имеются разногласия. Все согласны относительно того отрицательного положения, что источники права в техническом смысле следует отличать от источников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существовавшего или существующего права. Но как следует определить положительно существо источников права, по этому поводу высказываются разнообразные мнения; некоторые определяют источники права как формы создания права, другие как основания возникновения права, третьи как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые как признаки обязательности юридических норм, пятые как различные формы выражения права, т. е. общей воли и т. д.

Эти попытки определения и вообще вся постановка и квалификация подлежащего учения, учения о законном, обычном праве и т. д. как учения об источниках права, не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно логической точки зрения явление.

Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных или основания их существования, или признаки их животной природы и т. д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права.

Кошки, собаки и т. д. суть не источники животных, не формы создания животных и т. д., и вообще не нечто отличное от животных и только имеющее к ним какое-то таинственное, трудно поддающееся определению отношение, а просто – животные. Они сами именно и суть животные, виды и разновидности таковых. И точно так же так называемые «источники права» – обычное право, законное право и т. д. суть не что иное как само право, виды позитивного права, разновидности права, и странно их называть «источниками права», размышлять, в каком они отношении находятся к праву и т. д.

Сообразно с этим теперешнее учение об «источниках права» следует переименовать в учение о позитивном праве и его видах и разновидностях.

411

Дальнейший, более существенный, чем недоразумения, связанные с понятием источников права, порок, свойственный теперешнему учению об источниках права, т. е. о видах позитивного права, состоит в том, что это учение и отдельные его части – учение о законах, об обычном праве и т. д. – покоятся на смешении позитивного права и отдельных его видов с фактами, представления которых как нормативных фактов входят в интеллектуальный состав подлежащих позитивно-правовых, законно-правовых, обычно-правовых и т. д. переживаний или, точнее, на совокупности следующих недоразумений.

Как видно из изложенного выше, в области позитивного права следует различать три различные вещи: 1) нормативные факты, соответствующие поступки людей, постановления законодателей и т. д.; 2) императивно-атрибутивные переживания, связанные с представлениями этих фактов – само позитивное право как реальный феномен и 3) соответствующие нормы, эмоциональные фан-тазмы. порождаемые этими переживаниями. И вот традиционное учение этих трех различных категорий как таковых не знает и не различает; главную категорию, само реальное позитивное право, обычное, законное право и т. д. (2) оно вообще упускает из виду и не изучает, за реальное позитивное право принимает эмоциональные фантазмы, нормы (3) и, наконец, смешивает эти нормы с велениями законодателей или другими соответствующими фактами (1). Между прочим, ввиду такого характера традиционных учений о законном, обычном праве и т. д. можно сказать, что квалификация законного и обычного права как «источников права», несмотря на всю логическую несообразность ее, не лишена основания в смысле (бессознательной, невольной) самокритики учения: действительно, то, что господствующее учение принимает за обычное право, законное право и т. д., т. е. веления законодателей и т. д., не есть само позитивное право, а разве только «источник» его, факты, вызывающие в психике знающих о них позитивные правовые переживания. Поэтому, между прочим, возможно сохранение крепко укоренившегося и привычного юриспруденции выражения «источники права», но только с отнесением его к нормативным фактам и строгим отличием от самого права, обычного права, законного и т. д, (ср., впрочем, ниже).

Для надлежащего построения учения о видах и разновидностях позитивного права следует иметь в виду, что законодательные веления и другие факты, представления коих входят в состав позитивно-правовых переживаний, не только не тождественны с самим позитивным правом, но и не состоят с ним в такой причинной связи, чтобы между ними существовал непременно фактический параллелизм, чтобы фактам определенного рода всегда соответствовало определенное позитивное право.

Во-первых, значение в области позитивного права в качестве оснований обязательности и определителей содержания принадле-

412

жит не соответствующим объективным событиям, велениям законодателей и т. д., а представлениям о них как наличных или бывших. Поэтому, если имеется представление соответствующего факта как реального события, например, веления какого-либо монарха или божества, обычая предков и т. д., то для существования и действия соответствующего позитивного права: законного, обычного и т. д. безразлично, имел ли в действительности место этот факт или его вовсе не было, например, не только подлежащие представляемые веления в действительности не имели места, но и сами представляемые авторы этих велений: монарх, якобы царствовавший когда-то, божество, которому приписывается веление, – только легендарные, мифические, а не реальные существа, или предки вовсе не знали приписываемого им обычая, поступали иначе и проч. На известных ступенях культуры, до развития письменности и в течение известного времени после появления и развития письменности позитивное право в значительной степени определяется разными легендарными и мифическими нормативными фактами не только в области религиозного, сакрального, но и в области светского права. И обратно, если подлежащий факт имел место в действительности, например, был издан и не отменен до сих пор известный закон, но соответствующего знания, соответствующего представления в данное время не имеется, например, закон забыт, то и существования и действия соответствующего позитивного права нет и не может быть. На известных ступенях культуры, до развития письменности и даже в последующее время, до изобретения и распространения книгопечатания в развитии позитивного права в качестве разрушительного фактора не лишено значения забывание законодательных распоряжений и иных нормативных фактов. Равным образом, с течением времени в областях действия устной традиции и памяти происходят разные частные изменения содержания представляемых нормативных фактов, например, содержания законодательных, начальственных распоряжений, смысла и характера обычаев предков и т. д., – и соответственно изменяется содержание подлежащего позитивного права, хотя сами бывшие объективные факты не могут изменяться. Сообразно с этим под нормативными фактами или «источниками позитивного права» в области теории позитивного права и его видов следует разуметь не внешние, объективные события как таковые, а содержание соответствующих представлений, представляемые факты, независимо от их действительного бытия.

Но затем и имеющиеся в представлении законодательные веления, обычаи предков и иные факты, относящиеся к категории способных вообще играть авторитетно-нормативную роль, отнюдь не имеют того значения, чтобы им непременно соответствовало определенное позитивное право. Напротив, – и это очень важно иметь в виду в области изучения позитивного права и отдельных его видов – дело зависит от психического состояния подлежащих

413

индивидов или народных масс, от их психических склонностей, психических привычек и диспозиций, убеждений разного рода (например, интуитивно-правовых, нравственных, религиозных верований) и т. д.; так что восприятия и представления соответствующих фактов, например, изданных в надлежащей форме государственных законов, обычаев предков и т. д. иногда возбуждают в их психике позитивно-правовую реакцию, вызывают соответствующее позитивное право, иногда же не возбуждают в данное время или вообще оказываются бессильными возбудить соответствующие позитивно-правовые переживания. Так, законодательные распоряжения представителей государственной власти лишь на известной ступени психической культуры приобретают способность вызывать в индивидах и массах соответствующие позитдвно-правовые переживания; т. е. способность человеческой психики к правовым реакциям на законодательные распоряжения есть продукт культуры, отсутствующий на низших ступенях последней. Если подлежащее веление отличается надлежащей грозностью, исходит от сильного и снабжено угрозами в случае неисполнения, то может получиться соответствующий страх и подчинение из страха, но это ничего общего с правом не имеет; подлинное же право, этические императивно-атрибутивные переживания и соответствующая мотивация поведения отсутствуют, не возникают. Затем, уже имеющаяся культурно-психическая способность и склонность к законодательно-правовым переживаниям первоначально бывает относительно очень слабой; так что требуется наличие разных особенно благоприятных условий, например, подкрепления закона со стороны согласного по содержанию или сродного по направлению интуитивного права, особой личной популярности издающего закон племенного начальника в своем племени и т. п., чтобы закон имел шансы вызвать соответствующее законодательное позитивное право. Лишь постепенно психическая способность и склонность к законному праву так развивается и укрепляется культурным процессом, что делается возможным относительно надежное и успешное управление массовым поведением путем законодательства, с помощью законодательно-правовой психики. Но и после относительно прочного укрепления в народных массах способности и склонности к законодательному праву законодатель может хозяйничать и распоряжаться в области законодательно-правовой психики лишь в известных пределах и с соблюдением известных осторожностей; в противном случае закон может потерпеть фиаско, не вызвать вообще законодательного права или достаточно сильного для успешного действия права (что, между прочим, компрометирует и прочие законы, и самого законодателя, колеблет их силу и власть). Так, на низших ступенях культуры, хотя и не столь низких, чтобы вообще не было развитой способности к законодательному праву, весьма силен авторитет обычаев предков, старины, старой пошлины, и такой законодатель, который бы

414

возымел смелость посягнуть- на эти обычаи, постановить что-либо прямо и резко им противоречащее, только скомпрометировал бы себя самого. На известной стадии развития позитивно-правовой психики замечается своеобразное и странное с первого взгляда (с правно-психологической точки зрения, впрочем, вполне понятное) явление, которое можно охарактеризовать как контрабанду законодательного права под видом обычного и которое состоит в том, что законодатели для придания силы закону и достижения законодательного успеха снабжают законодательные акты обманчивыми объяснениями, что, дескать, ничего нового не постановляется, что, собственно, таков был обычай предков, а только он забыт и т. п. Далее, в случае крепости известных религиозных убеждений или религии вообще законы должны сообразовываться с религией и в случае коллизии терпят фиаско. Всегда и везде следует считаться законодателю с интуитивным правом, чтобы не произошло крушения закона вследствие коллизии с интуитивным правом (выше, с. 396). Закон, явно и серьезно противоречащий долгу социально-служебной власти, долгу пользования законодательной властью не для личных интересов, а для содействия общему благу, а равно явно безнравственный или нелепый и бессмысленный закон тоже оказались бы бессильными вызвать к жизни соответствующее позитивное право. Наряду с общекультурным процессом постепенного развития общей способности к законодательно-правовой реакции по адресу разных социальных видов законодательства и склонности к надлежащей право-психологической реакции по адресу разных специальных видов законодательства или по адресу законов, исходящих от определенного законодателя; например, в области развития над несколькими прежде суверенными небольшими социальными организациями социально-правовой надстройки в виде первоначально слабой и зачаточной общегосударственной организации новое надгрупповое законодательство сначала действует весьма слабо, может с успехом коснуться лишь некоторых вопросов, легко терпит фиаско и т. д., и лишь постепенно приобретает силу, значение и относительно большой простор действия. То же, при известных условиях, бывает в случае переворотов, изгнания одной династии и воцарения другой, смены монархии республикой или обратно. Затем возымевший действие закон может по разным психическим причинам и без забывания о нем (выше, с. 413) утратить свой нормативный авторитет. В существе дела явление отмены законов, например, другими законодательными актами (или иным нормативным фактом, например, установлением противоположного обычного права), причем, конечно, факт закона не отменяется, бывшее не делается не бывшим, при надлежащей вдумчивости, должно было бы убедить не только в коренном отличии законов и вообще нормативных фактов, с одной стороны, права с другой стороны, но и в условности и относительности связи одного с другим. Но законы перестают нередко

415

возбуждать соответствующее законодательное право без всякой их отмены. Между прочим, незаметное и постепенное разрушительное действие оказывает в этой области интуитивное право. Можно было бы набрать в истории огромную массу примеров прекращения действия разных жестоких карательных законов, например, законов, постановляющих смертную казнь или квалифицированную, осложненную особыми жестокостями казнь за кражу и разные иные менее тяжкие преступления, под действием изменившегося, более мягкого и гуманного интуитивного права. Законы, устанавливающие при высокой ценности известной монетной единицы известные таксы вознаграждений, например, за врачебную помощь, перестают в случае постепенного, но существенного изменения ценности подлежащих денег действовать и применяться под влиянием интуитивного права, признающего несправедливым требовать исполнения подлежащих услуг за столь ничтожное (по новым экономическим условиям) вознаграждение и проч. и проч. И независимо от интуитивного права законы утрачивают нередко свою нормативную силу вследствие различных подрывающих эту силу причин, например, вследствие того, что они при изменившихся обстоятельствах начинают представляться безнравственными, явно несообразными с точки зрения целесообразности, противоречащими новым религиозным взглядам или, при падении религиозного рвения, продуктами излишнего религиозного фанатизма, или продуктами полицейской подозрительности, или стремления вмешиваться в то, чего законы не должны касаться, и проч. и проч. Изложенное о законах относится mutatis mutandis ко всем категориям нормативных фактов (и потому было изложено здесь, а не в специальном учении о законах и законодательном праве). Все они имеют такое же относительное и условное значение, иногда возбуждают к жизни, а иногда не возбуждают соответствующее позитивное право, в зависимости от разных психологических факторов и условий (подлежащих соответствующему психологическому изучению). Таких категорий фактов, которые бы, так сказать, по природе своей, независимо от других условий непременно действовали нормативно в области правовой психики, нет и не может быть. Сообразно с этим под нормативными фактами в области теории позитивного права и отдельных его видов следует разуметь не факты определенной категории, обладающие определенными объективными признаками, например, в надлежащей форме изданные законы, известного рода обычаи как таковые, судебную практику как таковую, и т. д., а лишь (представляемые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают соответствующие позитивно-правовые переживания. Таким образом, законы, хотя бы они были изданы по всем правилам законодательства данного государства, обычаи, судебная практика и т. д., хотя бы он и обладали всеми признаками, требующимися или выставляемыми современной наукой для их

416

юридической действительности, не являются, с точки зрения нашей теории права, сами по себе не только позитивным правом, но даже и нормативными фактами. Они только могут быть и бывают обыкновенно или иногда нормативными фактами, а иногда не бывают и таковыми.

Поскольку, далее, известные факты имеют нормативное действие, получают значение нормативных фактов, между ними и вызываемыми ими позитивно-правовыми явлениями нет такого соответствия, чтобы определенному нормативному факту, например, определенному законодательному постановлению, определенному правовому обычаю непременно соответствовало одно определенное позитивно-правовое положение; как видно из изложенного по поводу учения о природе норм, один нормативный факт может быть и бывает основанием для вывода множества различных правовых положений, источником множества различных по содержанию, смотря по направлению внимания и т. д. позитивно-правовых переживаний, и обратно, из совокупности нескольких нормативных фактов позитивно-правовая психика может извлекать одно позитивно-правовое положение. Сообразно с этим с точки зрения развития права можно сказать, что при неизменности нормативных фактов, на которые опирается известное позитивное право, это право может тем не менее менять свое содержание, в частности, развиваться, разветвляться, обогащаться все новым содержанием и т. д. Путем выводов из немногих, сравнительно кратких изречений законов XII таблиц римская юриспруденция с течением времени выработала обильное по своему содержанию, богато развитое позитивное право. То же в большей или меньшей степени относится ко всякому позитивному праву.

И в том смысле не следует предполагать необходимости соответствия между позитивным правом и нормативными фактами, чтобы в области позитивно-правовой психики известным категориям фактов соответствовали непременно правовые и только такие, а не иные, например, нравственные, позитивно-нормативные переживания, другим категориям фактов, напротив, – нравственные и только нравственные, а отнюдь не правовые переживания и т. д. Напротив, одни и те же факты могут играть роль в индивидуальной и массовой позитивно-нормативной психике и правовых и нравственных или также и эстетических нормативных фактов; или одни и те же факты могут в одно время играть в народной психике роль правовых нормативных фактов, в другое время нравственных нормативных фактов. Например, известный (представляемый) обычай предков, касающийся бракосочетания или т. п., может быть одновременно нормативным фактом: 1) в области народной правовой психики, поскольку из него выводятся притязания на то, чтобы и впредь соблюдалось то же, 2) в области нравственной психики, поскольку соответствующее поведение сознается должным, надлежащим, само по себе, независимо от каких-либо притязаний, «потому

417

что так поступали предки» и 3) в области эстетической психики, поскольку соответствующее поведение сознается надлежащим и с точки зрения эстетики, приличия, «потому что так поступали предки» и т. д.; изречения десяти заповедей играли у евреев роль правовых нормативных фактов, на соблюдение подлежащих правил предъявлялись притязания, за нарушение полагалась смертная казнь и т. д.; а теперь эти же изречения служат в области христианской позитивной нравственности нравственными позитивно-нормативными фактами, из них в нормативных катехизисах выводятся разные нормативные обязанности и нормы; некоторые изречения Евангелия, представляющие по своему смыслу, как и вообще содержание Евангелия, выражения нормативных, чисто императивных мнений, служили в средние века и впоследствии нормативными фактами для вывода разных правовых положений, правоцритяза-нкй церковного права и иного.

И в этом отношении следует иметь в виду и помнить, что способность быть правовым (или нравственным и т. д.) нормативным фактом не есть объективное свойство объективных внешних событий, а зависит от психики тех, кто с ними (с их представлениями) имеют дело, и от их склонности к тем или иным психическим реакциями на соответствующие представления.

Вообще для надлежащего познания позитивного права и отдельных его видов: обычного, законного права и т. д. следует, как везде в области права, иметь в виду и изучать не какие-либо внешние по отношению к переживающим правовые акты сознания явления и их свойства, а то, что имеет место в психике субъекта правовых переживаний; и надлежащим методом изучения обычного, законного права и других видов позитивного права является метод самонаблюдения и соединенный метод внутреннего и внешнего наблюдения.

Какие категории фактов могут играть роль нормативных фактов и какие, сообразно с этим, имеются виды позитивного права? Воззрению на право как на совокупность норм и на нормы как на веления, выражения воли, воли общения, общей воли и т. д. соответствует учение, по которому подлежащая воля может быть выражена или путем соответствующих слов, и такое выражение воли общения, или воли законодательного органа общения, принимаемого за волю общения или общую волю, есть закон или законное право; или подлежащая воля может быть выражена косвенно, молчаливо, путем так называемых выразительных действий (facta concludentia, konkludente Handlungen), т. е. путем такого общего поведения, из которого можно заключить о наличии соответствующей воли, и такое выражение общественной воли есть обычное право; таким образом получаются два источника права: .законное и обычное право. Но это учение, вообще учение о нормах как велениях обыкновенно в области учения об источниках права не проводится последовательно. Так, многие признают

418

существование еще третьего источника права – судебной практики; и учения об обычном праве обыкновенно разрабатываются независимо от теории норм как велений и не приводятся с нею в логическое соответствие.

С точки зрения психологической теории права как императивно-атрибутивных переживаний круг фактов, могущих играть роль нормативных в области позитивного права, значительно шире, и видов позитивного права значительно больше, чем признает и предполагает господствующее мнение. Кроме законодательных велений в смысле господствующего мнения, правовых обычаев и судебной практики нормативными фактами в области позитивно-правовой психики могут служить и всевозможные иные факты, поскольку индивидуальная или массовая правовая психика способна и склонна извлекать из них известные общие правила поведения или конкретные указания для поведения, придавая им императивно-атрибутивную силу. При этом следует иметь в виду, что сообразно общей характерной для права унификационной тенденции правовая психика проявляет стремление пользоваться всякими возможными поводами и материалами для достижения позитивного фиксирования шаблона, бесспорно – предопределяющего взаимные права и обязанности.

Нижеследующее изложение посвящено рассмотрению и исправлению под руководством изложенных выше общих начал господствующих учений о законном, обычном праве и судебной практике и, затем, выяснению существования и природы других видов позитивного права, не известных современной юриспруденции или не признаваемых ею «источниками права».

§40 ЗАКОННОЕ ПРАВО

Оакопы или законные правовые нормы (Gesetzrechtssatze) – Овыражения и понятия с точки зрения современной юриспруденции однозначные – суть по господствующему определению нормы, установленные государством, или веления, выражения воли государства (или органов государственной власти). При этом подразумевается или особо указывается в определении, что подлежащие предписания должны быть составлены и изданы в надлежащем, установленном правом данного государства порядке. Некоторые высказываются против включения этого признака в определение закона на том основании, что в случае несоблюдения надлежащего порядка нет государственного акта, выражения воли государства, а имеется только личный, не имеющий государственного значения акт частной воли издавшего подлежащее веление; так что соблюдение установленного порядка само собой разумеется и включение этого признака в определение представляется излишним.

419

Законы делят на законы в узком смысле, акты законодательной власти, в конституционных государствах акты, изданные с согласия палат народного представительства, и распоряжения (Verordnung, decret), акты исполнительной власти, например, ми-| нистерские циркуляры. Распоряжения играют по отношению к? законам подчиненную роль и имеют юридическую силу лишь под! условием непротиворечия их законам.                      1

Далее, законы в узком смысле делят на основные или консти-^ туционные и обыкновенные. Основные или конституционные законы определяются обыкновенно как такие законы, которые определяют основные начала государственного устройства страны и издаются особым осложненным порядком. Правильнее говорить не об особом порядке издания этих законов, а о существовании особых правил для их отмены или изменения, затрудняющих эти акты и способствующих прочности и постоянству соответствующего права. Так, изданные в 1906 г. русские «Основные Государственные Законы» отличаются от прочих законов не тем, что они были изданы в особом порядке, а тем, что они «могут подлежать пересмотру в Государственном Совете и Государственной Думе» не иначе, как по инициативе монарха (ст. 8 Основных Законов). Следует притом заметить, что в число конституционных законов могут включаться и включаются не только законы, определяющие основные начала государственного устройства, а и разные другие законы, пересмотр коих создатели конституции желают по тем или иным соображениям затруднить. Таким образом различие между основными и обыкновенными законами имеет чисто формальный, касающийся порядка их изменения характер.

В учение о законах теоретики права включают, далее, учение о порядке составления и издания законов (в узком смысле), основан* ное на началах, принятых в конституционных государствах относительно порядка законодательства и о действии законов по отношению ко времени.

В процессе образования законов различают пять стадий: 1) почин или инициативу закона, 2) обсуждение, 3) утверждение или санкцию закона, 4) промульгацию и 5) обнародование или публикацию.

Под законодательной инициативой в техническом смысле разумеют внесение в законодательное учреждение предложения об издании, изменении или отмене закона, имеющее то значение, что законодательное учреждение обязано обсудить и так или иначе решить возбужденный законодательный вопрос. Право законодательной инициативы в большинстве конституционных государств (в том числе в России, за исключением упомянутых выше вопросов о пересмотре основных законов) принадлежит правительству и палатам народного представительства, в некоторых государствах – только правительству или только парламенту. Так, в Соединенных Штатах Америки право инициативы не принадлежит министрам,

420

а только членам конгресса; во Франции по конституции Второй, империи право инициативы принадлежало только императору.

Право законодательного обсуждения и принятия или непринятия проекта закона принадлежит палатам народного представительства. Право санкции или утверждения законопроекта, акта, превращающего законопроект в закон, или неутверждения, так называемое право veto, принадлежит главе государства, монарху или президенту республики. Различают право абсолютного и суспензивного, отлагательного veto. Право абсолютного veto есть неограниченное право главы государства отвергнуть законопроект, так что последний против его воли не может сделаться законом. Право суспензивного veto означает, что несмотря на неутверждение законопроекта последний при известных условиях, главным образом, при повторном или троекратном принятии его со стороны палат может получить силу закона. В монархиях, за немногими исключениями, действует первая система, в республиках вторая.

Промульгацией называется повеление со стороны главы государства обнародовать и исполнять утвержденный им закон.

Обнародование производится в настоящее время путем печатания в особом предназначенном для этого официальном издании, в России в «Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства», издаваемом 1-м департаментом Сената, которому принадлежит функция обнародования законов.

Закон вступает в действие, признается обязательным для граждан не раньше обнародования. Момент начала действия закона может быть установлен в самом законе; в частности, в области обширных и заключающих в себе много новшества законов момент начала действия отлагается нередко на более или менее продолжительное время для доставления населению возможности надлежащего ознакомления с содержанием нового права (vacatio legis). Если в самом законе не назначен момент вступления в действие, то этот момент определяется общими, в разных государствах различными правилами. Содержание этих правил определяется, с одной стороны, тем соображением, что законы нельзя считать известными народонаселению с момента выхода в свет того номера официального издания, в котором он напечатан, что особенно в более отдаленных местностях подлежащие сведения доходят позже и т. д., с другой стороны, необходимостью сообразно общей в области права унификационной потребности точно и непререкаемо фиксировать момент прекращения обязательности прежнего и начала обязательности нового, устанавливаемого новым законом права. Наиболее соответствующим задачам унификации является установление определенного, однообразного для всех частей государственной территории {за исключением разве колоний или иных особенно отдаленных местностей) срока со дня публикации, и эта система принята в большинстве новых законодательств. Так, в Германии днем начала действия закона является 14-й день по

421

истечении дня публикации; для колоний вместо 14-дневного установлен четырехмесячный срок; в Бельгии установлен 10-дневяый, в Австрии 45-дневный срок. В некоторых государствах, например, во Франции принята система разных сроков для разных местностей сообразно расстояниям (главного города провинции от столицы и т. п.). В России по 93 ст. Основных Законов *закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при неустановлении же такового срока – со дня получения на месте листа Сенатского издания, в коем закон напечатан».

Действие закона прекращается, по господствующему учению, или с истечением срока, предусмотренного в самом законе, если закон был издан на определенный срок, или с изданием (точнее, вступлением в действие) нового закона, отменяющего прежний. Некоторые приписывают еще обычному праву силу отменять закон, другие оспоривают это.

В связи с учением о законах обыкновенно приводится начало, что надлежащим образом опубликованные законы считаются известными всем гражданам (фикция общеизвестности) или что «никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком* (слова ст. 95 Основных Законов). Это начало, при специальном отнесении его к законам, имеет характер хромого положения, ибо и в области других видов позитивного права подлежащие обязанности и ответственность за нарушение приписываются другим, независимо от известности или неизвестности последним соответствующих нормативных фактов; это соответствует унификационной потребности и тенденции права; ибо в противном случае, в случае допущения ссылок на незнание подлежащих нормативных фактов было бы невозможно достижение прочности и бесспорности правоотношений,

В области законодательства различают издание, по мере надобности, отдельных законов, посвященных отдельным вопросам правовой жизни или небольшим их совокупностям, фрагментарное законодательство, и одновременное систематическое законодатель-вое нормирование всего (официального) права данного государства или обширной ветви его, например, гражданского, уголовного, процессуального права, систематическое законодательство, В области систематического законодательства различают, в свою очередь, два вида: инкорпорацию и кодификацию. Под инкорпорацией разумеют составление и издание систематического свода содержания изданных уже раньше законов, т. е. такого законодательного сборника, который содержит не новое по содержанию нормирование, а только соединение в единую систему и единое издание содержания или извлечений из содержания накопившегося с течением времени законодательного материала противоречий, излишних повторений, излишнего многословия и т. п. усовершен-

422

ствованиями по форме1. Правильнее под инкорпорацией разуметь свод содержания не непременно только прежнего законного права, а вообще действующего положительного права. Между прочим, традиционно в качестве примера инкорпорации приводится Юсти-нианово законодательство, составление и издание Дигестов и Кодекса. Но Дигесты представляют свод не законов, а юридических изречений авторитетных римских ученых юристов. Под кодификацией разумеют новое, не связанное содержанием прежнего положительного права систематическое законодательное нормирование. Инкорпорация служит задаче унификации официального права, кодификация, сверх того, и задаче прогрессивного развития официального права по содержанию.

Главнейшие недостатки господствующего учения о законном праве с точки зрения теории права состоят в следующем:

1. В отождествлении законного права с подлежащими нормативными фактами, в смешении норм законного права с законами, с велениями законодателей, и в оставлении в стороне и незнании действительного законного права, соответствующих правовых, императивно-атрибутивных переживаний. Для надлежащего изучения и построения теории законного права следует, сообразно изложенным выше общим началам, строго различать: а) законы, постановления тех или иных лиц как нормативные факты, Ь) законное право в реально-психологическом смысле – императивные переживания со ссылкой на эти нормативные факты, на законы, с) соответствующие проекционные фантазмы: законные нормы, права, обязанности и т. д. (ср. выше, с. 412 и ел.).

2. В ограничении понятия и учения о законах государственными законами и в игнорировании или исключении множества однородных по существу явлений, которые для построения адекватной теории подлежат соединению в один класс; сюда относятся, например, правовые, императивно-атрибутивные переживания со ссылкой: на соответствующие веления богов, на постановления церковных соборов, пап, патриархов и других церковных властей в области церковной жизни, на постановления родоначальников, собраний старейших и т. п. в эпоху догосударствекного и вообще родового быта, на веления хозяина, отца, матери и т. д. в домашнем быту, на распоряжения господина рабов, владельца имения, фабрики, торгового заведения и т. п. или директоров, управляющих и иных начальств в области единоличных частно-хозяйственных предприятий, на постановления правлений, общих собраний и т. д., акционерных компаний и иных частно-хозяйственных обществ, а равно обществ, преследующих неимущественные цели, например, ученых обществ, политических партий, не исключая преступных организаций, постановлений запрещенных сходок и проч. и проч.

1 Пределы свободы составителей свода в деле разных формально-технических усовершенствований могут быть различные, в зависимости от соответствующей инструкции и полномочий.

423

3. Представляя по существу учение не о законном праве, а только о законах, нормативных фактах законного права, и ограничиваясь только государственными законами, господствующее учение не может быть признано правильным и в этих узких пределах.

Так, прежде всего, следует признать ошибочным то лежащее в основании ходячего понятия законов предположение, что для наличия закона требуется составление подлежащего предписания в надлежащем, установленном для законодательства или, как обыкновенно говорится, конституционном порядке (verfassungsmassig).

Множество законов, признаваемых таковыми современной юриспруденцией, не соответствуют этому предположению и должны быть признаны с точки зрения господствующего понятия законов не-законами, действиями, не имеющими силы закона.

Так, для того, чтобы признать обыкновенные законы, издаваемые на основании конституционных законов и в предписанном конституцией порядке, законами, с точки зрения господствующего понятия, требуется, чтобы подлежащие конституционные законы, в свою очередь, были действительными законами, т. е. были изданы в надлежащем, установленном для этого порядке и т. д. Если произвести соответствующую проверку, то относительно многих государств уже в первой стадии такой ретроспективной проверки, т. е. при проверке соответствия действующих в настоящее время конституций требованию составления и издания в установленном для этого порядке, окажется, что подлежащие конституционные законы не законы, не могут быть признаны законами вследствие их противозаконного происхождения. Сюда относятся, в частности, конституции революционного происхождения (подчас осложненного государственной изменой – призывом на помощь в борьбе против законной власти иностранных держав, ср., например, историю государств, составлявших прежде турецкие провинции). Затем, сюда относятся конституции, установленные или установленные в окончательном своем виде путем coup d'etat, путем государственного переворота сверху, например, путем совершенного с нарушением конституции ограничения прежде установленной конституции. Но и некоторые конституции мирного происхождения, не заключающего в себе ничего преступного, все-таки окажутся составленными и изданными без соблюдения установленного порядка – по той простой причине, что до издания подлежащей конституции не было никакого установленного для данного государства порядка издания законов и даже не было самого государства: подлежащая конституция впервые конституировала государство и впервые установила для него подлежащий впредь соблюдению порядок издания законов. Это бывает, например, при учреждении впервые простого государства путем соответствующих постановлений собрания колонистов данной местности или избранных ими представителей и при учреждении впервые сложного, союзного государства путем выработки соответствующей кон-

424

зтитуции теми или иными представителями отдельных простых государств или народонаселения этих государств.

Поскольку, таким образом, в данном государстве конституционные (или иные) законы, определяющие порядок издания дальнейших законов, не могут быть признаны с точки зрения господствующего понятия законов действительными законами, то и все дальнейшие законы, изданные на основании и по правилам этих законов, тоже не удовлетворяют требованиям господствующего понятия законов и должны быть последовательно признаны незаконами.

Если распространить намеченную выше ретроспективную проверку законности происхождения законов, определивших в разных государствах порядок издания дальнейших законов, дальше, на более отдаленные стадии законодательной истории, то получится соответствующее дальнейшее массовое истребление законов. Если, с другой стороны, мысленно обратиться к началу законодательной истории, к первым законам какого-либо государства, то подлежащие законы не могут быть законами с точки зрения господствующего учения на том основании, что до начала законодательства нет и установленного надлежащего порядка издания законов. Включая в понятие законов признак издания в установленном или конституционном (verfassungsmassig) порядке, ходячее воззрение предполагает определенность этого порядка основными законами государства и постольку в подлежащих формулах скрывается definitio per idem, наличие в определении подлежащего определению: законы (х) суть предписания, издаваемые органами государства согласно с законами (х), определяющими порядок издания законов (х). Но господствующее учение о праве знает наряду с законами еще другой «источник права», а именно обычное право. И вот для того, чтобы избегнуть несообразного вывода о неизбежной незаконности первых законов за отсутствием установленного порядка законодательства, можно, по-видимому, обратиться к обычному праву и сказать, что отсутствие законов, определяющих порядок издания законов, не вредит, ибо может существовать обычно-правовой порядок издания законов. Но на это можно возразить вопросом: каким образом до начала законодательства может быть уже обычный порядок законодательства?

Наряду с фактом существования и действия законов, изданных без соблюдения или с прямым нарушением установленного порядка следует принять во внимание тот, тоже несомненный, уже упомянутый выше (§ 39) факт, что подчас изданные в надлежащем порядке предписания не делаются законами для правовой жизни, не действуют, не вызывают соответствующего сознания долга и т. д., вообще не имеют никакого значения для правовой жизни или лишаются с течением времени силы и значения законов и притом, вопреки господствующему учению, без какой бы то ни было отмены.

425

Во всяком случае, для надлежащего образования понятия государственных законов (не говоря уже о законах вообще) следует отказаться от придавания решающего значения изданию в надлежащем порядке и перенести центр тяжести понятия и учения о законах и законном праве в область правовой психики, в область правно-психологического действия.

Существенным для наличия закона и законного права является не издание в установленном порядке, а наличие соответствующих императивно-атрибутивных переживаний, наличие право-психологического действия подлежащего постановления как нормативного факта.

Далее, следует признать ошибочным и в области официально-государственного законного права то составляющее основу традиционного понятия законов положение, что законы суть веления, выражение воли государства или органов государства, государственной власти и т, д. Уже из изложенного выше по поводу установленного порядка законодательства видно, что разные государственные законы, в том числе конституционные, могут исходить и исходят не от государства или органов государственной власти, а от других лиц. Конституций революционного происхождения, изданные революционные учредительным собранием, а равно конституции, впервые конституирующие данное государство, не представляют актов государства или органов государственной власти в смысле господствующего мнения. Из истории законодательства можно было бы далее привести немало примеров распоряжений узурпаторов, получивших с течением времени или (по крайней мере в психике некоторой части народонаселения) сразу силу законов, и т. д. Между прочим, и то обычное явление, что в частях государственной территории, присоединенных путем завоевания или иных международных актов действуют разные законы, изданные не законодателем данного государства, а представителями власти другого государства, в состав которого прежде входила данная область, противоречит ходячему понятию о законах; ибо зто понятие имеет в виду издание подлежащих предписаний органами не какого бы то ни было, другого, а только данного государства, государства, о праве которого идет речь.

И здесь следует сказать: центр тяжести понятия и учения о законном праве и законах должен быть перенесен в область право-психологического действия; существенно не то, от кого исходит закон, от данного государства, его органов или от кого-либо другого, а то, что соответствующий акт получает в данном государстве силу нормативного факта, т. е. вызывает соответствующее императивно-атрибутивное сознание.

Указанные ошибки господствующего понятия законов имеют в своей основе (кроме отсутствия надлежащего психологического учения о праве вообще и в частности о позитивном праве и нормативных фактах) методологический недостаток, состоящий в сме-

426

шении теоретической точки зрения, точки зрения того, что есть, бывает, с практически-догматической точкой зрения, точкой эре-ния того, что должно быть, что должно (впредь) быть соблюдаемо как обязательное по предписаниям (официального) права. Раз имеется налицо определенный, установившийся государственный строй с конституцией, определяющей, кем и в каком порядке должны быть (впредь) издаваемы законы, постановляющей, что в случае нарушения подлежащих правил изданное распоряжение следует считать не имеющим силы и т. д., то юрист-догматик может излагать соответствующие правила, но именно как правила должного, как то, что следует (впредь) соблюдать, как обязательное по данному государственному праву; но такие положения отнюдь не следует смешивать с теоретическими понятиями и истинами; то, что предписано на будущее время и обязательно, не всегда соблюдается, а до образования предписаний не могло быть соблюдения этих предписаний. Господствующее понятие законов представляет продукт смешения двух указанных, существенно различных точек зрения; и вообще содержание современного теоретического или, точнее, принимаемого за теоретическое учения о законах представляет не столько действительно теоретическое учение о законах и законном праве, сколько практически-догматическое изложение содержания предписаний современного конституционного государственного права с принятием подлежащих начал за теоретические истины (что, впрочем, относится в значительной степени и к другим частям современного общего учения о праве, ср. выше, с. 369 прим.). Обычные сообщения о действии законов, о начальном моменте этого действия, о дальнейшем действии до момента отмены, положения об образовании законов, о разных необходимых стадиях образования законов, инициативе, обсуждении, утверждении и т. д. – представляют тоже не что иное, как сообщение того, что предписывается современными законодательствами как должное, с принятием подлежащих положений за теоретические истины. С фактически-теоретической, точки зрения отнюдь нельзя утверждать, что изданные и опубликованные в надлежащем порядке постановления непременно и всегда начинают действовать с такого-то определенного момента времени, что они всегда действуют до момента отмены и т. д. Между прочим, вместо выставления этик и т. п. теоретически неправильных положений к задачам будущей теории законного права как психического явления sui generis относится изучение психологических условий действия вновь изданных законов, постепенного усиления их действия, укрепления в народной психике (например, конституции, изданной на смену абсолютистскому строю), а равно изучение условий и разных процессов ослабевания и прекращения действия законов без какой бы то ни было отмены их и т. д.

Если из ходячего понятия о законах удалить несомненно неудачные признаки издания в установленном порядке и происхождения

427

от государства или органов государственной власти, то остается только родовое понятие норм или велений, выражений воли и т. п. Но, далее, возникают сомнения и против того, что законы представляют веления, и против разных отсюда выводимых следствий; сюда прежде всего относится усматривание основания обязательности законов в том, что они представляют начальственные веления.

Следует прежде всего отметить то важное для правильного понимания природы законного права (и права вообще, отождествляемого с велениями, обращениями «одной воли» к «другой» и т. д.) обстоятельство, что обязательность соблюдения законов в правовой психике вовсе не ограничивается только теми лицами или категориями лиц, к которым обращаются законодательные распоряжения, а простирается и на разные другие категории лиц, в том числе на самих «повелителей». Например, монарх, хотя бы и самодержавный, признается точно так же связанным изданным им законом8 как и другие, доколе этот закон не отменен. Смысл и действие некоторых законов и состоит главным образом или даже исключительно в создании известных обязанностей (или в отказе от известных прав) для издавшего закон монарха. Усматривать существо акта и основание его обязательности в том, что здесь имеется обращение одной, высшей воли к другой, веление, не приходится.

С точки зрения теории права как императивно-атрибутивных переживаний, в частности, теории позитивного права, как таких же переживаний с представлениями разных фактов как нормативных, это явление, заметим, не вызывает никаких затруднений. Источник авторитетности и обязательности права вообще и разных видов позитивного права в частности состоит с точки зрения этого учения не в каких-либо внешних событиях, в частности, не в чьих-либо велениях, а в эмоциях долга, могущих ассоциативно сочетаться с различными представлениями, в том числе представлениями весьма различных нормативных фактов, не исключая собственных слов или иных действий (ср. ниже о прецедентном праве, по которому поступивший известным образом в одном случае считается обязанным действовать так же в других однородных случаях). Не только в области интуитивного, но и в области позитивного права, в том числе законного, вовсе не требуется необходимо наличия каких-либо посторонних «общественных» или т. п. авторитетов, велений с их стороны, обращений высшей и более сильной «воли» к более слабой «воле» и т. п.

Но, далее, поскольку в области законов дело идет об обращениях к другим и обязательности законов для этих других, эти обращения могут, как видно уже из изложенного выше, исходить от лиц, не наделенных начальственными правами, правами повелевать и запрещать, и не претендующих на таковые, например, от частных лиц, равных другим, хотя, может быть, и особо уважаемых и облеченных доверием других, избранных колонистами для

428

выработки конституции учреждаемого государства представителей, и т. п. Вообще в разных областях законодательных постановлений, особенно коллективных, например, на сходке, вече, в парламенте, в заседаниях факультетов, советов высших школ и проч., и особенно если дело идет о выработке известных правил для самого же решающего коллективного учреждения или членов его, психология повелевания, приказывания нередко вполне отсутствует. Дело идет о выработке и фиксации для себя и для других известных правил поведения, подлежащих впредь соблюдению, но не о приказывании, повелевании.

Следует притом иметь в виду – и это существенно важно для понимания законодательной психологии и природы законов, – что сообразно императивно-атрибутивной природе правовой психики и законодательная психика, и смысл законов имеют вообще двойственное, императивно-атрибутивное направление; независимо от того, что законодательное установление обязанностей отнюдь не предполагает непременно повелевания, дело идет в законодательстве не только об установлении обязанностей для одних, а и о закреплении соответствующих притязаний за другими, о наделении правами; законодательные постановления представляют вообще не императивные, а императивно-атрибутивные распоряжения, и это отражается в их редакции, в полной и адекватной форме, в форме обращения по двум адресам, и в чередовании, как равных по смыслу, трех сокращенных форм, в том числе односторонне-атрибутивной формы – обращений только к наделяемым с указанием предоставляемых им прав (ср. выше, § 3).

Наряду с положительно-нормативными законодательными распоряжениями, имеющими в виду установление известных прав и обязанностей, для надлежащего определения природы законов следует иметь также в виду существование и существенное значение отрицательно-нормативных, нормоуничтожительных, в частности, отменительных законодательных распоряжений, не заключающих повеления что-либо делать и вообще не устанавливающих обязанностей, а, напротив, освобождающих от таковых, устраняющих обязательность известного поведения на будущее время и отменяющих соответствующие права (ср. выше, § 23).

Ввиду вышеизложенного законы следует характеризовать не как веления, а как постановления или распоряжения относительно того, что впредь должно или не должно признаваться обязанностью для одних, правом для других, или, короче, как распоряжения относительно будущего права, или – правовые распоряжения (поскольку они являются нормативными фактами, т. е. соответственно влияют на чью-либо правовую психику).

К этому для получения окончательного определения законов и законного права следует добавить:

1. Что дело идет об односторонних распоряжениях, в отличие от договоров, взаимных соглашений.

429

2. Что дело идет о представляемых в качестве реальных постановлениях тех или иных (представляемых) естественных или сверхъестественных существ, например, божеств, независимо от того, состоялись ли они в действительности или нет, или в действительности имело место не правовое постановление, а что-либо другое, например, выражение технического совета, эстетического правила, нравственной заповеди или т. п.

На основании всех предыдущих соображений можно определить:

1. Законное право как императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на представляемые односторонние правовые распоряжения кого-либо, как на нормативные факты.

2. Законы – как представляемые односторонние правовые распоряжения кого-либо, поскольку они являются нормативными фактами (т. е. поскольку подлежащие представления оказывают соответствующее влияние на чью-либо правовую психику, возбуждая или устраняя, или изменяя императивно-атрибутивные переживания).

Установленные классы и классовые понятия законного права и законов, объемлющие несоизмеримо более явлений, чем ходячие представления о законах, допускают деления на разные виды, подвиды и разновидности, с различных точек зрения и для различных теоретических и практических надобностей, в том числе для получения более узких классов и классовых понятий, удовлетворяющих потребностям официально-правового быта и официально-правовой, практически-догматической юриспруденции.

Так, законное право и законы можно делить:

1. По тем представляемым существам, от которых они представляются исходящими, на божеские и человеческие. Это деление имеет большое теоретическое значение. Божеские законы отличаются вообще от человеческих особым высшим авторитетом (для верующих); соответствующее право – особенно сильное, могучее право; его развитие идет вообще иным путем, нежели развитие человеческого законного права; в частности, оно, раз развившись и укрепившись, отличается особой, по вполне понятным причинам, неподвижностью, подчас полной невозможностью отмены или иного изменения до разрушения соответствующих религиозных верований. Божеское законное право играло огромную роль в истории и теперь еще играет большую роль в теократических государствах и обществах, а равно в церковном праве и у передовых культурных народов. Между прочим, деление законов на божеские и человеческие, lex divina, lex humana, было известно и играло большую роль в средневековой европейской юриспруденции. Теперешние теоретики права приписывают высший законодательный авторитет только государству и соответственно строят свои учения о законах, напрасно забывая о еще более авторитетных законах – leges divinae.

430

2. Смотря по разным общественным сферам действия можно различать законы и законное право: семейные, родовые, общинные, государственны^, церковные и т. д.

3. Смотря по наличии) или отсутствию официального значения в государстве законы и законное право можно делить на официальные и неофициальные. Официальное значение могут иметь и имеют не только государственные законы, а и разные другие, например, церковные законы, поскольку подлежащее право пользуется официальным признанием со стороны государства, уставы и иные постановления разных частных, признаваемых государством обществ, например, акционерных компаний, клубов, ученых обществ и проч.

Выше относительно государственных законов было выяснено, что таковыми могут делаться постановления лиц, не имеющих прав власти в данном государстве или вообще. То же относится и к другим видам законов и законного права. И в области родовых, общинных, церковных и проч. союзов и соответствующего законодательного права получать силу закона могут распоряжения узурпаторов или иных лиц, не наделенных правом власти в данной общественной сфере. Но обыкновенно в области упорядоченной и нормальной правовой жизни законы исходят от лиц или учреждений, наделенных (в психике подлежащего общественного круга) той или иной властью над другими, общей или специальной, социально служебной или господской, низшей или высшей или верховной властью; и издаются подлежащие (устные или письменные) распоряжения и признаются обязательными в,подлежащей общественной сфере в силу соответствующего права власти и в пределах этого права. Сообразно установленным выше общим и многообъемлющим понятиям законов и законного права всякие права делать распоряжения с тем, что другие должны с ними сообразоваться как с нормативными фактами (как бы подлежащие права, например, права няни по отношению к детям, права раба, наделенного властью над другими рабами, ни были скромны и ограничены), можно назвать законодательными правами или законодательными властями в общем смысле (о более узких понятиях законов и законодательных властей ниже). Сообразно предложенному выше делению властей на виды и разновидности можно различать и соответствующие виды и разновидности законодательных властей, законодательства и законодательного права. Так, законодательные власти и законодательства можно делить: 1) на общие, могущие касаться любых отношений или любых за исключением некоторых, особо изъятых, и специальные, ограниченные определенным кругом отношений; например, законодательная власть главы семьи, главы рода, обладателя верховной государственной власти есть общая законодательная власть и соответствующее законодательство есть общее законодательство (ср. выше, с. 165-166 и ел.); соответствующие постановления признаются вообще

431

действительными, имеют силу закона, поскольку они не выходят за пределы подлежащей законодательной компетенции; 2) на служебные или социальные законодательные власти и законодательства и господские; законодательные власти первого рода, например, законодательная власть главы семьи, родоначальника по отношению к членам семьи, рода, монарха по отношению к гражданам государства, представляют законодательные права, соединенные с обязанностью по отношению к подвластным и социальной группе пользоваться ими на благо подлежащей социальной группы и ее членов и подлежащие осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее исполнения; законодательные власти второго рода, например, господина по отношению к рабам или крепостным, начальника частного предприятия по отношению к служащим в нем, монарха по отношению к порабощенным народностям или государственным рабам в узком смысле (в отличие от свободных граждан), суть свободные по отношению к рабам и т. д. законодательные права, не связанные с обязанностью осуществления их на благо подвластных и могущие быть осуществляемыми для извлечения имущественных или иных выгод из подвластных как из служебного средства {с. 168 и ел.).

В областях множественности властей и их иерархической структуры (ср. выше, с. 174 и ел.) имеются соответствующие лестницы законодательных властей и законодательств; и здесь можно различать иерархически низшие, подчиненные, иерархические высшие, господствующие, и высочайшие, верховные законодательные власти и законодательства. Например, в семейном и родовом быту имеются относительно небольшие, а в больших и сложных государственных или иных организациях, например, в католической церкви, – длинные, многостепенные лестницы иерархически подчиненных друг другу законодательных властей с верховными во главе. Верховные и вообще иерархически высшие законодательные власти простираются и на субъектов всех низших властей, которые обязаны в сфере своих распоряжений подчиняться высшим законам, распоряжениям высших властей, в частности, исполнять высшие предписания путем соответствующих распоряжений вниз. В этом смысле иерархически низшие законодательные власти можно называть исполнительными по отношению к высшим, а все высшие законодательные власти можно называть исполнительными по отношению к верховной законодательной власти. Последняя не является исполнительной властью по отношению к какой-либо другой власти, она представляет самостоятельную законодательную власть, и с этой точки зрения можно ее называть законодательной властью по преимуществу или законодательной властью в узком смысле. Верховные законы могут отменять все низшие законы, но не обратно; вообще иерархически высшие законы могут отменять иерархически низшие законы всех степеней, но не обратно; законы низших рангов имеют норматив-

432

ную силу лишь постольку, поскольку они сообразуются с предписаниями законов высших рангов или, во всяком: случае, им не противоречат.

Поскольку в некоторых областях множественности властей подлежащие власти находятся не в отношении иерархического господства друг над другом, а только в отношении преимущества одной власти перед другой, и между соответствующими законодательствами и законодательными правами не имеется отношения взаимного иерархического подчинения, а только отношение преимущества, т. е. преимущественной для подвластных обязательности постановлений, исходящих от субъекта преимущественной власти, по отношению к постановлениям субъекта уступающей власти1.

Впрочем, отношения преимущества и иерархического подчинения между разными категориями законов, вообще различия рангов законов могут устанавливаться и независимо от соответствующих отношений между властями.

Так, в разных областях законодательного права, например, в области родового, государственного, церковного законодательства, в области постановлений общих собраний частных обществ, например, акционерных компаний, клубов и проч. законы, исходящие от одной и той же законодательной власти, могут иметь разную относительную силу, смотря по порядку и форме их образования, смотря по применению более простого или осложненного известными особыми условиями и формальностями порядка их образования. Например, распоряжения родоначальников, монархов, глав церкви, военачальников и т. д. могут иметь различную силу, смотря по тому, издаются ли они после обсуждения их в собрании известных лиц, например, совершеннолетних членов рода, в особом при монархе состоящем совете, в собрании старейшин, родоначальников, в народном собрании или в собрании избранных народных представителей, на церковном соборе, в военном совете и т. п., или без такого обсуждения; причем значение таких собраний может быть различным, только совещательным, т. е. не связывающим субъекта законодательной власти, который может издать подлежащее постановление вопреки мнению большинства членов собрания, вообще независимо от результатов обсуждения, или решающее, т. е. для действительности распоряжения требуется не только обсуждение, но и одобрение, согласие со стороны собрания; последнего рода законодательство можно назвать вообще не только в области государственной жизни конституционным, в отличие от самодержавного, не требующего чьего-либо согласия; или постановления монархов и т. д. могут иметь различную силу, смотря по тому, изданы ли они в письменной форме с собственноручной

1 Ср., например, ст. 108 гражданских законов, Свод законов, т. X, ч. 1: «Жена обязана преимущественным повиновением воле своего супруга, хотя притом и не освобождается от обязанностей в отношении к ее родителям ►-

433

подписью (или в иной особо формальной и торжественной форме) или без соблюдения этой формы, в виде словесных распоряжении и т. п.; постановления коллективных учреждений, имеющих законодательную власть в своей сфере, например, общих собраний акционерных компаний и иных обществ, народных собраний в республиканских государствах могут иметь различное значение, смотря по способу обсуждения или решения, например, применению начала единогласия или квалифицированного большинства, например, 2/3 голосов, или начала простого большинства голосов.

Законы, издаваемые осложненным порядком, – их можно назвать квалифицированными законами в отличие от простых – имеют обыкновенно по отношению к простым законам силу высших законов, как если бы они исходили от высшей власти.

Таким образом, иерархическая лестница разных категорий законов может быть более длинной, более многостепенной, чем соответствующая иерархическая лестница властей. Она может еще удлиняться тем, что среди квалифицированных законов возможно, в свою очередь, существование двух категорий, просто квалифицированных и вдвойне квалифицированных законов, т. е. законов, образуемых еще более квалифицированным порядком, чем просто квалифицированные законы и имеющих высшую силу, чем последние.

Силу наивысших законов или субъектов иных рангов могут получить и практически иногда получают в общественной правовой психике, согласно изложенному выше, и постановления, исходящие не от законных властей или изданные вне установленного порядка, незаконным, революционным порядком и т. д.

Некоторое, хотя и далеко не полное и неудовлетворительное в других отношениях отражение очерченного выше явления многостепенности нормативной силы законов разных категорий содержится, между прочим, в традиционном учении о законах в узком смысле или законах просто, есть с точки зрения изложенного выше не что иное, как законы, исходящие от верховной государственной власти, и притом квалифицированные законы, и законы, получившие равную с таковыми силу. Таким образом, в государствах, где среди квалифицированных законов, исходящих от верховной власти, имеются две категории, просто и вдвойне квалифицированные законы, законами вообще называются законы двух высших рангов, в государствах, где кет этого деления, – законы высшего ранга. Законы всех низших рангов, в том числе постановления, исходящие от субъекта верховной власти, но не квалифицированные, суть по этой терминологии распоряжения. Сообразно с этим законодательной властью в государстве называется власть издания законов подлежащей высшей или двух высших категорий. Издание же законов всех прочих категорий относится к так называемой исполнительной власти.

434

Характерной особенностью законодательства и законного права по отношению к другим видам нормативных фактов и позитивного права, в частности, по отношению к обычному праву является то, что здесь одно лицо или известная группа лиц может по своему усмотрению вызывать в психике других, в частности, в психике более или менее обширных народных масс такое право на будущее время, какое ему или ей представляется с какой-либо точки зрения желательным, а равно устранять, отменять существующее право и производить разные другие изменения в чужой правовой психике и жизни (впрочем, разумеется, в пределах своего законодательного авторитета и соблюдения других условий успешного нормативного действия законодательных постановлений, избегания резких противоречий с интуитивным правом и т. д.). Притом подлежащие правовые изменения, в том числе такие, которые могут происходить в виде медленного и постепенного развития и без законодательного вмешательства, например, путем соответствующего развития обычного права, в области законодательства могут быть производимы внезапно, сразу, в избранное по усмотрению время. С этими особенностями связаны разные дальнейшие характерные свойства законодательства и законного права, в частности, разные его достоинства и недостатки по сравнению с другими видами нормативных фактов и позитивного права. При разумном, просвещенном и умелом пользовании законодательство является превосходным и могучим орудием рационального управления развитием права, его прогресса и совершенствования, в том числе, между прочим, формально-технического совершенствования, приноровления права к удовлетворению общей потребности социально-правовой жизни в унификации правоотношений. Но с другой стороны, при неразумном пользовании законодательство является орудием причинения народу более или менее серьезного зла в различных направлениях. Особенно и главным образом ввиду указанных свойств законодательства крайне важным для духовного и материального благосостояния человечества и его прогресса является создание и разработка в руководство законодательству науки рационального правопроизводства, науки политики права.

И изображенное выше явление сочетания нормативных актов и соответствующих позитивных прав разных степеней и рангов с иерархическим подчинением низших общему руководству высших представляет характерную особенность законного права по сравнению с другими видами позитивного права. В силу этой особенности законодательство является орудием не только непосредственного правосоздания, но и управления разными подчиненными центрами правопроизводства, подчас, например, в церкви, в государстве, целыми системами таковых. С этим, в свою очередь, связаны разные дальнейшие характерные особенности законодательного права по сравнению с другими видами позитивного права. Множественности, иерархическому подчинению, разветвлению

435

и специализации правопроизводительных лабораторий соответствует множественность категорий и типов подлежащих правовых продуктов с разными, но в известных определенных и типичных отношениях друг к другу находящимися свойствами содержания, кругами действия и т. д. Высшие законодательства, например, государственные основные законы могут ограничиваться установлением общих директив, предполагающих установление более специальных и частных правил со стороны иного, подчиненного законодательства, и даже подчас без этого неисполнимых; по мере движения в нижние разветвления системы законодательных прав содержание их делается вообще все более частным и специальным, объем действия в территориальном или иных отношениях все уже, социальное значение все скромнее, маловажнее.

§41

ОБЫЧНОЕ ПРАВО

Обычное право обыкновенно определяется как такое право, которое, не будучи установлено законом (или государством), фактически соблюдается, или – которое выражается в постоянном однообразном соблюдении известного правила поведения1.

Впрочем, взгляды юристов на природу обычного права расходятся, и они точнее (чем в формулах определения) выражаются в указании состава или условий наличия обычного права. По мнению одних, по так называемой спиритуалистической теории, основанной корифеями исторической школы Савиньи и Пухта, для наличия обычного права требуется и достаточно существование соответствующего народного правоубеждения (ср. выше, с. 295 и ел.); что же касается фактического соблюдения подлежащей нормы, то оно является только неизбежным результатом и спутником обычного права и средством познания его существования, но к существу обычного права не относится.

По мнению других, по так называемой материалистической теории, напротив, существо и основа обычного права заключается в постоянно соблюдаемом однообразном поведении, в фактической привычке; что же касается правоубеждения, то оно не существенно.

По третьему, среднему мнению, господствовавшему до появления исторической школы и имеющему теперь опять наиболее сторонников, для наличия обычного права равно существенны два элемента: 1) продолжительное однообразное соблюдение известного правила и 2) убеждение соблюдающих (или «общее убеждение»),

1 Ср., например: Windscheid. Pandekten, I, § 15: «Unter Gewohnheitsrecht versteht man dasjenige Recht, welches, ohne yom Staate gesetzt worden zu sein, thatsachtlich geubt wird»; Gierke. Deutsches Privatrecht, I, § 20: «Gewohnheitsrecht 1st ungesetzetes Recht, somit Recht, das von elner Gemeinschaft unmittelbar durch Uebung erklart ist>; Crome. System des Deutschen Burgerl. Recht, I, § 17: «Gewohnheitsrecht 1st dasjenige Recht, welches, ohne vora Staate gesetzt zu sein, thatsachtlich getibt wird*.

436

что подлежащее поведение юридически обязательно, соответствует праву (так называемое opinio necessitatis, opinio iuris, obligationis).

Те писатели, которые приводят понятие обычного права в связь с общей теорией права как велений, императивов, усматривают существо обычного права в том, что оно есть «общая воля» или «выражение общей воли».

Все эти учения должны быть отвергнуты как не соответствующие действительной природе обычного права.

Явление продолжительного однообразного соблюдения известного правила поведения с сознанием его правовой обязательности вовсе не означает еще существование особого вида позитивного права – обычного права. Это явление бывает при отсутствии обычного права и права судебной практики, и книжного права и других видов позитивного права (ср. ниже); мало того, оно бывает и там, где нет не только обычного, но вообще никакого позитивного права, а имеется согласное у многих по содержанию и успешно действующее право. Всякое право способно вызывать соответствующее однообразное поведение с сознанием обязательности его, и при продолжительном действии подлежащего права будет и продолжительное однообразное соблюдение и т. д.

Обычное право как особый, специфический вид позитивного права имеетея лить в том случае, если в чьей-либо психике происходят императивно-атрибутивные переживания с представлениями соответствующего массового поведения других как нормативного факта; я (или мы, он, они и т. д.) имею право на то или обязан к тому-то потому, что так всегда соблюдалось прежде, так поступали предки, такова «старая пошлина», «стародавний обычай» и т. п.

Склонность к такого рода правовым переживаниям, к возведению бывшего поведения других, главным образом, предков, в «закон», в нормативный факт для себя и для других свойственна главным образом более примитивной психике, людям низших ступеней культуры, когда сильно развито почитание предков и их обычаев, когда старые традиции и обычаи представляются чем-то священным, а несоблюдение их чем-то злым и постыдным; и для научного, психологического познания подлежащих явлений правовой психики, для познания подлинного обычного права и характерных его свойств важно обращение к соответствующему фактическому материалу, относящемуся к старинному патриархальному быту или вообще к низшим ступеням культуры, к изучению подлежащей психики племен, живущих и теперь еще по обычаям предков, и т. д.

Впрочем, в некоторых областях нормативным фактом обычного права бывает не поведение предков, старина, стародавние обычаи и т. д., а соответствующее поведение современников, тот факт, что «так принято», «так все поступают», «таков общепринятый (в данное время) обычай»; и такое обычное право бывает и вне

437

сферы почитания предков и старины; например, подлежащие явления можно наблюдать в области правил общественного этикета, обязательных по обычаю визитов и иных вежливостей, в области правил разных игр, отчасти и в деловом быту, входящих в сферу официального права, главным образом, в торговле, где разные притязания, не предусмотренные торговыми законами, заявляются и удовлетворяются на том основании, что «так принято в торговле» и т. д.

Сообразно с этим можно и следует различать два вида обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, «общепринятого»; для краткости первое можно назвать условно старообразным, второе новообразным; в области обычно-правовой психики первого вида престиж, авторитет (эмоциональная сила) обычного права, при прочих равных условиях тем выше, чем старее, древнее представляется данный обычай: «чем старее, тем святее»; в области обычно-правовой психики второго рода она при прочих равных условиях тем выше, чем более общепринятым и неуклонно соблюдаемым в подлежащей сфере представляется данное правовое поведение.

В обоих видах обычного права нормативным фактом обыкновенно бывает массовое правовое поведение других (предков или современников), т. е. имеется в виду, что подлежащие действия, воздержания или терпения совершались в качестве удовлетворения признаваемых за другими прав и осуществления этими другими приписываемых себе прав (а не, например, исполнения чисто нравственных, эстетических правил и т. п.). Но возможно и иное появление и распространение обычно-правовых мнений, заявление притязаний со ссылкой на известное массовое поведение предков I      и т. д., хотя подлежащее поведение вообще или в большинстве

j      случаев не имело характера правового поведения. Следует притом

иметь в виду, что в области обычного права решающее значение в качестве нормативного факта имеет не то, что было в действительности, а то, что представляется как бывшее. Если, например, в области действия старообразной обычно-правовой психики почитания обычаев предков и старины в данной сфере, например, среди данного племени появляется и распространяется мнение, что предки держались такого-то правового обычая, что в старину соблюдалось то-то, то может появиться и действовать соответствующее обычное право с ссылкой на подлежащий обычай предков, хотя в действительности предки поступали иначе: такого обычая совсем не было или подлежащий обычай имел характер не правового, а, например, чисто нравственного или эстетического обычая или технического обыкновения и т. п. Выше (§ 39) было, между прочим, упомянуто явление введения нового права под видом восстановления действия прежде якобы существовавшего, но забытого или искаженного обычая. Вообще в области действия начала «чем

438

старее, тем святее», особенно при отсутствии письменности благоприятствующим образованию всевозможных легенд, весьма легко, возможно и естественно появление и распространение разных обычно-правовых мнений, опирающихся на легендарные и вообще неверные представления относительно старины, обычаев предков и т. д. Везде в области обычного права для тех, кто по молодости лет, неопытности или иным причинам сам лично не знаком с обычаями предков или с современными обычаями, например, с обычаями, определяющими права и обязанности дерущихся и секундантов в области дуэли, решающее значение имеют сообщения других, например, стариков или специалистов в данной области, например, дуэльной, или выдающих себя за таковых, и сообразно с этим возникают и действуют обычно-правовые мнения, основанные не на наблюдении подлинных обычаев, а на подчас неверных сообщениях о них из вторых или третьих уст. В истории обычного права, несомненно, такого рода процессы играли и играют немалую роль. На основании предыдущих замечаний обычное право можно определить как императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на соответствующее представляемое массовое поведение других, как на нормативный факт. Из этого определения, как и из всего изложенного выше о праве вообще и о позитивном праве в частно-сти видно, что обычное право есть явление индивидуальной психики (и подлежит как таковое изучению с помощью самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения).

Далее, по поводу предложенного понятия обычного права следует подчеркнуть, что оно обнимает все императивно-атрибутивные переживания с представлениями нормативных фактов указанного типа, стало быть, и те, которые не имеют официального значения в государстве и которые современная юриспруденция не относит к праву вообще, противопоставляя их праву под именем простых нравов, конвенциональных правил и т. п., например, мнения относительно прав гостей на почетное место за столом и иные знаки внимания, поскольку они опираются на принятые в обществе обычаи, и проч. Сообразно с этим обычное право в установленном широком смысле можно делить на два вида: официальное и неофициальное. Путем предложенного общего определения обычного права и этого деления получается вместе с тем и решение проблемы о том, что такое обычное право в юридическом смысле, в смысле практически-догматической юриспруденции. Это эклектическая группа, в которую входит во внутригосударственной области официальное обычное право в нашем смысле, в области международного права просто обычное право в нашем смысле.

Традиционное учение об обычном праве покоится на незнании такого эклектического состава группы «обычное право» (в юридическом смысле), исходит из предположения, что оно имеет дело с единым особым классом явлений, пытается в этом предположении дать единое определение «обычного права» в своем смысле и т. д.;

439

таким образом, все теоретические положения этого учения, независимо от других недостатков, должны неизбежно страдать пороками прыгания или хромоты или и теми, и другими вместе (ср. выше, § 16).

Независимо от того, существенным недостатком господствующего учения об обычном праве является то, что оно подлинных, реальных явлений обычного права, соответствующих явлений индивидуальной психики и их состава не изучает и не знает, а принимает за обычное право то массовое явление, которое лишь может быть и бывает иногда нормативным фактом (в представлении переживающих обычно-правовые психические процессы). Притом, так как подлежащее массовое явление бывает, согласно указанному выше, и при отсутствии обычного права, в области действия разных других видов позитивного права и даже в области действия интуитивного права, то господствующее учение ведет к смешению обычного права с разными, сюда совсем не относящимися явлениями: с иными видами позитивного права и с интуитивным правом. Между дрочим, по-видимому, сознание того, что ведь и в области законного права бывает однообразное поведение с сознанием обязательности, так что указание на эти явления, как на элементы обычного права не дает критериев для отличия обычного права от законного, породило обыкновение заключать в определение обычного права оговорки, исключающие закон, «не будучи установлено законом» и т. п. Применение таких отрицательных оговорок не соответствует правилам научного определения. Определение должно содержать указание положительных отличительных признаков и не нуждаться в помощи таких отрицательных оговорок; например, определение животных, которые бы нуждались в добавлении оговорок, «не будучи растениями», «... камнями» или т.п., для того, чтобы исключить соответствующее смешение, было бы плохим определением, свидетельством неумения отличить в определении животных от растений, камней и т. д. К тому же оговорка «не будучи установлено законом» в определении обычного права только потому кажется авторам этих определений обеспечивающей против смешения обычного права с не относящимися сюда и подлежащими отличию явлениями, что упускается из виду существование кроме законного права еще целого ряда разных других видов позитивного права, а равно интуитивного права. В состав традиционного учения об обычном праве входит наряду с установлением понятия обычного права еще указание разных дальнейших условий, необходимых для наличия обычного права (Erfordernisse), выработанных иовой юриспруденцией, главным образом, путем толкования изречений источников римского права об обычном праве, эпитетов обычного права в изречениях римских юристов и т. д. Сюда относятся: 1) продолжительность, многолетие соблюдения (conauetudo inveterata, Longaeva), 2) непрерывность соблюдения (consuetudo tenaciter servata), 3) разумность обычая, непротиворечие его добрым правам и государственному порядку

440

(consuetudines contra rationem, non rationabiles)1; впрочем, некоторые оспаривают это требование; 4) спорным также представляется вопрос, исключается ли наличие обычного права тем обстоятельством, что в основе подлежащего поведения лежала ошибка, в частности, ошибочное толкование закона или ошибочное предположение существования соответствующего закона.

По поводу этих учений и спорных вопросов следует отметить: Что касается продолжительности, многолетия соблюдения, то это условие, во всяком случае, не может иметь отношения к тому виду обычного права, который мы назвали новообразным (ср. выше, с. 438). Римские юристы, изречения которых об обычном праве послужили вместо реального изучения подлежащих явлений основой последующего развития учения об обычном праве, имели в виду главным образом mores majorum, обычаи предков, вообще старообразное обычное право и потому они говорят об inveterata consuetudo и т. д. Что касается условия непрерывности соблюдения, то, между прочим, в области права старины, обычаев предков бывают явления перерывов и восстановления соблюдения старины вследствие восстановления в памяти подлинной старины. Что касается условия непротиворечия основам нравственности, государственного порядка и т. д., то с этой точки зрения древнее примитивное обычное право, допускавшее и предписывавшее кровавую месть, самосуд и самоуправство, рабство, похищение невест, многомужие и т. п., оказывалось бы, с иной точки зрения, не обычным правом, и такая же судьба обратного лишения природы обычного права должна была бы с течением времени постичь теперешнее обычное право в глазах будущих людей с более высокими нравственными требованиями. Что касается соблюдения известного правила в ошибочном предположении, что так полагается по закону, то подлежащее явление следует относить не к обычному, а к законному праву. Отнесение его к обычному праву, а не к законному есть продукт сочетания недоразумений относительно природы обоих видов позитивного права: 1) отождествления законного права с постановлениями законодателей (вследствие чего интересующие нас явления законного права не подходят под соответствующее понятие законного права), 2) отнесения к обычному праву всякого соблюдения известного правила как обязательного, раз оно не предписано законом. С другой стороны, раз имеется налицо подливное обычное право в нашем смысле, т. е. императивно-атрибутивные переживания со ссылкой

1 Разные авторы формулируют это условие различно. По мнению Регельсбер-гера. Общее учение о праве, § 12 (Pandekten, I, § 26), «То, что безнравственно и противно основам гражданского порядка, не может стать правом даже через продолжительное упражнение»; по мнению Дернбурга (Pandekten, 1, § 27, D. burger). R., I, § 28), обычай должен для того, чтобы сделаться обычным правом, не противоречить здравому смыслу и добрым нравам; по мнению Виндшейда (Pandekten, I, § 16), требуется непротиворечие основам государственного и нравственного порядка, и притом это условие относится только к местным (партикулярным), а не общим обычаям; Барон. I, g 4 исключает из сферы обычного права «укоренившиеся злоупотребления» и т. д.

441

(не на правильно или ошибочно понимаемый аакон или иной нормативный факт, а на) соответствующее поведение других, то с нашей точки зрения, как видно из вышеизложенного, безразлично не только то, по каким – правильным или ошибочным – соображениям так поступали другие, но даже и то, действительно ли они, например, отдаленные предки, так поступали или этого совсем не было.

Но, затем, независимо от содержания отдельных условий, выставляемых для существования обычного права, все подлежащее учение как таковое покоится на методологической ошибке и должно быть отвергнуто по методологическим соображениям.

Следует различать две точки зрения и проблемы: 1) теоретическую точку зрения и проблему о природе обычного права и его наличия или отсутствия в конкретных случаях; 2) практическую точку зрения и проблему о том, следует ли судам применять и вообще государству признавать официально обязательным и поддерживать всякое обычное право или же здесь требуются известные условия и ограничения. С ботанической, теоретической точки зрения и ядовитые грибы следует признавать грибами, и нельзя отрицать их существования как грибов из-за ядовитости их; с гигиенической же, практической точки зрения следует рекомендовать для употребления в пищу только некоторые доброкачественные грибы. Точно так же в области теоретической проблемы, касающейся наличия или отсутствия обычного права, следует признавать обычное право существующим совершенно независимо от того, удовлетворяет ли оно известным практическим требованиям, и все сюда относящиеся положения традиционного учения должны быть отвергнуты как покоящиеся на смешении теоретических и практических точек зрения и критериев. С другой стороны, вполне уместна и желательна постановка и разработка практической проблемы о тех свойствах, которыми должно обладать конкретное обычное право, для того, чтобы его применять в судах и т. д. Точнее, здесь следует, в свою очередь, различать двоякого рода проблемы: 1) проблему догматики права, вопрос о том, как следует с точки зрения действующего официального права определять соответствующие качества обычного права, 2) проблему политики права, вопрос о рациональном законодательном нормировании официальной поддержки (или запрещения и искоренения) обычного права. Притом здесь следует иметь в виду соображения двоякого рода: 1) технические, унификвционные, например, с нашей теоретической точки зрения для наличия обычного права достаточно наличия хотя бы в психике одного индивида (вопреки мнению всех других) императив но-атрибутивного переживания со ссылкой на по-ведение других, хотя бы эта ссылка покоилась на недоразумении или подлежащее поведение было лишь редкое и спорадическое и т. д. Но, несомненно, с точки зрения требования унификации правоотношений, прочности и определенности правопорядка такое обычное право представляется недостаточным и негодным для применения в судах. Следует требовать наличия однообразного шаблона обычно-правовых

442

мнений в подлежащей среде, во всяком случае преобладания, господства известного определенного мнения и т. д.; 2) соображения по существу, соображения социального, материального и духовного благосостояния и культуры и ее прогресса. С теоретической точки зрения и детское обычное право, касающееся игры в перышки и т. п., и обычное право, господствующее в сферах проституции и санкционирующее эксплуатацию жертв ее со стороны разных категорий лиц, есть обычное право, но официальная, судебная и иная поддержка обычного права первого типа, касающегося забав и т. п., была бы лишней тратой общественной энергии, а второго типа – затратой общественной энергии на злое дело. Мало того, с точки зрения современной законодательной политики возникает вопрос, следует ли вообще какие-либо сферы народной жизни, нуждающиеся в официальном праве, представлять действию обычного права, не рациональнее ли озаботиться о надлежащем законодательном нормировании и довольствоваться им (ср. выше)?

Вопросы о надлежащих пределах и условиях официального признания обычного права, следует отметить, не касаются тех областей правовой жизни, где нет начальства, которое могло бы сортировать обычное право на доброкачественное, заслуживающее официальной поддержки, и недоброкачественное, подлежащее запрещению и искоренению и т. д., в частности, они не касаются международных отношений и международного обычного нрава. Но вообще подлежащие вопросы догматики официального права и законодательной политики не относятся к теории права, и мы их коснулись лишь для выяснения надлежащей постановки теоретических проблем. По вопросу об отношении обычного права к закону до учения исторической школы было распространено воззрение, по которому обьгчное право не представляет самостоятельного, независимого от закона вида права («самостоятельного источника права» по теперешней терминологии). Основным и единственно самостоятельным видом права прежние юристы считали закон, а на обычное право они смотрели как на зависимое и подчиненное закону, в частности, выводили его обязательность из прямого предписания или молчаливого допущения его действия со стороны законодателя. Великой, создавшей эпоху заслугой Пухты считается опровержение подлежащих учений и доказательство самостоятельности и независимости обычного права по отношению к закону. По господствующему теперь мнению, отношение между обычным правом и законом состоит не в субординации, подчинении первого второму, а в координации, в равенстве силы и самостоятельном и не зависимом друг от друга существовании и действии.

Ни с тем, ни с другим учением невозможно согласиться. Ибо в действительности отношение между законами и обычаями бывает на разных ступенях развития н в разных сферах жизни различно, и утверждения какого-либо одного определенного отношения между ними представляют прыгающие теории.

443

В некоторых областях, главным образом в сферах и в эпохах почитания известных обычаев или вообще обычаев предков как чего-то священного и неприкосновенного, отношение между обычным и законным правом состоит не в равенстве, координации, а в субординации, но не обычного права законному, а обратно. Для законодательства признается обязательным сообразование с обычным правом, и законодательные постановления, противоречащие священным обычаям предков, лишены нормативной силы.

В других областях, главным образом в сферах высокого авторитета законов и действия конституционных и других гарантий законности и слабости или отсутствия психики почитания рутины и старины отношение между законным и обычным правом бывает обратное; оно и здесь состоит не в равенстве силы и координации, а в субординации – обычного права законному. Странным образом теория координации возникла (на почве ошибочных априорных соображений) и признается за важное научное открытие в такое время, когда факты действительной жизни на каждом шагу ей противоречат, и это противоречие между теорией и действительностью делается все более решительным. В современной государственной жизни (официальное) действие обычного права определяется вообще соответствующим законным правом. Там, где по закону полагается применение исключительно законного права, например, в области уголовного права, о применении обычаев нет речи; там, где по закону допускается или предписывается применение обычного нрава, оно применяется в пределах, установленных законом и на основании закона, со ссылками на подлежащие законы и т. д. Разные новые законодательства регулируют отиошение между законом и обычаем различно, но вообще обычному праву отводится обыкновенно более или менее узкая сфера действия (в смысле официального нрава). Допускается применение обычного права главным образом в сфере торгового и вообще частного, гражданского права, и то по большей части лишь в более или менее скромных пределах, например, в случаях отсутствия соответствующего законодательного решения или наличия специального закона, предписывающего данный специальный вопрос или данную специальную группу вопросов решать по обычному праву1. В других областях права, особенно в области уголовного права и права, определяемого основными законами, применение обычного права исключается2. И этому, как уже указано, способствует вообще фактический ход официальной правовой жизни.

1 Особенно обширную область действия обычному праву отводит, как увидим ниже, русское законодательство. Об отношении нового германского гражданского уложения к обычному праву ср. ниже.

2 Господствующее учение об обычном праве, развившееся и разрабатываемое главным образом в сфере науки гражданского права, имеет главным образом в виду гражданское право и упускает из вида другие сферы права, например, упомянутые в тексте, и это способствует преувеличению значения обычного права и мешает правильному отношению к обычдому праву и с других сторон.

444

Разумеется, возможны отдельные нарушения, как в области других законодательных предписаний.

Наряду с указанными двумя типами отношений между обычным и законным правом в качестве среднего, переходного типа следует признать и возможность, и существование отношения, возводимого господствующим мнением в общую истину, т. е. отношения равенства, координации обычного и законного права или во всяком случае отсутствия в данной социальной (массовой) психике решительного перевеса силы и господства на стороне того или другого вида позитивного права.

От теоретической проблемы, касающейся фактического отношения между обычным и законным правом, следует отличать практические проблемы, касающиеся желательного или должного отношения (литература вопроса, как и других вопросов общего учения о праве, страдает смешением этих точек зрения). Проблемы последнего рода относятся к догматике и политике права; но нельзя ие отметить, что учение о равенстве и координации обычного и законного права не только ошибочно в качестве теоретического учения, как несогласованное с действительностью, но к неприемлемо в качестве практического принципа, в качестве руководящего правила поведения для судов и т. д. Оно подрывало бы силу законов (и умаляло их ценное социальное и культурное значение) и противоречило бы задачам унификации права, установления определенного и прочного правопорядка, содействовало бы произволу и правовой анархии. При наличии в известной социальной среде обычного права, нормирующего известные области поведения иначе, чем полагается по закону, например, допускающего телесные наказания по отношению к батракам и подмастерьям, аккордную плату, уплату рабочим товарами, дуэли или иные запрещаемые законом реакции на оскорбления и проч., с точки зрения учения о равенстве закона и обычая следовало бы последовательно сказать, что, например, судьи могут свободно выбирать, как судить, по закону или обычаю, так что дело зависело бы от произвола, от вкусов и т. д. Господствующее учение не замечает этого логического следствия учения о равенстве законного и обычного права, потому что оно не предполагает возможности двосправия; для него обычное право, отвергаемое законом, превращается в не-право, «простые нравы» и т. п. Другими словами, господствующее учение страдает внутренним противоречием, провозглашает равенство законного и обычного права и вместе с тем оказывает решительное предпочтение закону. Под влиянием учений исторической школы, превозносившей и возвеличивавшей обычное подлежащее по сравнению с законом, обычному праву принято приписывать разные высокие качества и преимущества по сравнению с законом1: оно является

1 «Историческая школа правоведения нашего века произвела полную революцию (в понимании значения и ценности обычного права). Ее учения бросили новый свет на существо обычного права. Она неопровержимо доказала непосредственное и основное значение обычного права, его творческую силу и несравненную ценность* (Gierke. Deutsches Pravatrecht, I, § 20).

445

непосредственным и лучшим выражением народных воззрении и потребностей, отличается гибкостью и приноровляемостью к изменяющимся воззрениям и потребностям, между тем как закон «застывает уже в момент начертания» и отстает от постоянно изменяющейся жизни; оно обладает замечательной производительной силой и творческой способностью, создает надлежащее нормирование там, где оно требуется, заполняет пробелы закона, который не может предусмотреть всех возникающих вопросов изменяющейся жизни и т. д. *. С другой стороны, Иеринг указал, что те свойства обычного права, которые представляются его достоинствами, а именно гармония и единство этого права с правовым воззрением, его гибкость и изменчивость, применяемость к изменяющимся условиям жизни, вместо свойственного закону отставания от жизни, связаны вместе с тем с существенным недостатком обычного права, состоящим в его несамостоятельности, в отсутствии его выделения из сферы чувства, нравственности и нравов, и в соответствующей неопределенности и трудности распознания и доказательства, которое то удается, то не удается в зависимости от воззрений допрашиваемых лиц и судьи2.

Эти положения, как похвалы приверженцев обычного права, так и упреки Иеринга, весьма мало соответствуют действительной природе обычного права и покоятся на смешении обычного права с иными явлениями. Они скорее соответствуют природе интуитивного права, которое действительно отличается гибкостью и изменчивостью, представляя постепенно и постоянно развивающиеся, и изменяющиеся правовые воззрения, а с другой стороны, не содержит определенного однообразного правового шаблона, зависит от личных взглядов и т. д. Что же касается подлинного обычного права, где такое существовало или еще и теперь существует в развитом виде, то оно представляет определенный, подчас до мельчайших подробностей и весьма точно фиксированный, однообразный массовый правовой шаблон, не зависимый от личных нравственных и интуитивно-правовых воззрений отдельных индивидов3. Притом характерным свойством его следует признать не гибкость и подвижность, применяемость к новым воззрениям и потребнос-

1 Особенно это качество обычного права выдвигает, между прочим, Гирке: •Творческая сила обычного права может иссякнуть лишь тогда, когда прекратится жизнь самого права... Законодатель не обладает фактически всемогуществом, которое он себе приписывает. Лишь в незначительном размере может он действительно создавать впервые жизнеспособное право: свое лучшее заимствует оя всегда из развившегося без него или развивающегося обычного права... » и т. д. (Deutsches Privatrecht, I, § 20).

2 Jhering. Geist des rom. R., II, § 26.

3 Более подробные объяснения и доказательства этого и других излагаемых в тексте положений находятся в ряде статей автора об обычном и законном праве в «Праве» за 1899 г., с. 65-72, 209-221, 319-322, 377-383, 426-444, 599-610, 809-822, 901-912; ср. также: Lehre vom Einkommen, II, S. 494 u passim.

446

тям, как полагают господствующее мнение и Иеринг, а, напротив, косность и неподвижность, сообразованность с условиями не настоящего, а прошлого, подчас весьма отдаленного прошлого, и тенденцию сохранять неизменно подлежащую рутину и старину1. Это наиболее косный и консервативный вид права. В особенно высокой степени это относится к главному и игравшему решающую роль на протяжении большей части истории человеческого развития виду обычного права – к старообразному обычному праву с его психологией «чем старее, тем святее» (процветающему, между прочим, и теперь и оказывающему упорное сопротивление всяким попыткам реформы и прогресса, из современных больших государств в Китае). Но и то обычное право, которое кое-где остается на развалинах прежнего величия обычного права в виде права, ссылающегося не на предков и старину, а на общепринятое, на существующий обычай, тоже определяется рутиной (подчас древнего происхождения, хотя и без знания этого происхождения и ссылки на старину) и поддерживает эту рутину. Между тем как закон обращается к будущему, постановляет, что впредь должно быть правом, имеет перспективный характер, обычное право по природе своей есть право, смотрящее не вперед, а назад, имеет ретроспективный характер, сообразуется неизбежно не с тем, что может быть в будущем, и не с настоящими условиями как таковыми, а с тем, что было раньше в более или менее отдаленном прошлом.

Поэтому, между прочим, многие обычаи непонятны соблюдающим их (Non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest). Те условия, при которых они имели понятный смысл, давно исчезли и память о них не сохранилась, так что смысл и значение подлежащих действий, форм и обрядов для настоящего поколения неизвестны, но это, сообразно особой психологической природе обычного права, не мешает их соблюдению. Мало того, при силе и процветании обычно-правовой психики, при господстве почитания обычаев это ведет к тем более точному и неуклонному соблюдению. Древние предки, знавшие смысл подлежащих действий, могли делать разные отступления сообразно обстоятельствам; их же потомки, унаследовавшие самый обычаи, но не понимание его смысла, боятся сделать малейшее отступление; ибо они не знают, что важно в данном обычае и для чего нужны соответствующие действия, и приписывают одинаковую важность и святость всякой мелкой подробности.

Вследствие замечательной консервативной силы и способности обычно-правовой психики (где эта психика сильна и процветает или вообще еще сохранилась) обычное право (как отчасти и обычная нравственность, обычная эстетика и т. д.) представляет, между прочим, большой научный интерес и ценность в качестве

1 «Право*, 1899, с. 326 и ел.

447

археологического, доисторического материала, материала для восстановления таких элементов картины древнего быта, относительно которых не сохранилось письменных памятников. Например, упомянутый и объясненный нами выше обычай магарыча как знака окончательного заключения договора, обычай питья брудершафта как знака договора дружбы свидетельствуют о применении в древности крови для укрепления правовых актов, о важности и серьезности в древности договоров дружбы, отражают примитивные материалистические воззрения на природу души; распространенный у разных народов, тоже непонятный не только им, но и современной науке обычай обрезания отражает древнюю религиозно-правовую психику с договорами и сделками с божествами и древний родовой быт с бесправием женщин, с договорами от имени рода, связывающими и все будущее семя; в разных современных обычаях семейного права содержатся переживания языческой эпохи или, точнее, разных древних эпох и стадий развития, эпохи заключения брака путем насильственного похищения женщин в союзе с сородичами, друзьями, эпохи покупки жен, эпохи выбора супругов и заключения договора брака не брачующи-мися, а их владыками, и проч. и проч. Особенно эти и т. п. явления представляют поразительные иллюстрации того, как далеки от истины ходячие учения о лучшем и непосредственном выражении в обычном праве воззрений соблюдающих их, о быстрой применяемости обычного права к изменяющимся взглядам и условиям жизни и т. д.

Человеческая культура, в том числе хозяйственная жизнь, техника, орудия и способы производства материальных благ и т. д. движется вперед не пропорционально времени, а в ускоряющейся прогрессии по отношению ко времени1. На низших, примитивных стадиях развития жизнь относительно неизменна, процесс культурных изменений происходит весьма медленно, на высших стадиях развития изменения делаются все быстрее и быстрее. Столь сильные изменения человеческой жизни, для которых на примитивных стадиях требуются десятки тысяч лет, происходят на последующих ступенях в течение тысячелетий, затем столетий, а теперь, в частности, под влиянием могучего фактора человеческого прогресса – науки, десятилетия вносят более сильные изменения, чем какие прежде достигались в течение тысячелетий. Отсюда по отношению к обычному праву вытекают следующие положения:

1. Косность и архаичность обычного права, медленность его развития и относительная неподвижность не представляют существенного недостатка, с точки зрения народной жизни и культуры и ее прогресса, на низших ступенях человеческой цивилизации,

1 По причинам, которые могут быть выяснены лишь в другом месте, в предположенном автором труде: «Очерки социологии и истории политических идей».

448

вследствие относительной неизменности самой жизни, духовной, экономической и т. д.; и чем ниже ступень культуры, тем меньше отрицательное значение косности обычного права.

Мало того, консерватизм обычного права можно на низших ступенях культуры признать полезным для народной жизни свойством. Он способствует накоплению и наследственной передаче из поколения в поколение бессознательных, но ценных, добыч коллективного опыта, предупреждает растрату добытой вековым опытом общественной бессознательной нормативной мудрости. При относительной неизменности жизни бессознательная нормативная мудрость, выработанная предыдущими поколениями, остается годной и ценной и для следующих.

2. Чем выше ступень культуры, тем более консерватизм обычного права делается отрицательным фактором социальной жизни и культуры и ее прогресса. Чем быстрее изменяются условия и потребности жизни, тем меньше обычное право может поспевать за этим развитием, тем больше оно отстает от жизни, тем быстрее прежняя нормативная мудрость теряет свою годность и приспособленность и превращается в социальное неразумие, искажает и тормозит развитие «народного духа»1, народного хозяйства и т. д.2

3. Сообразно великой ценности обычного права и вообще обычаев предков (в том числе нравственных, технических и иных) на низших ступенях культуры, как основного разумного руководства в социальной и индивидуальной жизни и сообразно слабости и неудачности продуктов сознательного индивидуального мышления на низших ступенях культуры обычаи предков пользуются (бессознательно-удачной, соответствующей массовому опыту) весьма высокой социальной оценкой, имеют великий престиж и ореол, а всякое новшество, выдумывание нового собственным умом вместо соблюдения священных традиций считается злом, постыдным и т. д. Сообразно с этим обычное право имеет великую мотиваци-онную и культурно-воспитательную силу и ценность, а законодательство относительно бессильно и малоценно. Положение неизбежно изменяется по мере отставания и все большей негодности и неприспособленности к новым условиям жизни обычно-традиционных правил, все более частой зловредности следования им вместо иного сознательно-рационального поведения в области хозяйственной и иной жизни; престиж и эмоционально-мотивационная сила обычаев падает и разрушается, уважение к законному праву возрастает и т. д.

4. Такой же исторический закон (тенденцию развития) можно установить и относительно так называемой «производительной силы», «творческой способности» обычного права, т. е. склонности и способности народной психики к выработке достаточно

1 Ср.: «Право*, 1899, с. 331 и ел., с. 377 и ел.

2 Ср.: там же, с. 426-444.

449

развитой с точки зрения потребности унификации системы обычных правил. На низших ступенях развития относительная неизменность и вообще однообразие жизни и взглядов людей в связи со склонностью почитать обычаи предков и следовать неуклонно их примеру ведет к легкому и обильному развитию обычно-правового шаблона. На высших ступенях цивилизации на почве быстрых изменений и разнообразия жизни, подвижности народонаселения, разнообразия индивидуальных и классовых взглядов, уменьшения или исчезновения склонности следовать рутине, развитие обычного права затрудняется или делается вообще психически невозможным; и во всяком случае об обеспеченности достаточно быстрого и обильного развития обычно-правового шаблона в областях, требующих и не имеющих позитивно-правового нормирования, не может быть речи. Поэтому неисполнение со стороны законодателя обязанности заботиться о доставлении народонаселению необходимого для нормальной социальной жизни, достаточно развитого и определенного позитивного права путем законов и предоставление народу или какой-либо части его создать себе вместо этого обычно-правовое нормирование означало бы социально и культурно зловредное упущение, лишение народа или соответствующей части его благ надлежащего позитивного права.

При сравнении качеств обычного права и законного необходимо еще принять во внимание следующее:

Обычное право является орудием развития и поддержания социально-правового неравенства, кастовых и сословных привилегий, рабства и крепостного права, бесправия женщин и т. д.1 С одной стороны, при выработке права путем взаимодействия разных элементов народонаселения, более сильных по своему положению и могущих диктовать условия другим, и более слабых и зависимых, развивающиеся обыкновения имеют естественную тенденцию благоприятствования сильным на счет слабых, и на почве медленного, незаметного и нечувствительного процесса такого развития получаются, например, такие результаты, как кастовое право, низведение более слабых на положение париев в буквальном смысле, рабов, крепостных и т. п. (введение какового права путем закона было бы психологически невозможно). С другой стороны, консерватизм обычного права, сила инерции традиций и старины содействует поддержанию соответствующих сословных и иных привилегий и предрассудков и т. д. и подчас настолько упорно задерживает социально-необходимое развитие более равного и свободного права, в частности, попадает в такую коллизию с имеющим принципиально иное содержание интуитивным правом, что дело доходит до социальных катаклизмов

'Ср.: «Право», 1899, с. 599-610 («Обычное право и распределение благ жизни между людьми»), с. 901-912 («Обычное право и женский вопрос»).

450

или, в случае бессилия освободиться от устаревшего и негодного права, до разложения социального организма., деморализации высших классов и т. д.1

1 Специально относительно гражданского права при современном положении вещей в: Lehre vora Einkommen, II, S. 494 указывается: «Если мы считаем необходимым заботиться о более равномерном распределении благ и прийти на помощь экономически слабым, то мы должны стремиться к исключению по возможности обычного права из области, гражданского имущественного права. Ибо особенно при большой неравномерности распределения благ чаете возможно развитие такого права, которое создается экономически сильными и предписывается экономически слабым. Примерами могут служить отношения фабрикантов и рабочих, домовладельцев и квартиронанимателей, могучих акционерных компаний, картелей и проч. и публики, денежных капиталистов и нуждающихся в кредите и т. п. Если бы законодатель во время столь резких экономических различий, как теперешние, во время такого могущества капитала предоставил решающее значение обычному праву, то это означало бы предоставление капиталу власти предписывать право экономически слабым. В такое время рациональная цивильная политика (политика гражданского права) требует железной энергии закона по отношению к обычному ораву. Мало того, при таких условиях важной обязанностью Государственной власти является заботливый контроль таких явлений правового быта, которые еще не могут быть названы обычным правом, но фактически имеют подобное значение в социальной жизни или ведут к развитию обычного права, и эвентуальное положительное вмешательство для предупреждения образования социально вредных обыкновений... И с этической точки зрения действие обычного права не везде может быть признано удовлетворительным. В деловых кругах, вырабатывающих обычное право, уровень этических воззрений подчас весьма невысок. Напротив, законодатель может проводить более высокую этику и этим путем исполнять важную культурную миссию». Эти и другие критические замечания относительно обычного права в «Lehre vont EJinkommen» были направлены против проявившегося тогда в немецкой литературе, особенно германистической, воодушевления в пользу обычного права и требования законодательного предоставления широкого простора его действию в вырабатывавшемся тогда новом германском гражданском кодексе. Характерный симптом влияния и силы тогдашнего литературного течения в пользу обычного права представляют, между прочим, замечания профессора Эртыака (з критике моей книги в: Griinhut's Zeitschrift, XXIII. 1895, S. 142) по поводу аргументов против обычного права в •Lehre vom Einkommen». Соглашаясь с моими посылками, в частности, с отрицательной оценкой обычного права с социальной и культурно-этической точек зрения, он тем не менее не только сам не делает вытекающего из этих посылок отрицательного вывода относительно желательности признания обычного права со стороны подготовлявшегося нового гражданского кодекса, но даже не решается приписать мне такой ереси, как защита исключения обычного права, и только указывает, что мои замечания «содержат даже переход» к такому отношению, что является нарушением должной меры (fiber das richtige Mass hinauazuschlessen). Таково же его отношение к обычному праву, более критическое, чем традиционное мнение, но в конце концов нерешительное, в изданной им затем специальной брошюре об обычном праве (P. Oertmann. Volksrecht und Geaetzesrecht, 1898, русский перевод Розенберга под заглавием «Обычай и закон», 1899); и здесь он признает правильность положений о трудности образования обычного права при современных условиях, о неудовлетворительности его содержания с социальной точки зрения и т. д., но оговаривается, что соответствующие положения • Lehre vom Einkommen» страдают преувеличениями («Wenn sich aber doch noch eine eewohnheltarechtllche Blldune vollziehen eollte, so ist sle leicht vom socialen Standpunkt aus bedenklichen Inhales, wie ез jungatens... v. Petrazyckl, freilich nicbt ohne Uebertrelbungen, dargethan hat»). В чем состоят эти преувеличения, автор не объясняет. Колеблющееся и нерешительное отношение к обычному праву проявилось и в окончательной редакции нового германского гражданского уложения. Вместо выражения определенного решения в пользу или против обычного права этот кодекс (и вводный закон к нему) обходит вопрос об обычном праве молчанием, предоставляя таким образом решение спора науке и практике.

451

Весьма роковую роль сыграли я играют до сих пор теоретические недоразумения относительно природы и свойства обычного права в России. Под их влиянием при освобождении крестьян от крепостной зависимости задача нормирования их нового гражданского, в частности, имущественного быта была предоставлена действию обычного права. И до сих пор крестьянство, т. е. около 3/4 народонаселения Империи страдает от бесправия, от отсутствия надлежаще развитого и прочного позитивного нормирования существенных сторон хозяйственного быта и вообще от отсутствия элементарных благ прочного позитивного правопорядка, определенности и гарантии прав и обязанностей, независимо от усмотрения и произвола и т. д. Это, конечно, не может не оказывать существенного отрицательного влияния на развитие хозяйственного благосостояния и культуры характера, хозяйственной деятельности, предприимчивости, сознания и уважения чужих и своих прав и обязанностей и т. д.

§42

ПРАВО СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

И ДРУГИЕ ВИДЫ СУДЕБНОГО ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Право судебной практики. Судебная практика определяется обыкновенно как общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области1.

Многие считают судебную практику особым «источником права» (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права2. Представители второго и третьего мнения признают одинаково существование не трех, а двух только источников права, законного (законов) и обычного права.

Для разрешения спора и выяснения действительного положения вещей надо иметь в виду следующее:

В основе подлежащих учений и споров лежит то же недоразумение, на котором покоится современное учение об обычном и законном праве, а именно неразличение права и нормативных фактов. Судебная практика, конечно, не есть особый, самостоя-

1 Ср.: Dernburg. Pandekten, I, § 29, Crome. System dea deutschen burgerl. Recht, I, § IT; некоторые добавляют условие убеждения в правовой обязательности, ср.: Gierke. Deutsches Prlvatreehr, 1, § 21; Baron. Pandekten, I, § 7, определяет судебную практику как право, установленное в решениях судей («Die Praxis ist das in den Urtlieilen der Richter aufgestellte Recht»).

2 Ср., например, Crome, I, S.

452

тельный вид права или вид обычного права; вообще оно не право, а явление совеем иного порядка – ряд человеческих действий, поступков. Подлежащие действия, решения судей или судов могут быть и обыкновенно бывают внешними проявлениями права, вызываются правовыми мнениями судей. Притом они могут быть и бывают проявлениями различных видов права: законного права, если судьи решают по этому праву (правильно или неправильно толкуя законы и вообще применяя подлежащее право), обычного права или разных других видов позитивного права (см. ниже), если они руководствуются народными обычаями и т. д., интуитивного права, если они решают подлежащие вопросы по совести, по справедливости, вообще по указаниям своего интуитивного права. Они могут быть и проявлениями не права, а бесправия, хроническим и систематическим нарушением права, если, например, суды при ненормальной постановке правосудия, при зависимости от административной власти или т. п., в угоду начальству или по иным причинам решают подлежащие вопросы недобросовестно, отказывают в признании прав, которые они в душе считают обоснованными, и т. п. – крайне печальное и уродливое явление, зловредное для государства и общества, но подчас бывающее. Таким образом, судебная практика известного содержания не только не есть право, но и не доказывает сама по себе существования и действия особого определенного вида позитивного права. Постольку несомненно правы те, которые не соглашаются с господствующим мнением, принимающим судебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного, вид права или за особый вид обычного права.

Но, с другой стороны, несомненный факт, что судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, т. е. появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы судами или определенным, например, высшим судом.

Особенно большую роль в современной правовой жизни имеют ссылки на предыдущую судебную практику, между прочим, в Англии, где в весьма многих а обширных областях официального права не имеется законодательного нормирования и вместо него решающую роль играет позитивное право, ссылающееся на ряды соответствующих судебных решений. Меньшую, отчасти совсем незначительную роль играют такие же позитивно-правовые явления в континентальных европейских государствах, но и здесь они встречаются, во всяком случае, в виде спорадических явлений. Обратившись к истории права, можно было бы количество примеров спорадического и эпидемического распространения этих позитивно-правовых явлений умножить ad libitum. Вот эти явления, т. е. правовые, императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на практику тех или иных судов как на нормативный факт

453

можно й следует признать особым видом позитивного права, под именем права судебной практики или т. п.

При такой постановке и таком решении вопроса не может быть серьезного научного спора о существовании или несуществовании подлежащего явления, а равно смешения его с обычным правом, ссылающимся на нормативные факты совсем иного рода, не на решения каких-либо судов или суда, а на соответствующее массовое поведение предков и т, д.

Право отдельных преюдиций. В прежней юриспруденции существовало мнение, что суд в случае наличия praeiudicia, т. е. одного или нескольких однородных по содержанию, последовавших раньше судебных решений по вопросам, однородным подлежащими решению в данное время, обязан следовать этим пре-юдициям, т. е. решать подлежащие вопросы сообразно смыслу преюдиций. Теперешнее господствующее мнение отвергает это учение и подчеркивает, что преюдиций не являются источником права и что суд не связан ни своими собственными преюдициями, ни преюдициями другого суда, хотя бы и высшего, и не должен им слепо следовать1.

И здесь при правильном понимании существа позитивного права и отличии его от нормативных фактов получается иное решение вопроса, отличное и от прежнего, и от современного учения.

Отдельные преюдицин, как таковые, так же как и постоянная однообразная судебная практика, не составляют «источника права» в смысле особого вида позитивного права. Но, с другой стороны, несомненный факт, что иногда, при известных условиях, и отдельные преюдиций, главным образом, решения высших судов (прежде решения монархов, принимавших личное участие в отправлении правосудия) получают в психике судей и других значение нормативных фактов. Они приводятся как основания для приписывания известных обязанностей и прав и т. д. Так что имеется соответствующий вид позитивного права – императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на отдельные преюдиций как на нормативный факт. Это даже более распространенное и играющее большую роль в правовой жизни позитивно-правовое явление, чем право судебной практики в узком смысле, т. е. право, ссылающееся на постоянную однообразную практику судов (особенно при современном строе государственной юстиции).

Право судебной практики и отдельных преюдиций можно объединить общим именем преюдициального права.

Преюдициальное право появляется и процветает главным образом там, где не имеется надлежащего законодательства и вообще надлежащего, достаточно полного, развитого и т. д. иного поз"-

'Ср.: Baron. Pandekten (Система I), § 7, Dernburg. Pandekten (Панд«кты),| § 29 и др.

454

тивного шаблона, и объясняется позитивационной тенденцией права. Потребность социальной жизни в унификации права, потребность и тенденция позитивации ведет к тому, что за отсутствием иного определенного позитивного шаблона для решения данного вопроса или данной совокупности вопросов правовая психика пользуется уже бывшими судебными решениями как средством для установления определенного шаблона. Сообразно с этим преюдициальное право играет обыкновенно роль субсидиарного, вспомогательного и дополнительного позитивного права, применяемого за отсутствием иного позитивно-правового решения подлежащих вопросов. Впрочем, иногда развитие преюдициального права бывает результатом конфликтов между позитивным и интуитивным правом; оно появляется и при наличии иного позитивно-правового, например, законно- или обычно-правового решения под давлением не согласного с этим решением интуитивного права. Отступающие от существующего позитивно-правового, представляющегося несправедливым шаблона, постановленные согласно интуитивно-правовой совести решения судов возводятся затем в самостоятельные нормативные факты, и получается соответствующее новое позитивное право, не заполняющее пробелы старого, а разрушающее и вытесняющее его1.

Вообще, чем лучше законодательство, тем меньше почвы для появления и развития преюдициального права.

Предыдущие положения суть положения теории права, констатирующие факты, независимо от того, что определяется желательным или должным с практической точки зрения, и не предрешают вопросов догматики и политики права о том, следует ли признавать обязательное значение преюдициального права и если да, то при каких условиях и в какой мере.

Юдициальное право. С точки зрения теории позитивного права, как правовых переживаний со ссылкой на нормативные факты, наряду с правом судебной практики и отдельных преюдиций имеется еще один вид судебного, ссылающегося на судебные решения позитивного права, и притом такой вид судебного позитивного права, который имеет несоизмеримо большее распространение и значение в правовой жизни, нежели право отдельных преюдиций, не говоря уже о праве судебной практики в узком смысле слова.

Мы имеем в виду то упомянутое уже выше (с. 155 и ел.) явление, находящееся в теснейшей связи со специфической, императивно-атрибутивной природовй права и с соответствующей потребностью устранения конфликтов в унификации правоотношений и общераспространенное во всех сферах правовой официальной и неофициальной жизни, что рассмотрение и решение правовых

1 Ср., например, иа истории римского права влияние практики центумви-рального суда на развитие наследственного права.

455

споров между сторонами со стороны официального суда или иных приглашенных для этого третьих лиц, например, отца, матери, няни, сверстников в области детских правовых споров, вызывает своеобразную метаморфозу в области правовой психики сторон и других лиц; а именно устраняет или лишает значения прежние, различные по содержанию правовые мнения, интуитивного или какого-либо позитивного права, законного, обычного и т. д. их основаниями, позитивными ссылками и т. д., и заменяет их третьим правовым мнением со ссылкой на то, что так решил суд или судья (официальный или приватный); это явление представляет особую форму позитивации права {и вытеснения иного, интуитивного или позитивного права) и особый вид позитивного права – императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на соответствующее судебное решение данного дела. Этот вид позитивного права можно условно назвать, в pendant к преюдициальному праву, праву, ссылающемуся на прежние решения по другим, сродным делам, юдициальным правом.

Относительно инициального права можно сказать, что из всех видов позитивного права, или, точнее, из всех видов права вообще, не исключая интуитивного права, это самое сильное и авторитетное право. По общераспространенным началам официального права, res iudicata pro veritate accipitur: (окончательное, вошедшее в законную силу) судебное решение признается за безусловную истину, т. е. за ним признается неоспоримое и непоколебимое значение, независимо от того, правильно ли оно по существу, соответствует ли оно законам и т. д.; оно кассирует, уничтожает для данного дела значение законов, обычаев и проч., и само имеет единственно решающее и абсолютное значение1. Но таково же вообще обычное, нормальное отношение человеческой правовой психики к судебным решениям и в других сферах правовой жизни, даже в сфере детского права, права дикарей, права преступных организаций, разбойничьих шаек и т. п. в области соответствующих правовых споров и судебных разбирательств. И это, с точки зрения специфической, притязательной и конфликтной природы права и соответствующей социальной необходимости и тенденции выработки и признания средств окончательного решения спора и умиротворения вполне понятно.

На низших ступенях культуры, когда святость и непоколебимый авторитет судебных решений особенно важны и необходимы, бессознательно удачное социальное приспособление ведет к выработке такого устройства и хода судебного разбирательства, что судебные решения снабжаются божеским авторитетом, пpeдcтaв^ ляются не человеческими, а божескими решениями. В случае отсутствия ясных и бесспорных данных в пользу той или другой стороны дело предоставляется на суд богов путем добывания от

1 За исключением, впрочем, некоторых особых, чрезвычайных случаев.

456

них разных знаков через посредство жрецов или непосредственно, путем жребия, поединка и проч. (божеское юдициальное право).

Юдициальное право представляет несоизмеримо более распространенное и более важное явление правовой жизни, чем преюдициальное право. Из множества тысяч судебных решений, вызывающих юдициальное право, лишь единичные решения получают значение нормативных фактов преюдициального права.

Господствующее мнение тем не менее не знает соответствующего особого вида позитивного права, не считает судебных решений «источником права». И это с точки зрения господствующего понимания природы позитивного права, в частности, неразличения права и нормативных фактов вполне естественно, последовательно и правильно. Ибо в самых судебных решениях, как таковых, особого вида позитивного права усматривать не следует. Если суд решает данное дело по закону, то решение его есть проявление законного права, если по обычаю, то – обычного права, если по справедливости, то – интуитивного права и т. д. Особый вид позитивного права имеется и можно найти не в судебных решениях, а в психике тех, которые переживают императивно-атрибутивные мнения в связи с представлениями этих решений как нормативных фактов, т. е. там, где теперешняя наука права права не ищет.

Все три установленных выше класса позитивного права обнимают, в смысле излагаемой теории права, не только соответствующее официальное право, а и неофициальное. Впрочем, серьезное и крупное значение в области неофициальной правовой жизни имеет только юдициальвое право. Что же касается права отдельных преюдиций и права судебной практики в узком смысле, то подлежащие явления правовой психики связаны главным образом с существованием постоянных судебных учреждений, и потому главную сферу их развития составляет сфера официального права. Тем не менее и они встречаются и в области неофициального права.

Во-первых, и в этой области имеются кое-где постоянные судебные учреждения, например, товарищеские суды, суды чести и т. п., и здесь имеется почва для развития преюдициального права. В будущем развитии международного права несомненно большую роль будет играть практика постоянных международных судов, общих и специальных (по специальным делам, например, морской войны, каперства и т. п.).

Во-вторых, поскольку в данной социальной группе, например, в родовой, домашне-семейной группе члены группы обращаются более или менее часто к суду одного и того же лица, например, старшего в роде, отца и т. д., то и здесь не лишены значения правовые мнения, предъявление притязаний и т. д. со ссылкой на преюдиций, на то, что такой же вопрос в предыдущем случае был решен так-то, или в ряде предшествующих случаев всегда решался так-то.

457

§43

КНИЖНОЕ ПРАВО И ДРУГИЕ,

НЕ ИЗВЕСТНЫЕ СОВРЕМЕННОЙ НАУКЕ

ИЛИ НЕ ПРИЗНАВАЕМЫЕ ЕЮ ВИДЫ

ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

1 Книжное право. Уже выше (с, 149-150) было отмечено явление, • состоящее в том, что составленные кем-либо, хотя бы частным лицом сборники правовых изречений подчас приобретают в правовой жизни нормативное значение, подобно законодательным кодексам, так что получаются императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на то, что так написано, так сказано в такой-то книге, например, в Саксонском зерцале, Талмуде и т. п. Этот вид позитивного права можно условно назвать «книжным правом».

Происхождение подлежащих книг бывает различным; под влиянием настоятельной потребности для нормальной социальной жизни в определенном правовом шаблоне народная психика подчас не разбирает, как составился подлежащий сборник, кто его написал, какими материалами пользовался и т. д., лишь бы книга представлялась годной в качестве средства достижения определенного правового шаблона.

Множество книг этого рода, получивших нормативное значение в праве разных народов, написаны отдельными частными лицами, например, бывшими народными судьями, ходатаями по делам, духовными лицами и т. п. Например, знаменитое Саксонское зерцало, игравшее в свое время в судах и других областях жизни роль кодекса не только в Саксонии, но и далеко за пределами этой страны и даже отчасти за пределами Германии, было составлено бывшим шеффеном рыцарем Eike von Repkow (в первой трети XIII века). Таково же частное происхождение множества других «зерцал» – и правовых сборников с иными заглавиями, например, истории немецкого и других германских прав, скандинавских и т, д., разных французских так называемых coutumiers и проч. Иногда подлежащие сборники представляют продукты коллективной работы многих частных лиц, подчас длинного рода сменявшихся поколений разных писавших, переписывавших и дописывавших лиц, например, жрецов, ученых юристов-книжников и т. п. Примерами могут служить Талмуд, шариат и разные другие сборники магометанского права, так называемые законы Ману, разные сборники церковного права разных христианских церквей и т. п. К книжному праву следует также отнести право, ссылающееся на сборники, составленные (для приведения в известность действующего права, для сведения и руководства чиновников, участвующих в управлении иноплеменной провинцией и т. п.) по распоряжению тех или иных начальств (например, королей, вице-королей, наместников провинций), поскольку дело идет не о законодательстве и законном праве в собственном смысле. Иногда официальные сборники, составленные для одной мест-

458

ности, фактически приобретают нормативное значение для других местностей, провинций, стран1.

Равным образом к области развития и действия книжного права следует отнести явление, состоящее в том, что законодательные сборники, своды, кодексы или известные части таковых получают иногда в других странах с иной законодательной властью фактически без всякой законодательной санкции такой авторитет, что подлежащие положения возводятся в нормативные факты. Так, например, изданный вестготским королем Аларихом II в начале VI века (506 г.) для его римских подданных свод, Lex Romana Visigothorum, так называемый Breviarium Alaricianum {компиляция из разных римских источников) получил с течением времени широкое распространение в качестве авторитетно-нормативного юридического сборника далеко за пределами своего первоначального, законодательного в собственном смысле действия, главным образом во Франции, отчасти даже в Германии и Англии. Впоследствии, в XII и следующих веках действие этого законодательного сборника и других частных и официальных юридических сборников римского и национального права было в разных странах Западной Европы вытеснено триумфальным шествием другого законодательного сборника, составленного раньше для римской империи, знаменитого свода Юстиниана, получившего название Corpus iuris civilis. Рецепция, заимствование и усвоение западноевропейскими народами римского права путем постепенного распространения нормативного значения Corpus iuris и действие подлежащего права в западноевропейских государствах в течение ряда веков до замены его новыми гражданскими кодексами (в некоторых германских странах до 1900 года, до вступления в действие нового германского гражданского уложения) представляет грандиознейший пример интересующего нас (и не вмещающегося в рамки господствующего учения об «источниках права», ср. ниже) явления3.

Что касается состава частных и официальных сборников, порождающих книжное право, характера и происхождения их содержания, материалов, которыми пользовались составители, то они,

1 Ср., например, историю французского так называемого droit coutumier (ср. ни-же о неправильном отнесении к обычному праву во относящихся сюда явлений).

2 Впрочем, рецепции подверглись не все части и положения Corpus iuris; некоторые из них, в частности, те. которые находились в резком несоответствии с интуитивным правом и укладом жизни новых народов, не приобрели нормативного значения. Существенное влияние на характер и объем рецепции оказали работы так называемых глоссаторов, итальянских ученых юристов XII и XIII столетий, занимавшихся толкованием разных частей Corpus iuris; главную роль сыграла так называемая Glosaa ordinaria, комментарий, составленный глоссатором Аккурсием (1182-1262) путем сводки и обработки глосс (толкований) других глоссаторов. Этот комментарий приобрел такой авторитет, что он, в свою очередь, сделался источником соответствующего книжного права, в частности, суды признавали имеющими силу только те части и положения Corpus iuris, которые были признаны таковыми и истолкованы в Glossa ordinaria (Quidquid

459

в свою очередь, бывают различными. В состав разных сборников входят: разные положения и сообщения из области современного составителям и известного им позитивного права: переписанные авторами законы или извлечения из них, или сообщения их смысла, как его понимали составители, выводов из них и проч., обычно-правовые положения, сообщения содержания современных составителю правовых обычаев, выводов из них и т. д., сообщения положений судебной практики или извлечения из отдельных решений, положения, заимствованные из других однородных юридических сборников, изречения разных авторитетов, ученых юристов, апостолов, отцов церкви, комментарии к ним авторов сборников и т. д.; далее, в состав подлежащих сборников входят разные положения интуитивного права авторов, решения разных вопросов по справедливости, а равно, нередко, и разные положения неюридического характера, нравственные положения, положения целесообразности и т. п. (играющие подчас впоследствии в психике тех, для кого данный сборник вообще получает нормативное значение, тоже роль нормативных фактов для вывода правовых обязанностей, прав и т. д.).

Некоторые сборники представляют более или менее пеструю смесь и компиляции этих разнородных элементов; в некоторых преобладает один какой-либо элемент, например, положения законного права, книжного права, обычного права и т. д. Между прочим, книжное право обычно-правового или главным образом обычно-правового по своему содержанию происхождения развивается, процветает и играет главную и решающую роль в правовой жизни обыкновенно в те эпохи, когда обычное право, как таковое, разрушается или вообще перестает по тем или иным причинам (например, вследствие передвижения и смешения разных элементов народонаселения с разными обычаями предков) доставлять народу необходимый определенный позитивно-правовой шаблон, и законодательство не достигло еще такого развития и значения, чтобы заменить в этом отношении с успехом обычное право.

Новая западноевропейская, в частности, германская юриспруденция возникла, воспиталась и развивалась в течение многих веков и до новейшего времени не на почве законного права и не на почве обычного права, а на почве книжного права, главным обра-

поп agnoscit glossa, поп agnoscit curia). Между прочим, с течением времени нормативный авторитет Глоссы возрос до того, что оттеснил на задний план и в значительной степени лишил практического действия Corpus iuris. Еще в XVIII столетии происходила борьба между нормативным авторитетом Глоссы и Corpus iuris, но в конце концов авторитет Глоссы упал и было восстановлено книжное право, опирающееся непосредственно на Corpus iuris. Ср.: Heineccius. Historia iuris ctvilis, Ed. MDCCLXV, lib. I, Cap. VI, c. 600 и ел. (текст и прим.): *Quod olim Glossa non minorem in foro, quam ipsae Leges Romanae acceperit auctoritatem, certissimum est. Sed quaeritur, quid nanc obtlneat... in hac pugna Legia cum Glossa haec illam vincere debebit? Mirandum sane, quod et hodie multi Jcti, inter praestantiores etiam referendi, in hac causa pro Glossa et non pro Lege vietricem sent.ent.iam dicturi sint... » и т. д.

460

зом римского права1. И общие учения о праве, в том числе учения об источниках права, новой юриспруденции возникли и развились главным образом на почве книжного права, путем толкований и иной обработки изречений римских юристов и римских законов, имеющихся в Corpus iuris.

Между тем, в списке источников права современной юриспруденции имеются только обычное право, законы и судебная практика, а такого особого вида права, который мы назвали книжным правом, не имеется.

Как объяснить это в высокой степени своеобразное и поразительное явление?

Здесь сыграли решающую роль два обстоятельства:

Во-первых, отсутствие в распоряжении прежней и современной юриспруденции ясного и правильного понятия природы позитивного права, различия, с одной стороны, этого права, с другой стороны, нормативных фактов, на которые оно ссылается, и связанное с этим отсутствие соответствующего критерия для различия разных видов позитивного права (по содержанию ссылок на нормативные факты) и для выяснения природы отдельных видов позитивного права, в частности, природы обычного права и права судебной практики. Если бы подлежащие, необходимые для изучения позитивного права и разных его видов понятия и положения были в распоряжении юриспруденции, она бы неизбежно и тотчас же сделала открытие, что римское право Corpus iuris, реципированное в Германии и других странах Западной Европы, или право Саксонского зерцала и т. п. не подходит ни под одну из трех известных ей, заимствованных ею из изречений римских юристов и императоров категорий права и судебной практики; в частности, что оно ссылается на совсем иного рода факты, нежели обычное право и право судебной практики, не на то, что так поступали предки, и не на то, что такова судебная практика, а на то, что так написано в такой-то книге, в таком-то § такого-то титула такой-то книги Дигестов (одной из составных частей Corpus iuris) и т. д. Между тем, при отсутствии подлежащих понятий и орудий исследования, в частности, при тех неясных и неправильных понятиях, которые установились для обычного права и права судебной практики, весьма легко было смешать книжное право как с обычным правом, так и с правом судебной практики. Выше, при критике господствующих понятий обычного права и судебной практики уже было указано, что под эти понятия можно подводить какое угодно право, не только всякое позитивное право, но даже и непозитивное, интуитивное право, раз оно существует и применяется в жизни (обычное право) или в судах (судебная практика).

Во-вторых, в истории отношения науки права к римскому праву Corpus iuris, к праву Саксонского зерцала и т. п. явлениям

1 Отчасти канонического, тоже книжного, и ленного, тоже книжного права,

461

сыграло важную роль то обстоятельство, что в той авторитетной книге юридической мудрости, которая послужила основой для возникновения и развития учений новой юриспруденции об источниках права, в Corpus iuris говорится только об обычном праве, законном праве и судебной практике, а о том виде позитивного права, которое мы назвали книжным правом, не говорится. Авторитет римских юристов и Corpus iuris оказывал давление в пользу исключительного признания соответствующих трех категорий источников права и подведения под них всяких отдельных правовых явлений.

В результате получилось то, что прежние и современные юристы, в частности, историки права, имея дело с такими явлениями, как действие Саксонского зерцала и иных частных юридических сборников, составленных главным образом путем регистрации правовых обычаев, весьма легко и без всяких сомнений подводили и подводят их под рубрику «обычное право» (хотя, например, Саксонское зерцало и аналогичные другие немецкие, французские и т. д. сборники содержат не только обычно-правовые положения, а и другие, в частности, интуитивно-правовые, получившие одинаковую нормативную силу с обычно-правовыми, и хотя их действие распространялось и на другие местности и страны с иными обычаями и т. д.)< Мало того, и тот неизбежно долженствовавший возникнуть и кардинальный для юриспруденции, разрабатывавшей реципированное римское право вопрос, который состоит в том, что такое представляет это право, к какой категории оно относится, был разрешен в том смысле, что так как Corpus Iuris не есть для новых государств закон, то подлежащее право, стало быть, есть обычное право. Рецепция римского права в Германии, учит существующая доктрина, произошла путем обычного права (некоторые добавляют и путем судебной практики), и подлежащее право представляет обычное право.

По существу книжное право, в том числе право Corpus iuris civilis, более сродно с законным правом, чем с обычным правом и правом судебной практики. Поэтому менее капитальным по существу недоразумением было бы смешение его с законным правом. И фактически современная доктрина, объясняя его в одной своей части обычным правом или правом судебной практики, относится к нему в других частях так, как если бы оно было законным правом. Так, например, в учебниках римского пандектного права под рубриками критики, толкования, аналогичного применения законов и т. д. находим правила толкования, критики рукописей и т. д. Corpus iuris. Соответствующие же правила, относящиеся к обычному праву, например, правила о доказательствах существования обычного права никто не относит к мнимому обычному праву, праву Corpus iuris. Равным образом современное учение об обычном праве вообще имеет такое содержание, что оно, очевидно, к праву Corpus iuris не относится и т. д. Вообще, результатами

462

основного недоразумения, смешения книжного права с обычным являются в современной науке разные самопротиворечия.

2. Право принятых в науке мнений {communis doctorum opinio). Прежние юристы считали науку права источником права и приписывали обязательное значение общепринятым в науке права мнениям (communis doctorum opinio). Соответствующее право, право науки, научное право некоторые объединяли с правом судебной практики общим понятием и именем права юристов. Теперешнее господствующее мнение считает прежнее возведение науки в источник права ошибкой и приписывает мнениям ученых юристов только научный в узком смысле авторитет, зависящий от их научной обоснованности.

Оба учения, и прежнее, возводившее принятые в науке мнения в особый вид позитивного права, и теперешнее, отрицающее возможность существования соответствующего особого вида права, следует признать ошибочными. Общее мнение науки само по себе, конечно, не составляет особого вида позитивного права; оно может быть проявлением законного права, если опирается на правильно или неправильно толкуемый закон как на нормативный факт, или книжного права, обычного права и т. д.; другие люди, например, судьи могут считать подлежащее мнение ошибочным, например, основанным на неправильном толковании закона, и сообразно с этим действовать, решать по закону, но иначе, чем представители науки и т. д.

Но, с другой стороны, возможно и в истории права нередко бывало такое явление, что известные мнения ученой юриспруденции получают значение нормативных фактов, т. е, появляются и распространяются императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке, что такова communis opinio doctorum и т. д. В частности, в то время, когда было распространено убеждение, что communis opinio doctorum имеет обязательную силу для судов, и судьи, следуя этому учению, считали для себя communis opinio обязательной, решали дела на основании communis opinio, адвокаты заявляли от имени клиентов притязания со ссылками на то, что имеется соответствующая communis opinio и т. д.1 Теперешнее господствующее учение, отрицающее на почве теоретических недоразумений (неразличения права и нормативных фактов и т. д.) возможность существования подлежащего вида позитивного права мешает возникновению аналогичных явлений в теперешней внутригосударственной

1 Ср.: Schilterii. Praxis juris romani in foro germanico, exerc. П § IV; Atque communcm interpretum eonsenstmi hodieque vim iuris habere, non video cur ambigas... Gaudent enim a dim с Jcti пол minus po test ate, quam prudentia leges interpretandi etc.; Menocliii. De Praeaumptio nib us, II, 71: Ligitantem condemnari in expensls, cui communis Doctorum opinio repugnat (3); Oplnlonem DD. communera vim consuetudinis obtinere (4); Jgnarus dicitur, qul adversus communem opmitmem iudicat, и т. д.

463

и международной правовой жизни1. Но оно, объявляя прежнее учение ошибочным, не может сделать бывших фактов не бывшими.

3. Право учений отдельных юристов или групп их. Мало того, следует признать, что не только общепринятые в данное время в науке мнения, но даже и учения отдельных ученых юристов или тех или иных групп их, например, школ получают иногда в правовой жизни значение нормативных фактов, так что имеется соответствующее позитивное право в нашем смысле, императивно-атрибутивные переживания со ссылкой, как на нормативный факт, на то, что так учил такой-то великий юрист или так полагала такая-то школа юристов. Такой авторитет приобретают отдельные юристы или группы их обыкновенно не при жизни, а лишь с течением времени, иногда по истечении столетий. Между тем как право науки в узком смысле ссылается на то, что в данное время представляется общепризнанным в науке, право учений отдельных великих юристов и их групп находит свои нормативные факты в прошлом, имеет ретроспективный и поэтому консервативный, подчас архаический характер. В разных областях действия этого права, особенно в области сакрального права действует тенденция, соответствующая принципу старообразного обычного права «чем старее, тем святее».

Право учений отдельных юристов и их школ прошлого времени играет особенно большую роль в развитии сакрального права. Сменяющиеся поколения жрецов-юристов, раввинов и т. д. развивают и фиксируют подлежащее право путем приведения мнений прежних ученых и школ как нормативных фактов, комментирования их, вывода новых решений и т. д. В возникающих из такого материала юридических сборниках, порождающих книжное право (например, в соответствующих сборниках еврейского, магометанского права и т. п.), можно различать подчас многие наслоения таких учений, ссылающихся на учения прежних, более или менее древних ученых и их школ.

Но такие же явления наблюдаются и подчас играют большую роль и в области светского права. Так, в развитии римского права существенную роль сыграл процесс, состоявший в толкованиях, распространении по аналогии, казуистической и иной разработке (ср. выше, § 14) со стороны ученых юристов довольно скудного законодательного и иного позитивно-правового материала (законов XII Таблиц, эдиктов преторов и т. д.) и в постепенном превращении множества подлежащих мнений выдающихся юристов и их групп (например, школ Сабинианцев а Прокулианцев) в нормативные факты в психике последующих юристов (ссылавшихся на них, комментировавших и разрабатывавших их дальше, наряду и наравне с законами и т. д.), судей и др. С течением времени первоначальные позитивные

' К сожалению, особенно в области международного права, где право науки могло бы исполнять важную и высокую миссию предупреждения и смягчения споров и кровавых конфликтов и содействия гуманизации и вообще прогрессу международного права.

464

основы права (законы, эдикты и т. д.) были этим путем так отодвинуты на задний план и лишены нормативного значения, что на них уже перестали ссылаться как на нормативные факты, а место их заняли сочинения некоторых выдающихся юристов прежнего времени. Так как разные частные вопросы решались в этих сочинениях неодинаково, то отсюда получались затруднения в области судебного применения права а соответствующие отрицательные явления в правовой жизни вообще. Поэтому в это дело вмешалось императорское законодательство и было издано несколько законов, определяющих, какие сочинения юристов прежнего времени и в каких пределах должны иметь обязательное значение для судов и т. д.

Важнейший и известнейший из этих законов (изданный императором Валеытинианом III в 426 г.) придал решающее значение сочинениям пяти великих юристов прежнего времени (Папикиава, Павла, Ульпиаиа, Модестина и Гая) и сочинениям тех их предшественников, на которых они ссылаются (поскольку может быть удостоверено подлинное содержание последних сочинений); причем в случаях разногласий между этими учеными для судов обязательно мнение большинства, в случае равенства голосов решающее значение имеет мнение Папиниана.

Законодательное нормирование обязательного значения мнений римских юристов подало повод в новое время к отнесению соответствующего права к законному праву и устранению таким образом несоответствия господствующего учения о том, что наука не может быть источником права, фактам истории римского права. Мнения римских юристов получили обязательное значение вследствие придания им такового со стороны императорской законодательной власти, т. е. придания им силы закона. Но при этом упускается из вида, что императорское законодательство не ввело впервые, а только стремилось упорядочить соответственно задаче унификации права значение мнений римских юристов как нормативных фактов. Это видно уже из содержания подлежащего законодательства. Так, например, по одному из законов, предшествовавших приведенному выше закону Валентиниана III, были лишены обязательного значения примечания юристов Павла и Ульпиана к сочинениям юриста Папиниана, но такого закона, который бы придал обязательную силу этим примечаниям или сочинениям Папиниана, раньше не было. Но независимо от этого достаточно, например, читать сохранившиеся в Corpus iuris отрывки сочинений римских юристов и их ссылки на прежних юристов, например, ссылки Ульпиана на то, что так решил Лабеон, так говорит Лабеон и проч., как на основании выставляемых положений (хотя никакого закона, приписывающего мнениям Лабеона и т. д. обязательное значение, не было), чтобы убедиться в том, что возведение мнений прежних авторитетных юристов в нормативные факты происходило независимо от императоров и законов (и значительно раньше, чем это обыкновенно предполагается). Но, затем, право, ссылавшееся на сочинения

465

прежних великих юристов, и после издания закона Валентиниана, следует признать правом sui generis, хотя подлежащие ссылки имели новую опору в законе. Как обычное право не перестает быть обычным правом от того, что его применение нормируется законом, так и право мнений ученых юристов не лишается этой своей (психологической) природы от того, что его применение нормировано законом. Аналогичные явления повторились в новое время на почве разработки реципированного римского, книжного права в Италии, Германии и других западных государствах. Как прежде мнения римских юристов отодвинули на задний план н заменили те нормативные факты, из которых они первоначально исходили, так в новой западноевропейской романистической юриспруденции мнения разных поколений и школ толкователей Corpus iuris, так называемых глоссаторов-комментаторов и т. д. приобретали нормативное значение вместо разрабатывавшихся ими изречений римских юристов н других злементов Corpus iuris1.

В истории нового международного права сыграл, между прочим, огромную роль великий юрист XVII века Гуго Гроций. На его изречения ссылались в свое время как на нормативные факты для вывода международных обязанностей и прав2.

1 Ср.: Puchta. Das Gewohnheiterecht, 1628, I, S. 163 (и цитируемые им исторические источники): «Глоссаторы приобрели... подобный авторитет (как римские юристы в древности), в особенности также в Германии. Их изречения пользовались в судах не меньшим уважением, как законы... и то же относятся к последующим юристам-комментаторам (Bartolista optimue Jurists).., Ошибка подлежащих воззрений состояла в том, что остановились на внешнем, формальном элементе этого авторитета. Вследствие этого были изобретены крайне несообразные положения, например, что мнение сени докторов права равняется общему мнению, что то, в чем согласны Бартол и глосса, то составляет право, что чем старее ученый юрист, тем больший вес имеет его мнение»... Можно считать подобные выработанные тогдашней юриспруденцией и пользовавшиеся, в свою очередь, авторитетом в науке, в судах и т. д. правила, если угодно, 4несообразными» (хотя с точки зрения начала унификации права они далеко не так несообразны, как они представляются Пухте и современной наухе, Считающим их странными недоразумениями); тем не менее и здесь следует повторить, что факты остаются фактами и опровергают современное господствующее мнение о том, что мнения ученых юристов не могут быть «источниками права». Между прочим, право, ссылавшееся на то, что таково мнение и глоссы, и (ученого комментатора глоссы) Бартола, представляет своеобразную комбинацию книжного права и права мнений отдельного авторитетного юриста. Между прочим, Пухта (там же) сообщает еще: «Своеобразно одно постановление нового времени, похожее на древний закон о цитировании сочинений римских юристов. Caccialupus (de modo studenti, VI. inf.) сообщает со слов своих слушателей, что в Испании и Португалии в его время существовал закон, по которому в случае несогласия мнений докторов следует предпочитать мнение Бартола. Но то же было без закона общим мнением в Германии, Berlich. Conclus. pract. Ш, 25, § 11. Ср. также: A. duck de auth. Jur. Rom. I, 8, g 6».

2 Впоследствии аналогичную роль играли мнения Ваттеля. Английские и американские юристы в области международного права и в других областях права и теперь ссылаются на мнения ученых авторитетов, как на нормативные факты. В Англии долгое время роль абсолютного нормативного авторитета в судебной практике играло сочинение юриста XV века Литтлгона: Tenures. В XVIII веке нравственный авторитет Литтлтона был вытеснен огромным, до сих пор действующим авторитетом сочинения: Blacks tune. Commentaries on the laws of England.

466

4. Право юридической экспертизы. Одной из функций ученых юристов, соответствующих потребности унификации права, является разрешение сложных и трудных юридических вопросов по просьбе частных лиц или обществ, правительств или отдельных административных учреждений, подчас также судов – производство научных юридических экспертиз. Обыкновенно подлежащие экспертизы имеют только научный авторитет, соответствующий удачности и обоснованности высказанного мнения, репутации данного ученого и т. д., а не авторитет нормативных фактов. Но бывают и такие явления, что ученые экспертизы возводятся в нормативные факты для определения прав и обязанностей сторон, например, признаются обязательными для суда, решающего то дело, по поводу которого была испрошена экспертиза. Впрочем, юридические экспертизы, имеющие нормативное значение, могут исходить не только от отдельных ученых юристов, а и от иных лиц или учреждений, например, от коллегий ученых, юридических факультетов, от жрецов и коллегий таковых, от монархов, государственных советов, высших судов1 и т. д. (в неофициальной, например, детской правовой жизни и от родителей, учителей, уважаемых знакомых и проч.).

Соответствующие правовые явления, правовые переживания, приписывание правовых обязанностей и прав со ссылкой как на нормативный факт, на чью-либо экспертизу по тому иди иному юридическому вопросу, касающемуся данного дела, представляет особый вид позитивного права, который можно назвать правом юридической экспертизы или, короче, экспертным правом. В римской правовой жизни роль правовых экспертов с нормативным значением экспертиз играли отдельные авторитетные ученые юристы и императоры (имевшие при себе советы из ученых юристов). Экспертизы первых назывались response, экспертизы вторых rescript а. Юрист Помпоний сообщает (I. 2, § 49 D. de orig. jur. 1, 2), что император Август для подкрепления авторитета response выдающихся юрисконкультов постановил, ut ex auctoritate ejus res-ponderent, т. е. снабдил их экспертную деятельность императорскими санкцией и авторитетом. Впоследствии подлежащее ius respondendi испрашивалось юристами и предоставлялось императорами как привилегия2.

1 Ср. ниже, в учении о составе русского официального права о роли Сената как эксперта по юридическим вопросам,

2 Из этого выводят, что геаропва римских юристов имели нормативное значение исключительно вследствие законодательной санкции. Но этот вывод не основан на источниках. Помпоний (там же) сообщает: ante tempora Augugti publice respondendi ius non a principibus dabatur, sed qui fiduciam studiorum suorum habebant, coneulentibue respondebant: neque responsa utique slgnata dabant, sed plerumque iudicibua ipsi scribebant... Т. е. до императора Августа publice respondendi ius достигалось не путем предоставления со стороны императора, а путем достижения соответствующего авторитета и доверия и осуществлялось в таких-то формах (путем посылки письменного ответа судьям и т. д.).

467

Аналогичные явления повторились впоследствии в новых европейских государствах. В частности, значение нормативных фактов приобрели в XVI веке экспертизы юридических факультетов. Разными законами предписывалось судам обращаться в сомнительных случаях к ученым докторам или юридическим факультетам за5 экспертизами (consilia). С течением времени развился обычай составления со стороны факультетов не только экспертиз по тем или' иным юридическим вопросам, важным для разбиравшихся в суде, дел, но и проектов судебного решения подлежащих дел, и эти проекты имели обязательное значение для судов, задача которых сводилась к формальности, состоявшей в объявлении от своего имени подлежащих решений1.

Экспертное право сродно с юдидиальным и в некоторых случаях, например, в упомянутом только что случае составления факультетских решений для судов может быть сомнение, следует ли данное явление относить к юдициальному или к экспертному праву2.

5. Имеется и такой вид позитивного права с юридическими экспертизами как нормативными фактами, который соответствует преюдициальному праву. А именно» юридические экспертизы приобретают иногда такой авторитет, что они делаются нормативными фактами и для решения не тех дел, по поводу которых они первоначально были испрошены, а других дел, аналогичных первым по возникающим юридическим вопросам (соответствующее право можно назвать преэкспертным правом). Такое нормативное значение приобрели, например, некоторые экспертизы (rescripta) римских императоров, а также responsa римских ученых юристов, consilla новых докторов права, юридических факультетов и т. д.3

Далее, юридические экспертизы делаются подчас материалом для развития соответствующего книжного права, права, ссылающегося на сборники экспертиз (libri responsorum, consiliorum и т. п.).

6. Право изречений религиозно-этических авторитетов; основателей религий, пророков, апостолов, святых, отцов церкви и т. д. Одной из причин неудовлетворительного состояния господ-

1 Ср.: Stintzing. Geschichte d. deutschert Rechtswissenachaft, I, S. 14 и ел.

2 Правильно ли теперешнее воззрение, относящее решения так называемых кассационных судов и вообще решения, не определяющие прав и обязанностей между сторонами, а только касающиеся возникших в деле юридических вопросов, с тем, что решение по существу постановляется другим учреждением (судом в собственном смысле), к судебным решениям? По моему мнению, здесь имеется смешение разнородных явлений: экспертного и юдициального права. Кассационные «суды» суть не суды, в экспертные учреждения. Точно так же неправильно относить все рескрипты римских императоров к категории судебных решений (хотя некоторые из них действительно были таковыми). Еще произвольнее обычное в литературе отнесение их к законам,

3 Сюда же следует относить распространение нормативного значения кассационных решений на другие, аналогичные дела (ср, выше, второе примечание).

468

ствующего учения о позитивном праве и его видах (об «источниках права»), в частности, скудости и узости этого учения, знающего только законное, обычное право и право судебной практики и не знающего многих других видов позитивного права, является то обстоятельство, что это учение покоится на относительно весьма скудном фактическом материале и весьма узком кругозоре правовой жизни. К основному базису этого учения, изречениям римских юристов и императоров в Corpus iuris прибавляется материал, взятый из современного европейского права, а право других народов и других эпох и стадий развития не принимается во внимание. Если бы представители современного общего учения о праве попробовали принять во внимание, например, право магометанских народов или еврейское право и проверить на соответствующем материале свое учение о двух или трех источниках права: законе, обычном праве и судебной практике, то поразительная несостоятельность этого учения не могла бы не броситься им в глаза; ибо эти права покоились на протяжении тысячелетий и покоятся теперь вовсе не на этих, а на иных источниках. Мало того, это учение даже из современного европейского права и даже из тех его элементов, которые являются предметом обучения на юридических факультетах, принимает во внимание только часть, только светскую ветвь его, игнорируя церковное и каноническое право. И это право, и его история находятся в поразительном несоответствии с традиционным учением о законах (к тому же понимаемых в смысле государственных законов, так что сюда не подходят церковные, постановления церковных соборов, пап и т. д., а равно божеские законы), обычном праве и судебной практике, как единственных возможных источниках права.

В области сакрального права, канонического, церковного права или права вообще, поскольку оно находится на тех ступенях развития, когда оно тесно связано с религией, роль нормативных фактов, и притом гораздо более авторитетных нормативных фактов, чем государственные законы, обычаи и судебная практика, играют изречения разных лиц, приобревших религиозный авторитет: главных пророков и основателей религий, их ближайших учеников, апостолов, святых, отцов церкви и т. д. Так, например, основными и главными нормативными фактами развития магометанского права были изречения Магомета (сохранившиеся путем устного и письменного предания); основными и авторитетнейшими нормативными фактами развития христианского права, канонических и церковных прав христианских народов были изречения Иисуса Христа и, затем, апостолов, а также некоторых других лиц, приобревших высокий религиозный авторитет, отцов церкви, святых и т. д. Между прочим, в средние века и отчасти и в последующее время подлежащим изречениям приписывалось авторитетное значение и в разных областях светского права, например, международного, государственного и отчасти

469

даже гражданского права (несмотря на обилие и высокий авторитет других источников права в этой области); и иа них ссылались как на нормативные факты для вывода и обоснования прав и т. д. Например, еще в XVI веке учеными юристами высказывались в качестве юридических такие, например, правила, что мнение какого-либо святого, если оно опирается на Священное Писание, имеет большую силу, нежели communis opinio doctorum (игравшая тогда большую роль в качестве нормативного факта, имевшего решающее значение)1.

7. Право религиозно-авторитетных примеров, образцов поведения. В тех же областях и эпохах развития права нередко приобретают значение нормативных фактов (представляемые как реально бывшие, засвидетельствованные устными или письменными преданиями) поступки лиц, имеющих религиозный авторитет, в смысле обязательных образцов поведения в подобных случаях. Известное правило поведения возводится в юридически обязательное на том основании, что так поступило в аналогичном случае само Божество или так поступил такой-то пророк, так поступали патриархи, например, Авраам, Исаак, так поступали апостолы. Например, некоторые нормы церковного права православной церкви выводятся из того, что апостолы посещали церкви, основанные другими, помогали друг другу в отправлении известных обязанностей и т. п.

И это позитивно-правовое явление встречается не только в области сакрального и церковного права, айв других областях права. Например, в средние века в области международного права играли роль нормативных фактов ветхозаветные образцы2.

Последние два вида позитивного права, между прочим, весьма поучительны для общего учения а праве и позитивном праве. Так, они представляют весьма наглядную иллюстрацию несостоятельности господствующего учения, усматривающего право в том, что с точки зрения теории права как императивно-атрибутивных пси-

1 Ср., например: Menochius. De praesumptionibus MD. LXXXVII, П, praes. LXXI, e. 411 (23); Opinio alicuius sancti, munita auetoritate novi vel veterie testament!, praefertur opinioni communi; там же, с. 23: Declaratur secundo, non procedere, quando adversus communem esset opinio alicuius sancti, munita auetoritate novi vel veteris testament!. Nam ilia praefertur opintoni communi. Ita post alios copiose probat и т. д, (ссылка на других юристов).

2 Ср., между дрочизи, превосходную монографию В. Грабаря: Римское право в истории международно-правовых учений, с. 17 и ел., с. 30: «По и имеющиеся у нас данные уполномочивают нас к заключению, что главным источником, откуда современники (в VII-XI веках) черпали свои представления о международно-правовых отношениях, были ветхозаветные исторические книги. В декрете Грациана даже простой факт библейской или церковной истории сам по себе, как прецедент, без указания мотивов, служит иногда источником права (ср. особенно: Causa, ХХЩ, qu. VUI, cap. 22; там же, cap. 10), Обычай искать в Священной истории опору для правовых положений, по-видимому, уже успел укорениться в XII веке. Установлению его должна была предшествовать в правоведении соответствующая практика».

470

хических процессов является принципиально отличным от права и относится к области нормативных фактов. Здесь существующее в данное время право опирается, как на нормативные факты, на представляемые как реальные (независимо от их действительного бытия) факты отдаленного прошлого, и притом часто факты, не имевшие сами по себе никакого отношения к праву, например, поступки, вызванные вовсе не правовыми мотивами, изречения не правового характера, а чисто нравственного (например, евангельские изречения) или вообще не нормативного характера. И разные другие господствующие учения о праве, например, учение о праве как велениях, исходящих от одних, более сильных и обращенных к другим, и т. п. весьма наглядно опровергаются приведенными правовыми явлениями.

8. Договорное право. В науке международного права признаются наряду с обычным правом договоры (трактаты, конвенции и т. д.) источником международного права. В других областях, в частности, в науке гражданского права, представители которого главным образом разрабатывают общее учение о праве, а также и учение о договорах, последние источником права обыкновенно не считаются, а причисляются к юридическим сделкам, «порождающим» только субъективные права, а не объективное право1.

Иначе, как уже упомянуто выше (с. 236-237 и ел.), относились к договорам многие философы права прежних веков; они не только признавали договоры самостоятельным источником позитивного права, но и сводили все положительное право и основание его обязательности к договорам.

С точки зрения теории позитивного права как императивно-атрибутивных переживаний, ссылающихся на те или иные нормативные факты, правовые переживания со ссылкой на заключенный между сторонами договор представляют особый вид позитивного права – договорное право; и к этому классу позитивного права следует относить все соответствующие психические явления не только международного, но и всех других ветвей права, в том числе гражданского права; и притом, независимо от того, пользуются ли они официальным признанием или не пользуются, как, например, детское право, ссылающееся на уговоры, и т. п. (официальное и неофициальное договорное право).

1Ср.> впрочем: Regelsberger. Pandekten I, § 17 (Общее учение, § 9), который ве только признает договоры источником права в области публичного права, международного и государственного, но и указывает, что и в гражданском праве имеется «сходное явление» (ein Seitenstiick) в случае договора, устанавливающего организацию свободно образованной корпорации. Это нерешительное (и неправильное, поскольку имеются в виду лишь некоторые особые договоры, ср. ниже) заявление ослабляется еще дальше оговоркой по поводу договоров вообще: «но договор нуждается для обязательности в посторонней опоре. Договор гражданского права находит ее в положении гражданского права: pact a sunt eervanda; договор публичного права – в признании обязательной силы его со стороны государств, стоящих в мирном общении».

471

Как видно на изложенного выше об отношении права к религии, в области религии играют большую роль договоры с божествами и иными сверхъестественными существами, и сообразно с этим можно различать межчеловеческое договорное право и договорное право между людьми и божествами (сакральное договорное право) и т. д,

Вообще в современном учении об источниках права наряду с другими недоразумениями вредную роль играет учение о возможности существования или «порождения» тем или иным актом субъективного права без объективного. Между прочим, и в области законного права многие отказываются признавать «источником права» такие, например, законодательные акты, которые не содержат объявления какого-либо общего правила, а, например, предоставляют пенсию какому-либо лицу, определяют государственный бюджет на данный год и т. п. На этом основывается противопоставление договоров и вообще юридических сделок источникам права. Это противопоставление следует устранить из теории права, причислив договоры и другие сделки к нормативным фактам положительного права1.

9. Право односторонних обещаний. Нормативными фактами в разных областях правовой жизни бывают и (представляемые) односторонние обещания кого-либо исполнить что-либо или исполнять что-либо в известных случаях. Например, обещания монархов сохранить или предоставить известные права народу или известной части его, сохранять и свято соблюдать прежнее право, конституцию или т. п., в присоединяемой области дать народу конституцию и проч., получают в правовой психике роль нормативных фактов, на которые затем ссылаются для обоснования соответствующих прав. Публичное обещание награды со стороны органов власти или частных лиц тому, кто совершит известное действие, например, поймает преступника, найдет и возвратит потерянную вещь и т. п., является нормативным фактом для соответствующих обязанностей и прав. Евреи ссылались для вывода своих прав по отношению к Иегове отчасти на договор, отчасти же на односторонние, подтвержденные клятвой обещания Иеговы. Дети ссылаются на односторонние обещания родителей как на нормативные факты для разных прав, например, для права быть взятыми на прогулку и проч. и проч. И в международном праве односторонние обещания, например, обещания придти на помощь

1 При этом можно было бы термину «юридически* факты» придать более узкий смысл, чем тот, который ов имеет в современной науке, исключив те имеющие юридическое значение факты, которые обладают характером нормативных фактов; или можно, напротив, придать этому термину более общий, чем теперешний, смысл, включив в соответствующее понятие все нормативные факты, в том числе, например, законы, обычаи предков, мнения юристов, поскольку они получают нормативное значение и т. д., и делить соответствующий класс на два подкласса: на нормативные факты и юридические факты в узком смысле или г. п.

472

против врага, не вторгаться в известную сферу влияния данного государства, соблюдать известные правила во время данной войны и т. п., бывают нормативными фактами; так что причисление договоров и непричисление односторонних обещаний к источникам международного орава со стороны представителей подлежащей науки является непоследовательностью или недосмотром.

10. Право программ, сообщений о будущих действиях, программное право. Иногда правовая психика возводит в нормативные факты и простые сообщения известных лиц о их будущих действиях или правилах будущей деятельности, приписывая авторам этих сообщений обязанность сообразно с этим поступать по отношению к тем, для которых важно соблюдение возвещенного, которые имели основание надеяться на соблюдение и т. п. Подлежащие сообщения можно назвать программами, а соответствующие правовые явления программным правом, соответствующие нормы, обязанности, права и т. д. программными нормами, правами и т. д.

Например, в международной области правительства отдельных государств или группы правительств, действующих сообща (например, Россия и Австрия в македонском деле), делают иногда публичные сообщения, рассылают циркулярные ноты, сообщения другим правительствам о том, как они будут действовать, каких правил они решили держаться и т. д. в каком-либо международном деле, например, о том, как они будут в данной войне относиться к нейтральным государствам или гражданам нейтральных государств, торговым судам их и т. п., о том, как они будут поступать в известной, занятой ими провинции какого-либо государства, или при упорядочении дел в каком-либо государстве или его провинции (например, в Марокко, Македонии и т. п.), и проч. и проч. И такие программы получают иногда в международно-правовой психике значение нормативных фактов для вывода и обоснования со стороны заинтересованных притязаний на соответствующее поведение по отношению к государствам, объявившим свои программы.

Точно так же правительственные, а также партийные программы во внутренней государственно-политической жизни играют подчас роль нормативных фактов; на них ссылаются для вывода соответствующих притязаний, по поводу более или менее резких нарушений их проявляется и выражается правовое негодование, заявляются протесты и проч.

Объявленные частными лицами или общественными или государственными учреждениями программы торжественных церемоний, публичных зрелищ, собраний и проч., например, сообщения, касающиеся допущения представителей прессы или иных лиц, возводятся подчас в нормативные факты для вывода разных притязаний, например, на репортерское место, на допущение в зал и проч.

473

Сообщения профессора относительно будущего экзамена, не только одобренная им печатная программа в узком смысле, но и разные устные сообщения возводятся студенческой правовой психикой в нормативные факты для вывода разных правопритязаний, отрицательных относительно экзаменационных вопросов и требований, и положительных относительно отметок, несмотря на неумение отвечать на известные вопросы, и проч. и проч.

Между прочим, программное право сыграло огромную роль в развитии римского права и тем самым в происхождении содержания нового гражданского права разных западноевропейских народов, и римским и новым ученым юристам приходилось и приходится иметь весьма много дела с программным позитивным правом и говорить о нем (без сознания такой его особой природы). Мы имеем в виду так называемое ius honorarium, в частности, претор-ское право, опиравшееся как на нормативные факты на эдикты римских магистратов, в частности, на преторские эдикты, – право в значительной степени вытеснившее и заменившее первоначальное римское право, опиравшееся на законы XII таблиц и т. д.

Эдикты магистратов, в частности, эдикты городских преторов (praetor urbanus), получившие особенно важную роль в развитии римского права, представляли не что иное как объявляемые во всеобщее сведение подлежащими магистратами при вступлении их в должность программы их должностных действий в течение предстоящего года их публичной службы1. Например, претор сообщал в эдикте, что он в таких-то случаях будет или не будет давать судебную защиту (iudicium dabo, actionem non dabo), будет (или не будет) предоставлять и охранять владение какой-либо вещью или наследством (posessionem dabo), будет заставлять приносить присягу, давать известные обязательства, давать обеспечение, выдавать вещи (iurare cogam, promitti Lubebo, satisdari iubebo, edi iubebo), будет восстанавливать прежнее положение дел сторон (как если бы они не заключили известной сделки и т. п., in integrum restituam) и т. п.

И вот такие программные сообщения, в значительной степени повторявшиеся в последовательных рядах эдиктов сменявших друг друга преторов (и других магистратов), возводились в нормативные факты для вывода всевозможных прав и обязанностей, подвергались толкованию и иной юридической разработке со стороны ученых юристов и проч.

Так как в эпоху разложения республики преторы совершали подчас злоупотребления, состоявшие в отступлении без уважительных оснований от объявленных ими же программ и этим

1 Эдиктами назывались не только эти программные сообщения, но также и принципиально отличные от них явления, административные распоряжения магистратов, приказы по поводу отдельных случаев во исполнение эдикта-программы и т. д, В отличие от эдиктов в последнем смысле, edicta repentina, программные эдикты ввиду их постоянного значения в течение года назывались edicta perpetua (annua).

474

причиняли вред лицам, полагавшимся на эдикты в своих юридических делах, то был издан особый закон (Lex Cornelia 687(67) г.) о том, чтобы преторы не отступали в области юрисдикции от своих программ (ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent).

Что эдикты магистратов, в частности, преторские эдикты были «источниками права» и сыграли огромную роль в истории римского права, в этом сходятся все ученые. Но под какую из трех традиционных категорий источников права: обычное право, законы, судебная практика следует подводить подлежащий специальный источник права, это затруднительный для современного правоведения вопрос, и он нередко обходится молчанием. Некоторые содводят подлежащее право под рубрику судебной практики или обычного права. Большинство же романистов, излагая учение об источниках римского права, помещают учение об эдиктах магистратов в рубрику законодательства или прямо объявляют эдикты законами (наряду с разными другими, тоже напрасно смешиваемыми с законами «источниками»: экспертизами римских юристов, responsa prudentium, судебными решениями римских императоров, decreta, экспертизами их, reacripta и т. д.)1.

Некоторые выражаются осторожнее и называют преторское право и т. д. не законным, а только аналогичным законному, законоподобным правом и т. п.2

Наименее неправильно последнее решение, ибо оно содержит в себе вместо произвольного отождествления различных вещей признание неудовлетворительности существующего учения об источниках права, невозможности подвести под него столь крупное и известное явление правовой жизни, как эдиктное право.

11. Право, ссылающееся на признание обязанной стороны, признанное право. Во многих областях правовой жизни встречается явление, состоящее в том, что имеются правовые переживания, приписываются разным лицам права и обязанности и т. д., со ссылкой как на нормативный факт на то, что та сторона, которой приписываются известные отдельные обязанности или обязанность

1 Ср., например: Czyhlarz. Lehrebuch der Instltutionen des rbmischen Rechta, § в и с л.: «Как всякое право, и римское гражданское право основывается на законе и обычае. Но так как в римском государстве законодательство было осуществляемо в разное время разными органами, то этому различию соответствуют разные виды законов, наряду с разными формами народных законов уже в республиканскую эпоху мы имеем дело с правом, покоящимся на эдиктах магистратов. В императорскую эпоху получают силу закона наряду с сенатскими постановлениями constitutiones principum (куда автор, как и другие, отвосит и decreta и rescripta), и, наконец, науке права сообщается внешний, ей самой по себе не принадлежащий (§ 5) авторитет, в силу которого и ее положения получают значение законов!' и т. д.

2 Ср., например: Dernburg, Pandekten, § 24. «Силу закона имеют, далее, responsa prudentium... Эдикты преторов и курульных эдилов создают законопо-добное право (gesetzeaahnliches Becht)». Таким образом Дернбург, по-видимому, и право экспертиз римских юристов считает только законоподобным правом. Напротив, декреты {судебные решения) и рескрипты (экспертизы) императоров и он просто относит к законам.

475

соблюдать известные нормы, сама признала подлежащие обязанности, или обязательность для себя подлежащих норм (прямо, путем соответствующего словесного или письменного заявления или косвенно, молчаливо, путем такого поведения, которое равняется по значению словесному признанию). Признание является при этом самостоятельным и особым нормативным фактом, так что и явно неосновательные притязания после акта признания превращаются в правильные и основательные, основанные именно на акте признания как особом нормативном факте, заменяющем и кассирующем значение прочих нормативных фактов, законов, договоров и т. д.

Соответствующий вид позитивного права можно назвать правом признания или признанным правом.

Подлежащее психическое явление находится в теской связи со специфической императивно-атрибутивной природой права и социальной потребностью в унификации правоотношений и исполняет в социальной жизни ценную функцию предупреждения и прекращения споров и конфликтов или, по крайней мере, ограничения этих споров и конфликтов теми пунктами, которых не коснулось признание, с устранением прочих возможных споров. После признания известного правоотношения или известных элементов сложных правоотношений или совокупностей таковых уже нельзя от этого признания отказываться и начинать или вновь возобновлять спор, борьбу; в международных делах нельзя продолжать или начинать войну и кровопролитие по поводу того, что ликвидировано признанием.

Если, например, между частными лицами или между частными лицами (например, поставщиками казны) и казной, или между государствами возникают разногласия по поводу предъявленных денежных счетов (в международных отношениях, например, по поводу ликвидации военных убытков, издержек содержания пленных и т. п.), то по мере признания разных, хотя бы сомнительных или явно неправильных, преувеличенных и т. п. пунктов счета (соответствующих притязаний), возможность дальнейшего спора психически ограничивается и отрезается или, в случае признания счета вообще, устраняется на будущее время.

Если идет кровавое междоусобие из-за известных государственных прав, например, из-за спорных прав на престол, то происшедшее почему-либо заявление одной стороны, что она признает права другой стороны, хотя бы подлежащие претензии были явно узурпаторские, революционные и т. п., вызывает такую революцию в правовой психике в виде подавления соответствующего государственного права признания, которая не только прекращает кровопролитие, но и отрезает возможность спора на будущее время, вообще исцеляет правовую язву.

Равным образом, узурпаторы превращаются в правомерных монархов, революционные правительства в правомерные – для

476

других государств, которые прямо или косвенно (например, путем посылки послов) совершили акт признания. Международно-правовая психика в виде права признания уже впредь не допускает отношения к подлежащим лицам как к узурпаторам и т. д.

Если идет борьба вследствие спора, касающегося (государственно-правовой) зависимости или (международно-правовой) независимости известной территории, известного народа и т. д. от другого государства, то заявление правительства этого государства, что оно признает за другой стороной права воюющей стороны, является нормативным фактом, обосновывающим обязанность применения международно-правовых правил войны, а не правил отношения к бунтовщикам; признание же другой стороны неподчиненной, независимой ликвидирует вообще борьбу в направлении окончательного фиксирования прав международно-правового равенства и независимости другой стороны; признание со стороны представителей боровшейся за независимость социальной группы своей зависимости, прав власти другой стороны, вызывает метаморфозу в правовой психике в противоположном направлении, в направлении распространения государственного права другой стороны на подлежащую территорию и народонаселение; так что продолжение военных действий со стороны какого-либо военачальника, несмотря на знание совершившегося акта признания, рассматривалось бы как государственное преступление; считался бы допустимым расстрел его, вместо применения правил войны о пленных и проч. и проч. (несмотря на прежнее признание прав воюющей стороны).

Государственно-правовое значение множества исторических хартий, жалованных грамот монархов и т. п. или отдельных их пунктов состояло не в законодательном предоставлении подлежащим сословиям, подчиненным народностям, городам и проч. каких-либо новых прав, привилегий и т. д., а в совершении актов торжественного и формального признания подлежащих прав и норм, в доставлении нормативных фактов для неоспоримости и незыблемости впредь подлежащих норм и прав, как основанных на признании со стороны монархов, и проч. и проч.

Бессознательно-удачная и ценная тенденция правовой психики возводить признание в нормативные факты позитивного права отражается в современной науке (и в ее истории) в той неудачной форме, что время от времени появляются учения, подводящие (путем разных фикций, софистических доводов и т. п.) под все право в качестве фундамента и основания его обязательности якобы имеющееся признание со стороны всех членов общежития (ср. выше, § 20). Менее далеко идущее, но еще более распространенное в прежнее время и теперь еще весьма часто выставляемое учение состоит в том, что обязательность международного права, как договорного, так и обычного, покоится на признании его со стороны всех государств. Это учение, стремящееся подкрепить и обосновать обязательность права, в действительности заключает

477

в себе, при серьезном его проведении, при выводе логических последствий отрицание права и возведение в принцип правовой анархии и произвола, доставление в зависимость права от того, угодно ли данному субъекту признавать или не признавать свои отдельные обязанности или обязательность для себя норм права вообще. Действительная правовая жизнь и вообще всякая этическая психика имеет, конечно, иную природу. Права и обязанности приписываются и их признание и соблюдение требуется обыкновенно совершенно независимо от фактического признания или непризнания со стороны обязанного; и непризнание, оспаривание и т. д. рассматривается уже само по себе как нарушение, подчас как возмутительное нарушение, бессовестность, цинизм, бесстыдство... И это относится к международному праву в такой же степени, как и ко всякому другому праву. Лишь в известных случаях, главным образом в неясных и сомнительных случаях, когда имеется почва для добросовестного непризнания, признание получает значение основания для обязательности подлежащего поведения, подлежащих правил и т. д. Наряду с учениями, возвеличивающими значение признания, приписывающими ему несуществующее значение, в современной науке права имеется тот недостаток, что она (в том числе и сторонники теории признания как основы обязательности всего права) умаляет значение признания, не приписывает ему того значения, которое оно в действительности имеет в качестве нормативного факта особого вида позитивного права. Изложенное о праве призвания как особом виде позитивного права выясняет действительное положение дела и избегает, общих ошибок.

12. Прецедентное право. Уже выше было упомянуто (с. 149-150), что потребность в унификации правоотношений путем выработки позитивного шаблона и соответствующая тенденция правовой психики ведет к тому, что за отсутствием иного позитивного правового шаблона при известных условиях таковой создается путем возведения в нормативные факты прецедентов в смысле происшедших раньше в данной среде действий в аналогичных случаях: если в известной среде, например, за карточным столиком, в университетском совете или факультете, в парламенте и т. п. какой-либо правовой вопрос, ве имевший до сих пор готового шаблона для его решения, получил (по интуитивному праву или по каким-либо иным соображениям) то или иное фактическое решение в каком-либо конкретном случае, если, например, по поводу открытия при сдаче карт десятки произошла передача, то в случае повторения подобных обстоятельств уже действует соответствующая позитивно-правовая психика, притязающая на такое же поведение со ссылкой на прецедент, на то, что в первом случае было поступлено так-то, и «потому» и новый случай должен быть решен так же.

Соответствующее право (официальное и неофициальное) можно назвать прецедентным правом. Его не следует смешивать с пре-

478

юдициальным правом, с правом, ссылающимся на преюдиции (называемые в юридической литературе нередко «прецедентами»), т. е. на иного рода нормативные факты, не на соответствующие прежние поступки в данной среде, а на бывшие решения какого-либо суда или судов1.

Прецедентное право встречается и процветает главным образом в замкнутых кружках, в группах субъектов, постоянно или во всяком случае многократно имеющих друг с другом дело, например, в группах игроков (во всех играх, не только карточных, прецеденты играют весьма большую роль), в организованных обществах, корпорациях, например, клубах, ученых обществах и т. п., в торговых и иных товариществах, акционерных компаниях, в коллегиальных государственных учреждениях, в том числе в парламентах. Сюда же относится и * общество» государств, в особенности же более тесные кружки и союзы государств, а равно пары государств, как и других субъектов, состоящих друг с другом в постоянных отношениях, так что есть почва для образования между ними прецедентного права, касающегося их взаимных отношений (международное прецедентное право). Далее, прецедентное право имеет большое значение в государственном праве не только в виде внутреннего права учреждений, в особенности коллегиальных учреждений, но и в виде права между учреждениями, например, между различными министерствами, между административными и судебными учреждениями, между администрацией и органами самоуправления, между короной, кабинетом министров и парламентом; так, в Англии те весьма широкие права, которые принадлежат теперь парламенту и кабинету министров по отношению к королю и парламенту по отношению к кабинету, были добыты в значительной степени путем прецедентов, на почве уступок в конкретных случаях со стороны короны, возводившихся затем в прецеденты для приписывания соответствующих прав парламенту и кабинету, и т. д.; в частности, парламентарная форма правления, имеющая в своей основе право парламента (и народа) на отставку министерства в случае прямого или косвенного выражения ему недоверия со стороны парламента, развилась в Англии и других государствах, где она существует, не путем законодательного, а путем прецедентного права. Далее, прецедентное право имеет также большое значение в сфере отношений между государственными учреждениями и гражданами не только в тех случаях, когда дело идет об отношениях между данным учреждением и одним и тем же гражданином (между данной парой субъектов и прецедентах между ними), айв тех случаях, когда дело идет о других гражданах, не о тех, с которыми был прецедент. Если, например, данное учреждение

1 Сообразно с этим следовало бы имя «прецедент* не относить к гтреюдицням, имеющим уже свое имя, а возвести в специальный термин для интересующего нас здесь явления.

479

разрешило что-либо одному, то другие, находящиеся в таком же положении, притязают, ссылаясь на этот случай, чтобы и им былс разрешено то же, и т. д.1

1 Ко времени окончательной подготовки этого параграфа к печати я получил от своего товарища по специальности кбязя Е. Трубецкого его «Лекции по энциклопедии права*, 1907 г., изданные «Вместо рукописи», с разрешением пользоваться ими как публично изданной книгой. Одной из особенностей и достоинством егс общего учения о праве является то, что он наряду с законами и обычаями прнзпасч прецеденты источником права: «Правовое творчество внешнего авторитета может проявляться тремя способами. Во-первых, он может издавать те или другж пряные предписания или веления: в этом случае мы будем иметь законы или закол в широком смысле. Во-вторых, общественный авторитет может вводить в жизнь новые правовые нормы путем неуклонного следования обычаю, т. е. путем поста, явного применения одинаковых правил к однородным случаям жизни. Этим способом создается юридический обычай или обычное право. Наконец, юридические нормы могут быть вводимы в жизнь путем применения какого-либо правила не только ко множеству, но даже и к отдельным, единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент» (с. 93). Впрочем, автор не отличает прецедентов i нашем смысле от преюдиций и придает им слишком большое значение: «Всякое решение, вынесенное судом, имеет общее принципиальное значение. Элементарное условие всякого правосудия состоят в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтоиу-то решение отдельного казусе устанавливает врецедент, т. е. общую правовую норму для всех, аналогичных случаев» (с. 94). С этим нельзя согласиться. Преюдиций и прецеденты в нашем смысле сами по себе еще не содержат особого права, а лишь иногда в психикt других вызывают особое, преюдициальное и прецедентное право. Еще более важ ный и принципиальный прогресс «Лекций» по сравнению с традиционным изложе■ нием выражается в освобождении учения о нраве от узких рамок права в юридическом смысле, в смысле современной юриспруденция, такое расширение понятия права, что оно обнимает и неофициальное право, а равно и интуитивное праве (последнее автор, впрочем, называет «естественным правом», каковую терминологию следовало бы оставить ввиду недоразумений, связанных с выражением «естественное право», и коренного различия смыслов старого понятия непозитивногс права и нового). Подлежащую, широкую точку зрения на право и соответствующую классификацию права, в частности, деление его на официальное и неофициальное, автор последовательно проводит и п своем учения об отдельных источниках права, о прецедентном, обычном и законном праве. Так, он относит разные обычные правила, например, дуэльные, относимые современным правоведением из-за непризнания государством к «нравам., «конвенциональным правилам» и т. д., к праву в широком смысле (с. 98 и ел.); под понятие закона в широком смысле он подводит «не только нормы, издаваемые официально признаваемыми учреждениями, обществами и союзами, но также и правила, издаваемые частными обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами» (с. 109 и ел.) и т. д. Ив учении об объективном я субъективном праве автор оставляет традиционные точки зрения; он отвергает теорию норм как велений (•если бы нормы выражали только веления, то они не создавали бы никакого права. Если бы, например, закон предписывал платить долг, но не предоставлял бы права требовать его, то не было бы и права на долг», с. 88), признает все нормы права императивно-атрибутивными, отличает, в частности, в области вопроса о таи называемых отрицательных нормах нормы и законодательные изречения и т. д. Правоотношения автор приэнае? идеальными, мыслимыми отношениями и сообразно с этим присоединяется к моей психологической теории субъектов, в частности, юридических лиц. («Все правоотношения суть идеальные, мыслимые отношения... вот почему и субъектами правоотношений могут быть лица идеальные, мыслимые, которых нельзя видеть или осязать», с. 180). Впрочем, став на психологическую точку зрения в разных частях изложения, автор еще не проводит ее последовательно в других. Право в субъективном смысле автор определяет как •внешнюю свободу, предоставленную и ограниченную нормой», право в объективном смысле – как -«совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой стороны ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях» (с. 10, по мнению автора, право регулирует только внешнее поведение).

480

13. Право юридических поговорок, пословиц. Особый вид позитивного права представляет право, ссылающееся, как на нормативный факт, на юридические поговорки или пословицы. Это явление

Главное различие между моей теорией права и теорией князя Трубецкого состоит в том, что он и нравственности приписывает императивно-атрибутивный характер. Но в таком случае под его понятие права подходят и разные относимые им к нравственности явления (поскольку они касаются внешнего поведения, «внешней свободы»). Этого автор я не отрицает, & сам это указывает и подчеркивает: «С одной стороны, нравственные предписания объемлют в себе часть права; с другой стороны, предписания правовые обнимают в себе часть нравственности,,. Нравственность н право в их взаимных отношениях могут быть сравнены с двумя пересекающимися окружностями-, у них есть, с одной стороны, общая сфера – сфера пересечения».., и т. д., с. 34, ср. с, 31 и др. Автор, по-видимому, упускает иа виду то элементарное и основное правило делений (классификации), которое гласит, что члены деления должны исключать друг друга; такие деления, члены которых «могут быть сравнены с двумя пересекающимися окружностями», приводятся в логиках как образцы того, что следует избегать при делении. Несколькими страницами раньше (на с. 27) автор упрекает мое опрйцслнпс права в том, что оно ведет к смешению права с нравственностью, «не дает точных признаков для отличия права от нравственности». Здесь упущена из виду заповедь Евангелия от Матфея, 7, 3 (о сучке в глазу брата), и не только эта заповедь. Уже в моей брошюре «О мотивах человеческих поступков» имеются указания, разъясняющие возникшие недоразумения относительно атрибутивной природы как специфической особенности права. Но содержание этой брошюры осталось, no-ввдимому, автору неизвестным (так, он, присоединяясь к некоторым моим положениям, например, о субъектах, цитирует литографированные университетские записки, составленные по моим лекциям, хотя эти положения имеются уже в печатном виде, в брошюре о мотивах). После ознакомления с тем, что изложено в настоящем сочинении (в связи с Введением), автор, надо полагать, откажется от обвинения моей теории в смешении права с нравственностью уже потому, что это исключается методологической структурой и смыслом этой теории (ср. выше, § в). Возвращаясь к вопросу о прецедентах как нормативных фактах, следует отметить выставляемую князем Трубецким теорию, по которой +в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что ииое как множественный прецедент. В самом деле, ясна, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось в ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычаи, таким образом, только скреплял правило, возникшее Путем прецедента: иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент* (с, 96 и ел.). Если иметь в виду те внешние, объективные факты, представления которых к правовой психике делаются затем представлениями нормативных фактов, то, действительно, разница между прецедентами и обычаями получается только количественная. Но если стать на нравно-психологическую точку зрения, то разница между обычным и прецедентным правом, и между (представляемыми) обычаями и прецедентами как нымн фактами, получается не только количественная и вообще не количественная, й качественная (так же, как, например, -«всякий» в качестве субъекта обязанности в области абсолютных прав есть нечто иное, иежсли see люда на земном шаре). Тем не менее положения княэя Трубецкого весьма заслуживают внимания и разработки путем дальнейших исследований в качестве учеиия о происхождении обычного права. Если не везде, то во всяком случае во многих областях обычное право возникает на почве прецедентного права и сменяет последнее: оно является продуктом и (более сильным и общим) заместителем прежнего более слабого (спорадического) прецедентного права. Вообще в «Лекциях» содержится много важных и ценных мыслей по разным крупным вопросам науки о праве, и нельзя не пожелать, чтобы следующее, пересмотренное издание было без запретительной отметки «вместо рукописи* и предназначено для науки и общего пользования. (Примечание в первому изданию. Я счел не лишним перепечатать его и в этом, втором издании, хотя мне придется подробнее коснуться наших разногласий с князем Е. Н, Трубецким в предполагаемой особой брошюре, долженствующей содержать сообщение и критику возражений критиков против моей теории.)

481

распространено главным образом на низших ступенях культуры, в эпоху патриархального быта, наряду со старообразным обычным правом. Что юридические пословицы играют подчас роль в правовой жизни, это, между прочим, уже известно современной юриспруденции, особенно историкам права. Но вследствие неясности традиционного понятия обычного права это явление подводится под обычное право, и народные правовые пословицы выставляются как средство познания и доказательство существования обычного права.

14. Общенародное, везде существующее право и т. п. Иногда предъявляются притязания, приписываются обязанности и т. д. со ссылкой на то, что так принято «во всем мире», «у всех народов», «во всех цивилизованных странах», «во всех конституционных государствах» (между прочим, аргумент, игравший, психологически, естественно, большую роль в Государственной Думе до выработки наказа и накопления прецедентов) и т. п.

Неопределенно-позитивное право. В народной правовой жизни, в психике и поведении людей, не знакомых с законами, большую роль играет явление, состоящее в императивно-атрибутивных переживаниях, в приписывании и исполнении обязанностей и прав и т. д. со ссылкой не на определенные и ясно представляемые нормативные факты, а на то, что так «полагается», «положено», «установлено» и т. п. Иногда, впрочем, это явление встречается и в профессионально-юридических сферах. Например, у римских юристов роль позитивных ссылок играли подчас сообщения hoc iure utimur (таково у нас право), placuit (установлено, признано за право) и т. п.

Выяснение природы позитивного права как императивно-атрибутивных переживаний, ссылающихся на нормативные факты, различие этих фактов и самого позитивного права и вытекающие отсюда руководящие начала для исследования позитивного права – послужили выше средством для выяснения природы общепризнанных «источников права»: обычного и законного права, для разрешения спорных вопросов о судебной практике и для нахождения и доказательства существования целого ряда неизвестных теперешней юриспруденции видов позитивного права. Можно думать, что этот ряд еще не исчерпывает всех видов позитивного права и что дальнейшие исследования с помощью упомянутых руководящих начал поведут к новым, может быть, обильным и крупным открытиям в этой области. Mutatis mutandis те же начала и основные понятия могут быть перенесены и в соседнюю с правоведением науку, науку о нравственности, и послужить директивами для построения учения о позитивной нравственности и ее видах и разновидностях.

Здесь мы ограничимся кратким указанием наиболее важных видов позитивной нравственности:

1. Законному праву соответствует законная нравственность. Высшими нравственными законами являются законы Божий, leges

482

divinae. Поучительный и для теории права пример – современные нравственные положения, выводимые (например, в нравственных катехизисах, проповедях и т. д.) из Десяти Заповедей (которые в древнееврейской психике играли роль статей договора между Иеговой и Израилем, нормативных фактов сакрального договорного права – с санкцией в виде смертной казни путем лобиепия камнями).

2. Обычному праву соответствует обычная нравственность, распадающаяся, в свою очередь, на два вида, старообразную, ссылающуюся на старые традиции и на обычаи предков (mores majorum) и играющую большую роль на низших ступенях культуры, и новообразную, не лишенную значения и у современных культурных народов.

3.  С развитием жреческого ученого сословия и сакральной науки и с появлением письменных сборников сакральной правовой и нравственной мудрости развивается и распространяется книжная нравственность – чисто императивные этические переживания со ссылкой на то, что так написано в такой-то (подчас «священной») книге (индивидуального или коллективного происхождения). Например, из Талмуда наряду с правовыми выводятся и чисто нравственные положения, так что талмудическая, на Талмуде основанная этика, представляет отчасти книжное право, отчасти книжную нормативность.

4. Но первенствующую в современном человечестве и грандиозную мировую роль играет нравственность, ссылающаяся, как на нормативные факты, на изречения великих учителей нравственности, имеющих и религиозный авторитет или только авторитет великих философов и нравоучителей, и могущая быть названвой учительской нравственностью. Величественнейший пример – христианская нравственность, ссылающаяся на изречения Христа и Его учеников. Великую, мировую роль играет и имеет множество миллионов последователей, далее, буддистская нравственность, ссылающаяся на учение Будды, философа ничтожности обычных человеческих интересов и проповедника сострадания и любви ко всем тварям, не исключая низших. Эта позитивная нравственность первоначально не имела религиозного характера и получила его лишь с течением времени, с распространением боготворения Будды. В качестве имен второго ранга, после двух упомянутых, но тоже создателей позитивной нравственности для множества миллионов людей можно назвать Магомета (религиозно-нравственное и правовое учение) и Конфуция, китайского нравственного философа. Б той же Китайской империи и соседних странах, в том числе Японии, имеются разные аналогичные системы позитивной нравственности третьего ранга, с меньшим количеством последователей и менее выдающимся содержанием. В средние века роль нравственно-нормативных фактов играли, между прочим, наряду с библейскими и евангельскими изречениями отчасти также изречения Аристотеля.

483

5. Большую роль в составе и развитии позитивной нравственности играет также «примерная» или «образцовая» нравственность, императивные переживания со ссылкой, как на нормативные факты, на поступки лиц, имеющих этический или религиозно-этический авторитет. Например, в христианской и буддистской позитивной морали в качестве нормативных фактов играют роль не только подлежащие нравственные изречения, но и предания о поступках в разных случаях жизни Христа, апостолов, святых, Будды и т. д. как образцах, которым надлежит подражать.

§44

ДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ОФИЦИАЛЬНОЕ И НЕОФИЦИАЛЬНОЕ

/"Существо этого деления и связанные с официальным значением \_/в государстве дальнейшие особенности официального права по сравнению с неофициальным были уже изложены выше в связи с учением о служебной роли государства в области права (§ 13). Здесь остается прибавить следующее:

L. Состав официального права, с которым имеет главным образом дело современная юриспруденция, значительно обильнее и разнообразнее, чем она предполагает, не только в том смысле, что в него входят разные, ей не известные виды и разновидности позитивного права, но и в том смысле, что официальное право обнимает и множество интуитивно-правовых явлений. Не только разные виды позитивного права, но и интуитивное право в разных областях, в разных формах и под разными наименованиями или без особого имени имеет официально-обязательное значение в государстве и применяется судами и иными органами государственной власти.

Прежде всего следует отметить, что позитивный шаблон с его назначением предупреждать и устранять правовые разногласия и сомнения с их вредными и опасными последствиями является чем-то совершенно лишним и ненужным в тех областях права, где имеются столь общие и крепкие интуитивно-правовые убеждения, что подлежащие правила общежития, обязанности и права ни в ком, кроме разве психически ненормальных людей, не могут возбуждать сомнений. Такие положения можно условно назвать аксиомами интуитивного права.

Например, споры о том, могут ли по праву дети убивать родителей, родители детей, вообще, можно ли убивать ближних, наносить им раны, увечья, выкалывать глаза и т. п., истязать их, клеветать, оскорблять, поджигать и иначе истреблять их имущество, красть, насиловать и проч. и проч., или этого нельзя, мы обязаны по отношению к другим воздерживаться от этого и имеем право на то, чтобы нас не убивали и т. д,, – психологически невероятны; а во всяком случае они не могут иметь такого

484

значения в правовой жизни цивилизованных народов, чтобы с их возможностью следовало серьезно считаться. Ибо в психике этих народов имеются соответствующие аксиомы интуитивного права.

Точно так же исключены сомнения и споры о том, имеют ли люди право есть, спать и отправлять иные физиологические потребности, умываться, одеваться, разговаривать и проч. и проч., так что все обязаны это терпеть, никакое начальство не может этого запрещать, наказывать за ослушание, за дыхание вопреки запрещению и т. п.1

Таких и тому подобных аксиом интуитивного права во всяком общежитии имеется великое множество, а соответствующее интуитивное право является существенным элементом и основой всякого правопорядка.

Позитивное нормирование соответствующих вопросов, не представляющих вопросов для правовой психики и жизни, обыкновенно не касается; он исходит из подлежащих положений как аксиом и представляет дополнение к ним в виде разрешения тех вопросов, которые не имеют аксиоматического решения в интуитивном праве и могут возбуждать сомнения, решаться в различном смысле и т. д.

Аксиомы интуитивного права, поскольку они касаются предметов ведения официального права, признаются и государственными судами, и иными органами государственной власти; вообще соответствующее интуитивное право входит в состав официального права и составляет его основной и существенный элемент.

Далее, уже выше (с. 390-391 и ел.) было указано, что имеются такие области правовой жизни, где позитивно-правовой шаблон представляется негодным, где необходимо сохранение свободной приспособляемости права к конкретным обстоятельствам, например, к степени вины в карательной области, к степени заслуги в области наград, к степени знания в области присуждения экзаменационных отметок и т. п., и что в этих областях позитивное право, особенно позитивное право высших ступеней культуры предоставляет больший или меньший простор действию интуитивного права-Это относится как к неофициальному, так и к официальному праву.

1 Разные теоретические недоразумения по поводу таких и т. п. прав возможны и существуют в современной науке права. Так, существование прав этого рода отрицается на почве невыясненности вопроса о том, что такое право и каков метод для познания существования или несуществования тех или иных прав. С другой стороны, теперешнее общее учение о прахе, государстве и государственной власти, в частности, о законодательной власти таково, что из него вытекает правовая допустимость законодательного запрещения и таких действий, как отправление разных физиологических потребностей и т. п. (Прежние философы права смотрели на это плаче, правильнее, они сказали бы, что такой аакон противоречил бы основным естественным правам граждан и не только не имел бы юридической силы, но и был бы правонарушением.) Но подобного рода недоразумения, споры и сомнения не могут иметь серьезного практического значения.

485

Так, например, в области права государственной и общинной, земской, городской и т. п. службы награды служащим, а равно служебные, дисциплинарные наказания определяются или должны определяться подлежащими начальствами по справедливости, без лицеприятия и пристрастий, т. е., с нашей точки зрения, по интуитивному праву. Позитивное нормирование сводится здесь главным образом к указанию видов подлежащих применению наград и взысканий.

В официальном уголовном праве цивилизованных народов позитивное нормирование наказаний ограничивается обыкновенно указанием минимального и максимального пределов наказания, а определение конкретных наказаний в этих пределах предоставляется совести судей, т. е. их интуитивному праву (и определение того, заслуживает ли подсудимый вообще наказания, следует ли его признать виновным, хотя факт деяния доказан, зависит от совести судей, присяжных, т. е. от их интуитивного права).

Гражданские кодексы, особенно новые и новейшие, например, новое германское гражданское уложение, равным образом предоставляют решение разных, требующих индивидуализации, сообра-зования с индивидуальными обстоятельствами вопросов усмотрению, справедливому усмотрению (billiges Ermessen) и т. п. судьи, предписывают толковать и исполнять договоры и решать разные иные вопросы «по доброй совести» (Treu und Glaube) и т. п.; и в этих случаях, с точки зрения излагаемой теории права, следует признать, что дело идет о интуитивном праве и официальном его признании (хотя и без знания его природы).

В области гражданских споров (за исключением некоторых их категорий) стороны могут обращаться к третейскому суду избранных ими частных лиц с тем, что при соблюдении известных, предписанных законом условий этот суд имеет такое же официальное значение, как государственный суд, решение в случае надобно-сти приводится в исполнение органами власти и т. д., а этим третейским судам предоставляется решать дела по совести, не стесняясь положительными законами и т. д.

В области разных официальных прав (например, в английском, русском, ср. ниже) встречается также явление государственных судов, долженствующих решать дела не по законам, а по «справедливости» (Equity в Англии), по «совести» (в России), суды справедливости, совестные суды и т. п.

В истории римского права сыграли большую роль iudicia Ъопае fidei (суды по доброй совести), в которых судьи должны были присуждать к тому, что от истца ответчику причитается по доброй совести (quicquid ob earn retn dare facere oportet ex fide bona), и т. д.

Обыкновенно, впрочем, такие интуитивно-правовые суды под влиянием позитивационной тенденции права превращаются с течением времени в позитивно-правовые (оставаясь по имени судами «справедливости», «доброй совести» и т. п.), т. е. на почве реше-

486

ний по интуитивному праву с течением времени образуется и вместо них начинает действовать соответствующий позитивный шаблон. Так, в английских судах справедливости интуитивное право в конце концов было в значительной степени вытеснено преюдициальным правом, правом, ссылающимся на прежние решения по справедливости, В римских bonae fidei indicia произошла постепенная замена интуитивного права позитивным вследствие развития соответствующего права ученых юристов путем толкования, что в каких случаях полагается по справедливости, по доброй совести, и возведения надлежащих мнений юристов в нормативные факты,

Еще большее значение, чем в области официального права, имеет интуитивное право в другой, разрабатываемой современной юриспруденцией области права – в международном праве, ввиду менее успешного развития в этой области позитивно-правового шаблона, отсутствия законодательства и т. д. И здесь имеются и играют большую роль и аксиомы соответствующего международного интуитивного права, и дополнительное к позитивному, индивидуализирующее, интуитивное право (в частности) в области международных «наказаний», так называемых реторсий, репрессалий, войны), а также заменяющее позитивный шаблон, за отсутствием такового пока по разным вопросам, интуитивное право.

Поэтому и официально- и международно-правовой юриспруденции следует соответственно расширить свои понятия права и сферы изучения путем включения интуитивного права.

2. Сфера официального права, официального вмешательства в народную правовую жизнь бывает у различных народов и на различных ступенях культуры различной. Не существуя на низших, догосударственных ступенях развития и развиваясь вместе с развитием государственной организации, официальное право первоначально имеет весьма скудное содержание, касается лишь немногих вопросов правовой жизни, главным образом того, кому принадлежит общая власть и команда в деле защиты от внешних врагов и вообще военных столкновений; что же касается внутреннего правового быта, даже таких сторон его, как наказание за преступления, взыскивание долгов, принудительное возвращение отнятых предметов права собственности, вообще правовых отношений между отдельными гражданами и их родовыми или иными группами и охраны их, то это в сферу официального права и вмешательства вообще не входит. Граждане сами или в союзе со своими сородичами, друзьями и т. д. осуществляют репрессии по адресу преступников или их родов путем мести, кровавой и иной, сами насильственно добывают отнятое у них и т. д. Уголовное право и гражданское на этой ступени развития представляет неофициальное право. Лишь постепенно развивается, усиливается и расширяется официальное вмешательство во внутреннюю правовую жизнь, постепенно растет сфера официального права. Но и в эпохи

487

развитого государственного быта эта сфера не делается чем-то неизменны», а подвержена разным колебаниям. У одних народов она шире, у других уже, в некоторые эпохи развития одного и того же народа оиа расширяется, в другие – сужается. Например, в теократических государствах или на теократических стадиях развития данною государства официально-правовое вормирование распространяется на множество таких сторон жизни и областей поведения, находящихся в том или ином отношении к религии, которые в светских государствах находятся вне сферы официального права и вмешательства; в эпоху так называемого полицейского режима официальное право и вмешательство простирается на такие сферы жизни и поведения, которые делаются свободными от него в эпоху либерализма) господства тенденции предоставления гражданам возможно большей свободы в устроении своих дел и возможно большего сокращения государственного вмешательства; теперешние социально-политические тенденции ведут опять к расширению сферы официального права и вмешательства....

И состав официального права в смысле тех видов и разновидностей права– интуитивного права и разных видов позитивного права, комбинации которых образуют официально-правовое нормирование, – бывает различным у разных народов и меняется на разных ступенях развития, а равно в одно и то же время в одних и тех же государствах бывает различным в разных областях правовой жизни. В развитии восточных теократических государств и прав играли главную роль иные нормативные факты и виды позитивного права (божеское, законное и договорное право, право изречений пророков, основателей религий и т. д,, право учений представителей сакральной науки, сакральное книжное право и т. д.), нежели в истории права древних и новых государств Европы. В истории римского гражданского права главную роль играли иные виды права и нормативных фактов (программное преторское право, право экспертиз и иных мнений ученых юристов), нежели в истории послеримского западноевропейского гражданского нрава (обычное право, книжное право туземного происхождения, реципированное книжное право римского происхождения и т. д.). В современном официальном праве передовых народов главную и руководящую роль в качестве нормативных фактов играют государственные законы. Ими же определяются, прямо или косвенно, в том числе путем умолчания, путем непредрешения разных вопросов сферы действия других видов права – интуитивного и разных видов позитивного права; это определение происходит отчасти сознательно и умышленно, как, например, относительно обычного права (ср. выше, с. 443-444), отчасти же, ввиду отсутствия подлежащего света и руководства со стороны науки, бессознательно, без знания существования и природы подлежащих видов права – интуитивного и разных видов позитивного права. Причем некоторые виды позитивного права, игравшие прежде более или менее важную или

488

даже первенствующую роль в официальном праве подлежащих народов, исчезли из обихода юридической жизни. Так, книжное гражданское право, в частности, римское право, действовавшее еще в некоторых частях Германии до 1900 г., заменено законным правом (и применяется только к старым делам, возникшим до вступления в действие нового гражданского кодекса); право общего мнения науки и учений отдельных выдающихся юристов исчезло (если не считать Англии) из официально-правовой жизни европейских государств еще раньше, в первой половине XIX столетия; равным образом с разрушением патриархального быта исчезло старообразное, ссылающееся на обычаи предков обычное право, а новообразное обычное право играет все более и более скромную роль; по мере эмансипации государства и права от церкви и религии утратили значение разные виды и разновидности церков-но-религиозного права: соответствующее книжное право, божеское законное право и т. д.

Следует, впрочем, иметь в виду: 1) что и теперь разные христианские церкви и другие вероисповедные общества и их специальное церковное право, определяющее организацию их, права и обязанности священников по отношению к прихожанам и к их церковным начальствам, права и обязанности, относящиеся к церковным имуществам и их управлению и т. д., – пользуются в разной степени официальным признанием со стороны государств; и поскольку соответствующие виды позитивного права: божеское и человеческое законное церковное право, книжное право и т. д. входят в состав и современного официального права; 2) что государства, имеющие разные владения в Азии, Африке и т. д., признают в больших или меньших размерах разные, находящиеся на разных ступенях развития туземные права, в том числе разные сакральные права магометан, язычников разных категорий и т. д.; и таким образом и соответствующие'виды и разновидности позитивного права: старообразное обычное право, книжное право, Божественное законное право и и проч. и проч. входят в состав официального права подлежащих государств. Во всяком случае, как уже упомянуто выше, традиционные три рубрики «источников права» современной науки – законы, обычное право и судебная практика – представляют весьма неполное и неудовлетворительное определение видов права не только с точки зрения теории и истории права вообще, но даже с точки зрения познания действительного состава современного официального права европейских государств.

Равным образом меняется в истории и сфера действия и состав неофициального, неначальственного права, в том числе международного. И здесь разные виды религиозно-авторитетного, а равно научного права (под влиянием самоуничижительных недоразумении в самой науке) утратили свое прежнее значение. Но все-таки и состав современного международного права между

489

цивилизованными народами, как видно из изложенного выше, таков, что традиционные рубрики «источников права» или «источников международного права» далеко не достаточны для его познания. Мы говорим, между цивилизованными народами, ибо международное право существует не только между цивилизованными народами, а и между разными независимыми социальными группами, находящимися на низших ступенях культуры (т. е. в психике подлежащих людей); и оно имеет отличное от международного права культурных народов содержание и опирается на иные комбинации нормативных фактов; например, в отношениях между магометанскими народами нормативное значение имеет Коран и т. д. Современная наука под международным правом (неправильно) разумеет и в качестве такового изучает лишь некоторую часть действительного международного права, лишь ту часть, которая относится к некоторым, более культурным или признаваемым таковыми народам1. При надлежащем расширении сферы научного изучения {если не догматического, то теоретического, исторического и описательного) международного права пришлось бы соответственно расширить и список «источников» современного международного права, введя туда и книжное право, божеское законное право и т. д.

§45

ПРИЛОЖЕНИЕ: СОСТАВ ОФИЦИАЛЬНОГО ПРАВА РОССИИ

Изложенное выше о составе современного официального права западноевропейских государств относится вообще и к составу русского официального права. Исследователи «источников русского права» полагают, следуя традиционному общему учению об источниках права, что все русское право (т, е, официальное право) сводится к трем «источникам»: законам (т. е. государственным законам), обычному праву и судебной практике. Но это весьма далеко от соответствия действительности, еще более далеко, чем соответствующие учения германских, австрийских, французских и т. д. юристов о составе официального права подлежащих государств. Ибо, во-первых, состав официального позитивного права русского государства, заключающего в себе множество народностей и племен, находящихся на весьма различных ступенях развития, со множеством разных национальных прав, религий и церквей, отличается чрезвычайной сложностью и пестротой

1 И полагает, что международное право возникло относительно недавно. При этом мнения относительно времени возникновения международного права расходятся. Некоторые ученые отрицают даже существование международного права в средние века, приписывают решающее значение вестфальскому миру 1648 г. и т, п. Эти ограничения по времени и пространству действия международного права покоятся па разных произвольных конструкциях, заменяющих фактическое, психологическое изучение подлежащих явлений и их истории.

490

не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию «источников», видов и разновидностей позитивного права. Во-вторых, Россия может быть вместе с тем названа царством интуитивного права по преимуществу. Интуитивное право пользуется здесь по закону, и еще в большей степени, чем можно судить по словам закона, в действительности чрезвычайно большой, исключительно широкой сферой официального права.

Законное право. Главная, руководящая роль в области русского официального права, в частности, в деле определения официального действия разных других видов позитивного и интуитивного права, принадлежит государственным законам (в узком смысле). В этом смысле и в смысле требования воздержания от произвола следует понимать ст. 84 Основных законов, которая гласит: «Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке»1.

С 1863 г. издаваемые законы печатаются во всеобщее сведение в упомянутом уже выше органе официального обнародования законов: «Собрание узаконений и распоряжений Правительства».

Кроме того, имеются два больших сборника законов:

1. Полное собрание законов, содержащее в себе в хронологическом порядке законодательные акты от Соборного уложения царя Алексея Михайловича 1649 г. (включительно) до настоящего времени.

2. Свод Законов, содержащий в себе действующие законы в систематическом порядке.

Оба сборника в первоначальном виде были составлены в царствование императора Николая I.

В царствование Петра I и затем в течение XVIII и в начале XIX столетия делались попытки достичь упорядочения состояния законодательства путем составления взамен Соборного уложения 1649 г. и множества накопившихся затем законов нового самостоятельного уложения, кодекса. Но все эти попытки кончились неудачей. Это побудило императора Николая I отказаться от мысли составления нового самостоятельного кодекса и удовольствоваться приведением накопившихся законов в порядок путем «свода законов существующих, с исключением всего недействующего, без всяких изменений в существе их». Исполнение этого дела было поручено в 1826 г. М. М. Сперанскому.

Для облегчения этой задачи представилось необходимым предварительно собрать и привести в хронологический порядок весь законодательный материал, накопившийся с 1649 г. Первое Полное

1 Основное правило этого установленного порядка выражено в ст. 86 Основных законов: «Никакой новый закон ве может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и вое приять силу без утверждения Государя Императора».

Эти две статьи (84 к 86) заменили ст. 47 прежних Основных законов: «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих».

491

Собрание Законов, обнимающее в 46 томах законы с Соборного уложения 1649 г. до издания первого Манифеста Императора Николая I 14 декабря 1825 г.

Но этим составление и издание Полного Собрания не кончилось, а было продолжено и продолжается до сих пор, несмотря на издание Собрания узаконений и распоряжений правительства. В настоящее время имеется, кроме Первого Полного Собрания:

1. Начатое одновременно с Первым Полным Собранием и законченное при императоре Александре III Второе Полное Собрание Законов, обнимающее в 55 томах законы двух царствований: императоров Николая I и Александра II.

2. Третье Полное Собрание Законов, еще не законченное, обнимающее законы, начиная с первого Манифеста императора Александра III.

Работы по составлению Свода действующих законов были начаты в 1826 г. и окончены в 1832 г. Утверждение последовало в 1833 г., введение в действие – в 1835 г. Официально подлежащее 1-е издание называется по году печатания изданием 1832 т.

Кроме ограничения только сохранившими действие законами, Свод отличается от Полного Собрания тем, что сохранившие действие законы были включены в него не в полном виде, а в виде извлечений в форме статей, под которыми сделаны ссылки на законодательные акты, послужившие основанием для них, и что вместо хронологического порядка расположения материала принят систематический.

В основу подлежащей системы Сперанский положил следующие начала:

В государстве следует различать два союза: государственный и гражданский (семейный и имущественный). Из союзов возникают определяемые и охраняемые законами права и обязанности, и сообразно с этим законы делятся на государственные и гражданские. И те и другие законы делятся на определительные, определяющие существо соответствующих союзов и права, иа них вытекающие, и охранительные, охраняющие эти союзы и права.

Законы государственные определительные заключают в себе:

1) законы основные, определяющие порядок образования верховной власти и действий4 ее в области законодательства и управления,

2) законы органические, определяющие устройство учреждений, органов действия этой власти, 3) законы сил правительственных, определяющие средства действия власти, личные силы (уставы о повинностях, рекрутской и земской) и вещественные (уставы казенных управлений, о податях, пошлинах и т. д.), 4) законы о состояниях, определяющие права и обязанности подданных по степени их участия в составе учреждений и сил правительственных. Законы государственные охранительные заключают в себе: 1) законы предохранительные, т. е. уставы благочиния (полиции) и 2) законы уголовные.

Законы гражданские определительные заключают в себе: 1) законы о союзах семейных, 2) общие законы об имуществах и законы межевые, определяющие порядок «развода* границ владений, 3) особенные законы об имуществах, называемые по главной цели их законами государственного благоустройства или экономики (рубрика, заключающая в себе законы, относимые современной наукой к государственному, а не гражданскому праву). Законы гражданские охранительные заключают в себе законы о гражданском (бесспорном и спорном, общем и особенном) судопроизводстве и взыскании.

От этой системы, впрочем, были при составлении Свода сделаны некоторые отступления. Так, законы благочиния и уголовные, как охраняющие не только союз государственный, но и гражданский, были помещены в конце, после законов гражданских, охранительные гражданские законы были распределены между соответствующими определительными законами.

Сообразно с этим весь Свод был разделен на восемь главных частей (размещенных в 15 томах): 1) Основные законы, 2) Учреждения, 3) Законы правительственных сил, 4) Законы о состояниях, 5) Законы гражданские (общие) и межевые, 6) Уставы государственного благоустройства (особенные законы об имуществах), 7) Уставы благочиния, 8) Законы уголовные.

Так как Свод предназначен быть сборником действующих в данное время законов, то требуются особые меры для приведения его в соответствие с современным состоянием законодательства. Эти меры состоят: 1) в составлении время от времени новых изданий всего свода или отдельных его частей и 2) в постоянном составлении и обыкновенно ежегодном или даже более частом издании так называемых Продолжений к Своду, содержащих последовавшие изменения. Продолжения бывают очередные, содержащие изменения, последовавшие со времени издания предшествующего Продолжения, и сводные, содержащие все изменения со времени последнего издания данного тома Свода.

Полных новых изданий Свода после первого издания 1832 г. было два: 1842 г. и 1857 г. Некоторые части последнего полного издания 1857 г. не переизданы до сих пор. Другие части, тома или отдельные уставы были в разное время переизданы. В 1892 г. был составлен новый, 16-й том, обнимающий судоустройство и судопроизводство.

В настоящее время Свод состоит 16 изданных в разное время томов следующего содержания;

Том I содержит в 1-й части (изд. 1906 г.) «Свод основных государственных законов» (в том числе в разделе первом новые конституционные законы), во 2-й части «Учреждения государственные» (центральные, в том числе новое учреждение Государственного Совета и Государственной Думы).

Т. П – Учреждения губернские и уездные.

Т. Ш – Уставы о службе гражданской.

493

Т. IV – Уставы о повинностях, воинской и земских.

Т. V – Уставы о прямых налогах, пошлинах, акцизных сборах.

Т. VI – Устав таможенный.

Т. VII – Уставы моиетный и горный.

Т. VIII – Ч. 1. Устав лесной, устав о казенных оброчных статьях; ч. 2. Уставы счетные.

Т. IX – Законы о состояниях и особое приложение, содержащее в себе положение о крестьянах.

Т. X – Ч. 1. Свод законов гражданских и положение о казенных подрядах и поставках; ч. 2. Законы межевые.

Т. XI – Ч. 1. Устав духовных дел иностранных вероисповеданий, свод уставов ученых учреждений и учебных заведений ведомства министерства народного просвещения; ч. 2. Уставы кредитный, о векселях, торговый, консульский, о промышленности.

Т. XII – 4.1. Уставы путей сообщения, железных дорог, почтовый, телеграфный, строительный, о взаимном страховании от огня; ч. 2. Устав сельского хозяйства; положение о найме на сельские работы; положение о трактирном промысле; уставы о казенных селениях, казачьих селениях и колониях иностранцев.

Т. ХШ – Уставы о народном продовольствии, общественном призрении и врачебный,

Т. XIV – Уставы о паспортах и беглых, о цензуре и печати, о предупреждении и пресечении преступлений, о содержащихся под стражей и ссыльных.

Т. XV – Уложение о наказаниях и устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

Т. XVI – Ч. 1. Судебные уставы; ч. 2. Учреждение местных судебных установлений и законы о судопроизводстве прежнего порядка.

В литературе идет спор о том, какое юридическое значение следует приписывать Своду: следует ли его признавать новым законодательством, отменившим и заменившим прежние законы, или только новой, более удобной для пользования формой изложения прежних законов, которые, таким образом, сохраняют свою силу и имеют решающее значение в прежнем виде, хотя бы они и были включены в Свод или имели иное содержание, нежели соответствующие статьи Свода.

Этот спор, основанный на неясностях Манифеста, сопровождавшего первое издание Свода, на суждениях, бывших в государственном совете по поводу первого издания Свода и т. д., представляет в значительной степени, так сказать, счет без хозяина. Хозяином здесь, как и вообще в области права, является народная правовая психика, а она относится к Своду как к самостоятельному законодательству, заменившему законы прежнего времени, действовавшие до постановления Свода; так, статьи Свода приводятся как нормативные факты, считаются обязательными и применяются и в тех многочисленных случаях, когда содержание их не соответствует

494

содержанию тех законов прежнего времени, из которых они извлечены, и даже в тех случаях, когда оказывается, что они вовсе не основаны на прежних русских законах, а, например, заимствованы из французского законодательства и т. п. Старые же законы, например, эпохи Петра I, Екатерины II и т. д., не попавшие в Свод или те части их содержания, которые не попали в Свод, не играют вообще роли действующих законов ни в народной правовой психике вообще, ни в государственных учреждениях1.

Свод, за исключением некоторых его частей нового происхождения, далеко не представляет удовлетворительного законодательства и нуждается в коренной ревизии и исправлении. Значительные части его содержания представляют положения, устаревшие и не соответствующие современному состоянию народной культуры и психики вообще или противоречащие началам и задачам рациональной законодательной политики. И с точки зрения законодательной техники в смысле надлежащей унификации права, установления достаточно полной системы точно определенных положений, могущей служить прочным базисом для экономической и иной жизни, для несомненности и бесспорности прав, защиты от произвола и т. д., – содержание Свода весьма неудовлетворительно. Б нем, в частности, в области имущественного и иного граждан' ского права имеется множество пробелов, отсутствие позитивного нормирования и решения множества таких вопросов, которые настоятельно требуют точного позитивного нормирования и определенного решения; вместо точно определенных понятий и терминов с определенным и в разных частях системы неизменным содержанием господствует применение слов и выражений, имеющих недостаточно определенный, подчас весьма растяжимый и в разных частях изложения неодинаковый смысл: разные неясности, противоречия, лишнее многословие, включение разных посторонних, не имеющих юридического значения элементов, например, нравственных, технических поучений, недостатки системы, мешающие ориентировке

1 Впрочем, за исключением некоторых специальных случаев и отдельных колебаний, не имеющих принципиального значения.

Сказанное в тексте относится к старым законам, изданным до Свода, и к Своду, который был издан в 1832 г., и которого касался обсуждаемый и толкуемый теперь различно Манифеот и т. д. Но то же относится, конечно, и к последующим законам и модификациям Свода, поскольку и здесь произошла •рецепция* права Свода и «смерть» и сдача в архив истории подлежащих законов (ср. рецепцию права Corpus Luris н появление иных книжных прав взамен прежнего, законного и иного права). Само собой разумеется, эти положения, или, точнее, эти факты (с которыми, по моему убеждению, не только как теоретика, но и как догматика права, отстаивающего принцип права против произвола, разумным образом нельзя не считаться) не устраняют возможности и обязанности для юристов-догматиков, Сената и других судов и т. д. настаивать в тех случаях, где еще нет указанных условий, на том, чтобы применялся подлинный закон, а не искаженная копия в Своде, в частности, ссылаться на ст. 86 Основных законов (ср. выше, с. 491 прим.) и указывать, что «одобрение Государственного Совета и Государственной Думы» и «утверждение Государя Императора» относились отнюдь не к таким-то положениям Свода и к таким-то положениям подлинного закона.

495

и осведомленности относительно действующего права и т. д., – представляют дальнейшие серьезвые недостатки Свода в смысле несоответствия задачам унификации права.

Но, несмотря на все указанные и некоторые другие недостатки Свода, составление его е свое время было большой заслугой, и действие его в настоящее время как самостоятельного законодательства представляете великое благо по сравнению с тем, что было бы, если бы не было и этого, хотя и весьма неудовлетворительного Свода; или если бы действительно и серьезно осуществлялось мнение тех юристов (Коркунова и др.)| которые, исходя из разных общетеоретических ошибочных предположений, полагают, что Свод не имеет самостоятельной обязательной силы, взамен прежнего законодательства. Ибо это равнялось бы сведению Свода на нет, превращению его в нечто вроде необязательного (и ненадежного, неполного и т. д.) справочного реестра существующих законов и восстановлению действия хаотической и необозримой массы законов и указов за время около четверти тысячелетия.

По поводу содержания Свода следует, впрочем, еще отметить, что он не представляет полного Свода, Свода всех без исключения отраслей государственного законодательства. Некоторые специальные, впрочем, немногие отделы законодательства не включены в Свод Законов; и подлежащие законы имеют самостоятельное, не зависимое от Свода существование и действие; для некоторых из них существуют особые сборники. Сюда относятся: 1) Свод военных постановлений (изданный впервые в 1838 г.) и 2) Свод морских постановлений (1886 г.).

Кроме того, в некоторых частях Империи действуют особые местные законы. Так, в Царстве Польском действует с 1808 г. французский гражданский кодекс с некоторыми изменениями, которые были произведены главным образом положением о союзе брачном (1836 г.) и ипотечными уставами (1818 и 1825 гг.). Имеется официальный русский перевод под заглавием: Собрание гражданских законов губерний Царства Польского (составленный в 1870 г.). В Остзейском крае действует особый Свод местных узаконений губерний остзейских в трех частях: 1) узаконения о правах состояния, 2) о местных учреждениях и 3) законы гражданские. Первые две части были изданы на русском и немецком языках в 1845 г., третья в 1864 г. В великом княжестве Финляндском действует вообще особое законодательство (Шведское уложение 1734 г. и др.) и имеются особые конституционные законодательные органы.

Обыкновенно в качестве местных законов приводится еще действующее в Бессарабии Шестикнижие фессалоникского судьи Ар-менопула, составленное в половине XIV столетия (с грамотой Маврокордато 1785 г. и Краткое Собрание Законов Донича). Но это неправильно. Шестикниже есть частный юридический сборник – византийского права – и соответствующее право есть не законное, а книжное право.

496

Разумеется, наряду с государственными законами в узком смысле большое значение в качестве нормативных фактов русского официального права имеют административные распоряжения, государственные законы (в общем смысле) разных низших рангов.

А затем, наряду с государственными законами официальное значение имеют и законы всевозможных иных категорий: уставы и отдельные постановления общих собраний и иных законодательных органов акционерных компаний и иных легальных обществ, правомерные с точки зрения официального права распоряжения носителей разных семейных и частно-хозяйственных властей (отца, опекуна, директора завода и т, д.), родовых и племенных властей (родоначальников, собраний их и т. д.) в тех областях, у тех «инородческих» племен, где сохранился и пользуется официальным признанием соответствующий социальный строй (родовой быт и т. д., ср. ниже), и проч.

Сюда относятся н божеские законные права разных христианских, православной, католической и др., и нехристианских религий и церковных союзов, а равно человеческие законные права разных церковных законодательств, постановлений вселенских соборов, патриархов, пап и т. д., ввиду и по мере официального признания соответствующих церковных организаций и прав в разных областях государство-правовой жизни (ср. ниже).

Обычное право. Относительно обширная (по сравнению с западными законодательствами) область официального действия отводится русским законодательством обычному праву. Относящиеся сюда постановления имеют двоякий характер. Главные из них имеют судебно-процессуальный характер, т. е. состоят в предписании применения обычного права в известных категориях судов. Другие имеют материально-правовой характер, т. е. состоят в предписании применения обычного права к известным отношениям как таковым, независимо от процессов или, в случае процесса, от рода суда, в котором дело разбирается.

Что касается постановлений первого рода, то они, в свою очередь, имеют двоякий характер. Одни из них состоят в предписании применения обычного права в судах данной категории лишь в качестве субсидиарного законному, т. е. в случаях, не разрешенных законом (и для применения требуется ссылка одного или обоих тяжущихся)1. Такие постановления существуют относительно дел, разрешаемых мировыми судьями, городскими судьями и земскими начальниками2.

1 Разумеется, в области тех вопросов, относительно которых имеются материально-правовые предписания применения обычного права, эти ограничения не имеют значения.

2 Обыкновенно в учебниках наряду с этими судами упоминаются еще коммерческие, но это неправильно, так как относительно торговых дел имеется приводимое ниже в тексте материально-правовое постановление, относящееся как таковое ко всем судам.

497

Иной характер имеют постановления, касающиеся волостных и так называемых инородческих судов. Традиционно в юридической литературе смысл и значение этих постановлений изображается так, что основанием для решений этих судов является обычное право просто, вместо законного права. И таким образом получается вывод, что обычное право является (официальным) правом, регулирующим соответствующие отношения огромного большинства народонаселения империи, русского крестьянства и большой массы иноплеменно-го народонаселения. Но это не соответствует действительности.

Что касается волостных судов, то, как увидим ниже, по словам закона, они должны вообще судить «по совести», т. е. по интуитивному праву, и лишь в известных случаях руководствоваться обычаями, и в действительности обычное право играет в этой области весьма скромную роль ао сравнению с интуитивным.

Что же касается так называемых «инородческих судов» (подлинные названия их различны) и соответствующего официального права, то, во-первых, дело идет о применении не исключительно обычного права как такового, -а вообще национального, туземного права подлежащих народов и племен, в отличие от русского общегосударственного права. Что же касается этого туземного права, то состав его у различных племен и народов различный, вообще весьма пестрый и разнообразный; сюда относится законное право разных типов, в частности, божеское законное право разных религий, право, опирающееся на изречения разных религиозно-авторитетных лиц, Магомета и др., книжное право, право, ссылающееся на разные сборники права, в частности, сакрального права, магометанского, Шариат и щу'., обычное право, старообразное и новообразное и проч. и проч. Выражения в соответствующих законах в Своде применяются различные: «собственные обычаи и законы»1, «степные законы и обычаи», «обычай и степные законы», «степные законы»2, «самоедские законы и обычаи»3, «древние калмыцкие постановления»4, «правила буддийского вероисповедания», «шариатские правила», «Шариат», законы магометанские6 и т. п.; иногда

1 Ср., например, Свод Законов, т. II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 186: «В частных делах предоставить инородцам кочевым словесную расправу по собственным их обычаем и законам»,

2 Ср. там же, ст. 86: «Главная обязанность словесной расправы состоит в прекращении частных между инородцами несогласий и в примирении спорящих яа основании степных законов я обычаев», ст. 27, ст. 32, ст. 429; т. XVI, ч. 2, Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 758.

* Свод Законов, т, II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 282, ст. 237.

4 Свод Законов, т. XVI, ч. 2, Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 796: •При несогласии на примирение Улусные Зарго дела тяжебные между калмыка* ми об имуществе разбирают и решают по древним калмыцким постановлениям, руководствуясь при недостатке их законами русскими».

вСвод Законов, т. XI, ч. 1, Установления иностранных вероисповеданий, ст. 1695: «Все дела брачные калмыков рассматриваются по правилам буддийского вероисповедания и окончательно решаются Ламой», ст. 1604 там же; т. XVI, ч. 2. Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 762, 764 и др.; т. XI, ч. 1, ст. 1404.

498

наряду с этими выражениями и вместо них говорится просто об «обычаях», «степных обычаях», «древних обычаях» и т. п., но, как видно из сопоставления с другими статьями или положениями тех же статей, эти выражения, как и выражения «обычаи и законы», обнимают вообще туземное право1.

Во-вторых, действие подлежащих туземных прав вовсе не ограничивается только «инородческими судами», а распространяется вообще в соответствующих областях и делах и на общие, русские судебные учреждения, окружные суды и т. д.2, и имеют официальное значение не только в области суда, айв разных областях управления и других сферах местной жизни наряду с русскими законами (и постольку соответствующие предписания закона имеют характер материально-правовых)3.

Материально-правовые предписания, касающиеся официального действия обычного права, рассеяны в разных частях законодательства и имеют по большей части специальный и частный характер. Важнейшие из них (кроме указанных только что) следующие: 1) права и обязанности в области торговых сделок и отношений определяются в случаях недостатка соответствующих законов «принятыми в торговле обычаями».(Свод Законов, т. XI, ч. 2, установления торговые, ст. 1); 2) в области опеки и наследования крестьяне руководствуются «местными обычаями» (т. IX, Особое приложение, Общее положение о крестьянах, ст. 21 прим. и ст. 38); 3) «каждому (нехристианскому) племени и народу, не выключая и язычников, дозволяется вступать в брак по правилам их закона или по принятым обычаям» (т. X, ч. 1, ст. 90)4.

1 Ср., например, т. II, ч. 1, Положение об инородцах, ст. 429, от. 254, ср. ст. 237 и т. д.

1 Ср. Свод Законов, т. XVI, ч. 2. Законы о судопроизводстве гражданском, от. 768 («В решении исковых дед окружные суды основываются на степных законах и обычаях»), от. 782 и ел., ст. 764 (■•Постановления Окружного Суда по Шариату... представляются на решение к Главнонечальствующему гражданской частью на Кавказе, который препровождает подобные дела, предварительно решенные, ка рассмотрение и изложение своего мнения муфтию»); Свод Законов, т. II, ч, 1, Положение об инородцах, ст. 429 («Исковые дела инородцев... разбираются первоначально через посредников и внутренний управлением инородцев, на основании их обычаев н обрядов; когда тяжущиеся будут недовольны решением, если иск превышает тридцать рублей, кочевые инородцы разбираются по принадлежности в мировых и общих судебных установлениях. Решения по сим делам основываются на степных законах и обычаях инородцев. При недостатке сих законов прилагаются общие постановления*); ст. 237 там же: «В решении исковых дел судебные установления основываются на самоедских законах и обычаях».

3Ср., например, Свод Законов, т. П, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 372: «Инородцы Ставропольской губернии: калмыки, ногайцы и других наименований управляются особенным начальством, на основании их степных обычаев и обрядов, и правил, изложенных ниже, в статьях 387 и след.; ст. 32 там же: «Степные законы приемлются присутственными местами в основание в суждениях о делах иноверцев; недостаток в степных законах при решении дел дополняется общими узаконениями»; ст. 15, 27, 34, 111, 436 («Повинности простолюдинов в пользу духовенства и мурз... на основании народных обычаев»...) и т. д.

*Ср. также там же ст. 1639, 452 прим., 455, 1700 прим., 2112 и др.

499

По поводу последнего постановления следует, впрочем, подчеркнуть, что и здесь дело идет вовсе не специально об обычном и только об обычном праве, а о всевозможнейших видах и разновидностях соответствующего позитивного, главным образом, сакрального права (куда, между прочим, относится и талмудическое, еврейское книжное право). Такой же смысл имеет постановление ст. 61 там же: «Лицам всех вообще христианских вероисповеданий невозбранно дозволяется вступать в России между собой в браки по правилам и обрядам их церквей». Вообще в России уже ввиду сохранения конфессионального, сообразованного с началами подлежащих религий характера брака, официальное значение имеют весьма многочисленные и разнообразные «источники права», не подходящие под те три традиционные рубрики, под которые принято подводить все действующее в России право.

Преюдициальное и юдициальное право. В качестве третьего и последнего после законного и обычного права источника русского права в юридической литературе приводится, согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках, судебная практика.

В пояснение и подтверждение существования и значения по действующему русскому праву этого источника права приводятся постановления судебных уставов 1864 г. (ст. 10 Устава Гражданского Судопроизводства и ст. 13 Устава Уголовного Судопроизводства), предписывающие судам решать всякое дело на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, и поясняется, что это требование можно выполнить только при свободном толковании законов, а это влечет за собой творческое значение судебной практики, возводит ее в источник права. Иное положение дела было до судебной реформы, когда суды должны были применять законы «по точному и буквальному смыслу оных», не допуская «обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований», а в случаях усмотрения со стороны судов неясности или неполноты законов они должны были представлять о том в высшую инстанцию, «и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до государственного совета, где оно разрешалось Высочайше утвержденным мнением совета, следовательно законодательным порядком» (Коркупов. Лекции по общей теории права, § 55). При таких условиях «судебная практика не могла получить значения самостоятельного источника права», и этим объясняется неупоминание ее в качестве такового со стороны составителей Свода законов (там же).

Но с этими положениями нельзя согласиться. Они основываются на невыясненности в современной юриспруденции, что такое право судебной практики. И в случае свободнейшего толкования законов и весьма обширного «творчества» в этом направлении со стороны судебной практики о существовании особого вида пози-

500

гивного права, отличного от законного, права судебной практики в выясненном нами выше смысле не может быть речи, поскольку цело идет именно о толковании законов как таковом, о ссылках цля обоснования прав и обязанностей на (свободно или несвободно толкуемые) законы. Подлежащее право есть законное право, а не арйво судебной практики. Право же судебной практики имеется лишь в том случае, если практика судов как таковая возводится в нормативный факт. Оно может существовать и при наличии закона о буквальном толковании законов, и может не существовать при действии правила о свободном толковании законов по их смыслу.

Таким образом, соображения, исходящие из положений судебных уставов о толковании, не доказывают существования и действия у нас права судебной практики. И такового, в смысле возведения «продолжительного, однообразного применения известной нормы права судами данной правовой области» (ср. выше, с. 452) в нормативные факты в русской правовой жизни, по крайней мере, в сфере действия общих судебных учреждений, не замечается и, по-видимому, не существует (мешают его развитию, по-видимому, обширность территории, разобщенность разных судов и действие экспертного права, ср. ниже).

Напротив, отрицаемое господствующим учением право отдельных преюдиций, в частности, право преюдиций того же суда, право, ссылающееся на прежние решения того же суда как на нормативные факты, встречается (психологически естественно) и в русской правовой жизни и, между прочим, известно и Своду законов. Так, в Уставе судопроизводства торгового имеется постановление (ст. 352), которое гласит:

«Решения Коммерческих Судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу»1.

Этот закон, ставящий собственные преюдиций судов в области торгового судопроизводства наравне с торговыми обычаями, по-видимому, неизвестен авторам обычных рассуждений о судебной практике в до- и послереформенное время, как и многое другое, что следовало бы принимать во внимание для построения соответствующего действительного учения о составе русского официального права.

Разумеется, в России, как и в других странах, существует и имеет существенное значение тот вид позитивного права, который мы назвали юдициальным правом. Причем, ввиду отсутствия в обширных областях русской правовой жизни общего

там же, ст 154 («Записка должна содержать в себе... основания и законы, а а недостатке положительных законов – принятые в торговле обычаи и принеры бывших в том же Суде решений в подобных случаях»).

501

позитивно-правового нормирования и замены его официальным действием интуитивного права (ер, ниже), юдициальное право является во множестве житейских вопросов и отношений единственно существующим видом позитивного права; вне судебных решений и до них в подлежащих областях нет вообще никаких позитивно-правовых решений правовых вопросов, а имеется только интуитивное право; и лишь судебные решения по интуитивному праву вызывают к жизни соответствующее позитивное право, юдициальное право.

Экспертное право. Чрезвычайно большую роль в русской официально-правовой жизни по сравнению с правовой жизнью запад* ных государств играют разные виды того позитивного права, которое мы выше назвали правом юридических экспертиз, или экспертным (и преэкспертным) правом.

Прежде всего следует отметить существование в русском государственном праве своеобразного экспертного учреждения, играющего огромную роль, главным образом в области государственного права в узком смысле и в соответствующей государственно-политической жизни, в качестве лаборатории производства и переделки официального права, и тем не менее не известного традиционному учению о источниках русского права.

Это экспертное учреждение определяется статьей 2591 Учреждения Судебных Установлений, которая гласит:

«Министру Юстиции предоставлено право предлагать на обсуждение Кассационных Департаментов Правительствующего Сената и Общих оных Собраний, а также Общего Собрания Первого и Кассационных Департаментов, о доходящих до его сведения вопросах, разрешаемых неоднообразно в разных судебных местах, или же возбуждающих на практике сомнения. Те из состоявшихся в сем порядке решений Кассационных Департаментов, напечата-ние которых Правительствующий Сенат признает полезным, публикуются на общем основании, но без указания дела, по коему возник разрешенный Сенатом вопрос».

Подлежащие «решения», называемые в публике, прессе и т. д. «разъяснениями», представляют, очевидно, не что иное как юридические экспертизы; а что эти экспертизы возводятся в нормативные факты официального права и играют в качестве таковых огромную роль в правовой и политической государственной жизни, это известно всем, и только темные очки неудовлетворительной теории права и его видов мешают заметить это явление специалистам по вопросу об источниках русского права.

Но, затем, указанное высшее общегосударственное специально-экспертное учреждение далеко не единственный производитель правовых экспертиз, играющих роль нормативных фактов в сфере русского официального права.

Можно сказать, что развитие института правовых нормативных экспертиз доходит в России до такой чрезвычайной и ненор-

502

мальной степени, до такой гипертрофии, что главное или долженствующее быть главным и основным позитивное право, законное право, отодвигается во многих областях на задний план, вытесняется и разрушается.

Разные «разъяснения», нередко содержащие произвольные расширения, ограничения или иные изменения смысла законов, смотря по проводимой политической или иной тенденции, издаются многими и различными лицами и учреждениями: министрами, генерал-губернаторами, губернаторами, попечителями учебных округов и т. д. в циркулярной и иных формах; и на почве ненормальной фактической зависимости граждан и подчиненных от разных начальств, а равно слабосилия законного права в психике граждан и подчиненных, недостаточного развития уважения к закону, склонности приписывать больший авторитет мнениям начальства, чем закону и т. д. – эти разъяснения получают значение решающих нормативных фактов с устранением законного права.

К категории права юридических экспертиз следует, между прочим, относить и право, ссылающееся как на нормативные факты ва кассационные решения, в частности, ва решения и определения кассационных департаментов Сената (ср. выше, с. 468, прим.).

Что касается значения решений кассационных департаментов Сената в русской правовой жизни, то оно не ускользает от внимания нашей юриспруденции и даже оживленно ею обсуждается. Но разные теоретические недоразумения мешают выяснению действительной природы подлежащих явлений и их значения. Господствующее в юридической литературе мнение по этому вопросу сводится к следующему:

«Особенное значение имеет у нас толкование кассационных департаментов Сената ввиду того, что решения и определения их, которыми разъясняется точный Смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению их (Установления гражданских судов, ст. 815). Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется только на тот случай, который подал повод к кассации и в отношении того суда, куда дело передано Сенатом (Установления гражданских судов, ст. 813). Опубликование решений Сената имеет важное значение в том смысле, что силой своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранять разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т. е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда. Однако Сенат идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов

503

на будущее время, т. е. придает им силу закона. Исходя последовательно из взгляда на кассационное решение как на закон, Сенат находит, что толкование закона, не согласное с последовавшими уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод к кассации (кассационное решение 1870 г., № 1598). Но нигде в нашем законодательстве не признано за Сенатом права издавать законы, его нельзя открыть к в ст. 815 устава гражданского судопроизводства. Наши ученые юристы с поразительным единодушием отрицают обязательность кассационных решений» (Шершеневич. Учебник русского гражданского права, § б)1.

По этому поводу с точки зрения изложенного выше учения о позитивном праве и его видах следует сказать: кассационные решения, конечно, не законы, а юридические экспертизы, обязательные по закону для того суда, который по данному делу постановляет судебное решение в собственном смысле («В разъяснении точного разума закона судебные установления обязаны подчиняться суждению Сената», Установление гражданских судов, ст. 813, Установление уголовных судов, ст. 930; выражение «разъяснение точного разума закона», следует отметить, представляет здесь неточное, слишком узкое выражение; дело касается не только толкования, а и других юридических манипуляций, указанных выше, в § 14, и не только законного права, а и других видов позитивного права). Таким образом, здесь имеется экспертное право для того дела, по поводу коего состоялась экспертиза. Что касается, затем, значения этих экспертиз для других дел, то считать их здесь «источником права» в том смысле, как это выражение понимается господствующим учением, не различающим права от нормативных фактов, нельзя, как и в других областях позитивного права. В частности, если другие суды, хотя бы под влиянием толкований Сената, так же толкуют закон, как Сенат, то, поскольку они ссылаются на закон и только на закон, имеется законное и только законное право и т. д. Но, с другой стороны, несомненный и весьма распространенный факт, что некоторые кассационные решения (главным образом, в области пробелов законного права) получают в правовой жизни значение нормативных фактов и для других дел, подобно другим нормативным фактам позитивного права, законам и т. д. На них ссылаются как на нормативные факты не только сам Сенат (для которого, между прочим, эти ссылки узаконены, ср. ст. 8042 Установления гражданских судов, ст. 9251 Установления уголовных судов «... в резолюции должно быть означено... указание на законы и на принятые в соображение кассационные решения»), но и суды разных категорий, адвокаты, прокуроры, истцы, ответчики и т. д. Й постольку подлежащие экспертизы являются источниками права (в смысле нормативных фактов), и мы имеем дело

1 Ср.: Н. С. Таганцев. Русское уголовное право, т. 1, гл. 2-я, § 4, с. 45,

504

с особым видом права юридических экспертиз (с преэкспертным правом, ер. выше, с. 468).

Договорное право, право односторонних обещаний, право признания, прецедентное право и другие упомянутые выше и сохранившие свое общее значение в правовой жизни культурных народов виды позитивного права играют вообще соответствующую роль и в русском официальном праве.

Книжное право и другие виды местного, племенного и специального права. Уже выше было упомянуто, что местное бессарабское право Шестикнижия Арменопула есть не законное, а книжное право византийского происхождения. Между прочим, разные книжные права византийского происхождения сыграли большую роль в истории общего русского права. В конце X и в XI столетии произошло явление, аналогичное рецепции римского права в Западной Европе, – рецепция византийского права, впрочем, в значительно более скромных размерах; рецепция произошла, как и на Западе, в форме книжного права, или, точнее, в форме целого ряда книжных прав, ссылающихся на разные юридические сборники.

Точно так же уже выше мы видели, что разные книжные права имеются теперь и пользуются официальным признанием в России в качестве: 1) разных местно-племенных, так называемых «инородческих» прав и 2) по всей Империи в качестве определителей конфессионально-брачного права. К этому следует добавить, что дальнейшую важную область действия разных книжных прав представляет церковное право православной и разных других христианских церквей, а равно некоторых нехристианских вероисповедных общественных организаций. Эти три области (инородческое право, брачное право, церковное право) представляют вместе с тем главнейшие сферы официального действия разных других видов и разновидностей позитивного права, утративших вообще значение в правовой жизни новейшего типа: старообразного обычного права, права, ссылающегося на изречения основателей религий, пророков и т. д., права, ссылающегося на религиозно-авторитетные образцы поведения, права мнений ученых и их школ.

Интуитивное право. Как и в основе других прав, в основе русского права имеются и пользуются официальным признанием положения, названные нами условно аксиомами интуитивного права.

Как и в других государствах, интуитивное право играет, затем, роль действующего в пределах позитивного шаблона индивидуализирующего права: в уголовном праве и других видах карательного права, в наградном праве, в области экзаменов и т. д.

В разных частях русского законодательства встречаются прямые указания на справедливость, «без лицеприятия», добрую совесть, уравнительность (например, при раскладке податей и повинностей) и т. п., как на масштабы для решения разных правовых вопросов.

506

В качестве особенно важного и общего закона этого ;рода можно привести положение ст, 1539 X т., 1 ч.;

«Если словесный смысл представляет важные сомнения, тогда договоры должны быть изъясняемы по намерению из и доброй совести...».

Далее, по ст. 1387 Устава гражданского судопроизводства:

«Третейский суд постановляет решения по совести»1.

Но особенно важная и исключительно обширная сфера официального признания интуитивного права указывается в ст. 25 Временных правил о волостных судах. Статья эта гласит:

«Волостной суд решает дела по совести, на основании имеющихся в деле доказательств. При разрешении жалоб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, суд руководствуется местными обычаями».

Закон этот не содержит достаточно ясной и определенной формулировки отношения между интуитивным правом и обычным.

Во всяком случае по смыслу его: 1) интуитивное право является исключительным масштабом для судебных решений so всех тех случаях, когда дело идет не о «разрешении жалоб и споров между крестьянами» (волостному суду подведомственны не только крестьяне, а и разные другие категории сельских обывателей: мещане, посадские, ремесленники, цеховые, имеющие постоянное жительство на селениях; кроме того, и лица, не подведомственвые волостному суду, могут обращаться в этот суд для разбора их дел с лицами, подведомственными ему, т. е. с крестьянами, мещанами и т. д.); 2) интуитивное право имеет решающее значение и в области споров между крестьянами, поскольку для разрешения их не имеется соответствующих положений обычного права.

Значение второго тезиса зависит от того, имеется ли в подлежащих местностях в крестьянской психике соответствующее обычное право и, если имеется, насколько оно развито.

Приверженцы обычного права, в том числе выдающиеся и авторитетные специалисты (Пахман, Якушкин, Гольмстен и др.) утверждают существование и обильное развитие этого права среди крестьян и даже составляют более или менее обширные сборники

1 Сообразна с этим «Апелляция на решение Третейского Суда не допускается* (1393); «Решение Третейского Суда приводится в исполнение на общем основании». Ст. 1400: «Изложенные в сем разделе правила применяются и к Третейским Судам, устанавливаемым по делам торговым, подведомственным Судам Коммерческим» (а равно к мировым судьям в случаях исполнения ими роли Третейских Судей, там же, ст, 1467 прим.).

По Законам о судопроизводстве гражданском (т. XVI, ч. 2), действующим в местностях, где не введены новые судебные уставы, ст. 669, «от усмотрения сторон зависит, по согласию с посредниками, в записи означить... do закону ли должен суд решить дело, или по совести». Ср. там же статьи: 671, 672, 690 («по собственному егс усмотрению и по внушению совести»), 701 («мнение... какое признает он ближайшим к справедливости») 702 («по чистой совести Суд... определил то-то»), 70S, 714 и ел. (об обязательном, «узаконенном» Третейском Суде), ст. 744 и ел. Эти же правила относятся к так называемым «Совестным Судам* старого порядка, ср. там же, ст. 744 и ел., в особенности ст. 747.

506

положений этого права. Но в основе этого лежит недоразумение, связанное с невыясненностью природы обычного права в юриспруденции и состоящее в принятии разных проявлений интуитивного права: фактического поведения, решений волостных судов, постановляемых по совести, без каких бы то ни было ссылок на нормативные факты и т. д., за доказательство существования подлежащего обычного права1.

Применив надлежащий психологический диагноз к решениям волостных судов, в том числе к решениям, которые приводятся как материал и доказательства для установления существования соответствующих положений «обычного права», нетрудно убедиться, что дело идет не об обычном, а об интуитивном праве2.

1 Известный специалист и знаток крестьянского права профессор С. П. Никонов продолжает отстаивать существование соответствующего обычного права и интуитивного права, несмотря на известность ему понятий обычного права и интуитивного права, предложенных авторам этого сочинения. Но достигает он этого путем сознательного включения в понятие обычного права, кроме соответствующего позитивного права, и интуитивного права. Так, в своем сочинении: «Крестьянский правопорядок и его желательное будущее», 1906 г., с. 88 и ел., он приводит мое определение обычного права, указывающего на то, что это право опирается, как на нравоустановительные, нормативные факты, на прежнее соблюдение, на поведение предков и т. д., и непосредственно дальше продолжает: «Нормы эти приводятся часто в виде простых интуитивных норм, но выражению профессора Л. И. Петражицкото, т. е. не выводя даже своего авторитета из каких-либо внешних аравоустановительных фактов (обычное соблюдение от деда ко внуку, веление), а просто в силу внутреннего убеждения, которое властно в авторитетно для нас же самих определяет наше поведение. Так учит понимать обычай наука». Затем автор продолжает говорить о существовании обычного крестьянского права, подразумевая под ним интуитивное право.

2 Причем на почве отсутствия объективного, поддающегося контролю масштаба для решений и ненормального устройства подлежащих судов, нередко встречаются злоупотребления, подкупы и проч. Доставление крестьянству элементарных условий нормальной социальной жизни, надлежащего позитивного орава и надлежащего суда представляет одну из нетерпящих отлагательства обязанностей законодательных факторов.

ДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ

§46

ГОСПОДСТВУЮЩАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВА. УЧЕНИЯ, РАЗЛИЧАЮЩИЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

ОТ ПУБЛИЧНОГО ПО ПОЛЬЗЕ,

ЦЕЛИ ИЛИ ЗАЩИЩАЕМЫМ ИНТЕРЕСАМ

И ПО СПОСОБУ ЗАЩИТЫ

Основным и высшим делением права (за отсутствием предложенных выше делений) признается в современной юриспруденции деление права на частное, или гражданское, и публичное. Оно же считается базисом для высшего, основного деления юридических наук: 1) наука частного права, 2) наука публичного права (распадающаяся, сообразно подразделениям публичного права, на более специальные науки: науку государственного, международного права и т. д., ср. ниже)1.

С обоими положениями, впрочем, нельзя согласиться. Как видно из предыдущего изложения и будет мною подробно выяснено в другом месте, высшее деление юридических наук должно исходить вовсе не из деления права на частное и публичное и вообще не из деления права на виды и разновидности, а из деления научных тезисов, устанавливаемых разными науками, касающимися права, относительно предметов их изучения, по природе этих тезисов (соответствующих, суждений).

С этой точки зрения высшим делением наук вообще и юридических наук в частности является деление их на теоретические (подлежащие тезисы являются объективным констатированием сущего или бывающего, как оно есть) и практические (подлежащие тезисы указывают желательное или должное поведение).

Теоретические тезисы и науки следует далее делить по природе теоретических подлежащих этих тезисов на классовые (теоретическое подлежащее – классовое понятие) или теории в узком смысле слова и индивидуальные (теоретическое подлежащее – индивидуальный предмет или индивидуальный комплекс предметов или явлений, например, земля, Россия, русский народ) – индивидуальные тезисы и науки.

Последние по характеру содержания теоретических сказуемых распадаются на описательные (например, география, землеописа-

1 Ср., например: Dernburg. Pandekten, I, § 21. «Право распадается на частное и публичное. Это высшее деление науки права в самого содержания права*.

508

тельные тезисы) и повествовательные, исторические (например, история земли, России и т. д.).

Практические тезисы и науки распадаются на нормативные или принципиальные (принципиальные тезисы, нормативные, например, нравственные, правовые, эстетические, ср. выше, § 1) и телеологические, целевые (телеологические тезисы, указывающие рациональные средства для достижения тех или ивых целей, например, сохранения ■здоровья, гигиена, восстановления здоровья, медицина, известных воспитательных целей, педагогика, общественных, государственных и т. п. – политика). Сообразно с этим получается пять классов наук вообще: 1) теоретические в узком смысле, теории, 2) описательные, 3) исторические, 4) телеологические, целевые, 5) нормативные, и пять классов наук о праве в частности: 1) теоретические в узком смысле слова, теории, с теорией орава вообще во главе, 2) описательные, описательное правоведение, 3) исторические, история права, 4) политические, с общей политикой права во главе, 5) нормативные, куда относятся догматические науки, юриспруденция в узком смысле.

Философия есть сложная дисциплина, высшая теория (теория сущего вообще) + высшая телеология (телеологическая дисциплина о высшей цели, о смысле существования и соответствующих высших началах поведения, ср.: Введение, § 5).

Философия права есть сложная дисциплина = высшая теория права + высшая телеология, высшая политика права.

Что же касается высшего и дальнейших делений права, то сознательная классификация, в отличие от исторически сложившейся, должна сообразоваться с природой и задачей подлежащих наук. Что касается теории права, вообще классовых наук о праве, то о верховной роди деления права на частное и публичное во всяком случае не может быть речи. Это деление в том виде, как оно теперь существует, как увидим ниже, с теоретической точки зрения вообще несостоятельно и покоится на недоразумениях. Но и в подлежащем, видоизмененном виде оно для теории права не имеет существенного и верховного значения, например, не имеет такого значения, как деление права на интуитивное и позитивное. Что касается догматики, излагающей содержание норм официальных прав разных государств и международного права, то положение здесь иное. Интересующее нас деление есть деление по содержанию нормирования и оно имеет для догматики существенное значение, несоизмеримо более важное, чем для теории. Но и здесь следует оговориться: уже для выяснения своей природы и объекта изложения официально-позитивная догматика, как таковая, нуждается прежде всего в понятиях и делениях: позитивного и интуитивного и неофициального и официального права, как верховных делениях права и понятиях.

Воззрение на деление права на частное и публичное, как на верховное деление и основу для верховного деления наук о праве, объясняется: 1) невыясненностью природы права вообще и состава и природы того права (в смысле юридического словоупотребления),

509

которое составляет пока единственный предмет изучения со стороны существующих юридических дисциплин, и связанным с этим отсутствием делений права на интуитивное и позитивное и на официальное и неофициальное, 2) отсутствием надлежащей классификации наук вообще и юридических наук в частности и (исторически естественной, и социально целесообразной, ср. выше, § 14) гипертрофией догматики, заполняющей поле зрения юриста и заставляющей упускать из виду разные возможные и желательные науки о праве с совсем иным характером и содержанием, с иными понятиями, классификациями и т. д.

Между тем как деления права на интуитивное и позитивное и на официальное и неофициальное – деления будущего юриспруденции, если они по проверке окажутся правильными и заслуживающими внимания, деление права на частное и публичное – весьма старое и даже древнее деление, существующее и играющее роль в науке права (и философии) во всяком случае более двух тысячелетий. Оно было уже известно древним греческим и римским философам, политикам и юристам, например, Аристотелю, различавшему такое право, нарушение которого вредит всему общественному союзу как таковому, и такое, нарушение которого причиняет вред отдельным членам союза, Демосфену и др. Особое, руководящее и решающее значение в последующей истории науки права у новых европейских народов получило определение частного и публичного права, имеющееся в Corpus iuris civilis в первом фрагменте первой книги Дигест, в виде изречения знаменитого римского юриста Ульпиана, различающего публичное и частное право, смотря по тому, чью пользу оно имеет в виду, пользу ли государства или частных лиц (Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim).

«Римские юристы упоминают в качестве публичного права только государственное право1 с относящимся к нему сакральным правом. Новая систематика справедливо относит к публичному праву также уголовное право, право уголовного и гражданского судопроизводства, церковное и международное право» (Дернбурт. Пандекты, I, § 21). Прочее право (т. е. прочие элементы права в юридическом смысле) современная юриспруденция относит к частному праву. Главные составные части и рубрики изложения науки частного права суть следующие:

1. Вещное право: сюда относятся право собственности и другие так называемые ограниченные вещные права, права на чужие вещи: права пользования чужими вещами и залоговое право; в связи с вещным правом (или специально в связи с правом собственности,

1 В пределах которого теперь различают: государственное право в узком смысле слова, или право государственного устройства, или конституционное право, затем право государственного управления, или административное право, и финансовое право.

510

или в виде особого отдела, наряду с вещным правом) излагается также так называемый .институт владения или защиты владения, существо которого усматривается в том, что фактическое владение какой-либо вещью, в том числе неправомерное владение, например, добытое кражей, грабежом, защищается против насильственного отнятия и иных посягательств путем особых, так называемых владельческих исков; равным образом обыкновенно в связи с вещным правом излагаются еще (в системах новых гражданских прав, не римского права) так называемые права на нематериальные блага, права авторов, художников, изобретателей на литературные, художественные, музыкальные произведения, на изобретения (называемые некоторыми правами духовной собственности) и некоторые другие сходные права, существо которых усматривается в том, что интересы подлежащих лиц, авторов и т. д. охраняются путем запрещения другим самовольно воспроизводить подлежащие произведения путем печати и т. д., самовольно пользоваться изобретениями и проч.

2. Обязательственное право, регулирующее «права кредитора на имеющие имущественную ценность действия со стороны должника» (Дернбург, I, § 22): сюда главным образом относятся денежные и иные обязательства по договорам (купля-продажа, наем, заем и проч.) и обязанности возмещения потерпевшим от правонарушения причиненного имущественного вреда.

3. Семейное право, определяющее взаимные права и обязанности между мужем и женой и между родителями и детьми; сюда относят право опеки, «т. е. законом регулируемой заботы и представительства для нуждающихся в таковых лиц», малолетних, душевнобольных и некоторых других.

4.  Наследственное право, определяющее права разных лиц (названных в завещании, в случае наличия такового, или родственников, супругов и некоторых других) на имущество, оставшееся после смерти кого-либо, и соответствующие обязанности (платить наследственные долги и т. д.)1-

Между тем как распределение разных ветвей права между рубриками частное и публичное право установилось в науке довольно прочно и бесспорно, вопрос о том, в чем состоит отличие права частного от публичного или как определить соответствующие

1 Указанным в тексте традиционным частям системы предпосылается под именем «общей части» изложение тех общих начал, «которые относятся ко всем или почти ко всем» гражданским правоотношениям. Сюда же приурочивается и так называемое общее учение о праве, за отсутствием соответствующей установившейся и общепризнанной общей науки о праве.

Рубрики и характеристики, приведенные выше, не означают присоединения к подлежащим положениям, как научно точным и правильным, и имеют только в виду доставить предварительную общую ориентировку относительно того, что с точки зрения современной науки считается публичным и что частным правом, о чем дальше идет речь. Обычная форма изложения, состоящая в сообщении разных теорий различая частного и публичного права без такой предварительной ориентировки страдает тем недостатком, что не обладающие надлежащим юридическим образованием не могут сознательно относиться к дальнейшему изложению, не знают, что от чего надо отличить, что с чем сравнивается и проч.

511

понятия (в отличие от перечисления), представляет спорный и нерешенный вопрос.

До недавнего времени, почти до конца XIX века, господствова-ло убеждение в правильности положений Ульпиана.

Сообразно с этим обычные формулы определения различия частного и публичного права представляли переводы изречения Ульпиана или парафразы, воспроизводящие ту же мысль в несколько иной словесной форме.

Так, Савиньи (и некоторые другие юристы) формулируют подлежащее различие так, что «в публичном праве целое (государство) является целью, а отдельный человек играет подчиненную роль, между тем как в частном праве отдельный человек является сам по себе целью, и всякое правоотношение относится к его существованию или особому положению как средство»1.

Во второй половине XIX века, когда в юриспруденции (под именем учений Иеринга) воцарилось в качестве знамени и руководящего и решающего лозунга понятие «интересов», когда в частности существо или во всяком случае цель права стали усматривать в защите интересов, различие между частным и публичным правом стали усматривать в различии защищаемых тем и другим правом интересов: частное право защищает частные интересы отдельных лиц, публичное – интересы государства, или «целого», или «общие», «общественные» интересы и т. п.2

Против этого учения некоторые возражали, что общие интересы представляют совокупность частных интересов; поэтому и о публичном праве можно сказать, что оно (защищая общие интересы, тем самым) защищает частные интересы; и обратно, о частном праве можно точно так же сказать, что оно защищает общие интересы. Аналогично по поводу формулы «цели» указывалось, что целью в праве всегда, в конце концов, являются люди как таковые, человеческая личность, так что во всяком праве, и публичном, и частном, целью являются отдельные люди3.

1 С. v. Savigny. Syatem des heut. rom. Rechts. В. I, 1840. S. 23,

г При этом в качестве авторитетного подкрепления приводится обыкновенно формула Ульпиана, указывается, что эта формула исходит из различия охраняемых интересов и т. д., т. е. имеется в виду не выставление новой теории, а воспроизведение в новой форме положений Улышана.

3 Между прочим, Еоркунов, Лекции, § 32, сообщив, что «римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, различая именно интересы частные и общие» и приведя изречение Ульпиана, продолжает:

*Это определение находит себе сторонников и до сих пор. Вруне (Holzendorffs Encyclopadie, 3 Auf. S. 340) и НеЙнер (Neuner. Privatrechtsverhaltntsse, S. 1) высказываются за него, но большинством юристов уже давно это деление было признано несостоятельным. И действительно, выставленное римлянами различие представляется до такой степени неопределенным, что решительно не достигает своей пели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде всего нельзя противополагать таким образом интересы общие и частные. С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди суть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что

612

Для устранения упрека, исходящего из разложимости общих интересов на суммы частных и т. д., некоторые юристы модифицируют подлежащие формулы в том направлении, что они различают

иное как та или другая совокупность частных интересов. В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц, т. е. частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц, например, охрана интересов врачей, или потому, что данный интерес есть интерес хотя одного отдельного лица, но занимающего в обществе такое положение, что его интерес получает общее значение, например, интересы монарха. Б таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы.

Конечно, можно различить более или менее общие интересы. Но, не говоря уже об относительности и неопределенности такого различия, оно не соответствует действительному различию частных и публичных отношений. Нельзя сказать, чтобы публичное право касалось всегда более общих, частное – менее общих интересов. Неисправность подрядчика армии во время войны, могущая иметь своим последствием голод армии и в результате неудачу всей кампании или, по крайней мере, задержку операций, представляет гораздо более общий интерес, нежели выборы гласного в городскую думу. Тем не менее подряд есть отношение частно-гражданское, а отношение по выборам – публичное. Точно так же организация отдельного министерства представляет несравненно меньший, несравненно менее общий интерес, чем определение порядка перехода недвижимости, или законы, относящиеся к личному найму. Но организация министерств относится к публичному праву, купля-продажа недвижимости и личный наем – к частному.

Неудовлетворительность римской классификации и главным образом ее неопределенность вызвали целый ряд попыток исправить ее, дать ей более определенную формулировку, причем все-таки исходят, как из основания, из различия понятий частного и общего, но облекают это различие в другую форму.

Между этими попытками прежде всего обращает на себя внимание классификация, выставленная Савиньи.

Его систему, принятую и Шталем, можно назвать телеологической. Она представляет модификацию римской классификации, но весьма существенно отличающуюся от той, что была выставлена Улышаном. У Ульпиана основой классификации являлось различие интересов, смотря по тому, разграничиваются ли в данном отношении частные или общие интересы. Савиньи и Шталь различают юридические отношения по их цели. «В публичном праве, – говорит Савиньи, – целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью, а целое (государство) – средством». То же почти говорит и Шталь».

Во избежание недоразумений следует отметить, что заключающиеся в приведенном отрывке фактические литературные сообщения не соответствуют действительности. По этим сообщениям выходит так, что Брунс и Нейнер – оставшиеся представители давно признанного неправильным и отвергнутого другими юристами учения, что уже Савиньи признавал его неправильным, пытался исправить и выставлял существенно отличную теорию. В действительности же Брунс и Нейнер не последние и одинокие представители давно оставленного господствующим учением мнения, а, напротив, представители именно господствующего учения. Поэтому, например, Neuner в подлежащей монографии под заглавием tWescn und Arten der Privatsrechtverhaltnisse», 1866, т. е. в монографии о природе и видах частных правоотношений выставляет подлежащий тезис на с. 1 (со ссылкой, как на основание, на изречение Ульпиака), как бесспорный и несомненный, не нуждающийся в какой-либо защите или дальнейшем обосновании, и переходит затем к другим вопросам. Подлежащее мнение осталось господствующим в германской юриспруденции и после Neuner'a и Втпз'а, почти до конца века (ср. хотя бы: Pfaff und Hoffmann. Komment. z. Oesterr. BCrB., 1, 118 и ел., и многочисленные цитаты, здесь приведенные).

Что же касается Савиньи, то он вовсе не исходил из сознания неправильности и необходимости исправления формулы Ульпиана, а, напротив, из признания правильности и бесспорности этой формулы. Как можно убедиться из соответствующего места его изложения (с. 22 и 23), он, так же как и Neuner и многие другие

513

непосредственные и посредственные цели норм и правоотношений частного и публичного права и полагают, что в области публичного права непосредственной целью является целое или на первом месте

до него и после него, не имеет в виду каких-либо сомнений и возражений, ничего не оспаривает и не исправляет, а, напротив, ссылается на изречение Ульпиана как на авторитетный базис и опору в источниках для своего изложения.

Что касается, затем, мнения Коркунова о различии по существу теории Савикьи и теории интересов, то и это следует признать недоразумением (странным образом эта недоразумение повторяется и у некоторых других юристов, выставляющих теорию Савиньи как особую теорию, отличную от положений Ульпиана и теории интересов). То «весьма существенное» различие, которое усматривает Коркунов <и которого совсем не усматривал сам Савиньи), относится к области словесности, к различию слов, и иного различия не видео и из объяснения Коркунова, придающего слишком большое значение словам. Ульпи-ан говорит о «spectare ad utilitatem» (имея в виду пользу, и напрасно Коркунов приписывает ему свою теорию столкновения и разграничения интересов), Савиньи переводит это словом «Zweck* (цель), а Иеринг и его последователи применяют выражение «Interesse» (интересы). Слова во всех трех случаях различны, все они не означают ясных и точно определенных научных понятий (ср. ниже), ко все они выражают приблизительно одну и ту же мысль (о точном совпадении может быть речь только в области научных терминов и точно определенных понятий). Слово «интерес» и теория защиты интересов вошли в обиход и сделались модными, в юриспруденции уже после Савиньи, поэтому он не употребляет, но и не отвергает соответствующей формулировки.

Более правильный взгляд на взаимное отношение формулы Ульпиана, теории цели и теории интересов и более правильное сообщение о роли теории интересов в новой юриспруденции заключаются, между прочим, в замечаниях Муромцева: Определение и основное разделение права, с. 186: «Основная мысль Ульпиана состоит в том, что противоположность публичного и гражданского права сводится к противоположению общего блага и личной пользы: simt enim quaedam publlce utilia quaedam privatim, приводит он в конце своих определений в качестве пояснения. Мысль, выраженная Улышаном косвенно, высказывается совершенно прямо современной юриспруденцией. Почти ао всех современных определениях публичного и гражданского права противоположность общего блага и частного интереса выдвигается на первый план как основание классификации. Юрист рассматривает в таком случае публичное и гражданское право как средство к достижению различных целей: публичное право служит общему благу, гражданское – частным интересам».

Что же касается приводимых Коркуновым возражений по существу против различения по интересам, то, оставляя в стороне вопрос о правильности положения, будто «общий интерес есть не что иное как та или другая совокупность частных интересов», опять-таки во избежание фактических недоразумений следует иметь в виду, что сторонники подлежащего учения употребляют выражение общие интересы в смысле всеобщих (aHgemeine), так что положение, что «всякое право охраняет общие интересы» на том основании, что дело идет об интересах «общих целой группе лиц», например, врачей, заключает в себе в качестве полемического тезиса подстановку понятий, замену подлинного смысла оспариваемого учения иным. Тот же порок полемики имеется и в дальнейшем рассуждении о более общих и менее общих интересах. Что же касается подрядчика армии и т. п., то, конечно, теория различия интересов не отрицает того обстоятельства, что нормы и правоотношения, приноровленные для осуществления частных интересов, могут быть утилизируемы и казной для государственных надобностей и получить in concrete соответствующее значение. Тем более неправилен и не затрагивает оспариваемой теории упрек, состоящий в указании на возможность при особой комбинации обстоятельств общего бедствия от нарушения частно-правного обязательства. Многое) сделанное несомненно в частном интересе, может при известной комбинации обстоятельств кончиться большим плюсом или минусом не только для государства, но даже и для человечества (например, проданная кухарке великого писателя рыба и изготовленное для него кухаркой блюдо могут лишить человечество этой великой личности, соответствующего научного света и т. п.; но это не доказывает, что кухарка купила рыбу для человечества).

514

имеются в виду интересы целого (государства), в области частного права благо или интересы отдельных членов общественного союза1.

Наряду с различием по пользе, цели или интересам, или вместо этого некоторые ученые пытались установить еще другие критерии для различия частного и публичного права.

Мы видели выше (§ 28), что Иеринг в своем знаменитом споре против волевой теории прав и положительном учении о защите интересов как цели права, и о правах как интересах, пользующихся правовой защитой, высказал положение, что в области частного права управомоченному самому вверяется защита его интереса, что она происходит по инициативе самого субъекта подлежащего интереса путем предъявления гражданского иска, так что (частные) права могут быть определены как «самозащита интереса». В прочих областях защита нарушенных интересов производится по инициативе органов государственной власти2.

Таким образом, теория частных прав Иеринга состоит в комбинации двух критериев, критерия частного интереса (*субстанциальный» или материальный элемент) и критерия частной инициативы защиты или гражданского иска («формальный момент», по его выражению)3.

Учение Иеринга о защите интересов как цели права, о правах как интересах, защищаемых правом, о гражданских правах как защищаемых путем гражданского иска интересах, учение, выставленное в знаменитом «Духе римского права» и подкрепленное и развитое целым рядом других выдающихся монографий и статей, написанных в духе этого учения, оказало весьма глубокое и существенное влияние на дальнейшее развитие юриспруденции в различных направлениях.

Оно содействовало появлению и торжеству так называемого практического или реалистического миросозерцания и направления правоведения, стремящегося поставить на место общих понятий,

1 Авторитетнейшим представителем соответствующей формулировки в новейшей литературе является Дернбург, ср. его Пандекты I, §21: «Принципиальная идея здесь следующая. Если правовая норма предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит к публичному праву». (В примечании, как обыкновенно, ссылка на изречение Улышана.)

2 Иеринг говорит о защите административным путем, ср.: Geist. Ill, § 61; см. по этому поводу ниже.

8 Исходя при построении своих юридических теорий из источников римского права и имея в виду главным образом или исключительно положения римского права, Иеринг по поводу субстанциального момента предвидит, между прочим, возражение, состоящее а том, что римские так называемые actiones populares имели в виду защиту не частных, а общих интересов. Устраняет он это возражение указанием, что здесь мы имеем дело не с проявлением идеи исковой защиты общих интересов как общего принципа, а с особы» позитивным исключением (♦die letztere Klage 1st kein PHrtew (Idee des rechtllchen Schutzes allgemeiner Intereasen), aondern sie ist beschrankt auf diejenigen Falle, wo das positive Recht sie auf gestellt... hat», § 61).

515

идей и принципов практические интересы, их проведение и защиту. Оно повело к соответствующей переработке множества учений и проблем различных ветвей правоведения (с так называемым общим учением о праве во главе), в особенности же учений и проблем цивилистики, науки гражданского права; здесь, под влиянием и руководством Иеринга, водворилось объяснение и толкование в частностях разных норм и институтов гражданского права как средств защиты интересов тех или иных управомоченных сторон, собственников, кредиторов и т. д.; причем величайшее внимание стало посвящаться вопросам доказательства права в процессе, его легкости или трудности, и иных средств исковой победы управо-моченного над другой стороной; главным образом в этих точках зрения и тенденциях и выражалось новое, так называемое «практическое» направление в науке гражданского права.

Что же касается специально вопроса о формуле определения гражданского права, о формулировании общих и отличительных по сравнению с публичным правом признаков его, то учение Иеринга здесь оказало относительно более скромное влияние.

Оно выразилось главным образом в том, что мысль, высказанная уже в изречении Ульпиана, стала формулироваться господствующим мнением с применением выражения «защита интересов»; так что получилась уже указанная выше формулировка различия между частным и публичным правом по различию защищаемых интересов, исходящая из «субстанциального» или «материального момента» и называемая иногда «материальной теорией».

Кроме того, некоторые, относительно немногие ученые признали кроме различия защищаемых интересов или вместо этого признака существенным отличием гражданского права от публичного различие в способе защиты (теория, исходящая из «формального момента» и называемая иногда «формальной теорией»).

Таким образом, получились три теории: 1) -«материальная» теория – различия интересов, 2) «формальная» теория – различия способы защиты и 3) теория, комбинирующая оба признака и могущая быть названной «материально-формальной» или «смешанной» теорией.

К теории Иеринга, комбинирующей «материальный» и «формальный» моменты, присоединился A. Thon. Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, S. 131 и ел., развив и обосновав ее подробнее. Его определения гражданского и публичного права гласят: «Частным правом делается нормативная защита (защита с помощью велений), предоставленная интересам частных лиц против частных лиц, тем путем, что правопорядок дает защищаемому средство для устранения нарушения, предоставляя это средство в его распоряжение по усмотрению. Частное (исковое) притязание есть признак частного права» (с. 133). – «Обосновывающими частное право или, короче, частно-правными нормами мы, таким обра-

516

зом, называем такие нормы, нарушение которых вызывает для потерпевшего нарушение своего интереса, частное притязание (исковое). В противоположность этим нормам к публичному праву откосятся те нормы, нарушение которых вызывает публично-правовое притязание. Последнее имеется во всех тех случаях, если какой-либо орган государства имеет право и обязан ко вмешательству ех officio» {с. 134).

Для правильного понимания теории Тона следует притом отметить, что он имеет в виду определение природы гражданских прав и отличие их от публичных прав, т. е. его исследование вращается в сфере так называемого права в субъективном смысле. Что же касается так называемого права в объективном смысле, норм права, то он, исходя, как из основы всех своих частных учений, из общего положения, что все право представляет «общую волю», или волю правового общения, государства и т. д., находит, что происхождение и природа всех норм права одинаковы, что здесь не может быть различий частного и публичного, а, напротив, как это уже указал другой авторитетный ученый, Биндинг, «всякая норма... имеет публично-правовую природу, всякое нарушение нормы есть нарушение публичного права» (слова Бивдинга из его сочинения: Normen, I, S. 144, Тон, указ. соч., с. 108, 109).

При этом Тон, подобно многим другим юристам, исходит из различия двух категорий норм права, норм, порождающих для тех или иных субъектов права в субъективном смысле, и корм, не порождающих никаких прав для кого бы то ни было, представляющих только объективное право (с. 121 и ел.). Признавая принципиально все нормы права публично-правкыми, он называет только условно, для сокращения выражения, частно-правными те нормы, которые порождают частные права (с. 134).

Теории Иеринга и Тона имели своеобразную судьбу в дальнейшей литературе.

В подлинном своем виде они, так сказать, пропали для последующего развития науки, в качестве учения о различии частного и публичного права, и не имеют теперь ни противников, ни сторонников.

Дело в том, что подлежащее учение, комбинирующее два критерия: различия интересов и способа защиты (приписываемое обыкновенно Тону и известное под именем теории Тона или «формальной теории», хотя сам Тон указывает на Иериига как на первого творца идеи, с. 133 прим.), подвергается со стороны критики, и отрицательной (главным образом, в немецкой литературе), и сочувственной (главным образом в русской литературе) существенно ошибочному толкованию, так что в действительности обсуждается, отвергается или принимается икая теория, а не подлинная теория Тона (Иеринга),

Прежде всего подлежащее учение понимается и излагается в том смысле, что оно усматривает в способе защиты единственный

517

и достаточный критерий для различия частного и публичного права (поэтому оно и называется в русской литературе «формальной теорией», ср. ниже). Между тем Тон прямо указывает, что хотя о всех нормах можно сказать, что они устанавливаются в интересах отдельных людей или, обратно, в интересах общественного союза, государства, смотря по точке зрения (ср. выше, с. 512), тем не менее, «непосредственным назначением некоторых норм является защита специальных интересов отдельных лиц. Только нормы последнего рода могут создавать частные права – хотя Брунс слишком далеко идет, поскольку он приписывает решающее значение уже этому одному» (с. 131). Соответствующий критерий он вводит и в свое определение частного права {ср. выше, с. 512).

Что касается затем существа подлежащего (мнимого) единственного критерия, то оно усматривается в немецкой литературе в гражданском процессе как таковом, в русской же литературе – в инициативе потерпевшего, с упущением из вида момента гражданского иска, что дает повод для разных неправильных возражений1.

На почве указанного ошибочного понимания теория Тона нашла ряд приверженцев в русской цивилистической литературе, причем еще было упущено из виду, что по учению Тона все нормы права относятся к публичному праву; и таким образом получилась в существе дела новая теория – различия частного и публичного права вообще по инициативе защиты как достаточному критерию.

1 Ср., например: Шершеневнч. Понятие о гражданском праве, §§ 4, 5; Корку-нов. Лекции, § 33; впрочем, последний автор перед признаком инициативы ставит признак притязания особого рода со стороны потерпевшего, во почему-то совсем другой, нежели указанный Тоном, а именно его сообщение о «формальной теории* гласит (§ 33): «Формальная классификация, основывающая различие частаых и публичных прав на различии тех последствий, какие влечет за собой нарушение нормы, предложена Тоном. Бели нарушение прав влечет за собой уставовление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба – это частное право. Если, напротив, нарушение права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по инициативе общественной власти – это право публичное. Короче: частные права это те, которые охраняются по инициативе субъекта нарушенного права, публичные – по инициативе общественной власти независимо от желания потерпевшего».

Разумеется, сообщение о «притязании на возмещение ущерба* неправильно, как и другие сообщения приведенного отрывка, и приписывает Тону явную несообразность: притязания на возмещение ущерба имеются, конечно, не только в области гражданского права, а в области гражданского права составляют лишь одну среди разных других категорий притязаний по поводу правонарушения.

Это сообщение представляет личное недоразумение, как и множество других фактических сообщений, определений юридических понятий и т. д. в «Лекциях», по-видимому, написанных поспешно и без достаточного ознакомления с делом и не представляющих надежного источника юридических сведений.

Что же касается положения, что Тон единственным критерием отличия частных прав от публичных считает способ защиты (впрочем, не различие инициативы, как таковое, а гражданский процесс), то оно, странным образом, повторяется и в сочинениях серьезнейших и первоклассных ученых, взвешивающих и проверяющих обыкновенно каждое свое научное слово, например, у Гирке (Qierke. Deutsches Privatrecht, I, 1895, § 4, прим. 9: «AusschlieslLch In der Verfolgbarkeit auf dem Wege des Civilprozesses erbllckt Thon a. a. O. S. 131 das Wesen der Privatrechte» и т. д.), Дернбурга (Pandekten, I, § 21, прим. 5, ср. ниже) и др.

518

Напротив, в германской литературе теория Тона, тоже на почве упомянутого ошибочного понимания, встретила отрицательное отношение, и господствующее мнение осталось на почве различия частного и публичного права по различию охраняемых интересов.

Впрочем, некоторые германские ученые, отвергнув с научной точки зрения теорию Тона, понимаемую в смысле указания способа защиты как единственного критерия, и оставшись на почве критерия частных и общественных интересов, признали значение критерия гражданского процесса в качестве удобного во многих случаях практического или эмпирического способа распознания (не имеющего научно-принципиального значения).

Так, Дернбург, Pandekten, I, § 21, выставив приведенный выше, с. 514, тезис о различии интересов как принципиальном критерии, продолжает:

«Впрочем, в этом различии не заключается резкого противоположения, потому что благо отдельного лица и благо целого связаны самым тесным образом. Часто бывает трудно определить, преобладает ли з известной норме первое или второе, является ли она, следовательно, частно-правовой или публично-правовой. На самом деле отношения таковы, что одну и ту же норму можно отнести одинаково и к публичному, и к частному праву. Для практического руководства необходим поэтому более конкретный признак.

И вот гражданский процесс предназначен исключительно для охраны и проведения гражданских прав. Отсюда можно сделать эмпирический вывод: поскольку открыт путь гражданского процесса, дело идет о частных правах... Но если самый вопрос, можно ли известное притязание провести путем гражданского процесса, не решен законом или судебной практикой, то, в случае спора, судье остается вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь на первом плане интерес отдельного лица или общества», В примечании к этому тезису автор говорит: «Thon: Rechtsnortn, S. 131, находит существенным для гражданского права частное притязание, т. е. осуществимость путем гражданского процесса. Но нередко сомнительно, открыт ли путь гражданского процесса для данного притязания. Здесь теория, смешивающая главный симптом с существом различия, оказывается несостоятельной». Щит. по русскому переводу Ф. Рехенберга с исправлением некоторых неточностей).

Основание, по которому теория Тона была отвергнута авторитетными германскими юристами, видно из приведенного выше замечания Дернбурга (Ср.: Gierke. Deutsches Privatrecht, I, § 4, прим. 9: «Исключительно в осуществимости путем гражданского процесса усматривает Тон, указ. соч., с. 131, существо «частных прав». Но независимо от того, что различие частного и публичного права нельзя относить только к субъективному праву, предоставление того или иного средства правовой защиты может быть только симптомом известной материальной природы права, а не создателем ее»),

519

К этому основанию, покоящемуся, как видно из предыдущего, на недоразумении относительно существа учения Тона, в русской критической литературе по поводу учения Тона добавляется указание на то, что теория Тона, различающая гражданское и публичное право по инициативе защиты, не соответствует действительности, «Существуют и преступления, которые преследуются только по жалобе потерпевших. Там же, где организована административная юстиция, право иска предоставляется частным лицам и в случае нарушения их публичных прав действиями администрации» (Корку нов. Лекции, § 33, Шершеневич, указ. соч., § 5). Т. е. здесь недоразумение, лежащее в основании приведенного выше возражения, осложняется непринятием во внимание того, что Ток, как и Иеринг, говорит о праве гражданского иска. К тому же Тон, как мы видели, говорит, что «публично-правовое притязание имеется во всех тех случаях, если какой-либо орган государства имеет право и обязан ко вмешательству ex officio», так что возможность вмешательства по жалобе потерпевшего, административная юстиция и т. п. не опровергают его теории'.

1 Коркунов (§ 33) еще добавляет следующий, третий аргумент.

♦ Наконец, в-третьих, – и это самое важное – право частного иска и воздействие общественной власти не исключают друг друга, а могут совместно сопровождать одно и то же правонарушение. Например, при краже, при убийстве против виновного вчиняется уголовное преследование, но может быть также вчинен иск со стороны потерпевших частных лиц – со стороны родственников убитого. Но само собой разумеется, что если таким образом последствия и того, и другого рода могут наступать совместно, различие их не может быть основанием различия частных и публичных прав. Иначе пришлось бы допустить, что одно и то же право может быть и частным, и публичным».

Этот аргумент основан на юридическом недоразумении. В случае кражи и т. п. дело идет вовсе не об «одном и том же праве», а, напротив, следует различать два вида прав и норм: частное право собственности и частное право потерпевшего на возвращение вещи и на возмещение неправомерно причиненного имущественного вреда, с одной стороны, публичное притязание государства на воздержание от кражи, публичное право наказания виновных к т. д., с другой стороны.

Нельзя также признать правильной критику теории Тона, имеющуюся у Еллинека (Iellineck. System der subjektiven offentlichen Rechte, S. 57, 2-е изд., S. 61):

«Эти вопросы (об отнесении известных явлений к частному или публичному праву) следует, конечно, решать не по каким-либо внешним критериям, в частности, не по тому, относится ли дело к компетенции гражданских судов или нет» (в примечании к этому указывается Тон как предлагающий такой критерий). «Отнесений к компетенции гражданских или административных судов уже потому не может быть критерием для определения внутреннего характера подлежащего юридического вопроса, что по необходимости гражданским судам приходится судить о публичном, административным судам – о частном праве, а именно в форме преюдициальных решений; и вообще в одном и том же деле частное и публичное право могут быть так тесно связаны друг с другом, что процессуальное разделение обоих элементов невозможно. К тому же гражданский судья решает самой своей процессуальной деятельностью о публичном праве, ибо, как видно уже из предыдущего и дальше будет развито подробно, всякие притязания на правовую защиту имеют публично-правовую природу. По этим соображениям решение может исходить только из существа дела».

Между прочим, сам Еллинек отстаивает в качестве «материального* критерия признак различия интересов (ср. ниже), и его замечание по адресу Тона о

520

§47

КРИТИКА ОПРЕДЕЛЕНИЙ

ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ РАЗЛИЧИЯ ИНТЕРЕСОВ

И СПОСОБА ИХ ЗАЩИТЫ

указанные выше теории, как теории цели, пользы или интересов как единственного критерия, так и теория Иеринга (и Тона), присоединяющая в виде второго критерия способ защиты, а равно теория различия по способу защиты как достаточному критерию, – должны быть признаны ошибочными. Главные и основные недоразумения по существу, лежащие в основании этих теорий, будут выяснены ниже, в связи с выяснением природы частного и публичного права. Здесь пока достаточно указать с методологической и формально-логической точки зрения следующее:

А. Что касается так называемого материального или субстанциального критерия, имеющегося в изречении Ульпиана и воспринятого новой юриспруденцией в форме различия по целям (Сави-ньи) или по интересам, которым предназначено служить или

«внешних критериях» и «существе дела» покоится, очевидно, на указанном уже выше общераспространенном недоразумении относительно с одержали я критикуемой теории. Что же касается остальной критики, то из теории Тона отнюдь не вытекает, чтобы в гражданском суде не могли для решения вопроса о правильности частно-правных требований (petitium) истца рассматриваться различные вопросы публичного права в качестве преюдициальных вопросов, вопрос о компетенции суда и т. п.

Между прочим, Шершеневич (указ. соч., § 4), говоря о распространении, которое получила формальная теория на основании изложения Теша, сообщает: •Того же взгляда Roguin. La regie de droit, S. 141, Pfersche. Methodik der Privatrechtswissensehaft, 1881, S. 9. Сюда же, по-видимому, следует отнести: Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 1892, с 50-63. Эта теория пользуется особенным успехом у русских цивилистов» и т. д.

Но, как видно из приведенного, сообщение о Бллинеке ошибочно (о теории Еллннека см. ниже). Точно так же Roguin вовсе не сторонник, а, напротив, противник теории Тона. Он находит в ней два логических порока: 1) petitio pruicipii, поскольку Тон в понятие частных прав вводит понятие частного притязания («il a le tort de commerte, аи molns dans la forme de son expose, une petition de principe, en definisaant le droit рНЫ celui qui «ngendre une pretention privee, c. 178; упрек, впрочем, неправильный; автор, очевидно, имеет в виду не petitio princlpii, а другой логический порок – definitio per Idem и только применяет ошибочное название; но Тон не заслуживает этого упрека, ибо он, правильно или неправильно, указывает отличие так им условно называемого «частного притязания» от публичного; 2) полагая ошибочно, что Тон усматривает различие между частными и публичными правами исключительно в способе защиты и считая это главным недостатком теории Тона («Mais l'erreur principale de Thon est, a notre avis, de s'attacher exclusiviment aux cireonstantes de la sanction, ou de la pretention», там же), Roguin усматривает в этом смешение понятий, а именно «объекта и санкции» норм («II confond 1'objet avec la sanction», там же; каковой упрек, впрочем, был бы неправильным даже в случае правильности такого толкования теории Тона, ибо Тон ясно и резко различает главные нормы и санкции, а только придает значение, хотя и не исключительное, различию санкций). Что же касается с. 181, на которую ссылается Щерше-невич, то и здесь Rougin, конечно, не является сторонником теории, основанной, по его мнению, на тавтологии, definitio per idem, и на смешении двух совершенно различных вещей, а выставляет свою собственную, существенно отличную теорию, состоящую в тога, что «Отношение публичного права есть

521

которые защищает частное и публичное право, то подлежащие определения частного и публичного права имеют такую же природу, как рассмотренные нами выше, в § 21, попытки определений природы права и нравственности и отличия их друг от друга по целям или пользе того и другого. Они представляют целевые или утилитарные определения. В связи с критикой подлежащих учений о природе права и нравственности мы выяснили основания, почему целевые или утилитарные определения по природе своей не могут доставить искомых научных понятий.

По тем же основаниям можно наперед, даже без отдельного рассмотрения по существу, признать несостоятельными все предложенные до сих пор целевые или утилитарные определения частного и публичного права, а равно все возможные попытки этого рода в будущем.

1. Поскольку смысл подлежащих учений состоит в указании на разумную цель, на задачу, которой, по мнению автора, должно служить частное право, с одной стороны, публичное право, с другой стороны, то подлежащие учения и формулы представляют под видом теоретических понятий и учений практические (прав-но-политические) пожелания и требования. С теоретической точки зрения отнюдь нельзя, например, утверждать, будто все нормы публичного права соответствуют задаче служения общему благу, охраны общенародных интересов и т. п. Фактически иногда, например, под влиянием корыстных или иных личных ви-

такое, в котором один из субъектов, субъект права или обязанности, или оба субъекта суть государство или иная власть. Отношение частного права есть такое, в котором оба субъекта суть лица ила группы лиц, лишенные официального характера*. (Определения, подчеркнутые в тексте.) Об этой теории, вообще о теории, различающей частное право от публичного по субъектам правоотношения, теории, в свою очередь упоминаемой и решительно и правильно отвергаемой Тоном (с. 109), нам придется еще говорить ниже.

Что касается Pfersche, то он уже потому не может быть сторонником теории Тона, что он, следуя возникшему и распространившемуся под влиянием учений Иеринга реалистическому и практическому направлению и идя в этом отношении дальше самого Иеринга, считает лишним и праздным делом заниматься такими теоретическими вопросами, как вопросы о природе права, о значении принуждения для понятия права, о научном различии частного и публичного права и т. д. Что касается вопроса о природе права, то, по его заявлению, «для нас достаточно, что природа решительно преобладающей массы правовых явлений нам известна. А именно это те действия государства, которые называются законодательством» (с. 8). Что касается вопроса о принуждении как существенном признаке права, то если «в государственном праве найдутся случаи – они только здесь, по-видимому, и могут быть найдены, – в которых кому-либо предписывается известное поведение без прямого распоряжения о принудительных мерах в случае иного поведения, то наука государственного права соответственно примет во внимание и такие предписания. Но вопрос, называть ли их нормами права или нет, чисто терминологический вопрос без малейшего значения» (с. 9). Наконец, лишнее дело и проведение тачного различия между частным и публичным правом. «Практический вопрос о пределах компетенции гражданских судов, конечно, должен быть разрешен, но решение этого вопроса может быть дано не наукой и понятием гражданского права, а только законодательством* (с. 9). Больше о различии гражданского и публичного права на цитируемой профессором Шершеневичем с. 9 его сочинения ничего нет.

522

дов, желания угодить кому-либо или т. п. издаются (и действуют) и такие законы, что о благе целого, о служении общим, общенародным, общегосударственным интересам не может быть речи. Теоретическое определение понятия публичного права должно обнимать и такие явления, неразумные, злокачественные, нормы, служащие приватным и, сверх того, даже низким целям и интересам, а не только те, которые соответствуют практическим взглядам автора относительного разумного, желательного, должного и т, п.

2. Поскольку смысл подлежащих учений и формул состоит в том, что нормы публичного права создаются участвующими в создании их для того, чтобы содействовать общему благу, общей пользе, охране общих интересов и т. д., т. е. речь идет о целевых соображениях правосоздателей (ср. приведенное выше, с. 246, изречение Иеринга о том, что «каждое допущение in theai право содержит выражение признанного законодателем с точки зрения его времени достойным и нуждающимся в защите интереса»), то, независимо от явной фактической неправильности таких утверждений и от ошибочности учения, будто «цель есть создатель права* (Иеринг), будто все право придумывается для какой-либо цели, подлежащие определения не отвечают на вопрос о природе наличного: публичного права, частного права, а говорят о предшествовавших явлениях, целевых соображениях законодателей.

3. Наконец, поскольку смысл подлежащих учений и формул состоит в указании на соответствующую фактическую пользу, на то, что (независимо от целей законодателей и т. п.) все нормы публичного права фактически приносят пользу целому, содействуют общему благу, охраняют общие, общенародные интересы и т. п., то, опять-таки независимо от явной фактической неправильности таких утилитарных в узком смысле учений они несостоятельны уже потому, что и они обходят требующий разрешения вопрос – о признаках наличного: публичного права, частного права, а вместо этого говорят о последующих явлениях, о полезных результатах их действия.

Какой из указанных трех смыслов имеется в виду в подлежащих учениях и формулах, например, в формуле Ульпиана о «spectare ad utilitatem», в формуле Савиньи о целом как цели публичного права и т. д., в положениях Иеринга и др. о защите частных интересов, это, по большей части, неясно; или из сопоставления разных мест изложения (например, Иеринга) видно, что на почве неразличения этих различных смыслов авторы подлежащих учений имеют в виду то один, то другой смысл; и только на почве этого логического порока, неясности подлежащих понятий и изменчивости их смысла могли оставаться незаметными другие существенные недостатки подлежащих формул. Ибо при уяснении и фиксировании определенного смысла подлежащих формул тем самым выясняется и делается очевидной их несостоятельность.

523

По поводу теорий защиты (различных) интересов Иеринга и др. следует еще добавить, что подлежащие учения заражены сверх того теми пороками, которые были указаны выше по поводу общего учения о праве как средстве защиты интересов (§ 21, ср. также критику соответствующего учения о природе прав, § 28, и Введение, § 1 о зависимости видовых понятий от родовых и вообще высших понятий и соответствующей зараженности низших понятий пороками высших).

В. Что касается так называемой формальной теории или формального критерия, различия частного и публичного права по последствиям нарушений, то дело идет о попытках определения частного и публичного права по санкциям (т. е. дело идет не о том, что фактически бывает, фактически бывает и так, что представители администрации произвольно вмешиваются помимо суда в частно-правовые отношения и т. д., а о том, что полагается по праву). Нам уже пришлось иметь дело выше (§ 19) с соответствующими попытками определить природу права вообще, и мы выяснили основания, почему на этой почве невозможно достичь искомого научного понятия, почему подлежащее определение должно неизбежно страдать существенными логическими пороками (и, стало быть, заражать этими пороками и дальнейшие, нисходящие понятия, видовые и т. д.). В частности, мы выяснили, что логически невозможно предполагать существование санкций для всех норм права или прав, так как это означало бы предположение существования бесконечных рядов норм или прав; и фактически множество норм права {и соответствующих прав) не имеют никаких санкций. Отсюда, в свою очередь, логически неизбежно вытекает невозможность деления права на частное и публичное по различию санкций (как бы ни формулировать это различие) или соответствующих определений публичного и частного права. Ибо уже само деление, само утверждение, что всякое право снабжено или санкцией а, или санкцией Ъ, было бы, очевидно, прыгающей теорией, и было бы источником таких же порочных теорий в области отдельных видов неудачно разделенного рода и дальнейших, нисходящих классов и классовых теорий. Этому соответствует уже давно установившееся (без руководства начал адекватности теорий) и традиционно повторяемое в логике основное правило деления, состоящее в том, что «всякое деление должно производиться на основании различий в каком-либо признаке, общем всем членам целого, подвергающегося делению», каковой общий признак называется fundamentum divisionis, основанием деления, или родовым признаком. С точки зрения этого правила можно сказать, что всякие предложенные до сих пор или могущие быть предложенными в будущем деления права на частное и публичное или на какие бы то ни было иные виды по различию санкций неизбежно должны страдать логическим пороком, состоящим в отсутствии основания деления. Впрочем, по поводу приведенного в традиционной формулировке пра-

524

вила об основании деления следует оговориться, что логически правильными следует признать и такие деления, которые исходят из наличия или отсутствия чего-либо добавочного к общим, родовым признакам делимого класса, например, деление животных на позвоночные и беспозвоночные, крылатые и бескрылые и т. п. Ибо и в таком случае нет почвы для порока прыгания. Поэтому имеется одно деление права с точки зрения санкций, которое логически допустимо, а именно деление права на право санкционированное и право без санкций. Все прочие деления порочны1.

Но, затем, если оставить в стороне обнаруженный выше основной порок «формального» критерия, или соответственно исправить подлежащее учение, т. е. разделить право на санкционированное и несанкционированное и отнести предлагаемое деление только к первому виду права, то путем проверки, заключающейся в формальных теориях классификации санкций, нетрудно убедиться, что эта классификация, в свою очередь, логически порочная, а именно, в свою очередь лишенная fundamentum divisionis классификация.

В самом деле, учение о делении права (по исправлении: права с санкциями) на публичное и частное право по способу защиты заключает в себе деление санкций на два вида: 1) гражданский процесс по инициативе потерпевшего, 2) вмешательство по собственной инициативе какого-либо органа государственной власти.

Но многие санкции вообще не имеют ничего общего с каким бы то ни было активным вмешательством кого-либо, так что и о чьей бы то ни было инициативе не может быть речи. Как видно из изложенного выше (с. 229 и ел.) по поводу теории, пытающейся

1 Традиционное деление норм по санкциям на четыре категории: leges perfectae (санкция – юридическая недействительность нарушающего норму акта, например, договора, совершенного вопреки запретительной норме), leges plus quam perfectae (недействительность + иные невыгодные последствия, например, уголовное наказание), leges minus quam perfectae (невыгодные последствия с сохранением тем не менее действительности акта, например, заключенного чиновником без разрешения начальства брака), leges imperfectae (нормы без санкции) – тоже логически уродливая классификация; здесь вместо деления на два гида – нормы без санкции (leges imperfectae) в нормы с санкциями (технического названия для них не имеется) и деления, затем, норм с санкциями на виды по различию санкций, с соблюдением правил о наличии и единстве fundamentum, имеется смешение в одной делении различных fundamenta divisionis и, сверх того, divisio sine fundamento (в делении норм с санкциями).

Между прочим, по учению Тона, как и некоторых других, нормы без санкций относятся к категории только объективного права, не порождают никаких субъективных драв; а так как он все нормы относят к публичному праву и признает только деление прав в субъективном смысле на частные и публичные, то для его теории существование leges imperfectae, по-видимому, безвредно (что не относится к тем его последователям, которые, упуская из виду особенности его теории, отнесли подлежащее деление и к нормам права). Но, независимо от несостоятельности понятия * только объективного права» и соответствующего воззрения на природу прав в субъективном смысле, к теории Тона можно, mutatis mutandis, применить соображения текста, говоря не о нормах и их санкциях, а о правах и их санкциях. Немыслимо предположение, что все права снабжены санкциями и т. д.

625

определить право вообще с точки зрения санкций, по поводу теории принуждения, многие последствия нарушения разных норм и прав состоят не в чьем-либо активном вмешательстве, вообще не в каких-либо физических актах, а в изменениях только в идейкой (правно-психической) области, в приписании нарушителю новых правовых обязанностей {например, возместить убытки, возвратить вещь, уплатить условленную на случай нарушения неустойку и проч.), в лишении его (т. е. неприписывании ему впредь) тех или иных прав и т. п.; или, выражаясь общепринятой терминологией, многие санкции осуществляются ipso iure, силой самого права, без каких-либо судебных или иных активных вмешательств, в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений (или правоспособности).

Таким образок, всякие деления санкций или санкционированного права по различию в характере вмешательства, «защиты*, «инициативы» и т. п., не только предложенные уже, но и все мыслимые, суть прыгающие учения, или деления без основания деления.

Но, далее, если оставить в стороне и этот порок, или произвести соответствующую, логически необходимую корректуру учения, разделив санкции и санкционированное право на две категории, с активным вмешательством, «защитой» по той или иной инициативе, и без такового, и отнести предлагаемое Иерингом (Тоном и др.) деление только к первой категории, то путем проверки соответствующего деления «защиты» нетрудно убедиться, что мы опять имеем дело с делением без основания деления.

Достаточно (вместо дальнейшего подробного рассмотрения вопроса о классификации защиты по логическим ступеням делений) принять во внимание следующее:

Учение, исходящее из деления правовой, т. е. предписываемой или допускаемой правом защиты на два вида: гражданский процесс по инициативе потерпевшего и вмешательство какого-либо органа государственной власти по долгу службы, – является совершенно неприменимым к тем продолжительным эпохам развития права, когда еще вообще не было государства, стало быть, и не могло быть вмешательства органов государственной власти по собственной инициативе или по инициативе потерпевшего, когда не было гражданских судов в том смысле (особых государственных учреждений, действующих по особым, установленным правом правилам), какой имеют в виду Иеринг (Тон) и другие представители «формального критерия». Мало того, даже на относительна высоких ступенях развития культуры, когда уже имеется государственный строй, средства правовой защиты даже в области таких правонарушений, как убийство, грабеж и т. п., не говоря уже о неплатеже долгов и т. п., долгое время состоят вовсе не в процессах в государственных судах или иных действиях представителей государственной власти, а в совершенно иных явлениях:

зав

кровавой и иной мести, нормированной обычным правом, поединках и соответствующих межгрупповых войнах, самоуправном, единоличном или в союзе с другими добывании причитающегося, третейском разбирательстве со стороны уважаемых лиц, старейшин, жрецов и т. п. Ибо государственная защита прав граждан и при наличии государства зарождается и развивается лишь медленно и постепенно.

Уже поэтому, независимо от изложенного раньше, о правильности разбираемых учений с точки зрения теории права, науки, долженствующей не сообразоваться с последними только стадиями многотысячелетней эволюции права, как они отражаются в Corpus iuris и новых кодексах, а расширять свой горизонт так, чтобы ее положения могли иметь всеобъемлющее значение, – не может быть и речи.

Учение Иеринга, юриста, имевшего специально в виду положения Corpus шпв и сообразовавшего свое учение с изречениями римских юристов как авторитетными и решающими данными, и соответствующие учения других представителей «формального критерия», исходящих из того же римского или современного права (официального), имеют характер не общетеоретических учений, а лишь догматических положений с точки зрения соответствующего права1.

Но и в качестве положений общей позитивной догматики современного права предлагаемое Иерингом и другими деление способов защиты все еще оказывается прыгающим учением или делением без основания, ибо в области международного права нет высшего начальства, которое бы могло доставить правовую защиту через посредство гражданского суда и процесса или административного вмешательства. Здесь защита в области разных правонарушений, в том числе, например, таких, как нежелание добровольно исполнить денежное обязательство, происходит иными путями, не теми, которые имеют в виду Иеринг и др. (реторсии, репрессалии, мирная блокада, интервенция третьих держав, война, третейское разбирательство).

Учение имеет характер только догмы внутренне-государственного официального права (нового типа).

Рассматриваемое в качестве такого, оно, в свою очередь, не выдерживает критики. Поскольку особенность гражданского права усматривается в том, что здесь «самому управомоченному вверена защита его интереса, что он относительно этой защиты не зависит от милости другого, а может сам взять на себя инициативу защиты», так что гражданские права «можно определить как самозащиту

1 Впрочем, то же относится и к различию частного и публичного права по цели или интересам, поскольку представители этого учения имеют в виду под именем «целого* и соответствующих «интересов» государство и соответствующие интересы, а не, например, интересы родовой группы, интересы всех родственников в области родового быта и т. п.

527

интереса» (Иеринг, указ, соч., § 61), то при этом упускается из вида следующее обстоятельство. Поскольку известное нарушение публичного права, например, государственная измена, подделка монеты, уклонение от отбывания воинской повинности и т. п. признается нарушением публичных прав государства, и преступление преследуется по инициативе подлежащего органа или представителя государства, то, с юридической точки зрения, инициатива защи-ты здесь тоже имеется на стороне управомоченного – государства, так же как и в случае нарушения гражданских прав государства, например, нарушения частно-правного обязательства со стороны поставщика, или иного юридического лица, или малолетнего (представляемого опекуном) и т. д. (или и международных прав государ, ства). «Осуществляется ли эта защита («самозащита интереса») собственнолично или через представителей, к которым у недееспособных лиц относятся и опекуны, это безразлично» (Иеринг, там же). Поскольку к признаку «самозащиты» прибавляется указание на гражданский иск, то спрашивается, а что такое гражданский иск, каковы особенности этого способа защиты? На этот вопрос, если устранить предыдущий признак как негодный, представители учения о различии способа защиты ответа не дают; и едва ли на него можно ответить иначе, как указанием, что гражданский иск есть иск о праве гражданском, т. е. необходимо прежде определить, что такое гражданское право1.

Таким образом, ответ на вопрос о различии гражданского и публичного права, предлагаемый Иерингом и другими, представляет

1 Иеринг, по-видимому, дает требуемое определение, а именно после приведенных выше слов об инициативе он продолжает: *Эта инициатива состоит по римскому праву в иске, т. е. в обращении к гражданскому судье, обязанному к доставлению этой защиты». Но это только кажущийся ответ, ибо спрашивается, а что такое гражданский судья и можно ли его определить иначе, как судья, разбирающий гражданские споры или т. и. Притом это ответ, покоящийся на недоразумении, поскольку при этом предполагается, что для гражданских исков непременно должны быть особые судьи, особые суды, и что {поскольку имеется такая судебная специализация) эти суды разбирают только частно-правньш споры, и, наконец, что все частно-прввные споры должны разбираться в этих судах. Все эти предположения ошибочны. Во-первых, не говоря уже о низших стадиях развития судопроизводства, когда делений судов на разные категории по роду разбираемых дел не было, и в современном праве имеются суды, к компетенции которых относятся разные, ие специально гражданские дела. Особенно судам, разбирающим более мелкие дела, нередко и теперь вверяется разная, не только гражданская, но и уголовная (или и административная) юстиция (ср. хотя бы волостной суд, мировой суд, суд земского начальника и т. д. в России). Во-вторых, и там и постольку, поскольку имеется соответствующая специализация судов, отдельно гражданские, уголовные, административные суды, дисциплинарные и т. п., гражданские притязания, при известных условиях, могут рассматриваться не в специально-гражданских, а в иных судах (например, в уголовных в связи с уголовным процессом) или вообще не в судебных учреждениях, а в административных в узком смысле слова. В-третьих, к компетенции гражданских судов могут относиться и некоторые негражданские дела. Ср., например: Deraburg. Das burgerl. Recht des Deutschen Reichs und Preussens. B. I, g 17: «Для гражданского права характерно, что по общему правилу относящиеся к нему споры относятся к компетенции обыкновенных судов, Ger. Verf. Ges. (учреждение судебных установлений) § 13.

528

только кажущийся ответ, на самом деле не разрешающий вопроса, а только передвигающий его на вопрос о природе гражданского иска. Независимо от этого, и в области критики подлежащей теории с точки зрения не теории права, а догматики современного официального права сохраняет силу изложенное выше о нормах без всякой санкции и нормах с санкциями, не требующими никакой «защиты». Вообще и с точки зрения догматики официального права искать различия между частным и публичным правом в области санкций принципиально не следует,

С. Что касается учений, сочетающих «материальный» и «формальный» критерии (Иеринг, Тон), то они содержат в себе сочетание ошибок, указанных sub А и sub В.

XVe

§48

ДРУГИЕ ПОПЫТКИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

роме изложенных теорий разными авторами было предложено ще несколько формул различия частного и публичного права. 1. В прежней литературе, приблизительно до второй половины XIX столетия, было довольно распространено воззрение, различавшее частное и публичное право по субъектам правоотношений; публичное или государственное право определяли как совокупность законов, регулирующих права и обязанности между монархом и подданными или между государством и гражданами, частное – как

Но это правило не без исключений, ибо Ger. Verf. Ges. § 13 прямо постановляет, что для таких споров допустима компетенция административных учреждений и административных судов. Это имеет, например, место по прусскому праву относительно возмещения убытков, причиненных дичью. И обратно, бывает, что публично-правовые притязания подлежат решению в порядке гражданского процесса, например, в случае требования возврата штемпельного сбора по прусскому закону о штемпельной подати».

Между прочим, Иеринг исходит в своих рассуждениях о природе прав или гражданских прав (он употребляет то первое, то второе выражение) из различия двух видов «защиты интересов»: I) правовой, отождествляемой им с гражданско-правовой защитой и 2) административной защиты, ср.: Geist, III, § 61 прим. 465 («формы правовой и административной защиты»), там же в тексте к прим. 464: <*Где лек неприменим, невозможна гражданско-правовая защита интересов, и защита таковых составляет задачу администрации»). Он, по-видимому, упускает из вида не только существование в праве разных видов «защиты», не относящихся ни к судебной, ни к административной, но и разные виды судебной защиты, отличной от гражданского процесса. Сообразно с такой классификацией «защиты интересов» и терминологией («правовая защита» - защита в форме гражданского процесса) его поставленное в главе изложения § 61-го определение прав: «Второй (кроме интереса) момент права есть правовая защита – права суть защищаемые правом (пользующиеся правовой защитой, «rechtlich geschiitzte») интересы, право есть правовая обеспеченность пользования» – представляет в существе дела только (ошибочное) определение гражданских прав; но оно было понято и принято другими учеными как общее понятие права в субъективном «•ысле; это вполне естественно ввиду соответствующей общности утверждений *1ерикга («права суть» и т. д.) и ввиду того, что выражение «правовая защита» по своему буквальному смыслу имеет в свою очередь более общий характер, чем это "ел в виду Иеринг, думавший при этом исключительно о гражданских исках.

529

совокупность законов, регулирующих права и обязанности между подданными или между отдельными гражданами1.

Впоследствии эти и т. п, формулы были отвергнуты господствующим мнением ввиду того, что субъектом частных прав, например, собственности, прав денежных требований по договорам и т, а. могут быть и монарх, государство и т. д.

Своеобразную попытку восстановить это учение, как и разные другие прежние учения (об общем признании и т. д.) сделал Вир-линг: Zur Kritik der jurist, Grundbegriffe, II, с. ISO и ел. Он конструирует в пределах государства единое сложное правоотношение и различает в нем два элемента: «правоотношение между всеми подданными соответствующему праву и целым (государством), мыслимым как нечто единое» и «правоотношение этих подданных, отдельных членов подлежащего правового союза, между собой» (с. 159). Первое он называет публичным, второе – частным нравом. Как и другие свои учения, он конструирует и защищает приведенные определения с помощью фикций; в частности, что касается государства как субъекта частных прав, то, считая его не существующим, только мыслимым, фиктивным субъектом, он считает возможным применить еще другую фикцию и отнести государство, поскольку оно является субъектом частных прав, мысленно к гражданам, считать его одним из членов целого, одним из подданных государства (с. 163). Такую же комбинацию двух фикций он применяет к другим юридическим лицам, корпорациям и учреждениям. Путем отнесения государства к числу отдельных людей создается, по собственному признанию Вирлинга, «противоречие, состоящее в том, что в пределах одной и той же системы права совокупность граждан обсуждается как один субъект и затем тот же субъект обсуждается как один из членов подлежащей совокупности» (с. 163). Но это не мешает ему считать свое учение научно правильным. «Ведь каждая фикция находится в противоречии с другим представлением, более близким к истине; почему же нельзя к первой фикции прибавить вторую, устраняющую первоначальное значение первой фикции для известной области права?» (с. 164). Но далее возникает вопрос, как согласовать эту теорию с противоречащими не только действительности, но и друг другу фикциями с тем обстоятельством, что публичные правоотношения имеются не только между отдельными людьми и государством, а и между отдельными людьми просто, например, между подданными и монархом, чиновниками и т. п. На это Бнр-линг отвечает: «Всякое такое правоотношение является не правоотношением между самими подлежащими отдельными лицами, а только сокращенным выражением для двух правоотношений: для отношения между государством и монархом или чиновником, с одной стороны, и для отношения между государством и простыми гражданами, с другой стороны» (с. 165).

1 Ср.: Unger. System der osterreichischen allg. Privatenrechte, I. 1856, S. 1, прим. 1.

530

Но если признать такие освященные обычаями юридической конструкции приемы образования понятий и теорий правильными, то все-таки теорию приходится отвергнуть на том основании, что она х определяет х-ом (definitio per idem). В самом деле: по этой теории оказывается, что государство надо считать то совокупностью всех граждан, то одним гражданином, смотря по тому, имеем ли мы дело с частным или с публичным правоотношением (х); правоотношение между монархом или каким-либо чиновником и «простым» гражданином надо конструировать как нечто иное (два правоотношения), или не надо, смотря по тому, идет ли дело о частном или публичном правоотношении (х). И в результате остается вопрос, а что же такое частное и что такое публичное правоотношение. Точно так же явно неприемлемо и не требует особой критики приведенное выше, с. 521 прим., определение частного и публичного права по субъектам, предлагаемое Рогеном.

2. Некоторые писатели усматривали различие между частным и публичным правом в том, что в частном праве субъект выступает в качестве отдельного человека или частного лица, в публичном – в качестве члена общественного союза (или государства). Между про* чим, во главе изложения официальных мотивов к проекту нового германского гражданского уложения (Motive zu dem Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. B. I, 1888, c. 1) поставлено следующее определение гражданского права: «Гражданское право может быть вообще определено как совокупность тех норм, которые имеют целью регулировать принадлежащее лицам в качестве частных лиц правовое положение, и отношения, в которых лица находятся друг с другом в качестве частных лиц».

По поводу этого учения достаточно отметить следующее: и по этой теории приходится государство, города, земства приравнивать к человеческим индивидам, отдельным гражданам, или считать их «частными лицами», с упоминанием слова «фикция» или без такового, поскольку в конкретном случае имеется частно-правное правоотношение (definithim per idem).

Затем, что касается подлинных «отдельных людей» или «частных лиц», то они обладают разными такими правами, которые представители этого учения считают гражданскими правами, именно в качестве «членов общественных союзов», например, семейных родовых союзов, торговых и иных товариществ, акционерных компаний и проч. Поскольку специально имеются в виду государство и другие так называемые публично-правные общественные союзы, например, города, земства и т. п., в отличие от частно-правных, например, торговых товариществ, то спрашивается, в чем отличие союзов публичного права от союзов частного права, т. е. в определении и с этой точки зрения имеется definitiuni per idem.

Следует притом иметь в виду, что частные права, например, права поземельной собственности, могут быть доступны или недоступны отдельным людям, смотря по тому, состоят ли они членами

531

данного публично-правного союза или нет, например, состоят ли они гражданами данного государства или они иностранцы. Многие гражданские права древнего римского ius civile могли принадлежать только римским гражданам данного государства, cives romani и: т. п.

После надлежащих исправлений рассматриваемое учение следует формулировать так, что частные правоотношения суть такие правоотношения, в которых лица выступают в качестве субъектов частных правоотношений и т. д., или, проще, частное право есть частное право (х – х).

3. В прежней цивилистической литературе (главным образом, русской) имело многих сторонников учение, ограничивающее область частного права имущественными отношениями или усматривавшее различие частного и публичного права в том, что первое регулирует или охраняет имущественные отношения или имущественные интересы, второе – неимущественные.

В качестве попытки найти различие между тем, что традиционно наукой, гражданскими кодексами и т. д. относится к частному праву, с одной стороны, и тем, что принято относить к публичному праву, с другой стороны, это учение явно несостоятельно. С одной стороны, государственное право, в частности, та ветвь его, которая называется финансовым правом, с нормированием миллиардных государственных бюджетов, множества имущественных повинностей граждан, податей, пошлин и т. д., с ежегодным законодательным распределением добываемых государством имущественных средств между разными органами управления на удовлетворение множества потребностей и т. д. и т. д., - несомненно содержит множество норм, касающихся имущественных отношений. Точно так же церковное право, относимое к публичному праву, в качестве элемента государственного права в общем смысле или в качестве особой ветви права заключает в себе и нормирование имущественных отношений, управления церковными имуществами и др. Равным образом международное право, международное обычное, договорное право и т. д. нормирует различные отношения, в том числе имущественные, например, отношения к разного рода имуществам других государств или их подданных во время мира и во время войны, торговые сношения и проч. С другой стороны, то право, которое признается частным правом, регулирует не только имущественные, но и разные неимущественные отношения, в частности, например, права власти отца, мужа по отношению к детям, к жене и т. д. Мало того, соблюдая ту научную точность и осторожность, какая необходима в области определения понятий, можно утверждать, что даже те гражданские нормы, правоотношения, права и т. д., которые признаются всеми не только имущественными, охраняющими имущественные интересы, но и прототипами и образцами имущественного права, а именно так называемые вещные права с правом собственности во главе, в существе дела неправильно так квалифицируются. Ибо, например, право собственности, обя-

532

занность воздерживаться от посягательства на чужую вещь, терпеть всяческое обращение с нею со стороны собственника и т. д. совершенно не зависит от того, имеются ли налицо какие-либо имущественные «интересы», имеет ли подлежащая вещь какую-либо имущественную ценность, или дело идет о клочке волос дорогой умершей особы или засохшем цветке, любовной записке, или просто о никому не нужном и никаких интересов не затрагивающем хламе иа чердаке (ср. выше, § 28). Равным образом ограниченные вещные права, права пользования чужими вещами и права залога, а равно наследственные права могут относиться к таким же предметам, или, касаясь предметов, имеющих имущественную ценность, тем не менее «защищать» не имущественные «интересы», а нечто другое, например, здоровье, эстетические стремления и потребности (ср., например, сервитуты света, красивого вида, servitus ne luminibus officiatur, serv. prospiciendi, ne prospectui officiatur, права на то, чтобы сосед не умалял постройками или т. п. притока света, красивого вида и проч.). Вообще право, как мы уже указывали выше, регулирует не интересы, имущественные или иные, как таковые, а поведение, и это следует иметь в виду во всяком случае в тех областях, где существенно важна научная ясность и точность, в особенности в области образования научных понятий.

Из предыдущего в то же время следует, что учение, исходящее из понятий (или представлений) защиты имущественных и неимущественных интересов, имущественной или неимущественной ценности прав или их объектов и т. п., и в качестве самостоятельного деления права на два класса, не зависимого от обычного распределения права между двумя рубриками – публичное и частное право, не может быть научно правильным делением. Оно была бы делением без fundamentum divisionis, без общности всему праву того, по различиям чего производится деление, оно бы влекло за собой блуждание одних и тех же норм, прав и т. д., например, права собственности и других вещных прав, из рубрики в рубрику, смотря по наличию или отсутствию имущественного интереса, имущественной ценности и т. д.1

1 Изложенное в тексте относится ве только в общему делению права на два класса, но и к дальнейшим подобным делениям в дальнейших частях системы науки права, в частности, к общепринятому теперь в науке гражданского права в качестве основного и верховного делению частного права или частных прав (по характеру охраняемых интересов или ценности прав, денежной или иной) на два класса: имущественное и личное, имущественные и личные права с соответствующими дальнейшими подразделениями. Ср., например: Дернбург. Пандекты, I, § 22. -«Классификация гражданских прав»: «Одни гражданские права касаются имущества субъекта прав: »то – прав имущественные. Другие касаются его личного положения относительно других субъектов: это – права личные.

Имущество есть совокупность имеющих денежную ценность нрав определенного лица...

Главное подразделение имущественных прав – на вещные и права требования» и т. д.

Это все логически порочные деления, деления без fundamentum divisionis, и прыгающие учения. Бесчисленные права собственности суть несомненно права без денежной ценности или денежного интереса и т. д.

533

4. По учению Еллинека (играющего б теперешней науке государственного права роль предводителя и всемирно признанного авторитета), изложенному и обоснованному в его знаменитой монографии о природе й видах публичных прав (G. Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 2-е изд., 1905 г,), для отличия публичного права от частного и определения природы публичных и частных прав следует исходить из комбинации «материальных» и «формальных» признаков.

Он исходит из понятия права в субъективном смысле как «признанного и защищаемого правопорядком господства человеческой воли, направленного на известное благо или интерес» (с. 44, ср. выше, § 28), и различает, по примеру Иеринга, два элемента в субъективных правах: «Господство воли (власть воли, Willenmacht) есть формальный, благо или интерес, материальный элемент в субъективном праве» (с. 45).

Что касается материального элемента, то, по его мнению, «отдельные интересы распадаются на такие, которые установлены (constltuirt sind) преимущественно ради индивидуальных целей (целей отдельных индивидов), и такие, которые установлены преимущественно ради общих целей. Признанный преимущественно ради общего интереса индивидуальный интерес представляет содержание публичного права.

Для правильной постановки дела цивилистики как науки необходим принципиальный пересмотр установившейся классификации. Причем следует исходить не из посторонних и несущественных для наличия права обстоятельств, интересов и их природы, денежной или иной ценности и т. п., а из самих правовых явлений, а именно их интеллектуального состава, субъектных представлений (ср. выше об абсолютных и относительных правах) и объектных (в том числе объектных дополнений, в частности, тех, которые мы условно назвали «вещными» или «предметными», ср. выше, § 32). С помощью подлежащих понятий нетрудно достичь правильной классификации частных норм, прав и т. д. и правильных определений отдельных родов, видов, подвидов их и т. д. Например, разделив частные нормы, права и т. д. на абсолютные (с представлением «все и каждый» в качестве субъекта обязанности) и относительным, можно затем абсолютные делить на «предметные», с предметным дополнением, и «беспредметные», без предметного дополнения; предметные можно, затем, делить по содержанию предметных представлений; в вещных нормах, правах и т. д, предметные представления суть вещные в узком смысле слова, представления вещей, в наследственном праве – совокупность оставшегося после смерти кого-либо и т. д.; вещные нормы, права и т. д. следует, далее, делить по содержанию вкционных представлений, а именно, смотря по тому, идет ли дело об «общих» терпениях, воздержаниях (ср. выше, § 11), право собственности, или специальных, специальные вещные права (там же) н т. д.

Само собой разумеется, изложенное выше о научной невозможности классификации норм права, прав и т. д. и определений отдельных их видов по имуще* ственкым и неимущественным интересам, ценностям и т. и. не означает недопустимости соответствующих приблизительных (a priori) характеристик, пояснений и т. д., например, указаний на то, что гражданское право (т. е. то, что под этим именем традиционно разумеется и излагается) представляет главным образом имущественное право, имеет существенное значение в области имущественных отношений, что главное и существенное значение права собственности и других вещных прав, наследственного права, договорного и иного обязательственного права относится к имущественной области и проч.

534

Но преимущественно рада общего интереса признается известный интерес за отдельным лицом, поскольку он выступает не я качестве изолированной личности, а в качестве члена общественного союза. Сообразно с этим субъективное публичное право со своей материальной стороны представляет такое право, которое принадлежит отдельному лицу на основании его положения как члена государства» (с. 53). Что касается формального элемента прав, господства воли, то он различает два вида его: dtirfen и ко tine n (в переводе Коркунова, Лекции, §33, «дерзновение» и «возможность»). Diirfen означает по-немецки сметь, иметь право что-либо делать; Ел линек поясняет, что в этом случае «правопорядок признав! соответствующие действия индивида дозволенными, т. е. он позволяет индивидуальной воле осуществлять в известных направлениях свою естественную свободу» (с, 46). Это соответствует установленному нами выше понятию правомочия в узком смысле слова с объектами facere-pati (илн, ввиду недостаточной ясности и определенности понятия «diirfen», ср. ниже, приблизительно соответствует). Konnen означает по-немецки мочь, быть в состоянии; Еллинек поясняет, что «правопорядок может также к естественной способно' сти индивида к действиям прибавить нечто такое, что ему, индивиду, от природы не принадлежит. А именно, правопорядок может предоставить ему притязание на то, чтобы известные его действия (например, распоряжение на случай смерти, договоры) были признаны юридически действительными и сообразно с этим подлежащими правовой защите... все постановления» которые касаются юридической действительности, юридической силы, юридических действий и сделок, устанавливают предоставленное правопорядком правовое konnen» (с. 47).

И вот он полагает, что формальное различие между частными и публичными правами состоит в том, что «всякое субъективное частное право содержит необходимо в себе известное durfen и тем самым также необходимо известное konnen», между тем «субъективное публичное право лица всегда имеет содержанием только известное konnen» (с. 51).

И относительно материального, и относительно формального критерия Кллинек полагает, что в отдельности они не всегда помогут с достоверностью отличить гражданские права от публичных, так что необходима «комбинация материального и формального критерия» (с. 53).

Это учение уже потому не может быть признано правильным, в частности, неизбежно представляет прыгающее учение или деление без основания деления, что оно исходит из наличия во всяком праве соответствующего «интереса» и соответствующей «власти воли» и состоит в установлении различий в этих мнимых элементах прав. Права без интереса и права без «власти воли» (а равно права без предполагаемой им, как всегда наличной, «защиты») не подойдут ни под одну из его категорий.

535

Затем, независимо от этого, критерии различия интересов и положения индивида в качестве члена государства ошибочны по основаниям, указанным выше по поводу соответствующих учений.

Что же касается специально его деления содержания прав на diirfen и konnen, то множество прав (и частных, и публичных) не подходит ни под одну из этих категорий. Сюда относятся положительные и отрицательные правопритязания в установленном нами выше смысле, во всяком случае там, где не замешаны сделки или иные юридические действия, например, право на то, чтобы никто не посягал на нашу жизнь, права детей на содержание и иную заботу со стороны родителей и проч. Привнесение «юридических сделок» и других «юридических действий» и их действительности в само понятие права, в свою очередь, не может быть признано правильным, ибо оно является смешением разнородных вещей. Дело идет о некоторых, случайно избранных юридических фактах, условиях приписывания прав. Если, например, Еллинек полагает, что постановления о действительности завещаний предоставляют какое-то право особого вида, то это ошибочная конструкция. Эти постановления имеют тот смысл, что в случае составления кем-либо надлежащего завещания (и наличия ряда других юридических фактов, смерти завещателя а т. д.) лица, названные в завещании, имеют право на соответствующую часть наследства, между прочим, право совершенно такого же рода, как если бы не было завещания, а зато они были бы в качестве близких родственников наследниками по закону, притом, в свою очередь, право, не подходящее ни под одну на категорий Еллинека, в частности, право на воздержание от захвата причитающегося им со стороны кого бы то ни было.

Если, сообразно с этим, удалить из содержания прав в качестве посторонней примеси момент юридических сделок и других юридических действий, исправить сообразно с этим классификацию прав и их элементов и иметь в виду, что дело идет о различии правоотношений, обязанностей и прав, по различию объектов обязанностей и прав, что в правомочии, «diirfen», объектом обязанности является терпение известных действий со стороны управомоченного, например, приказов, выговоров и иных наказаний, подачи голоса, заявлений разного рода, участия в избирательном процессе и проч. и проч., и с этим вооружением проверить состав хотя бы некоторых, немногих гражданских и публичных правоотношений, то нетрудно убедиться, что не только теория Еллинека о наличии «diirfen» во всех гражданских и отсутствии этого элемента во всех публичных правах поразительно не соответствует действительности, но и всякая иная теория, которая бы на этой почве пыталась отыскивать различия между частным и публичным правом, является совершенно безнадежной. Ибо действия, воздержания и терпения как предметы обязанностей, или положительные, отрицательные притяза-

536

ния и правомочия как виды и элементы прав, одинаково чередуются и комбинируются на каждом шагу, как в области частного, так и в области публичного права (ср. выше, § 321).

1 Между прочим, по учению Еллинека, как и других авторитетных государство-аедов, множество прав, приписываемых на каждом шагу множеству лиц разных категорий, на почве применения разных своеобразных конструкций вместо реально-психологического изучения, оказываются не-правами, и соответствующие нормы квалифицируются как только объективное право, не предоставляющее никому никаких прав. Например, из списка прав вычеркиваются разные так называемые права свободы: слова, печати, вероисповедания, собраний, союзов, стачек и проч. [ср.: Iellinek, указ. соч., гл. VIII); равным образом вычеркиваются из списка прав почти все публичные права бесчисленных органов государственного управления в эбширном смысле: законодательства, суда, администрации, их права совершать цействия, относящиеся к их компетенции, права власти по отношению к низшим служащим и гражданам и проч. и проч. (там же, гл. X); остаются только в качестве возможных субъективных публичных прав отдельных лиц некоторые права индивида по отношению к государству (ср. там же, с, 51: «субъективное публичное право отдельного лица исчерпывается отношением индивида к государству», и passim). Но если даже согласиться с понятием объективного права без субъективных прав и признать правильными те конструкции Еллинека и других государствоведов, на почве которых изучение и изложение «Системы субъективных публичных прав» сводится к систематическому теоретическому истреблению почти всех публичных прав, вопреки фактам реальной правовой жизни, то и тех жалких остатков, которых не удается уничтожить, достаточно, чтобы убедиться в правильности сказанного в тексте. Так, например, Еллинек признает избирательные права граждан (с. 160, и полемизирует по этому поводу с другим наиболее авторитетным наряду с ним корифеем науки государственного права – Лабандом, который и эти права вычеркивает из списка прав, относя подлежащие нормы к объективному только праву), положим, и он в значительной степени уничтожает и эти права. По его мнению, избирательное право «вовсе не состоит, как это ни звучит парадоксально, в праве избирать» (с. 160); во право на допущение к выборам признает и Еллинек (с. 161); таким образом избиратель по этой конструкции не имеет права подавать избирательные голос (это только кажущееся право, здесь действует само государство через избирателя), но он имеет право являться в помещение, где происходят выборы (сюда приходит не государство, а сам избиратель); но право явиться в помещение, право на терпение этого действия со стороны заведующих выборами, на непрепятствование и т. д. есть *durfen», правомочие. То же нетрудно было бы показать относительно разных других прав, признаваемых, по исключению, правами и со стороны Бллинека и других государствоведов, например, процессуальных прав истцов, подсудимых и т. д.

По-видимому, причиной недосмотра, как утверждения, что в гражданских правах всегда имеется налицо durfen, так и противоположного утверждения относительно публичных прав, является неясность понятия durfen. Так, Еллинек полагает: +Если гражданский правопорядок регулирует отношения хозяйственного оборота, то он не прибавляет к возможности свободного движение индивида по отношению к другим индивидам никакого нового момента. Правоотношения могли существовать уже давно, в качестве житейских отношений, до регулирования их правом. И в том случае, если государство создает новый частно-прааный институт, это создание все-таки является только дозволением, чтобы индивидуальная воля осуществлялась в новом направлении. Правопорядок признает соответствующие действия дозволенными, т. е. он позволяет индивидуальной воле осуществлять в известных направлениях свою естественную свободу». Таким образом, все гражданские права сводятся к durfen на том основании, что они в качестве •житейских» явлений могли существовать и до государства на почве «естественной свободы». Едва ли такое рассуждение, независимо от правильности или неправильности взгляда о том, что подлежащие правоотношения до государственного нормирования являются только «житейскими отношениями», было бы мыслимо при ясности и определенности понятия «durfen». Об этой неясности свидетельствует, между прочим, также противоречие, состоящее в том, что на следующей странице автор приписывает нормам гражданского права, касающимся сделок, способность установлять не durfen, a konnen.

537

5. По мнению Коркуиова (§ 34), все существующие теории «не дают удовлетворительного объяснения различия частного и публичного права. Приходится нам самим подыскать объяснение этого различия», а именно надо «поискать объяснения различия частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений. Право, как мы видели, есть вообще возможность пользоваться чем-либо; эта возможность может быть обеспечена лицу в двоякой форме. Самая простая форма – это деление объекта пользования в частное обладание по частям; другими словами, установление различия моего и твоего».

Вторая форма – «приспособление объекта к совместному осуществлению разграничиваемых интересов. Нетрудно убедиться в недостаточности одной первой формы разграничения интересов. Существуют такие объекты, которые совершенно невозможно поделить между заинтересованными субъектами; нельзя, например, поделить в частное обладание части судоходной реки, общественной дороги без того, чтобы не сделать совершенно невозможным пользование ими как путями сообщения. Другие объекты, хотя и могут быть распределены, но требуют сверх того и приспособления. Так, для организации монетного обращения недостаточно поделить золото и серебро между отдельными лицами, во надо еще приспособить их для этой цели чеканкой и охраной от подделок. Итак, наряду с установлением различия моего и твоего необходимо должна существовать еще другая форма разграничения интересов; которая частью заменяет первую, как, например, в отношении к путям сообщений, частью восполняет ее, как в отношении к орудиям обмена. Эту вторую форму можно определить как приспособление объекта в противоположность его делению, представляемому первой формой. Так, институт дорожного права представляет приспособление определенной части территории к общему пользованию его, как средством сообщения. Институт монетного права представляет приспособление металлов к пользованию ими как орудием обмена».

Нормы и институты второго рода составляют публичное право, первого рода – гражданское право.

В качестве решающего возражения против этой теории делается указание на то, что она страдает неопределенностью центрального своего понятия, а именно понятия объекта, отсутствием ответа на вопрос, что следует разуметь под объектом1.

С этим возражением нельзя согласиться ввиду того, что в подлежащем месте своего общего учения о праве Коркунов не только дает определение понятия объекта (§ 30: «Объект права»), ко и подробно разъясняет это понятие путем указания четырех видов объектов

1 Шершеневич. Курс гражданского права, I, § 12: «Признавая за теорией Корку нова несомненную оригинальность, мы должны однако отвергнуть ее научное значение. Центр теории Коркунова заключается в понятии об объекте, но этот вопрос автор совершенно обходит, чем крайне затрудняется уяснение и критика его теории».

538

и объяснения, что он относит к каждой из четырех категорий (ср. выше, с. 338-340 прим.). По правилам научной терминологии под именем «объект» в § 34 следует разуметь понятие § 30-го.

Но теория действительно с научной точки зрения неприемлема. Независимо от логических пороков подлежащего учения, связанных с неудачным понятием природы права как норм разграничения сталкивающихся интересов (выше, § 21) и прав как возможностей пользования каким-либо объектом (§ 28), деление «форм» обеспечения пользования объектом на две указываемые Коркуновым страдает отсутствием основания деления к рядом других пороков.

Вместо систематической критики достаточно указать следующее:

Идея теории заимствована нз учения о частных и публичных, предназначенных для публичного пользования и вообще изъятых из частно-правного оборота вещах (res privatae – res publicae, publico usui deatinate, публичные дороги, судоходные реки и проч.)1 и представляет распространение подлежащих понятий на все право. Во всяком случае теория исходит из вещественных представлении «деления объекта пользования в частное обладание по частям» и «приспособления объекта к общему пользованию» и представляет (как и сама основная теория разграничения интересов и другие связанные с ней специальные учения Коркунова) смутно-метафорическое распростраяение понятий (или представлений), применимых только в известной специальной области, на все прочие области права, где о научной применимости этих понятий не может быть речи; в частности, на такие, где не только о таких манипуляциях с объектом пользования, какие указывает Коркунов, или тому подобных иных манипуляциях, но даже о наличии объекта пользования не может быть речи (ср., например, карательное, уголовное право и т. п.)3.

Но и в той относительно незначительной части сферы правового нормирования, где может быть речь об указываемых Коркуновым манипуляциях с объектами3, и даже (чтобы сократить критику) специально в области права, касающегося так называемых публичных и частных вещей, учение все еще страдает пороком прыгания или отсутствия основания деления.

1 Ср.: Баров. Система, I, § 46; Дернбург. Пандекты, I, § 71 и др.

2 Впрочем, и в специальной области, нз которой исходит учение Коркунова, в области применимости подлежащих понятий, это учение все-таки оперирует не ясными научными понятиями, а смутными представлениями; в частности, как видно из приведенных выше тезисов а том, что «институт дорожного права представляет приспособление определенной части территории»... и т. д., что «институт монетного права представляет приспособление металлов» и т. д., по этому учению оказывается, что само право представляет подлежащие манипуляции с объектами пользования. Бели бы дело шло об определенных и ясных понятиях, то это было бы явной несообразностью. Но дело идет о менее ответственных и исключающих такую критику представлениях,

3 Конечно, не в том смысле, чтобы само право представляло эти манипуляции, а в смысле наличия в интеллектуальном составе права соответствующих представлений.

539

Что касается публичных вещей, изъятых из частно-правного оборота, то следует иметь в виду, что к таковым относятся не только те, которые представлены общему пользованию, как, например, судоходные реки, общественные дороги, а и те, которые предназначены для иных государственных, городских и т. д. надобностей, например, тюрьмы, крепости, военные гавани, изъятые из общего пользования и закрытые для посторонних, и т. п.1 Если строится тюрьма, 'во дворе ставится эшафот или виселица, то и в случае непременного желания находить везде, в угоду теории интересов и пользования, «пользование объектом», все-таки о тюрьме, виселице и т. п. нельзя сказать, что они «приспособлены к общему пользованию»2.

Что касается частных вещей, то и здесь соответствующая формула Коркунова «деление объекта пользования в частное обладание по частям» применима не ко всем предметам этого рода, а только к некоторым, а именно к недвижимостям; ибо движимые res privatae, например, косы, плуги, повозки, лошади, коровы обыкновенно не подвергаются манипуляции «деления в частное обладание по частям», а находятся в целом и невредимом виде в «частном обладании»3.

Страдая пороками прыгания или отсутствием надлежащего основания деления, учение Коркунова (опять-таки в наиболее подходящей для него области права, касающегося частных и публичных вещей) в то же время заключает в себе логическую ошибку, состоящую в смешении в одном делении разных (порочных) оснований деления. Для получения логически правильного деления следует делить по одному какому-либо основанию деления, например, «частное обладание» – «не-частное», или «по частям» – «целиком*, или наличие «приспособления» – отсутствие такового, или ♦приспособление к общему пользованию» – приспособление к не-обще-му пользованию и т. п., а не путем смешения в одном деления двух

1 Ср., например: Дернбург. Пандекты, I, § 71.

2 То обстоятельство, что к публичным вещам относятся не только «вещи, предназначенные для общего пользования», некоторыми упускается из виду; в частности, этот недосмотр имеется в учении Иеринга о частных и публичных вещах и о «индивидуальном праве» и «общественном праве», как праве, чуждом момента исключительной принадлежности отдельным лицам, и «покоящегося на неподеленности и неделимой общности пользования* (Gest, III, § 61); соответствующее ошибочное учение Иеринга {критика его как такового потребовала бы здесь слишком много места и для вашего изложения не необходима) и послужило, по-видимому, источником соответственно ошибочного учения Коркунова.

* Характеристика, предлагаемая Иерингом для конструируемого им «общественного права* и состоящая в том, что оно «покоится на неподеленности и неделимой общности пользования» (ср, выше, предыдущее примечание), тоже не вполне удачна; по он не имеет в виду этим сказать, что в области «индивидуального* права происходит «деление объекта пользования в частное обладание по частям» или т. п. Что касается указания я определении Коркунова на ччлст ное обладание», то дело идет или о definitLo per idem, если «частное» употреблено вместо «частно-правное», или об юридической ошибке; ибо подлежащее (частно-правное) обладание может быть и государственным (казенная собственность), городским (собственность города) и т. д.

540

или даже многих разнородных оснований, как это делает Коркунов. Результатом такой порочности в основаниях деления бывает то, что подлежащие деления не удовлетворяют основному требованию, которому должно удовлетворять всякое научное деление и которое состоит в том, что члены деления, виды должны взаимно исключать друг друга, что каждый объект делимого рода должен подходить лишь под одно из предлагаемых видовых понятий, а не под оба, в случае двучленного деления, и т. д. – каковые порочные деления называются перекрестными, сбивчивыми делениями. Учение Кор-кунова представляет вследствие смешения разнородных оснований деления именно сбивчивое, перекрестное деление. Так, «частное обладание» или «частно-правное обладание», например, парком, театром, железной дорогой и т. д. вовсе не исключает «приспособления к общему пользованию», а, напротив, оба эти признака могут, как видно уже из приведенных примеров, вполне мирно уживаться друг с другом; так что одни и те же явления подходят под оба предлагаемые Коркуновым видовых понятия (а теории, установленные относительно подлежащих групп, неизбежно должны страдать пороком хромоты).

Следует к тому же отметить, что в новое время господствующее учение (вполне основательно) полагает, что и так называемые публичные вещи, предназначенные для общего пользования, и другие принадлежат на праве частной, частно-правной собственности государствам, городам и т. д., и признает разные прежние конструкции какого-то особого права для этих вещей («общественного», Иеринг), «публично-правного права верховенства государства» (Келлер), «публично-нравной собственности» (Эйзеле) и т. п. ошибочными1.

Рассмотренные выше, на с. 229 я ел, теории в отличие от учения, усматривающего цель и существо гражданского права в защите частных интересов (с введением в формулу определения признана гражданского иска или без такового) не играют серьезной роли в юриспруденции не только в том смысле, что подлежащие формулы определения как таковые имеют в литературе лишь единичных приверженцев, но и в том, более важном и существенном смысле, что их роль ограничивается фигурированием в подлежащем месте изложения в качестве формул определения, – без серьезных последствий для направления исследования и решения других юридических вопросов; не только противники формул определения по различию субъектов или их положения, по различию имущественных и неимущественных интересов и т. д., но даже и сами сторонники таких формул определения не пользуются ими в качестве директив в области других исследований или даже не применяют их на деле в

1 Ср.: Дернбург. Пандекты, 1, § 71.

541

качестве критериев различия норм или правоотношений частного и публичного права, руководствуясь для этого, сознательно или бессознательно, не предложенными ими же, а другими критериями; между тем значение учения о защите частных интересов с упоминанием в формуле определения гражданского иска и процесса или без такового вовсе не исчерпывается такой чисто внешней и декоративной ролью, а является несоизмеримо более глубоким и обширным и состоит главным образом в направлении исследования и решения бесчисленных других вопросов правоведения, в том числе в трудах и тех авторов, которые не выставляют подлежащих формул определения как таковых, ибо дело идет не только о формулировании общих (т. е. абсолютно общих) и отличительных признаков гражданского права, а об основном и руководящем воззрении на цель, смысл, центр тяжести действия и значения подлежащего права, бесчисленных его норм и институтов. Большинство цивилистов являются противниками введения в формулу определения гражданского права признака гражданского процесса, вместо или сверх признака защиты частных интересов; но это вовсе не мешает им усматривать центр тяжести действия и значения гражданского права в исковой, процессуальной защите подлежащих интересов, с этой точки зрения обсуждать и решать бесчисленные частные вопросы гражданского права и т. д. Поэтому, между прочим, изложенная критика разных определений гражданского и публичного права, если предположить ее полную научную основательность и убедительную силу, достаточна по адресу учений о различив субъектов, их положения и т. д., ко недостаточна по адресу учений о частных интересах и их исковой защите; и сильнейшее и логически абсолютно неотразимое доказательство невозможности определения гражданского права по цели или по санкциям не могло бы не только опровергнуть, но даже сколько-нибудь серьезно поколебать и ослабить соответствующие воззрения на цель гражданского права, на природу и значение подлежащих санкций, хотя бы в некоторых исключительных случаях, таких санкций вообще не оказывалось бы налицо и проч.

§49

ДВЕ СИСТЕМЫ ПРАВНО-ПСИХИЧЕСКОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

НА ЧЕЛОВЕЧЕСКОЕ ПОВЕДЕНИЕ И РАЗВИТИЕ

ЧЕЛОВЕЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА

Критика по существу так называемого практического или практически-догматического направления юриспруденции (школы Иеринга), воззрения на защиту интересов как на цель или значение права, на защиту денежных и иных интересов тех или иных частно-правных сторон и категорий лиц, с помощью исков и процессов, как на смысл и центр тяжести действия гражданского права, имеется в ряде монографических исследований автора этой книги, содержащих вместе с тем указание, обоснование и приме-

542

кение на деле иных взглядов на функцию права вообще и граждан-гкого права в частности1.

Существо подлежащих критических и положительных идей сводится вкратце к следующему:

Представляя продукт не сознательного расчета и индивидуального придумывания для каких-либо целей и интересов, а бессознательно-удачного массового психического приспособления, право представляет существенный психический фактор социальной жизни и развития духовной культуры, а именно, его действие и значение как психического фактора двоякое: мотивационное и культурно-воспитательное, педагогическое.

Уже выше (§ 7) мы видели, что само сознание своей правовой обязанности и сознание своего права являются мотивами индивидуального и массового поведения в силу действия специфических правовых эмоций (непосредственная или специфически-правовая мотивация). Но этим еще не исчерпывается весьма сложная и многообразная мотивация поведения, исходящая от права. Уже те психические и физические реакции, которые право имеет в силу атрибутивной своей природы, тенденцию вызывать на стороне приписывающих себе права и солидарных с ними в случае неисполнения долга со стороны обязанного (§ 9), имеют то мотивационное значение, что предвидение возможности или неизбежности их и вызываемые им эмоции представляют дополнительное, вспомогательное, мотивационное давление в пользу исполнения долга. Но, затем, связанная с атрибутивной природой права тенденция обеспечения управомоченному того, что ему причитается, ведет к такому развитию и приспособлению права, что имеется целая система вспомогательных мотивационных давлении, способствующих исполнению долга и со стороны тех, у кого эмоции долга в подлежащих областях слишком слабы или совсем отсутствуют. Поставляются на вид разные выгоды в случае исполнения или усердного исполнения долга (например, награды, повышения по службе, пенсии и проч.) и разные невыгоды и потери в случае неисполнения. Подлежащие, от права исходящие мотивационные процессы можно назвать косвенной вспомогательной мотивацией (в отличие от изображенной в § 7 основной, этической, специфически-правовой мотивации). Далее, результаты психического действия основной и вспомогательной мотивации, состоящие в соответствующем, вообще правильном и неуклонном индивидуальном и массовом поведении, ведут к тому, что с подлежащим индивидуальным поведением и социальным порядком приходится людям

1 «Die Fruchtvertheilung», 1892; «Die Lehre vomEmkomraen», т. I, 1893, т. II, 189S (в особенности с. 487-628, приложение «проект германского гражданского уложения, цивильной поливке и политической экономии»); «Акционерная компания», 1898; «Иски о незаконном обогащении (к характеристике современной юриспруденции)*, Вестник права, 1900, Ж№ 1, 2, 3, 4 и 5; «Право и суд», в экурн. «Право», 1901, №М 1, 3, в и др.

543

считаться и сообразоваться, аналогично тому, как мы считаемся с законами природы, и в тех вопросах и областях поведения, для которых не имеется определенных предписаний права, которые предоставлены свободному усмотрению, право вызывает мотивы в пользу бесчисленных таких действий и систем таковых, которые правом, самим по себе, не предписаны. Соответствующую мотивацию мы называем свободной или самостоятельной правовой мотивацией (примеры ее ниже).

Мотивационное действие права состоит не только в вызове положительных импульсов в пользу того или иного поведения (положительная правовая мотивация), но и в устранении или предупреждении появления разных мотивов в пользу известного поведения, в устранении «искушений» и т. д. (отрицательная правовая мотивация).

Разные виды мотивации комбинируются в праве друг с другом отчасти так, что они подкрепляют друг друга, отчасти так, что исходящие от известных элементов права мотивационные процессы, например, поскольку они ведут к вредным явлениям, парализуются другими правовыми мотивационными процессами и т. д.

Равным образом сложно и многообразно воспитательное, педагогическое действие права. Уже сами поступки, необозримые массы которых вызываются правом, не остаются без следа на характере совершающих их. Повторение известных поступков развивает соответствующие привычки, положительные, привычки совершения, и отрицательные, привычки воздержания. А они, привычки, в свою очередь влияют на развитие характера, укоренение известных черт, ослабление других. Далее, играя свой сложный психический концерт на разных струнах человеческой эмоциональной души, заставляя действовать и упражняя одни эмоциональные склонности, не допуская или подавляя действие других, например, зверских, злостных, вообще антисоциальных, право неминуемо ведет к развитию и укреплению одних эмоциональных склонностей, к ослаблению и разрушению других и т. д. Разумное право представляет сложную и могучую школу социализации народного характера, приспособления его к разумному общежитию. Неудачное право может распространять деморализацию, отравлять народную душу или, во всяком случае, противодействовать здоровому психическому прогрессу, тормозить развитие и расцвет ценных элементов характера индивидов и масс. С этих точек зрения, моти-вационной и педагогической, а не с точки зрения защиты интересов, следует обсуждать и объяснять смысл и значение всего права и отдельных его элементов, в том числе частно-правных.

Так, например, упомянутый выше (с. 510-511) институт «защиты владения», между прочим, институт, признаваемый загадочным и «требующим особого объяснения» ввиду того, что право здесь защищает, по-видимому, не только интересы правомерных владельцев, но и интересы таких лиц, как воры, грабители и т. п.,

544

предписывая, в случае нарушения их владения, например, насильственного отнятия, хотя бы это сделал собственник, обратное возвращение им владения и т. д., – следует с указанных точек зрения объяснять таким образом:

Институт имеет двоякое, важное и пенное с социальной и культурной точек зрения значение: 1. С мотивационной точки зрения подлежащее право действует в пользу воздержания со стороны других, в том числе собственников, от некультурных и социально-вредных поступков по адресу фактических, хотя бы неправомерных, владельцев, от самовольного добывания владения или иного посягательства на чужое владение путем насилия (vi), тайных проделок (clam) или вероломных хитростей (precario, просьбы дать на время с обещанием возвратить для достижения владения), и в пользу обращения вместо этого, в случае наличия соответствующего права, к более культурным средствам, в крайнем случае к суду, иску о праве собственности и т. д. Между прочим, в случаях возможной сомнительности, на чьей стороне право, претендующему на право собственности было бы выгодно лишить другого владения путем насильственного отнятия, похищения ночью или т. п., с тем, чтобы другой затем принужден был в случае суда доказывать свое право и эвентуально не смог этого сделать (положение истца менее выгодно, чем положение ответчика). Но право владения устраняет такие искушения путем постановки на вид бесцельности и безрезультатности таких проделок: все равно придется со стыдом (и потерями, судебные издержки и т. д.) возвратить вещь прежнему владельцу; лучше сразу действовать более цивилизованными способами (отрицательная мотивация, ср. выше, с. 544).

2. С народно-воспитательной точки зрения подлежащее право действует в своей области цивилизующим образом, ослабляя и искореняя привычки и склонности к насилиям, тайным и вероломным проделкам, укрепляя уважение к чужой личности и правам и т. д.1

1 Разумеется, для надлежащего научного изучения и выяснения действия права владения требуется соответствующее обстоятельное психологическое исследование (с мотивационной и педагогической точек зрения). Но для наших целей достаточно кратких намеков текста. Точно так же для наших целей не требуется рассмотрения другого знаменитого вопроса, касающегося владения, а именно вопроса: есть ли владение факт или права? С нашей точки зрения фактическое обладание есть, конечно, не право, а факт, но это юридический факт, с которым, как легко убедиться путем соответствующего психологического исследования, связывается право, а именно право, и притом абсолютное право, на непретерпевание со стороны кого бы то ни было известных действий, насильственных, тайных посягательств и т. д., обязанность всех и каждого воздерживаться от подлежащих действий (абсолютное отрицательное правопри-тязание). Сообразно с этим в области права владении имеется сочетание двух видов мотивации: непосредственной, специфически правовой (самого сознания правовой обязанности воздерживаться от таких действий) + вспомогательной мотивации (отрицательной, исходящей от санкции, предписывающей в случае нарушения обратное возвращение владения и т. д.). Ср. указанную выше статью ♦Право и суд»: Право, 1901, № 3.

545

Иначе с точки зрения своих общих воззрений на право и соответствующих приемов наследования объясняет цель института защиты владения Иеринг.

По его учению (предложенному и обстоятельно мотивированному в соч.: «ЦЪег den Grund des Besitzschutzea»), защита владения установлена для защиты интересов собственников. А именно, фактические владельцы обыкновенно бывают в то же время собственниками. Лишь в исключительных случаях владение бывает неправомерным. Для защиты интересов собственников существуют особые иски о праве собственности, требующие доказательства наличия права собственности; но судебное доказательство наличия права собственности бывает затруднительным (для этого в случае приобретения вещи от другого требуется доказательство права собственности этого другого и т. д.); поэтому требовалось доставить собственнику более удобное средство защиты его интересов с более легким доказыванием; именно требующееся облегчение доказательства и доставляет собственнику институт защиты владения; ибо собственник в случае нарушения его права может трудный процесс о собственности заменить легким владельческим процессом, где для выигрыша процесса не требуется доказательства действительного права собственности, а достаточно доказать факт владения и его нарушения. Возражение против такого толкования цели защиты владения, состоящее в том, что эта защита, иногда обращается против собственника, который, несмотря на свое право собственности, проигрывает владельческий процесс, если владение имеется на стороне противника, Иеринг устраняет путем следующих соображений: институт защиты владения только тогда не направлялся бы никогда против собственников, если бы допустить во владельческих процессах защиту путем ссылки на право собственности, exceptio dominii. Но тогда во владельческие иски было бы введено именно то, что они должны устранить, т, е. разговоры и споры о праве и доказывании права собственности. Заботясь об интересах меньшинства, мы бы лишили большинство собственников того облегчения и удобства, ради которого введена защита владения.

Признавая все остроумие построений Иеринга с его точки зрения, тем не менее нельзя не признать его учения совершенно поверхностным и не проникающим в суть дела. Усматривая предполагаемую «цель» защиты владения в мелких процессуальных удобствах и частных интересах собственников, он упускает из виду то несоизмеримо более важное и существенное, важное не с точки зрения интересов тех или иных истцов и облегчения им процессуальной победы над противником, а с общенародной и даже общечеловеческой точки зрения, психическое действие института, которое состоит в мотивационном предупреждении множества зловредных с экономической и других точек зрения поступков, хозяйственных пертурбаций, насилий, эвентуально убийств, цро-

546

цессов и т. д. и в соответствующей воспитательной функции института. Это, для наглядности, можно выразить так: упуская из виду бесчисленные незримые успешные и общеполезные психологические воздействия подлежащего права, состоящие, между прочим, в том, что не делается никаких посягательств и поэтому нет столкновений, ссор и процессов, Иеринг усматривает полезное действие института именно в тех исключительных и печальных случаях, когда подлежащее право терпит фиаско, оказывается в конкретном случае бессильным предупредить зло, так что возникают посягательства и имеется налицо процесс. Институт, образно выражаясь, в учении Иеринга радуется и торжествует (по поводу процессуальных мелочей, облегчения истцу доказательств) по недоразумению там, где он терпит поражение и должен печалиться по поводу неудачи1.

Аналогично совершенно различные объяснения, оценки, приемы толкования, законодательно-политического обсуждения в области составления новых гражданских уложений и т. д. получаются в области других элементов гражданского права, смотря по тому, станем ли мы на точку зрения защиты интересов тех или иных управомоченных или истцов, облегчения процессуальных побед и т. д., или на точку зрения психического действия права как фактора мотивации и образования человеческого характера.

Упомянутые выше, с. 511, обязанности возмещения причиненных убытков – права потерявших на возмещение таковых – имеют с точки зрения учения Иеринга о защите или самозащите интересов тот смысл и то значение, что здесь доставляется интересу потерпевшего защита в виде вознаграждения его деньгами, тем лучшая защита, чем более полно и обильно оцениваются эти убытки, чем более облегченно доказательство убытков в соответствующем процессе н т. д.

Несомненно, эти положения с точки зрения частных интересов подлежащих управомоченных правильны. И тем не менее теория совершенно поверхностна и несостоятельна.

Ибо психическое действие соответствующего права состоит в создании мотивов для воздержания в народной массе от бесчисленных зловредных с экономической и иных точек зрения положительных действий (например, посягательств на чужую личность

1 Между прочим, что касается собственников, против которых, по учению Иеринга, институт <защиты владения» лишь в исключительных случаях и, так сказать, нехотя и по ошибке обращается, то с изложенной точки зрения следует сказать: именно особенно важен и надобен институт по адресу тех, которые, претендуя на право собственности, были бы склонны к самоуправным насилиям и 1. п.; но вообще институт направлен не против одних и в пользу других, специально собственников, как думает Иеринг, а на общую пользу, на лучшее и более разумное для обеих сторон к для всех, и против того (насилий, вероломства и т. п.). что представляет вообще зло, а не только ало для одного с для другого.

647

или чужое имущество) или упущений (например, неисполнения договора, просрочки), в поддержании и укреплении уважения и осторожного отношения к чужой личности, ее правам и интересам, к данному слову и обещанию и проч. и проч. И здесь, можно сказать, институт, по учению, исходящему с точки зрения защиты или самозащиты интереса, считает себя полезным и радуется, по недоразумению, именно в тех исключительных случаях, когда он именно терпит неудачу, не достигает успеха, так что получается нарушение права, хозяйственный вред, ссоры, процессы, – и приходится после более или менее серьезного повреждения или даже разрушения одного хозяйства подвергать второй болезненной, может быть, еще более разрушительной операции другое хозяйство (субъекта, легкомысленно причинившего убытки другому). Эта вторая операция, присуждение и взыскание суммы убытков, полезная с точки зрения карманных интересов упра-вомоченного, не представляет с точки зрения народного хозяйства и благосостояния никакого плюса: то, что дается одному, отнимается у другого. Мало того, с экономической в узком смысле, народно-хозяйственной (в отличие от частно-хозяйственной) точки зрения дело идет о чем-то худшем, чем простой нуль в результате (+а-а). Ибо операция процесса и взыскания убытков означает всегда затрату соответствующей энергии и часто, сверх того, повреждение, подчас разорение и разрушение подвергаемого операции активного и полезного элемента народного хозяйства, соответствующего частного хозяйства. К тому же подлежащее убыточное и вредное с точки зрения народного хозяйства, хотя и полезное с точки зрения денежных интересов одной из сторон перемещение ценностей имеет тенденцию усиливать неравномерность распределения имущества, а именно передвигать ценности от бедных к богатым. Ибо ceteris paribus суммы имущественных убытков больше там, где дело идет о больших имуще-ствах и ценностях. Если, например, богатый бьет и рвет платье или поджигает жалкую лачугу бедного, то ему придется в виде суммы убытков уплатить мелочь; но если бедный сделает то же с платьем или домом богатого, то сумма убытков будет большая и т. п.

Таким образом, то, в чем с ходячей точки зрения защиты интересов усматривается плюс и заслуга института, на самом деле представляет с народно-хозяйственной точки зрения минус и зло, как с точки зрения суммы народного богатства, так и с точки зрения его распределения; и это зло требует оправдания. Это оправдание должно состоять в том, что право возмещения убытков есть печальное, но необходимое явление, xnalum necessarium, или, точнее, необходимое на известной, относительно низкой стадии развития человеческой психики, когда именно ввиду низкого уровня этой психики приходится оперировать соответствующими угрозами, чтобы добиться социально необхо-

548

димого поведения и воздействовать в направлении воспитания лучшей психики1.

С тех же психологических точек зрения необходимо изучать гражданское и публичное право вообще, как известные сложные совокупности правовых явлений, для того, чтобы достичь научного света относительно их функций в человеческой жизни и специфического различия этих функций.

Для выяснения функции того права, которое под именем гражданского подвергается официальному нормированию в соответствующих гражданских кодексах, кодексах и разрабатывается наукой гражданского права, необходимо иметь в виду следующее:

Существенными элементами некоторых видов правового строя являются, с одной стороны, обязанность всех работоспособных членов социальной группы, например, патриархальной родовой группы, общины или т. п. работать на общую пользу подлежащей группы, принимать активное участие в коллективном производстве материальных благ, необходимых для общего пропитания и удовлетворения других потребностей группы, с другой стороны, право каждого члена подлежащей социальной группы на пропитание и удовлетворение других потребностей на общие средства, из общего запаса продуктов коллективного производства с помощью находящихся в коллективном обладании орудий производства. Эти элементы права были бы опять восстановлены в случае установления социалистического строя. По теперешнему строю социальной жизни положение граждан в этих отношениях существенно иное. Каждый взрослый, совершеннолетний гражданин имеет право, вообще говоря, устраивать свою жизнь, как ему угодно; он может избрать тот вид деятельности, который ему угоден, или не избирать никакого, ничего не делать, не работать вообще; но, с другой стороны, он, вообще говоря, не имеет и упомянутого выше права на доставление ему пропитания и удовлетворения других потребностей, так что пользование указанным правом делать что угодно или ничего не делать означало бы эвентуально право умереть с голода, холода и проч.2

1 Поэтому, между прочит, и следует применять подлежащее зло вообще в пределах указанной психологической необходимости. С этой точки зрения римское право и следовавшее его авторитету прежде общепринятое воззрение, что возмещение убытков должно иметь место (за исключением некоторых, особых случаев) только в случае виновности, злого умысла или неосторожности, причинившего вменяемого лица (принцип вины), мы считаем более разумным, чем новое учение, требующее возмещения и случайно причиненного вреда (принцип фактического причинения). Ибо и ыотивационное, и воспитательное воздействие имеет почву и уместно там, где дело идет о злостном или небрежном отношении к чужому благу, а не там, где дело идет о случайном стечении обстоятельств или о действиях невменяемых лиц, детей, сумасшедших и т. д.

2 Для точного юридического изложения в положения текста надо было бы ввести некоторые оговорки, указать некоторые особые исключения, например, указать на особое нормирование положения душевнобольных, бедных, неспособных к труду и т. п.; во по смыслу и цели изложения это было бы в данном случае лишним и только затемияющим дело педантизмом.

549

Затем квинтэссенцию интересующего нас правового строя можно свести к следующим положениям:

1.  По правилам права собственности (и некоторых других аналогичных по своему значению прав) плодородные земли и другие орудия производства (капитал в народно-хозяйственном смысле), а равно предметы потребления закрепляются в исключительное пользование и распоряжение множества лиц; причем им не предписывается, чтобы они бережно обращались с вверенными им элементами народного богатства, пользовались им для производства того, в чем нуждается общество, и т. д. Напротив, по содержанию соответствующего права собственники могут поступать с предметами их собственности как им угодно, «употреблять и злоупотреблять» (ius utendi et abutendi), например, они вольны оставить находящиеся в их распоряжении части плодородной земли без обработки или превратить их в пустыни и проч.

2. По началам наследственного права это свободное и безотчетное пользование и распоряжение предоставляется «вечно и потомственно», т. е. тем, которые не растрачивают или и умножают свое достояние, гарантируется правом, что сохраняемое и добытое ими достанется близким и дорогим им лицам, согласно их распоряжению (завещанию) или, в случае отсутствия такового, согласно соответствующим правилам права, принимающим во внимание близость родства и т. д.

3, По началам современного семейного права, воспитание детей, доставление им питания и т. д. составляет функцию родителей, прежде всего и главным образом «отца семейства», в отличие, например, от упомянутого выше, с. 549, строя, при котором потребности в пище, одежде, жилище и т. д. как взрослых, так и детей удовлетворяются из общего коллективного фонда социальной группы. Вообще, на почве комбинации начал современного семейного и наследственного права с указанными раньше особенностями современного правового строя получается такое положение, что от хозяйственного благосостояния субъекта зависит существенным образом не только его личное благополучие, но и благосостояние близких его сердцу лиц, не только при его жизни, но и после его смерти.

4, Не будучи вообще обязанными производительно утилизировать вверенные им части плодородной земли и другие орудия производства, а равно свою работоспособность, производить и доставлять другим хлеб и другие средства удовлетворения потребностей и т. д., а, с другой стороны, не имея права на доставление со стороны других хлеба и других средств удовлетворения жизненных потребностей, обладатели хозяйственных благ и личных трудовых сил могут на почве права распоряжения этими благами и личной трудоспособностью по усмотрению получать нужное им от других взамен имеющегося в их распоряжении путем обмена, в частности, обмена хозяйственных благ или тру-

550

довых услуг на деньги (продажа, личный наем), денег на предметы потребления (купля) и т. д.; причем и здесь они не обязаны заботиться о интересах других лиц, с которыми они вступают в меновые сношения, могут проводить и отстаивать свои интересы («торговаться» и т. д.)» как им угодно (имеются, впрочем, некоторые исключения, например, запрещение ростовщических сделок); но – с применением в качестве основного начала и квинтэссенции так называемого обязательственного права принципа: pacta sunt servanda, обязательственности соответствующих договоров и, в качестве санкции, дальнейшего, уже рассмотренного выше начала гражданского права, предписывающего в случае несоблюдения или ненадлежащего соблюдения договора и причинения этим имущественных убытков возмещение этих убытков (как и в случаях других правонарушений, нарушений права собственности и проч.).

Вдумавшись в смысл и значение указанных качал с мотиваци-онной точки зрения, нетрудно усмотреть, что соответствующее право, отдавая плодородные земли и прочие орудия производства в безотчетное распоряжение бесчисленных отдельных хозяев и не предписывая утилизации этих благ и личной трудоспособности на общую пользу, дозволяя делать с ними что угодно или ничего не делать, в то же время косвенно создает мотивы отчасти эгоистического, отчасти альтруистического свойства (благополучие и судьба семьи) в пользу энергичной и усердной общеполезной производительной деятельности – тем более сильные мотивы, чем более на данной ступени развития человеческой психики развиты в народных массах семейные привязанности и способность людей, в отличие от животных, руководствоваться не моментальными, только эмоциональными влечениями, без мысли и заботы о завтрашнем дне, а планомерной заботой и о будущем благополучии своем и близких сердцу лиц.

В частности, соответствующее право создает сильное психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем состояиии вверенных в бесконтрольное распоряжение элементов народного богатства, о возможно продуктивной утилизации подлежащих предметов – земли, скота и т. д., а равно личной трудоспособности, о возможно обильном производстве с их помощью новых хозяйственных благ и притом таких, которые соответствуют общественным, народным или мировым потребностям (таких, на которые имеется соответствующий спрос), о доставлении этих благ туда, где они наиболее полезны, где в них есть наибольшая надобность и т. д.

Менее развитые в умственном и этическом отношении люди, конечно, не интересуются при этом народным или общечеловеческим благосостоянием и прогрессом как таковыми; до этого им дела нет; они думают только о себе, своем хозяйстве, своей семье; они и не знают и не понимают того, что, работая для себя

561

и семьи, они работают на общую пользу, сохраняя и умножая свое частное достояние, сохраняют и умножают народное и общечеловеческое богатство и благосостояние; как они и не подозревают того, что их деятельность вызывается и направляется на общее благо правом особого характера и содержания, которое заставляет их, подобно паровому или электрическому двигателю, приводящему в движение множество колес и иных элементов сложного механизма, двигаться так, как это надобно с точки зрения непонятных и неизвестных им задач; и что в случае отмены или существенного изменения этого права они бы стали совсем иначе действовать, исчезли бы совсем или получали бы иное направление и т. д.

Как ни узки интересы и стремления, которые вызываются и утилизируются охарактеризованным правом, не для них, конечно, этих интересов, в частности, интересов денежной наживы, удовлетворения – их не следует отождествлять с узкоэгоистической заботой о своем, личном благополучии, об удовлетворении своих личных потребностей1.

Как уже можно усмотреть из предыдущего, существенную роль в подлежащей мотивации играет наследственное право в связи с существующим семейным правом; и эти мотивы лишь отчасти имеют эгоистический характер; существенную роль играет забота о других, о семье, и притом забота, простирающаяся не только на время жизни субъекта частного хозяйства, но и на время после его смерти.

1 Во избежание недоразумений следует подчеркнуть, что мы при этом имеем в виду вовсе не ту общеизвестную и само собой разумеющуюся истину, что отдельные индивиды в своей хозяйственной деятельности могут в отдельных случаях или вообще руководствоваться весьма разнообразными мотивами, в том числе весьма высокими, так что для полного объяснения действительного хозяйственного поведения надо было бы принимать во внимание множество различных мотивов человеческой деятельности или, что, исходя для объяснения хозяйственных явлений из предположения всегдашнего и постоянного действия эгоистических мотивов, как это делается экономистами (ср. ниже), надо помнить, что это только условная предпосылка, имеющая свое основание и оправдание в том, что дело идет о «наиболее распространенной и могучей» силе и т. д.

Нас интересуют в тексте не природа человека или человека как субъекта хозяйственной деятельности, и не возможные на этой почве условные посылки и выводы, а нечто принципиально иное: а именно мотив ад ионное действие гражданского права в экономической жизни, и притом не условно воображаемое, а действительное действие, или, точнее, природа соответствующей тенденции (ср.: Введение, § 6; в отдельных случаях этого действия может не оказаться, вследствие противодействующих факторов, или оно может модифицироваться иными осложняющими факторами).

Замечания текста имеют в виду выяснение психического действия гражданского права и, в то же время, устранение некоторых существенных недоразумений и неясностей, имеющихся в науке теоретической политической экономии по поводу ее основных предпосылок, в частности, по поводу психических предпосылок (без специального изложения и критики подлежащих учений, что потребовало бы здесь слишком много места и для наших целей не необходимо).

552

Если бы, как это некоторым представляется желательным, отменить существующее наследственное право или свести его почти на нет, так что остающееся после смерти субъекта имущество шло бы не в пользу детей, вообще близких наследодателю лиц, а в пользу казны пли т. п., при сохранении прочих основных начал гражданского права, – то подлежащая мотивация была бы существенно изменена, и притом изменена так, что вместо сохранения роста народного богатства и благосостояния получилось бы более или менее быстрое падение и разрушение их – народное бедствие, голод и т. д.

Это произошло бы вследствие уничтожения или существенного подрыва мотивов, действующих в пользу сохранения и умножения имущества и на время после смерти, в пользу соответственно направленного производства, соответственно ограниченного потребления и проя-

Существующее право не предписывает субъектам частных хозяйств так устраивать свою жизнь и хозяйство, в частности, так вести производство и так ограничивать потребление, чтобы вверенные им части народного богатства сохранились и увеличивались и на время после их смерти; напротив, они вольны так устраивать свою жизнь, в частности, так повышать уровень своего потребления, комфорта, удовольствий и т. д., что поглощается не только весь доход, так что нет сбережений и увеличения имущества, но даже и капитал; например, они вольны превращать путем соответствующих договоров свои частные капиталы в соответственно высокие пожизненные ренты и вообще действовать по началу арёэ moi le deluge, что будет после моей смерти – безразлично, лишь бы наслаждаться при жизни. Такое поведение, распространение таких эгоистических мотивов, такого образа жизни, таких привычек в народе повело бы неминуемо к разрушению народного богатства и благосостояния, к народному бедствию и обнищанию. Но существующее гражданское право, не запрещая такого поведения и не предписывая противоположного, создает косвенные мотивы в пользу более разумного и социально полезного и необходимого поведения, путем соответствующих обещаний и гарантий наследственного права. Отмена или существенный подрыв этого права означали бы уничтожение или существенный подрыв этой мотивации, распространение и торжество начала: после меня хоть потоп и т. д. Если же к тому же отменить начала современного семейного права, в частности, ввести, например, согласно идеалам Платона или т, п., государственное, коллективное воспитание детей (так что отпала бы забота о детях и на время жизни) или и соответствующее нормирование половых отношений, при сохранении теперешнего права собственности и т. д., то получилась бы такая хозяйственная мотивация, какая, по недоразумению, предполагается действующей и решающей в хозяйственной жизни со стороны представителей теоретической

663

политической экономии, и крах народного хозяйства произошел бы с еще большей быстротой.

Рассмотренная выше мотивация, могущая, для краткости, быть условно названной эго-алътруистической, соответствует установленному выше (с. 544) понятию самостоятельной, или свободной, правовой мотивации. Подлежащее поведение: бережливое отношение к полученным в безотчетное распоряжение элементам народного капитала, производство общественно необходимых и полезных хозяйственных благ, доставление их туда, где в них имеется нужда, и проч. – вовсе не предписывается правом в качестве обязательного, а достигается косвенно путем создания мотивов в пользу свободного и самостоятельного выбора именно этого, социально необходимого и полезного поведения.

Разумеется, предыдущее изложение не означает сколько-нибудь полного научного выяснения и изложения подлежащего мо-тивационного действия гражданского права; для этого было бы необходимо:

1.  Соответствующее психологическое мотивационное изучение сложной системы гражданского права. Дело в том, что более или менее существенную роль в создании интересующей нас свободной, или самостоятельной, правовой мотивации и ее надлежащего направления и действия играют не только выдвинутые нами {для простоты и краткости изложения и для устранения некоторых, лишь необходимых для дальнейшего общих положений) принципы существующего правового строя, а и многие другие элементы частного права (притом в связи с некоторыми элементами публичного права). Лишь сложное взаимодействие многих элементов ёистемы существующего права дает в результате, в виде психических равнодействующих ту мотивацию, на которой покоится и которой приводится в движение подлежащее индивидуальное и массовое поведение. Как нельзя вынуть их подлежащего, весьма тонко приноровленного к известному уровню и составу человеческой психики мотивационаого «механизма» – наследственного права, без существенной порчи и искажения мотиваци-онного действия прочих элементов, так для надлежащего действия соответствующей мотивационной системы нельзя обойтись и без разных других, более мелких «винтиков и колесиков» этого «механизма».

2. Соответствующее изучение самой порождаемой этим правом мотивации, ее элементов, характера, направления. И здесь предыдущее изложение ограничилось лишь краткими намеками, далеко не достаточными для сколько-нибудь полного изображения дела.

3.  То же относится к действию подлежащей мотивации в области поведения, к тому индивидуальному и массовому поведению, которое вызывается этой мотивацией. Предыдущие указания относительно сохранения и увеличения народного богатства и бла-

664

госостояния, относительно производства социально необходимых и полезных благ, доставления их туда, где в них имеется нужда и т. д., представляют только общую характеристику направления этого поведения; между тем, зная характер и направление психических давлений, исходящих от интересующего нас права, можно делать множество дедуктивных выводов относительно того, как под давлением этой мотивации должно происходить и развиваться производство хозяйственных благ, их движение к тем, которые в них нуждаются (обращение), а равно как на почве меновых договоров должно происходить распределение народного капитала и дохода между разными участниками подлежащего сложного процесса и т. д.

Что касается первых двух тем, то они еще не разрабатываются наукой, и заполнение этого пробела представляет задачу будущего.

Что же касается третьей темы, то она уже давно разрабатывается, отчасти с блестящим успехом, с особенно большой энергией и большим успехом со времени Адама Смита и появления его по справедливости могущего быть названным гениальным исследования о природе и причинах народного благосостояния (1776 г.). А именно, разработке этой именно темы (хотя и без надлежащего сознания ее природы и оснований) посвящена особая наука, более успешная и процветающая, чем какая бы то ни было другая наука, касающаяся общественных явлений, (теоретическая) политическая экономия. Так как постоянное и однообразное моти-вационное действие гражданского права вызывает соответствующие однообразия массового хозяйственного поведения, то этой науке удалось установить целый ряд интересных и важных «экономических законов», представляющих не что иное как формулы подлежащих однообразий поведения (соответствующих тенденций).

Наука эта не сознает своей природы как теории мотивационного действия частного права (в связи с некоторыми элементами иного права). Сообразно с этим в ней нет сознания и правильного определения ее объекта, природы того класса явлений, относительно которого она устанавливает свои теории, и по этому поводу идут бесконечные споры. Равным образом в ней нет сознания и правильного определения природы тех посылок, из которых она исходит при установлении своих теорий. Вместо изучения и определения той эго-альтруистической мотивации, которая называется гражданским правом, выставляется, как уже упомянуто выше, в качестве основной посылки для дедуктивных выводов, главный образом, предположение эгоизма, действия в хозяйственной жизни исключительно эгоистических мотивов, посылки, как видно из предыдущих соображений относительно наследственного права и т. д., не выдерживающей критики и принципиально ошибочной и в качестве чисто условного предположения с сознанием ее несоответствия

655

I

действительности1. Тем не менее, несмотря на такую порочность самого фундамента науки, на невыясненность основных понятий и посылок, теория все-таки фактически процветает и достигла уже больших успехов на почве особенно и исключительно благоприятных фактических условий для ее развития. Конечно, успехи эти достигаются не путем действительного и последовательного применения предлагаемых основных понятий и посылок, а, напротив, вопреки этим понятиям и посылкам, благодаря фактическому их неприменению и замене их, после сознательного установления их в начале изложения, совсем иного рода бессознательно-удачными представлениями и предположениями. Так, совершенно независимо от предлагаемых различными авторами различных определений хозяйства и т. д. представители теории экономических явлений фактически одинаково изображают действие частно-правной мотивации. Равным образом ни один экономист, несмотря на обещание выводить дальше все учения из предположения исключительного действия эгоизма, на самом деле такого обещания не исполняет. Если бы какой экономист попробовал применить логическую последовательность, он, как мы показали выше, должен был бы в результате получать не построение, а разрушение народного хозяйства, голод, нищету и т. д. Вместо этого все изображается приблизительно в таком виде, как это соответствует действительным тенденциям мотивационного действия гражданского права; ибо вместо обещанной посылки применяются бессознательно иные исходные представления, – представления такой мотивации и такого поведения, которые фактически преобладают, в частности, свойственны, как выражались римские юристы, среднему «доброму отцу семейства» (bonus pater familias), не человеку-уроду, эпикурейцу-эгоисту, а порядочному человеку и хорошему, заботящемуся не только о своем «я» и своих наслаждениях, а и о семье и ее будущем и т. д.

Имеется весьма своеобразное, странное и ненормальное положение и отношение двух важных и ценных наук: науки права вообще и гражданского права в частности, с одной стороны, теории экономических явлений, с другой стороны.

1 Некоторые экономисты избегают заключающейся в господствующем учении об эгоизме «этической квалификации» и придания несимпатичного облика всей науке предположением, вместо формулы эгоизма, формулы «хозяйственного человека» в смысле предположения не непременно эгоизма, а только исключительного действия в хозяйственной жизни хозяйственного интереса как мотива. В германской литературе представителем этого учения является Dietzel. Theoretieche Socialokonomlk, I, 1895, S. 78 и ел., выдающийся последователь его в этом отношении в России – М. И. Туган-БарановскнЙ. Основы политической экономии, 1909 г., с. 43 и ел. Но такая формулировка заключает не правильную и годную для выводов характеристику подлежащей мотивации, а отказ от таковой. В качестве мотивационной посылки это ничего не говорящее положение, одинаково годное или, точнее, одинаково негодное при действии какого угодно права. Если бы отменить наследственное право или и современный семейный строй, мотивации хозяйственного поведения существенно бы изменилась, но фразу о хозяйственном человеке можно было бы применять с разным успехом, именно вследствие ее бессодержательности.

556

Эти две науки, изучающие, в существе дела, одно и то же с различных сторон, друг друга не знают, идут врозь, не сознавая взаимной связи и общности предмета изучения, и попадают на почве этой отчужденности в существенные недоразумения.

Наука права, в частности, наука гражданского права рассуждает о «защите интересов», «защите частных интересов* и т. д., хотя, так сказать, по соседству имеется вместо этой темноты свет элегантной науки, изучающей действие и выясняющей значение гражданского права, представляющей теорию действия гражданского права (хотя и неполную, частичную теорию).

С другой стороны, политическая экономия безуспешно ищет определения предмета своего изучения и основных факторов, действующих в изучаемой ею области, не сознавая того, что она есть теория действия права, изучаемого по соседству другой наукой, цивилистикой.

Это ненормальное, вредное для обеих сторон положение следует устранить путем взаимного ознакомления и приведения в связь обеих наук.

Психическое действие приведенных выше основных начал гражданского права не исчерпывается, конечно, его мотивационным действием. Более глубокое и, с точки зрения истории и будущности человечества, более существенное психическое действие его состоит в изменении человеческого характера, в частности, в воспитании хозяйственной дельности, в искоренении лени, апатии, небрежности, легкомыслия, расточительного отношения к хозяйственным благам, в развитии бережливости, трудолюбия, предприимчивости, способности и склонности планомерно заботиться о своем и чужом благосостоянии с проявлением соответствующей активной энергии и с соответствующими воздержаниями и самоограничениями и т. д.; между прочим, это такие свойства характера, которые по мере их развития и укрепления в народных массах не только существенно повышают успешность действия подлежащей правовой системы и уровень народного благосостояния, но и делают возможным ослабление того сильного мотивационного давления, не лишенного жестокости, которое создает теперешнее право (угроза смертью от голода и т. д.), или даже устранение этой мотивации и замену ее более мягкой и гуманной системой мотивационного и воспитательного воздействия.

Научное, возможно более глубокое и всестороннее изучение Культурно-воспитательного действия подлежащего права представляет важную задачу будущего, важную, в частности, с точки зрения положения: savoir pour prevoir – знать, чтобы предвидеть. Между прочим, одним из существенных недостатков политической экономии при современной ее постановке является именно то, что она, изучая действие частного права, остается на поверхности мотивационного действия, оставляя в стороне указанное, более глубокое и существенное действие подлежащего правового строя,

557

Существенно отличную от охарактеризованного выше нормирование хозяйственной жизни и систему правовой мотивации и педагогики представлял бы социалистический строй.

Как уже указано выше, здесь все члены общества имели бы право на пропитание и доставление средств удовлетворения других потребностей из общего фонда, на общий счет, и, с другой стороны, работоспособные обязаны были бы работать на общую пользу, участвовать в общем процессе производства хозяйственных благ с помощью общих орудий производства или исполнять другие порученные им функции в качестве руководителей или подчиненных исполнителей, согласно указаниям других. Вместо самостоятельного действия множества отдельных хозяйств, без какого бы то ни было общего плана и руководства со стороны какой-либо центральной власти здесь имелось бы единое общее хозяйство со сложной единой организацией, с единым планом, руководством и управлением, с единым руководящим и направляющим центром и сложной многостепенной иерархической системой подчиненных органов, с соответствующей правовой регламентацией деятельности центральных и верховных и множества подчиненных органов и т. д.

Эту систему можно охарактеризовать как систему централизации или планомерной организации в отличие от рассмотренной выше системы, которую можно назвать системой децентрализации, системой раздельности и самостоятельности множества отдельных лиц и хозяйств.

Что касается правовой мотивации подлежащего централизованного строя производства и вообще удовлетворения общественных потребностей, то ввиду права всех членов общества, детей и взрослых, на пропитание и удовлетворение других потребностей их общего фонда, той свободной или самостоятельной правовой мотивации эго-альтруистического свойства, о которой шла речь выше, здесь не было; вместо нее ввиду обязанности работать на общую пользу действовала бы система мотивации, состоящая в сочетании двух видов мотивационного действия права, а именно:

1) той мотивации, которую мы выше назвали специфически-правовой или непосредственной правовой мотивацией: разные деятельности на общую пользу, в том числе, например, полевые работы, шитье платья и т. п. происходили бы по долгу общественной службы согласно соответствующим правовым предписаниям,

2) той мотивации, которую мы выше назвали вспомогательной, необходимой в той мере (в частности, в размере такого дополнительного психического давления), какая соответствует достигнутому предыдущим правовым воспитанием и действием других факторов социального воспитания, нравственности, религии и т. д. уровню культурности человеческого характера. Чем ниже этот уровень, например, в случае преждевременной реформы, до достижения с помощью права собственности, наследственного права

558

и т. д. выработки известной, относительно высокой степени трудолюбия и иных элементов хозяйственной деятельности, тем более сильное дополнительное психическое давление было бы необходимо для хорошего или сколько-нибудь сносного функционирования подлежащего правового строя1.

Сообразно с указанными отличиями содержания и мотивации и воспитательное действие социалистического права было бы иное, более непосредственно направленное на выработку готовности и способности интересоваться общественными делами и соответственно действовать и т. д. (некоторые же элементы народного характера, выработанные предыдущим правом, например, склонности к наживе, жадность, склонности к семейным привязанностям и соли-дарностям, хотя бы на счет общего блага, подвергались бы обратному развитию, атрофированию).

Между прочим, что касается изучения действия подлежащего права, то именно обстоятельное исследование соответствующей правовой педагогики было бы центральной темой научного исследования в этой области; что же касается поведения, то существование науки, соответствующей теперешней экономической теории, изучающей, как мы видели, законы (тенденции) поведения, вызываемого гражданско-правовой мотивацией, путем соответствующих дедукций, не имело бы никакого смысла. Так как это поведение, за исключением случаев нарушения права, происходило бы, так сказать, «по-писаному», было бы исполнением предписанного правом

1 Сообразно с этим обычное связывание с идеями и стремлениями социализма идеи социального равенства представляет недоразумение. Оно означает предположение наличия такого совершенства характера народных масс, что достаточно наличия права без всяких санкций для усаешного действия подлежащего правопорядка; что достаточно каждому указать его обязанности, распределить работы и проч., чтобы все или почти асе проявили соответствующее радение, трудолюбие к проч.; чтобы все старательно, аккуратно и энергично работали, хотя лень, нежелание исполнять свой долг, небрежное, эгоистическое или даже бессовестное и циничное отношение к общественным интересам не связано ни с какими невыгодами; усердная, энергичная и высоко полезная деятельность не влечет за собой никаких выгод, никаких улучшений социального положения и т. д. Поскольку нет или, точнее, нет еще почвы для предположения столь высокого уровня народной психики, соединение или смешение идей социализма с идеей социального равенства представляет психологическую, или, специально, правно-психологическую несообразность. Движение к социальному равенству как к идеалу и в социалистическом строе может быть лишь постепенным, по мере успехов народного воспитания с помощью соответствующего права с надлежаще приноровленными санкциями, с движением вверх по социальной лестнице сообразно общественной дельности и общественным заслугам и т. д. Социальное неравенство есть правовой коррелят социального несовершенства, недостаточной воспитанности характера народных масс – по закону обратной пропорциональности. Впрочем, одна важная разница, что касается социального неравенства, существовала бы между социалистическим строем, даже преждевременным социалистический строем или социалистическим строем низших ступеней развития, и теперешним строем; а именно, ввиду упразднения наследственного права, необходимого, как видно из вышеизложенного, элемента теперешнего права и излишнего при социалистическом строе, неравенство имело бы личный только характер без добавления элемента наследственности.

559

и социальным начальством, то построение соответствующей «политической экономии» означало бы переписку уже написанного в кодексах и проч. Если бы (теоретическая) политическая экономия изучала не только то, чем ограничено теперь поле ее зрения, а и воспитательное действие права, а в области мотивационного действия права, сознав именно такую природу предмета своего изучения, она расширила свои рамки до пределов соответствующей общей теории, не ограничивалась бы изучением поведения, вызываемого теперешним гражданским правом, тогда об упразднении ее, конечно, не могло бы быть речи.

В теперешнем реальном правовом строе имеется одновременное существование и взаимодействие обеих кратко охарактеризованных выше систем правно-психического управления человеческим поведением и воспитанием: децентрализованной с самостоятельной мотивацией и т. д. и централизованной, организованной, коллективистской или, если угодно, социалистической.

Некоторые области жизни нормируются путем установления сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием им предмета и направления их деятельности, с единым направляющим центром, единым бюджетом и т. д.; и правовая мотивация, лежащая в основании деятельности, направленной на удовлетворение соответствующих общественных потребностей, состоит в комбинации специфически-правовой мотивации, мотивации сознания долга общественной службы (государственной, земской, городской и т. п.), и вспомогательной (повышение со службе в случае усердного и успешного исполнения долга и т. д.). Так, например, потребности государственной обороны (военное и морское дело), доставления правосудия (судебное дело), разные отрасли потребностей сообщения, почта, телеграф, железнодорожное дело, продажа спиртного, табака и т. п., где эти дела переведены в коллективное управление путем соответствующих монопольных систем, входят в сферу действия централизованной системы с главными центрами управления в столицах подлежащих государств. Под главным управлением этих центров, дающих директивы в форме законов в узком смысле слова и иных актов, действуют еще разные подчиненные коллективные хозяйства, земские, городские и т. д.; здесь, например, предметами коллективного, централизованного хозяйства бывают санитарное, больничное дело, известная часть училищного дела, городское освещение, водоснабжение, телефоны, трамваи и проч.

Другие области удовлетворения народных потребностей, в том числе насущнейших, например, в хлебе и других предметах питания, в одежде, жилище и проч. – находятся в сфере действия системы децентрализации с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению действующими хозяйственными центрами, с самостоятельной мотивацией и т. д.

560

§50

ПРАВО СОЦИАЛЬНОГО СЛУЖЕНИЯ И ЛИЧНО-СВОБОДНОЕ ПРАВО

Положения, установленные выше, не означают определений природы публичного и частного права в смысле указания обоих а отличительных признаков того, что принято называть публичным правом, с одной стороны, гражданским правом, с другой стороны. При первом установлении этих положений и обосновании их с помощью соответствующих специальных исследований автор вооб-, ще имел в виду не теоретические, а совсем иные задачи. Дело шло| об обосновании идеи о возможности и необходимости построения в1 дополнение к существующим наукам правоведения науки (законодательной и иной) политики права, в частности, цивильной политики, политики частного права, о выработке и обосновании единого научного метода для подлежащей науки, о выяснении природы посылок ее (правно-психологических: мотива пион ных и педагогических), об установлении и обосновании высшей задачи, идеала политики (воспитательного идеала воцарения действенной любви к другим и человечеству вообще) и т. д.

Что же касается вопроса об определении гражданского права, то автор в связи с выяснением существования и различной природы двух систем правового нормирования – децентрализованной и централизованной (Lehre vom Einkommen, II, S. 462 и ел.) указал следующее: 1) с точки зрения соответствующего понимания действия гражданского права о применении идеи «защиты интересен», об усматривании существа дела в защите частных интересов, в соответствующих исках, процессах и т. д., конечно, принципиально не может быть речи (ср. также 1-й том Lehre vom Emkommen, 1893, S. 327 и ел. об основном общественном значении институтов гражданского права как основе современного социального строя, несоизмеримо более существенном значении, чем, например, вопрос о монархической или республиканской форме правления и т. п.); 2) но, с другой стороны, поскольку речь идет об определении гражданского права, заменить традиционные, явно ошибочные признаки каким-либо другим признаком в качестве общего и отличительного не представляется возможным; по-видимому, па почве применимости гражданского процесса к разнородным правоотношениям, к гражданскому праву традиционно причисляются посторонние элементы {♦Der Civilprozess hat in das Civilrecht principiell verschiedenartige, heterogene Satze zusammengeworfen», Lehre vom Einkommen, II, S. 473); семья представляет особую социальную организацию: внутри ее действуют не начала меновых договоров и т, п., а начало социально-организованного строя, как и в государстве (с. 372 и ел., ср. об этом подробнее ниже); таким образом, вместо основанных на недоразумении и безнадежных попыток найти общие и отличительные признаки следует для выяснения природы и состава подлежащей

361

группы обратиться к приему не определения, а перечисления, указания составных элементов группы (с. 378, прим,). Изложение Lehre vom Einkommen не касается вопроса о составе так называемого публичного права. Лишь впоследствии в статье о незаконном обогащении в «Вестнике Права», 1900, № 2, с. 9 автор указал, что и под именем «публичное право» скрывается не класс, а эклектическая группа: «к системе правовой децентрализации в нашем смысле относится не только гражданское право, но и международное, межродовое в эпоху родового быта и т. д.» (ср. ниже).

Положение о необходимости введения в изучение права психологической точки зрения и соответствующих методов, в частности, изучения мотивационного действия права, применения в области гражданского права народнохозяйственной точки зрения (в отличие от точки зрения частных интересов) и т. д. – положения, обоснованные и подкрепленные целым рядом специальных исследований с результатами, получившими более или менее общее признание, – не встретили возражений в научной литературе, в частности, со стороны юридической и экономической критики «Учения о доходе», или были прямо признаны правильными (ср., например, критики, упомянутые во Введении, предисловие, с. 24, прим., ср. также: P. Oertmann, направление немецкой литературы частного права с 1896 года в журнале «Право», 1900 г., № 3, П. Покровский. Желательная постановка гражданского права в изучении и преподавании, Киев, 1896 г. и др.)- Впрочем, различие централизованной и децентрализованной системы встретило возражение в русской литературе, а именно со стороны профессора Шершеневича. Он указывает по зтому поводу следующее: «Некоторые совершенно сомневаются в возможности найти искомый признак, например, см.: Петражицкий. Lehre vom Einkommen, т. II, 1895, с. 473, прим. Последний автор заменяет понятие гражданского права системой децентрализации народного хозяйства (Ученые Записки Киевского Университета, 1896, № 8, LIV, Акционерная компания, 1S98, с. 28, прим.). В этом взгляде кроется ошибка, в силу которой смешивает* ся децентрализация и самоуправление. Для гражданского права децентрализация мало характерна. Притом все же не устраняется необходимость провести разграничительную черту между системами централизации и децентрализации народного хозяйства» (Шер-щеневич. Курс гражданского права, I, § 9, ср. его же критику моей книги «Bona fides в гражданском праве» в Журнале Министерства Юстиции, 1898, № 6, с. 281 и ел.). Но принципиальный с первого взгляда упрек в смешении совершенно разнородных понятий на самом деле есть чисто словесный упрек, основывающийся на том, что я употребил для выясненного мною понятия слово «децентрализация», существующее уже и применяемое в области государственной жизни в совершенно ином смысле (что для всякого знающего подлежащие два смысла должно было бы быть само собой ясным и, сверх того, мною особо подчеркивается в статье «Иски о незаконном

562

обогащении». Вестник права, с. 8: «в ином, более относительном смысле употребляется это слово в науке государственного права»). Притом следует добавить, установленное мною понятие отнюдь не следует смешивать и с государственно-правовым понятием «самоуправления». Имя «децентрализация» имеет в моем изложении тот специальный смысл, который мною указан, и привнесение понятий государственного права, все равно, государственной «децентрализации» или «самоуправления», представляет действительно смешение разнородных понятий. Разумеется, на почве такого отождествления децентрализации оказывается для гражданского права «мало характерной», правильно было сказать: «совсем не характерной» и даже более, характерной именно для государственного права, а не гражданского, так же, как и «самоуправление» – явление государственного быта.

В особенно полном и последовательном виде изложенные положения, как и другие общие идеи, обоснованные в Lehre vom Einkommen (ср.: Введение, предисловие и с. 70-71, прим.), были восприняты и популяризированы Р. Штаммлером в ряде его сочинений: «Wirtachaft und Recht», 1896; «Das recht der Schuldferhaltnisae», 1897; «Die Bedeutung des deutschen burgerlichen Gesetzbuch fur den Fortschritt der Kultur», 1900; «Die Lehre von dem richtigen Kechte», 1892; «Wesen des Rechtes und der Rechtswissenschaft» (Die Kultur der Gegenwart, Th. II, Abth. VIII, 1906); «Die Zukunftsaufgaben des Rechts und der Rechtswissenschaft» (там же). Эта, в частности, относится и к различию двух систем правового регулирования человеческого поведения: децентрализованной и централизованной. Ср., например, WLrtschaft und Recht, § 10, S. 46: «Общество, которое вело бы производство хозяйственных благ и общую борьбу за существование путем планомерной организации, управляемой из больших центров (in planmassiger Organisation von grossen CentraLpunkten aus zu leiten hatte), устранив частную собственность на орудия производства и независимую производительную деятельность отдельных лиц» и т. д.; там же, с. 52: «Социальное хозяйство как целое происходит планомерно организованным способом под центральным руководством»; там же, с. 121: «тот способ, при котором социальное нормирование происходит более планомерным образом из повелевающего центра правового нормирования и с помощью непосредственных предписаний отдельным лицам. Здесь «социальный» означает противоположность предоставляющему свободу нормированию человеческого общежития. Между тем как в области последнего нормирования законодатель стремится повлиять на (поведение) отдельных лиц лишь косвенным образом, пользуясь другими эмпирическими наблюдаемыми мотивами их» и проч. и проч.; Die Lehre von dem richtigen Rechte, с 246, имеется «альтернатива»: «Правовое нормирование регулирует совместную деятельность людей или путем прямых указаний из единого центрального пункта, или она предоставляет отдельным людям принимать участие в социальном процессе пропитания

563

и культуры (Ausbildung, воспитания?) свободно, путем самостоятельного решения»; там же, с. 249, 256 и др. (Ср. также применение понятий централизации и децентрализации к характеристике разных элементов хозяйственного строя и определению предмета политической экономии у Дитзеля, в названном выше капитальном в области экономической «гносеологии» его труде, с. 86 и ел.: «Исторические хозяйственные строи могут быть охарактеризованы как компромиссы между децентрализованным и централизованным строем, как смешанные формы различного содержания, смотря по размеру сферы господства того или другого строя.)

Эти сложные и изменчивые экономические строи действительности экономическая теория разлагает на их составные части и подвергает основные формы отдельному, изолирующему изучению. Она исследует течение хозяйственных процессов, с одной стороны, при предположении, что экономический строй имеет децентрализованную природу, с другой стороны, при предположении, что он имеет централизованную природу» и т. д. (Как видно из указанного выше, с. 559, в последнем положении Дитаеля имеется недоразумение, ибо во второй области экономической теории в обычном смысле нечего делать.)

Главная идея сочинения Штаммлера о хозяйстве и праве состоит в том, что право в человеческой общественной жизни представляет управляющую, регулирующую, обусловливающую «форму», а социальное хозяйство есть управляемая, обусловленная правом «материя». Причем, как видно из его объяснений, подлежащие метафорические и туманные сами по себе выражения означают не что иное как то, что право определяет своим мотивационным действием хозяйственные явления; ср., например, с. 236: «Только в определяющем (побуждающем) воздействии внешних предписаний (норы права) на отдельных людей осуществляется с точки зрения социального хозяйства регулирование последнего; и, наоборот, в каждом социальном регулировании заключается необходимо воздействие на отдельных людей, подчиненных праву. Это регулирование происходит именно путем установления норм, стремящихся побуждать людей к определенному поведению (welche die Genossen zu vorgesetzem Verhalten zu besthnmen suchen). Нормы суть средства для достижения известного человеческого поведения; они направлены ва возможно большее обеспечение надлежащей общественной совместной деятельности. Таким образом, в каждом отдельном случае социального нормирования заключается воздействие на отдельных людей, понуждение и побуждение их (к известному поведению)»; с. 285: «Правовое нормирование утилизирует таким образом человека и его эмпирические склонности и влечения для достижения надлежащей совместной деятельности и стремится путем соответствующего воздействия на эти склонности и влечения исполнить свою задачу достижения правильной социальной жизни, подобно тому, как техник утилизирует познанные законы природы для достижения по-

564

ставленной ему цели»; с. 312: «регулирование социальной жизни происходит путем воздействия на отдельных членов общежития. Это воздействие может состоять в непосредственных приказах и непосредственном побуждении к известному действию и поведению; или оно может происходить косвенным образом, а именно тем путем, что законодатель принимает в расчет разные возможные отдельные воздействия на подданных... Во всяком случае несомненно, что если бы право не предприняло того или иного определенного нормирования, подлежащие социальные явления были бы невозможны; и косвенный способ побуждения отдельных людей к известной желательной совместной деятельности остается воздействием и решающим причинным определением» и проч. и проч.

Сообразно с этим он определяет природу и задачи политической экономии следующим образом (с. 204): «Политическая экономия в качестве особой социальной науки представляет не что иное и не может представлять ничего иного, как изучение определенных систем права со стороны их фактического осуществления,

А тому, который бы захотел по поводу этого определения не надоедливо придираться (belastigend zwacken) к отдельным выражениям, в спорить и отрицать по существу, тому я ставлю требование: привести мне хоть одно политико-экономическое понятие или учение, которое бы содействовало научному освещению и пониманию социальной жизни людей как таковой, и которое бы не находилось в зависимости от определенного внешнего нормирования человеческой совместной жизни; так что оно при предположении отсутствия этого конкретного нормирования не потеряло бы всякого смысла и не превратилось бы в нечто ничтожное»1.

Что же касается вопроса об определении гражданского права и отличия его от публичного, между прочим, вопроса, приобревшего в 1896 г. особую актуальность и остроту в Германии ввиду издания нового гражданского уложения и постановления ст. 55 закона о введении в действие этого уложения о том, что действующие в отдельных германских государствах нормы права отменяются новым уложением, поскольку они представляют частно-правные нормы, – то весьма обильная новейшая цивилистическая литература по этому вопросу, возникшая с большой быстротой на почве нового уложения (в виде множества учебников и иных систематических изложений и комментариев нового гражданского права), относится к нему следующим образом:

1. Большинство цивилистов, высказавшихся за время с 1896 г. по этому вопросу (особенно цивилистов, впервые высказавших свое

1 Ср> там же о воспитательном действии права, с. 240, 290, 608 и др.; о его социальной идеале и полемике со мной по этому поводу ср.: Введение, с. 70-71 прим.

565

мнение в этот промежуток времени), признают прямо или молчаливо невозможность научного его решения путем соответствующего едино-го определения, указания общих и отличительных признаков1.

1 Между прочим, Stier-Somlo. Die Emwirkung des burgerlichen Rechts avif das preuslsch-deutsche Verwaltungsrecht, 1900, публицист (как видно иа содержания его книги, не знакомый с содержанием Lehre vom Einkommen и не имеющий в виду положений, установленных в втой книге), сообщив, что «большинство писателей на почве нового гражданского уложения считают допустимым отказываться от обсуждения и указания общих начал разграничения частного и публичного права*, (с. 17), и подтвердив это сообщение приведением длинного ряда писателей и сочинений, проявляющих такое скептическое и «нигилистическое» отношение к проблеме (в том числе трудов Plaunk'a, Neudner'a, Eck'a Enneccenis-Lehmann'a, Bendix'a Weyl'a, Kruckmann'a и др., с. 17-26), выражает по этому поводу удивление и решительное порицание. Полагая, что в отказе дать или принять какую-либо общую формулу определения и в указании на необходимость сортировки по отдельным областям и вопросам заключается логический порочный круг, он решительно заявляет (с. 26): «И поэтому приходится по адресу весьма многочисленных юристов (слишком многочисленных, uberrelche Anzahl von Juris ten) с полной определенностью выставить и дальше защищать утверждение, что без встретившего такое презрительное отношение общего абстрактного обсуждения имеющей здесь основное значение проблемы совершенно невозможно обойтись*. Упрек, конечно, неправильный, ибо раз дело идет об эклектической группе, а не о классе в собственном смысле слова, как уже было указано в Lehre von Einkommen и будет обстоятельно выяснено ниже, то именно научно-серьезное и осторожное отношение к вопросу должно состоять в отказе от установления общей формулы. То решение проблемы, которое сам Stier-Somlo считает правильным и отстаивает, сводится к восстановлению прежде господствовавшего взгляда о различии защищаемых интересов; в частности, оя полагает, что гражданское право имеет исключительно в виду интересы и цели участвующих в подлежащих правоотношениях лиц, что «разве случайно, без соответствующего намерения его действие может выйти за пределы интересов и целен участников подлежащих правоотношений» (с. 57).

Конечна, изложение Stier-Somlo (не требующее ввиду выясненного выше подробного изложения и критики) не переубедило цивилистов и вообще не оказало влияния на последующую литературу; ср., например: Е. Landsberg. Das Recht des burgerhcgen Gesetzbuches v, 18. Aug. 1896, I, 1904, § 3 (автор цитирует сочинение Stier-Somlo как заключающее обозрение различных мнений, но решительно отвергает теорию различия интересов и не считает вообще возможным найти какое-либо единое определение, а довольствуется перечислением. К гражданскому праву он относит «все те нормы права о личности, семействе и имуществе, которые не подвержены притяжению публичного права. Подвержены они этому притяжению, если они в то же время касаются государственных – или церковных – дел, иди также, если они относятся к безусловно-принудительному праву», к праву, требующему безусловного соблюдения); J. Bier maim. Burgerl. Recht, I, 1908, § 14 (автор указывает на теоретическую и практическую важность, но вместе с тем и большую затруднительность решения вопроса, приводит затем «знаменитое» выражение Ульпиана и по этому поводу замечает: «Таким образом, Ульпиан придает значение цели норм права; по его мнению, нормы, которые служат общим интересом, относятся к публичному праву, нормы, которые служат интересам отдельных лиц, относятся к частному праву. Но этот критерий не может быть признан годным. Целью права является всегда содействие общим интересам, а во всяком случае никогда забота о частных интересах на счет общих. Таким образом, следуя Ульпиану, следовало бы признать все право публичным.., Следует придавать значение не цели, а содержанию норм. Публичным правом является такое, которое регулирует отношения, в которых участвует государства, а именно государство в качестве такового, т. е. в качестве носителя высшей власти. К государству приравниваются общины и другие публично-правовые юридические лица... Право, которое регулирует другие отношения, есть частное право. Сообразно с этим публичным правом является право, определяющее организацию и деятельности государства» и т. д.); дальнейшие литературные подтверждения ср. ниже, в тексте и примечаниях.

566

В качестве наиболее удачной попытки разграничения частного и публичного права без (невозможного по существу) классового определения в собственном смысле слова, особого внимания заслуживает учение Карла Кроме. Он, по-видимому, дает общее определение (К. Crome. System des deutschen biirgerlihen Rechts. I, 1900, 14):

«Различие публичного и гражданского права коренится (не в приведенных автором раньше и отвергнутых им критериях, а), напротив, исключительно в содержании правоотношений и касающихся их норм права. Если эти правоотношения относятся к сфере жизни единого общественного целого (des Gesammtwesen) – государства, общины и т. д., – то это публичное право. Такова, например, вся организация этих общественных союзов; но сюда же относятся и такие отношения отдельных лиц к общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других обязанностей и прав государственных подданных, как таковых, и членов коммунальных союзов, избирательных прав, прав на жалованье и т. п.)... Напротив, относятся к частному праву правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, например, право собственности, долговые требования, семейные права».

Но эта характеристика природы публичного права и отличия его от частного представляет на самом деле решение вопроса по методу не единого принципа и определения в узком смысле, а перечисления, указания составных элементов группы. Дело в том, что, как я уже указал в «Lehre vom Einkommen», и сознает и Crome, семья представляет тоже единую социальную организацию с общим единым управлением, с подчинением ему других как членов и т. д. Так что существо его определения можно выразить так: публичное право = праву социальной организации (или централизации) – {минус) право семьи. Частное право = праву отдельности, разрозненных личностей + право семьи (особой малой социальной организации). Как я уже сказал, это сознает сам автор. А именно, указав на крайности индивидуализма, который бы повел к распаду общества на элементы, и социализма и на правильность среднего решения вопроса, сочетания принципа индивидуальности и принципа общественных союзов, автор говорит следующее:

«Общественные союзы, членами которых состоят люди, различны. Прежде всего из одиночества переходит индивид в семейный союз. Отсюда проистекает подчинение и главенство различных членов семьи в общем семейном интересе – социальное право, которое мы все-таки еще относим к частному праву, потому что наше житейское воззрение относит семейную жизнь к частной».

Дальше автор называет государство и другие «принудительные организмы», являющиеся членами государства, провинции

567

(губернии) и т. д., и относит право подлежащих социальных организаций к публичному праву1.

В ясной и решительной форме в пользу метода перечисления выступает, между прочим, в новейшей русской литературе профессор Д. Д. Гримм (Курс римского права, I. 1904, § 13). Указав, что теория различия интересов покоится «на совершенно ложном базисе», что именно институты гражданского права суть «институты, представляющие огромный общественный интерес* (с. 78), автор со своей стороны полагает, что «всякая попытка теоретического обоснования деле* ния права на публичное и частное» является «безнадежной» {с. 81), «Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоя-тельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления (роль объединяющего фактора, по мнению автора, сыграл гражданский процесс, одинаковая охрана «в порядке гражданского суда», (с. 81). Раз это так, то задача исследователя, и в частности догматика, призванного

1 Сходно по содержанию учение двух других выдающихся и авторитетных цивилистов: Коэака и Эннекцеруса.

Учение Козака (К. Coeack. Lchrbueh des deutschen burgerlichen Rechts, I, § 2, 4-е изд., 1903) состоит в следующем:

«Гражданское право. Под ним следует разуметь систему норм права, которые имеют дело с частными лицами как таковыми. Противояоложно гражданскому праву публичное право, т. е. право служащих общественному интересу организации, стало быть государства, общин, церкви и т. д.; лишь поскольку эти организации приравниваются правом к частным лицам, что по общему правилу имеет место в тех случаях, если они вступают в частно-хозяйственные меновые отношения, например, приобретают участки земли, заключают заем, и их правоотношения относятся к частному праву», К этому пояснение мелким шрифтом: «Попытки дать более точное разграничение частного и публичного правд мы здесь не предпринимаем, так как затруднения, которые здесь имеются а большой числе, лучше обсуждать в свнзи с публичным правом».

В более ранних изданиях своего учебника, в частности, в первом, в пояснении мелким шрифтом автор говорил: «Это определение частного права имеет несколько поверхностный характер; оно имеет только целью указать, какие нормы права по соображениям целесообразности или за отсутствием иного обоснованного выхода по традиции соединяются в одну замкнутую систему. Этим объясняется, что так определившееся гражданское право совершенно лишено единого характера; так, например, право заключения брака и развода, которое всеми причисляется к гражданскому праву, так как оно касается частных лиц как таковых, едва ли имеет что-либо общее с равным образом относящимся к частному праву вещным и наследственным правом».

Учение Эннекиеруса (Enneccerus-Kipp-Wolff. Lehrbuch des burgerlichen Rechts, I, 4-е изд.. 1909, § 31) состоит в следующем;

«Мы делим все право на публичное и частное.

Люди являются предметом правового нормирования не только в качестве отдельных существ; они соединяются также в различные организованные совокупности, в которых господствует объединенная человеческая волн и которые поэтому нашему естественному и правовому воззрению представляются право- и водеспособными единствами и поэтому могут быть названы коллективными существами (Gemeinweaen). Если такие коллективные существа непосредственно устроены правом (а не частной волей) в интересах общего благосостояния, то мы их называем публичными коллективными существами. К ним относятся: а) Государство... » Автор насчитывает их четыре категории, в том числе «церк-

568

излагать данную положительную систему частного права, сводится к тому, чтобы, во-первых, перечислить те институты, которые на основании установившейся практики причисляются к частно-правным и, во-вторых, указать то практическое значение, которое связано с подведением подлежащих институтов под эту рубрику» (с. 82). Сообразно с этим автор перечисляет институты гражданского права, деля их на личные и имущественные («право вещное, обязательственное, семейно-имущественное и наследственное»), и указывает, что «остальные личные и имущественные отношения (как, например, отношения к органам власти как таковым, отношения податного права и т. п.) регулируются нормами публичного права» (с. 82).

2. Как уже видно из приведенных выше (в тексте и примечаниях) данных, формула защиты частных интересов (и вообще формула защиты интересов) большинством прямо или молчаливо (без упоминания и обсуждения) отвергается, а вместо нее для разграничения частного права от публичного выдвигается характеристика публичного права как организационного права, права общественных организаций, коллективных единиц, или дается

ви, т. е. организованные христианские религиозные общества», а затеи он продолжает: «Я вот публичным правом мы называем право, регулирующее отношения публичных коллективных существ как таковых», которое, иначе говоря, определяет право господства и обязанности, принадлежащие совокупности из-за ее качества как совокупности. Напротив, где такое коллективное существо вступает а такие отношения, какие бывают и у отдельных людей (например, в качестве кредитора, должника, собственника, наследника), там дело идет не о публичном, а о частном праве.

Частное право регулирует правоотношения, в которых индивиды находятся в качестве таковых (не в качестве членов публичных коллективных существ). Но и отношения публичных коллективных существ относятся, как уже отмечено выше, постольку к частному праву, поскольку они покоятся не на их властном положении и их задачах как публичных коллективных единиц».

Существенным недостатком этих характеристик является, между прочим, то, что они не проводят последовательно одного принципа деления: кормы социальной организации, прочие нормы, нормы иного содержания, кормы раздельности, а примешивают к нему, в частности, при определении частного права предлагавшийся прежде некоторыми и справедливо отвергнутый господствующим мнением критерий качества, в каком выступает индивид, критерий, как мы видели выше, с. 631, совершенно несостоятельный.

Что касается затем специально учения Козака, то он сак, как мы видели, сознает, что его формула не содержит удовлетворительного решения «затруднений»; что касается Эннекцеруса, то он не напрасно перечисляет четыре категории публичных социальных организаций; ибо семья представляет тоже социальную организацию, право отеческой власти, право детей на заботу со стороны отца и т. д. принадлежат этим лицам как членам этой социальной организации, а не как отдельным индивидам; подлежащие отношения между родителями И детьми основаны не на «частной воле», договоре детей с отцом, а на непосредственном предписании прав и т. д.

Затем, Эннекцерус, следуя учению представителей науки государственного права о том, что государственные правоотношения существуют только между государством как единым лицом и отдельными людьми, а все прочие нормы, например, определяющие отношения между монархом и министрами и проч., представляют только объективное право, не создающее субъективных прав, а т. д., и деля в то же время все право (т. е. и «объективное право») на две категории по правам и обязанностям, – совершает, очевидно, деление без основания деления (fundamentum diviaionis).

569

перечисление подлежащих общественных союзов (государство, общины, церковь...) с указанием, что подлежащее право есть публичное право.

Следует, впрочем, оговориться, что некоторые и притом весьма выдающиеся в авторитетные юристы остались при прежнем мнении о различии интересов как критерия различия частного и публичного права.

Мы имеем в виду прежде всего и главным образом Дернбурга. Этот корифей новейшей цивилистики сохранил и в новейших изданиях своего учебника пандектного права свое, приведенное нами выше (с. 515), учение1. И в новейшем своем сочинении, посвященном новому германскому гражданскому праву (Das burgerlichen Recht des deutschen Reichs und Preussens. I, § 13. 17), Дернбург все еще не оставил прежней точки зрения. Здесь, впрочем, имеются некоторые уступки в направлении признания затруднительности установления какого-либо единого решения и в направлении принятия во внимание начала социальной организации. Так, здесь (§ 13) читаем:

• Вовникает трудный вопрос, какие нормы права в смысле ст. 55 (ср. выше, с. 563) следует относить к частному, какие к публичному праву. Новое гражданское уложение этого особо не указывает; но оно разумеет под публичным правом те нормы, которые непосредственно касаются государственного строя, публичных, корпораций, вообще учреждений, служащих совокупной жизни вации, в отличие от норм права, в области которых на первом плане находится интерес отдельного лица2. Но этим

1 Несмотря на признание правильности и введение в содержание учебника многочисленных результатов специальных исследований, имеющихся в «Lehre vom Einkommen» и «Fruchtverthellung» и проводящих противоположную точку зрения (Pandekten, I, §§ 78, 205, II, §§ 28-30, III, § 22, где, между прочим, в тексте дается объяснение института деления дотальных доходов с мотивационной точки зрения, исключающей применение к соответствующим правам мужа и жены с точки зрения охраны их, данных лиц, интересов и т. д.); так что получилось внутреннее противоречие, несогласованность. Эту несогласованность можно усмотреть в ясной и наглядной форме (и без сопоставления одобренного Дернбур-гом содержания специальных исследований Lehre vom Einkommen и т. д. с его учением о природе частного права), если сравнить его учение о природе частного права с тем, что он говорит в прим, 9, § IT первого тома («Школа естественного права и историческая школа») в связи с характеристикой новых течений в иауке гражданского права и ее задач, по поводу направления исследований Lehre vom Einkommen: «Beachtenswerthe Betrachtungen iiber «Civilpolitik*. d. h. den Elnflues der Rechtзза:ze auf das Volksleben, insbesondere den Volksreichtum, die Volkaaeele und die Geschtaltung, welche hiernach den RechtBsatzen zu (jeben ist, entwickelt Petrazycki in seinem Buch «Dae Einkommen», besonders Bd. 2, S. 437 fit. Одобряя здесь, в § 17 народно-хозяйственное и психологическое направление теоретического исследования гражданского права и обсуждения соответствующих практических, привно-политических вопросов, автор несколькими страницами дальше, в § 21 повторяет прежнее учение о частных интересах, как «принципиальном» критерии специфической природы гражданского права.

2 Конечно, это мнение автора, а не гражданского уложения; ко в юриспруденции имеется естественная ввиду выясненного выше, в § 14 тенденция основывать свои мнения, даже чисто теоретические взгляды, например, о природе права, субъектов права и т. п., на авторитете законов,

670

дается разве некоторая общая точка зрения, а отнюдь не критерий, по которому следует резко и определенно и во всех союзных государствах одинаково проводить границу. В отдельных случаях следует решать по историческим данным, принимая во внимание развитие государств и их строя. Сообразно с этим вопрос следует решать отдельно для разных союзных государств, и решение может быть различным для разных государств».

Вторым выдающимся цивилистом, оставшимся при прежнем мнении о различии интересов как критерия различия частного и публичного права, является Эндеман1.

В первых изданиях своего популярного и выдержавшего много изданий учебника гражданского права он держался исключительно точки зрения различия интересов, хотя, по-видимому, без признания этого критерия вполне удовлетворительным (I, 3-е изд., 1897, § 6); «Обычный принцип деления гласит: право, имеющее в виду интересы отдельных лиц, есть частное право; право, имеющее целью благо государства, есть публичное право. Сколько-нибудь значительных успехов (в деле разграничения частного и публичного права) по сравнению с тем, что дает это римское правовое правило (Rechtsregel), мы и до нынешнего дня не достигли». (Далее автор отвергает другие критерии.)

В позднейших изданиях положение несколько изменено в направлении принятия во внимание момента коллективной организации и признания гражданского права группой, состоящей из разнородных и не допускающих единого определения элементов, но без окончательного устранения критерия различия интересов.

Отвергнув критерий имущественного характера, участия государства, бывающего субъектом и частных прав, и природы нормы (один и тот же закон может быть основанием и для частных прав, и для публичных правоотношений), он продолжает:

«Правильнее обращать внимание на цель нормируемых фактических отношений» (Thatbestande, в примечании автор ссылается на изречение Ульпиана; но Ульпиан говорит о цели самого права, а не нормируемых юридических фактов или Т. п.; конечно, нанимающий квартиру обыкновенно нанимает ее для своих частных целей и т. д.; предлагаемая автором формулировка в существе дела представляет не следование «обычному принципу», а оставление его). Где правоотношение захватывает индивида как подчиненного члена высшего единого целого, там имеют решающее значение интересы общего блага; что для последнего представляется необходимым или целесообразным, составляет предмет публичного права и не может

1 Хотя и он в других местах выражает свое одобрение и согласие по адресу исследований, решительно проводят их противоположную точку зрения (ср., например, его отзыв о «Fruchtverthellung» в Juristische Lltteraturblatt, 1892, № 40 и о Lehre vom Einkommen в «Einfuhrung in das Studium dee BiirgerlLchen GB», I, § бб прим. 1 («Fruchte»), Lehrbuch, I, § 56, прим. 9, ср. там же £ 122, прим, 1, 2 и др.).

571

быть распространяемо осуществлением частных интересов. Напротив, где дело идет только об обладании и обмене благами или других правоотношениях, не относящихся к государственным задачам, там имеются индивидуальные интересы, которые таким образом подвержены частно-правному нормированию. Но законченного определения и достоверного критерия это не дает. Состояние права, как оно развилось и имеется теперь, вообще делает такое определение невозможным. В деле определения границ обеих областей права имели отчасти решающее значение исторнческие события или политические основания. Они между прочим повели к тому, что такие институты, как брачное право и право опеки, в строе которых сильно выступает публичный интерес, были отнесены к гражданскому праву»...

К числу оставшихся при прежнем мнении, хотя тоже с некоторыми уступками в пользу принципа организации или централизации и в пользу признания неопределимости гражданского права, следует также отнести Бллинека. Во втором издании 1905 г. его «Системы субъективных публичных прав», изданной впервые в 1892 г., имеется перепечатка прежних положений о различии интересов и durfen и konnen (ср. выше, с. 534). Иначе он излагает тот же вопрос в появившемся впервые в 1900 г. куре «Права современного государства» (Das Recht des modernen Staatea. I, ALlg. Staatslehre, 12-я глава, с. 145 и ел.). Наряду с прогрессом в разных других отношениях (в том числе признанием необходимости введения в науку права правно-политического изучения, с. 17, а равно психологического, в частности, мотивационного изучения1, эта книга содержит также значительное улучшение характеристики частного и публичного права. А именно здесь он в одной части курса говорит следующее: «Противоположность между частным и публичным правом может быть сведена к тому основному положению, что в частном праве отдельные лица противостоят друг другу, как принципиально неподчиненные друг другу, соподчиненные («Nebengeordnete», что, впрочем, ошибочно, ср. рабство, наем прислуги и т. д., см. ниже), так что частное право регулирует отношения отдельных лиц как таковых, между тем публичное право регулирует отношения

1 Он даже считает необходимым ввести понятие мотивадионного действия в само понятие права: «Необходимым признаком всякого права является его действительность – действие (Gitligkeit). Правовая норма является только в том случае элементом правопорядка, если она действует, право, которое уже более не действует, или право, которое еще только должно стать действовать, не есть право в истинном смысле слова. Но норма действует в том случае, если она обладает способностью оказывать мотивационвое воздействие, определять волю» («wenn sie die Fahigkeit hat, motivirend zu wirken, den Willen ги bestimmen», 11-я гл., с. 303) и т. д. В этом отношении он идет слишком далеко; причинное действие не следует вводить в само понятие класса, а только изучать в соответствующей теории класса. В других отношениях он, напротив, еще не достигает усвоения и последовательного проведения психологической точки зрения: существенными признаками корм права он считает то, что они «исходят» от «признанного внешнего авторитета», что «их обязательность гарантирована внешними силами (властями, Machte)» и проч.

672

между различными субъектами господства или организации и функции субъектов господства» (субъектом господства в области государства, по учению автора, является само государство как особая личность, вообще, субъекты господства = коллективные единства) «и их отношения к подвластным» (с. 346). Но эту противоположность он не считает «абсолютной», в области отдельных правоотношений дело идет в конце концов о том, «преобладает ли при его нормировании объективным правом индивидуальный или социальный интерес», но вообще представляется «затруднительным установить в отдельных случаях границу между частным н публичным правом. Государство и публично-правные союзы являются не только носителями публичной власти, но и субъектами хозяйств, управляющими ими с помощью средств, доступных каждому, средств не злостного характера. Проведение границы между действиями союза, как субъекта господства и как частно-хозяйственного субъекта, представляет главным образом дело позитивных постановлений конкретных правопорядков» (там же, с. 347). «Публичное право есть такое право, которое связывает единое коллективное существо в его отношениях к другим единствам того же порядка» (автор имеет в виду международное право) «и к подчиненным лицам» (там же, с. 348).

В других же частях изложения автор применяет понятие централизации (конечно, не в смысле государственно-правовой терминологии, а в смысле предложенного в «Lehre vom Emkominen» понятия, ср., например, с. 234, 235, 237 и др.). «Чем более известные культурные интересы могут быть удовлетворены путем единой, обширной организации, т. е. путем централизации (durch einheit-Ucheumfassende Organisation, d. h. durch Centralisation, в тексте подчеркнуто), тем больше притязание государства и по адресу государства, чтобы подлежащее дело находилось в исключительном или преимущественном заведывании государства» (234; «Государство может эти и т. п. деятельности» (почта, железнодорожное дело, школьное и т. п.), «если оно их осуществляет само или через других, возводить в публичные в правовом смысле, в силу своей обширной власти превращения частного права в публичное», с. 571). «Развитие нового времени проявляет усиливающийся процесс сначала социализации, а затем и централизации, включения в государственную сферу (der Centralisirung, der «Verstaatlichung») бывших прежде индивидуальными деятельностей. Каков будет объем этой социализации и централизации, каковы ее окончательные границы, этого на основании известного нам мирового положения совершенно невозможно определить». На основании подлежащих подробных объяснений автор так определяет государство с телеологической (правно-политической) точки зрения: «государство представляет удовлетворяющий планомерной, централизованной деятельное шью с помощью внешних средств индивидуальные, национальные и общечеловеческие интересы солидарности в направлении общего

573

прогрессивного развития, властный обладающий юридической личностью союз известного народа1.

Так как Еллинек, как видно из приведенных мест, сознает а сам указывает, что одни и те же «культурные интересы» могут быть осуществляемы или путем централизации, путем публичного права, или путем децентрализации («индивидуальной деятельности») на почве частного права, то, очевидно, о различии частного и публичного права по интересам в соответствующих частях изложения не может быть уже речи2.

Занятие отыскиванием общих и отличительных признаков, с одной стороны, того, что принято относить к публичному праву, с другой стороны – того, что принято относить к частному праву, представляет вообще в области теории как таковой занятие научна несостоятельное и недопустимое по методологическим соображениям, изложенным во Введении (§§ 4- б)3.

1 Ввиду приведенного выше упрека профессора Шершеневича по адресу теории централизации и децентрализации в смешении децентрализации и самоуправлении небезынтересно отметить, что Еллинек, очевидно, такого смешения не усматривает. В том месте, где речь о централизации и децентрализации в условном смысле терминов науки государственного права (19-я глава), Еллинек указывает, что понятия централизации и децентрализации (и государственной смысле) имеют лишь относительное значение, что строгая централизация в этом смысле, если оставить в стороне некоторые совершенно мелкие государственные образования, в действительности не встречается, что везде имеется большая или меньшая децентрализация (с. 573 и ел.). Впрочем, об усматривании в подлежащем учении «смешения децентрализации н самоуправления» с его точки зрения уже потому не может быть речи, что самоуправление он не противопоставляет децентрализации, а, напротив, признает его одной из основных форм децентрализация (в смысле государственного права), с. S31 и ел.

2 Таким образом, в сочинениях Еллинека имеются три различных, друг с другом несогласованных учения о различии частного и публичного права. Причем отношение их таково, что одно из них, само по себе, с полной ясностью и очевидностью обнаруживает несостоятельность двух других. Почему он тем не менее счел возможным сохранить в новом издании «Системы публичных субъективных Брав» свое прежнее учение в полком неприкосновенном виде и в разделе «Общего учения о государстве*, посвященном делению права на частное и публичное, поместив какое-то неясное компромиссное учение и лишь в других частях изложения только косвенно признать правильность иного учения и пользоваться ям для различных объяснении, представляется странным и с научной точки зрения необъяснимым.

8 Это не означает упрека в соответствующей ненаучности до адресу предшествующей литературы, посвященной этому делу- Ибо, поскольку речь идет о догматике права, а не о теории права как таковой, соответствующие словотолко-вательные занятия, как это было в своем месте во Введении (с. 68 прим.) указано, вполне допустимы и даже необходимы. Например, для правильного применения упомянутой выше 55-й статьи закона о введении в действие нового германского уложения не только можно, но и необходимо определить, что следует разуметь в смысле этой статьи под гражданским правом, а для этого надо выяснить признаки того, что традиционно принято относить к гражданскому праву, и т. п, Занимаясь этим, германские цивилисты не совершают никакой методологической погрешности, а, напротив, поступают вполне правильно.

Другое дело – теория права, теория в собственном смысле, в отличие от догматики, имеющей вид теории. Здесь должна производиться самостоятельная, а не словотолковательная классификация по началам принципа адекватности научных теорий. Впрочем, и для успешного решения подлежащих догматических вопросов необходим соответствующий теоретический свет. Так что и догматикам следовало бы для вполне сознательной и правильной постановки проблемы прежде всего иметь в виду самостоятельное теоретическое решение классификационной проблемы.

674

Но изложенные выше положения, независимо от их значения для выяснения действия и социального значения права, в частности, гражданского права, для выяснения природы современного социального строя и других, бывших прежде или возможных в будущем строев, для выяснения отношения права и хозяйства и соответствующих наук и т. д. – содержат базис для построения самостоятельной (независимой от привычек называния и иных традиций) классификации права (и для выяснения природы и состава традиционных групп: частное и публичное право).

Для решения подлежащей задачи необходимо принять во внимание то, что было выяснено выше, в § 2 об «Организационной функции права. В особенности о природе государственной власти и государства».

Там мы убедились, что социальные организации, вызывающие впечатление как бы единых организмов с единой «волей», с единым управляющим нервным центром и системой подчиненных органов, действующих согласно потребностям и благу целого, и порождающие, на почве ассоциации идей по сходству, соответствующие социологические и государственно-правовые учения, имеющие биологический вид, – создаются развитием особых правовых, императивно-атрибутивных психических явлений.

Сюда относятся прежде всего явления права социальной, социально-служебной власти – соответствующие подчинения.

Служебные или социальные власти мы охарактеризовали как такие власти, с которыми сочетаются правовые обязанности заботиться о благе подвластных или об общем благе известного общественного союза (семьи, рода, племени и т. д.) и которые подлежат осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее исполнения; они существенно отличаются от господских властей, например, по отношению к рабам, слугам и т. п., где такой обязанности и такого ограничения права власти не имеется.

Оставляя пока в стороне обязанность заботиться о благе подвластных и пользуясь выясненным выше, в § 32 об объектных представлениях в области права, мы можем теперь точнее определить природу и специфическое различие подлежащих двух видов прав и правовых мнений и убеждений следующим образом:

Объектами прав социально-служебных властей являются соответствующие повеления и иные действия на благо подвластных или социальной группы, в отличие от прав господских властей, объектами которых являются повеления, воздействия на подвластных, наказания и т, д. просто (не на благо подвластных).

С научно-психологической точки зрения, имея в виду соответствующие реальные психические явления, следует сказать, что специфическое различие социальных и господских властей состоит в различии объектных представлений.

В состав объектных представлений сознания социально-служебных властей входят представления блага подвластных или

575

социальной группы, служения им или общему делу, представления, заключающие в себе соответствующие директивы для поведения и ограничение сферы применения подлежащих воздействий на подвластных, приказов, наказаний и проч.; между тем как в составе объектных представлений сознания господской власти, например, по отношению к рабу, таких представлений и соответствующих директив и ограничений поведения не имеется, так что не исключается, например, и эксплуатирование послушания и сил подвластного для личной наживы, для удовлетворения личных прихотей, для забавы гостей и т. п.

Фактически интересующие нас представления: блага подвластных, общего блага, служения подвластным или общему делу, имеют в психике переживающих подлежащие акты сознания по большей части более или менее смутный, неотчетливый характер или даже остаются «под порогом сознания», в виде соответствующих диспозиций; но путем обращения внимания на них, например, путем расспросов, обращенных к «отцам семейства», опекунам, представителям родовой, племенной власти, монархам и т. п., относительно того, как они понимают свое право повелевать подвластными, распоряжаться их судьбой и их делами и т. д., так ли, что они имеют право повелевать, распоряжаться их личностью и делами (например, подопечных) для личной наживы, удовлетворения своих прихотей и т. п., или же так, что они имеют право только на такие распоряжения, которые соответствуют задаче заботы о благе подвластных (например, подопечных) или о благе подлежащей социальной группы, семьи, рода, народа, государства, – можно легко привести в ясность содержание подлежащих правовых убеждений и убедиться в наличии в составе их указанных нами представлений – директив для поведения и существенных ограничений допустимых по правовой совести видов властного, начальнического поведения. Существенно иной в этом отношении состав объектных представлений обнаружило бы изучение господской правовой психики, психики господ рабов (по историческим памятникам), господ нанятой прислуги и проч.

По указанному различию в объектных представлениях мы делим подлежащие правовые явления, мнения, убеждения и подлежащие проекции – нормы власти, права власти и т. д. – на социально-служебные, или публично-правные, и свободные (от подлежащего служения), или частно-правные.

Ввиду того, что иногда особенность публичного права усматривается в том, что здесь имеется власть и подчинение, между тем как в частном праве имеется равенство, независимость или т. п., следует особо подчеркнуть, что это, конечно, недоразумение, и притом недоразумение не с нашей только точки зрения, точки зрения самостоятельной, независимой от традиций, привычек называния и т. д. классификации, а и с точки зрения традиционного распределения материала между группами: частное право – пуб-

576

личное право. Все юристы относили и относят права господ по отношению к рабам (вполне правильно) к частному праву. Точно так же отношения между господами и прислугой, барином и лакеем, хозяином и его приказчиком и т. п. никакой юрист не относит к публичному праву. Указанное недоразумение тем более странно, что по традиционному учению и patria potestas власть римского домовладыки над детьми, их супругами, детьми их и т. д., а равно современные семейные и опекунские власти тоже (по нашему мнению, неправильно) относятся к частному праву.

И в частном, и в публичном праве имеются власти и подчинение, но имеются два принципиально различных вида подлежащих явлений правовой психики – с представлениями блага подвластных или управляемой социальной группы, служения ей, и без таковых.

С точки зрения предложенных понятий двух видов властей можно сказать, что в основе господствовавшей до недавнего времени теории различия защищаемых интересов, при всей ее научной несостоятельности было зерно истины или во всяком случае реальная и имеющая и научное значение психологическая почва.

Различать два вида права по цели и полагать, что целью частного права является защита частных интересов, нельзя; но, тем не менее, действительно, в частном и публичном праве, или, скажем пока, в частных и публичных правах власти дело идет о различных «интересах», о благе различных лиц – в смысле самой правовой психологии, ее интеллектуального состава. В первой области сознание прав имеет «эгоцентрическое* направление, во второй области «альтруистическое» направление, дело идет не о своем благе как таковом, а о благе других, о служении другим.

Это психологическое различие порождало и поддерживало со времени Улъпиана или еще более древнего времени и до наших дней идею о различии цели того и другого права; но само оно не могло быть открыто, выяснено и научно сформулировано – за отсутствием необходимых для этого орудий и приемов научного исследования, необходимых психологических понятий и методов изучения.

Что касается специально разных категорий властей, то, конечно, при таком понимании природы власти, которое имеется теперь в цивилистической юриспруденции и на почве которого нельзя даже отличить отцовской или мужней власти от права собственности (ср. выше, § 12), или при таком понимании власти, какое имеется в теперешнем государствоведении («воля» и «сила*, ср. выше, с. 165-166), и на почве которого государственной власти нельзя отличить не только от государственной собственности или власти над рабами, но даже от «воли» и «силы» разбойничьей шайки, конечно, о психологическом анализе подлежащих явлений и уяснения специфического различия между частно-правными властями, с одной стороны, социально-служебными, с другой стороны, не

577

могло быть речи (даже если бы не было другого препятствия, состоящего в исторически сложившейся традиции, соединяющей принципиально разнородные явления: господские и семейные власти – в одной группе гражданского права).

Властей и начальств в социальных организациях, особенно в неродственных, официальных социальных группах, государствах с точки зрения нашей классификации, бывает много или даже великое множество; причем они располагаются в особых, приспособленных к потребностям социальной жизни и стройного, планомерно централизованного управления, порядках, преимущественное™ и иерархии; и наряду с высшей единой общей (в определенном в своем месте, с. 166-167, смысле) социально-служебной властью имеется множество подчиненных специальных властей.

В области специальных властей входящие в состав соответствующих правовых мнений и убеждений представления служения общему благу, общему делу, социальной группе (государству, роду и т. п.) осложняются представлениями того социального дела, которое поручено данному субъекту, той специальной социальной службы, которая возложена на данное лицо, например, командования армией, дивизией, полком, ротой, управления делом народного просвещения вообще, управления учебным округом, управления таким-то учебным заведением, заведывания в нем хозяйственной частью, такой-то группой учеников и проч. и проч.

Здесь мы имеем, между прочим, бесчисленное множество публичных прав и субъектов таковых, начиная монархами и президентами республик и кончая городовыми, унтер-офицерами и т. п., вычеркиваемых авторитетными представителями современного го-сударствоведения из списка публичных прав и субъектов прав власти на почве конструкции государства как единой личности с единой волей и множеством органов этой воли, вместо реального, наблюдательного, психологического изучения действительности.

Сродными с правами власти являются права участия в управлении общими делами путем известных заявлений, которые должны быть в той или иной форме приняты во внимание другими (правомочия делать заявления + притязания на принятие их во внимание), например, права голоса в области составления коллективных решений (в народных собраниях, парламентах, законодательных комиссиях, судах, административных коллегиальных учреждениях), права законодательной или иной инициативы, избирательные права в области народного представительства, местного самоуправления, в университетах и т. п.

И здесь в состав подлежащего правосознания входят представления общего блага, служения общему делу и т. п., в качестве директив и ограничений соответствующего представляемого поведения. Конечно, иногда люди голосуют в парламентах, городских думах и т. п., по эгоистическим соображениям, – личной наживы, карьеры и т. п.; избирают или не избирают других по сообра-

578

жениям личной дружбы или вражды, зависти, наживы и т. п. соображениям, ничего общего с общим благом не имеющим; но это сознается как злоупотребление, как действование вопреки требованиям нормальной правовой совести.

Обе указанные категории прав можно объединить в одну более общую группу публичных прав – прав участия в управлении (в общем смысле) общими делами на благо социальных групп (государственных, родовых и т. д.).

С правами социально-служебных властей соединяются, как уже было указано, обязанности заботиться о благе подвластных или об общем благе социальной группы, в частности, соответственно осуществлять права власти.

Сообразно иерархическому расположению властей в социальных группах и эти обязанности располагаются иерархически, образно выражаясь, в форме пирамиды, в обязанностью общей и верховной заботы на вершине и с системой нисходящих, зависимых от директив свыше и имеющих все более узкую и специальную область действия социальных служб (монархи, министры... городовые, унтер-офицеры и т. п.).

Здесь мы имеем, в свою очередь, множество правоотношений, множество прав (тоже по большей части вычеркиваемых Еллине-ком и др. из списка прав). Это множество прав – правоотношений тем больше, что одной и той же служебной функции обыкновенно соответствует несколько видов правоотношений с различными субъектами права.

Так, право на то, чтобы несущий известную социальную службу делал свое дело, приписывается:

1. Социальной группе как таковой в области государственной службы – государству. Монарху, министрам, судьям и т. д. приписываются соответствующие обязанности по отношению к госу барству, последнему приписывается соответствующее право (пра-вопритязание на исполнение). Вместо социальной группы как представляемого единого субъекта права в подлежащей правовой психике подчас фигурируют в качестве субъектов подлежащих прав все члены группы. Калиф, не заботящийся о назначении судей, нарушает права «всех правоверных» и т. п.

2. Сообразно иерархическому расположению властей и социальных служб подчиненные обязаны к надлежащему исполнению своего долга и по отношению к своим начальствам, эвентуально длинному ряду начальств вплоть до вершины пирамиды, так что имеются целые ряды соответствующих правоотношений на почве одного и того же служебного дела. Начальникам приписывается притязание на то, чтобы подчиненные исполняли свое дело сообразно с их начальническими указаниями (й требование исполнения, понуждение к таковому и проч. относятся к их, начальников, служебным обязанностям). Сообразно с этим в теократических государствах, где субъектом верховной власти является Божество,

579

все подчиненные служащие, не исполняя своего служебного долга, нарушают права Божества (Аллаха, Иеговы и т. д.).

3. Ни один член социальной группы, семьи, рода, государства и т. п. не имеет, конечно (в нормальной правовой психике), права на то, чтобы забота представителей подлежащих социальных властей сосредоточивалась специально и исключительно на нем, с оставлением без внимания блага других членов группы и группы как таковой. Но и отдельные члены группы имеют (в нормальной правовой психике) право на то, чтобы подлежащая забота о благе целого и всех распространялась, согласно справедливости (интуитивному праву) или положительным нормам, между прочим, и на них, и на них среди других, в силу долга подлежащего социального служения.

Отсюда множество правовых переживаний с соответствующими субъектными и объектными представлениями, множество соответствующих правоотношений между отдельными членами группы и субъектами социальной власти (в том числе социальной группой, поскольку и она как таковая представляется как субъект права власти и долга заботы). В частности и в особенности к общей и верховной обязанности служения и к разным подчиненным и специальным обязанностям этого рода относится заступничество за своих {членов группы) перед чужими, недопущение обид, доставление защиты членам группы, родовой, государственной и т. д., в силу долга социального служения я в пределах заботы об общем благе (так что in concreto обязанность вступиться за члена группы может и не быть, например, если бы это угрожало катастрофой для всей группы и т. п.). На это и в этих пределах отдельные, нуждающиеся в защите члены группы, например, подданные государства, имеют право (право на консульскую, посольскую защиту и т. п.). Далее, сюда относится такая же обязанность недопущения обид и защиты внутри группы и проч. и проч.

Верховная обязанность социальной заботы, имея характер обязанности общей (в условленном выше смысле) заботы о благе группы и членов, осуществляется и проводится в системе иерархически подчиненных и специальных служб в разных видах социальных групп и на разных ступенях их развития различно. Между тем как в родственных социальных группах, семейных, родовых и т. п. она обнимает собой и кормление, одевание всех членов групп и т. д., в неродственных, официальных группах на низших ступенях развития она осуществляется исключительно или почти исключительно в сфере отношений к чужим, к другим социальным группам в форме защиты группы и отдельных членов против внешних врагов.

С поступательным развитием государственного строя сфера служения расширяется на защиту против обид и внутри группы и т. д. А в социалистическом государстве она простиралась бы как в родственных социальных группах и на доставление пищи отдельным членам, одежды и т. д. Сообразно с этим в родственных

580

группах или социалистическом государстве указанные права отдельных граждан по отношению к группе и управляющим весьма обильны и весьма существенны.

Все приведенные категории правовых переживаний (и норм, и правоотношений) заключают в своем интеллектуальном составе, а именно в составе объектных представлений представления социальной службы, служения социальной группе, общему благу в качестве важной директивы поведения.

Обязанности служения социальной группе, общему благу приписываются в социальных группах не только представителям социальной власти и вообще имеющим право участия в управлении общими делами, а в членам группы вообще, т. е. и другим членам группы, а равно и управляющим, независимо от их специальных служб. Сюда относятся обязанности (способных) участвовать в защите группы против врагов (воинская повинность, повинность кровавой мести и т. п.), участвовать своим личным трудом или взносом натурой или деньгами в удовлетворении общих потребностей (натуральные повинности и подати и т. д.) и проч. и проч. (И здесь большая разница между родственными группами и официальными и т. д.) Субъектами соответствующих прав (и обязанностей взыскания, требования этого участия в общем деле) бывают социальные группы как таковые, «все» прочие члены группы, подлежащие начальства, в том числе Божества в теократических государствах.

И в последней обширной категории правовых переживаний (норм, правоотношений) имеются в качестве элементов объектных представлений, представления общего блага, служения общему делу и т. п.

Все правовые переживания (и диспозиции таковых), нормы, права, обязанности с представлениями социального служения мы соединяем в один класс под именем социально-служебного права, или права централизации. Бее право, чуждое указанной особенности объектных представлений, мы относим к противоположному классу – права, свободного от социального служения, права децентрализации, частного права или т. п. (не в названии дело).

В пояснение и избежание недоразумений следует еще отметить:

1. В жизни социальных групп более или менее важную роль играют аналогичные праву собственности права по отношению к чужим, не относящимся к группе, в том числе другим социальным группам, на то, чтобы они воздерживались от всякого посягательства на группу или ее членов, от вмешательства в дела группы, и терпели всякое воздействие группы и ее властей на своих членов (выше, § 12). Эти правоотношения, в частности, соответствующие правоотношения между государствами, между самостоятельными родовыми группами в догосударственную эпоху и т. д. и соответствующие нормы и правовые переживания относятся, с точки зрения предлагаемой классификации, не к социально-служебному

581

праву, праву централизации, а к противоположному классу. Если род или государство притязает на невмешательство со стороны другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении одного субъекта другому или совместном служении какому-либо высшему коллективному целому, а только именно об оставлении в покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого, так же, как и в области права собственности на вещи или на рабов и т. п. Подлежащее право не соединяет, не централизирует, а «разъединяет», «отталкивает» других. Сообразно с этим в римском или современном семейном праве мы различаем два принципиально различных элемента: внутренне-семейное право, право семейной власти и заботы, право отца семейства, pater families, на послушание со стороны подвластных (между прочим, право, не осуществляемое гражданскими исками, например, гражданским иском отца к подвластному дитяти о молчании за столом согласно приказанию отца или т, п.) и т. д., с одной стороны, внешнее, отстраняющее вмешательство право, право, осуществлявшееся в Риме путем vindicatio filii (вообще исков, построенных по образцу исков о праве собственности). Первое имеет такую же природу, как право государственной организации, второе такую же, как право собственности, международное право и т. д.

Если в случае разрушения семьи, развода, изгнания ребенка из дома и т. д. предъявляются иски имущественного характера, то хотя бы подлежащие притязания предъявлялись взамен (неосуществимых резонным образом в исковом порядке) прав на родительскую заботу, например, иск о периодических денежных платежах, алиментах или т. п., их следует откосить к частному, а не к социально-служебному праву; дело идет не о социальной заботе, а о санкции совсем иного характера, такого же, как долговые требования по векселям, по поводу причинения убытков и т. п. Из-за указанных двух категорий прав и исков семейное право вообще попало исторически в систему так называемого гражданского права. Точно так же в области права опеки следует различать два принципиально различных элемента: 1) право, определяющее служебные права и обязанности государственных учреждений по назначению опекунов, контролю их деятельности, освобождению их от должности, лишение их должности в случае злоупотреблений и т. д., а равно право, возлагающее на граждан государственную повинность отбывать в случае назначения опекунские функции, нормирующее опекунскую власть и заботу о личности и имуществе подопечных – это все, конечно, социально-служебное, публичное право; 2) право, определяющее обязательства по ликвидации опеки, обязанности опекуна уплатить подопечному причиненные по его вине убытки, право опекуна на возмещение ему понесенных издержек – это частное право. Из-за подлежащих обязательств были введены в римское право соответствующие гражданские иски (actio tutelae directa – contraria), и это обстоятельство повело к тому, что

582

и публичное право опеки фигурирует до сих пор в рубрике: «гражданское право». Вообще следует отметить: на почве некоторых действий по отправлению государственной службы или исполнению иных социально-служебных обязанностей могут возникать частно-правные обязательства. Мы имеем в виду, главным образом, три категории таковых: 1) обязательства лиц, несущих социальную службу, например, министров, судей и т. д., возместить неправомерно причиненные частным лицам или социальной группе убытки; 2) право социально-служащих на возмещение им рационально и по совести понесенных издержек в пользу социальной группы, 3) права граждан или социальной группы на возврат уплаченного недолжного, например, на возврат переплаты в податной области (condictio indebiti). И право на выслуженное жалованье, пенсию и т. п. следует признать гражданским правом (и обеспечить допущением гражданского иска). Подлежащие правовые переживания, нормы и т. д. чужды тех представлений, которые являются differentia apecifica публичного права.

2. Не имея в распоряжении подлежащего общего критерия для отличия частного права и публичного, юристы пользуются в некоторых областях права признаком наличия добровольности соединения, договора как вспомогательным, частным признаком для того, чтобы отнести некоторые явления, например, акционерные компании и т, п. к частному праву. С этим нельзя согласиться. Социальные организации в нашем смысле могут учреждаться и путем договора. И это относится и к государствам. Иногда путем договора учреждаются новые государства или происходят присоединения к существующим уже государствам. С точки зрения нашей классификации отметим, что семья учреждается путем договора – брачного, что и детские, и родительские права могут приобретаться путем договора усыновления; что то же относится и к другим социальным группам; семьи могут поступать путем договора в родовые группы и проч. Но, действительно, акционерные компании, торговые товарищества и т. п. следует относить к частному праву. Но суть не в договорном учреждении как таковом, а в отсутствии здесь признака социального служения в указанном выше смысле, в господстве здесь и допустимости по праву, напротив, психологии личной наживы и т. д. Впрочем, в виде общего правила можно признать, что ссылки на договоры являются симптомами не-публичного права; ибо раз люди считают себя обязанными только к тому, к чему они обязались по договору, меновому, по началу do ut des (отстаивания своих выгод), или к дарственному, безвозмездному, то психологии социально-служебного права, общего блага как директивы и т. д. нет. Не лишне отметить, что юристам, выдвигающим признак договора, следовало бы относить международное договорное право не к публичному праву, а к частному (и это было бы правильно); но этого не делается.

583

Установленные классы права по содержанию объектных представлений можно затем делить на подклассы, виды и разновидности.

Выше, говоря о социальных организациях, мы имели в виду главным образом общие социальные организации, т. е. социальные организации с общей, а не специальной социально-служебной властью и заботой (ср. выше, с. 167-168 и ел.). Но к тому же классу можно отнести и специальные социальные организации, например, церковные (ср. в особенности всемирную организацию католической церкви с центром в Риме).

Сообразно с этим мы делим социальные организации и их права на два вида – общие и специальные.

Что касается, затем, общих социальных организаций и их права, то, как уже указано было в другом месте (с 176 и ел.), их следует делить на две разновидности: родственные (семейные, родовые социальные организации и т. п.) и неродственные, официальные – государства и их права (государственное право).

Что касается второго класса, права свободного от социального служения, права социальной децентрализации, то его можно делить на два вида: 1) право между самостоятельными социальными группами (ср. выше, с. 175), например, теперешнее так называемое международное, межгосударственное право, международное право в эпоху самостоятельности родовых групп и т. п. Его можно условно назвать внешним или межгрупповым децентрализованным правом и делить дальше на подвиды сообразно классификации самостоятельных социальных групп; 2) соответствующее право внутри социальных групп; его можно назвать внутренним или межиндивидуальным правом (в условном смысле, лишь в том смысле, что оно главным образом нормирует отношения между индивидами, членами рода, государства, отнюдь, впрочем, не ограничиваясь этими отношениями); это право, в свою очередь, можно затем делить на подвиды сообразно классификации социальных групп: внутригосударственное, внутриродовое и т. д.

Из изложенного видно, что традиционные группы, именуемые «частным» и «публичным правом», далеко не обнимая всех видов права и будучи приноровлены лишь к определенной стадии развития права, распределяют и то право, которое они имеют в виду, так, что разнородные явления соединяются в одну группу, а однородные разъединяются. Главные пороки этого рода состоят в том, что межгосударственное право отнесено к публичному праву вместе с правом государственной организации и что право семейной организации (и опеки) отнесено к частному праву. Этим посторонним придаткам следует поменяться местами.

Что касается названий, словесного и совсем несущественного вопроса, то имена «частное» и «публичное» право могут быть перенесены на те два класса права (социально-служебное, централизованное и лично-свободное, децентрализованное право), кото-

384

рые были установлены выше в качестве высшего деления права по составу объектных представлений; или же их можно сохранить специально для того права, с которым имеет дело догматика современного права, после надлежащего исправления группировки этого права.

Научное основание и оправдание предложенного деления права на социально-служебное и свободное право состоит в том, что оно дает почву для образования адекватных учений, для успешного познания и объяснения явлений.

Между прочим, в современной юриспруденции, догматической по природе своей и не имеющей в виду построения теорий в собственном смысле слова, имеется нечто вроде зачатков двух теорий: теории гражданского и теории публичного права – в виде некоторых общих утверждений относительно этих (мнимых) классов, высказываемых подчас в связи с учением о делении права на частное и публичное.

Сюда относятся следующие положения:

1. Упомянутое уже выше положение о том, что в гражданском праве имеется независимость субъектов, в публичном – власть и подчинение. Если оставить в стороне явление рабства и вообще господской частно-правной власти, то эта характеристика допустима, но только с тем непременным условием, чтобы сделать раньше указанную выше перестановку посторонних придатков. Ибо эта характеристика частного права особенно подходит к международному и не подходит к праву семейной организации (симптом порочности классификации). Устранив таким образом пороки пры-гания, следует, затем, для устранения пороков хромоты распространить подлежащие характеристики на предложенные выше два обширных класса права. Ибо явление власти связано с природой социальных организаций вообще, а не специально государственной организации и т. д.

2. В публичном праве права связаны с соответствующими обязанностями, в частном праве права, по общему правилу, не связаны с обязанностью их осуществления. Как видно из предыдущего изложения, имеется категория публичных прав без обязанности их осуществления; но с этой оговоркой эти характеристики допустимы, если применить указанное нами исправление классификации. Именно для межгосударственного {и прочего межгруппового права) характерна та особенность, которая теперь приписывается гражданскому праву и т. д.

3. В гражданском праве имеется, по общему правилу, свобода распоряжения своими правами, уступки их другому, отказа и т. п.; в публичном праве этого нет. И здесь применимо, mutatis mutandis, сказанное выше по поводу первых двух положений. Эти, как и предыдущие, различия связаны с социально-служебной природой одного и свободной от социального служения природой другого из установленных нами классов. Поэтому то, что приведенное

585

положение относит к публичному праву, страдает пороком прыга-ния вследствие отнесения международного права к публичному праву и т. д.

4. Свобода распоряжения, характерная для гражданского права, проявляется и в соответствующем судебном разбирательстве, в гражданском процессе, в свободе гражданского управомоченно-го предъявлять или не предъявлять иск, требовать присуждения всего следуемого или, по желанию, только некоторых элементов, просить и прекратить процесс и т. д. Этого нет в процессах о публичных правах. Опять мы можем сказать: именно для международного права, поскольку стороны пожелают передать свое дело на судебное рассмотрение, характерна подлежащая свобода, и т. д.

5. Нормы гражданского права по большей части имеют диспо-зитивнуго природу, т. е. они применяются лишь постольку, поскольку заинтересованные лица путем соответствующей сделки не постановили иного (например, правила наследования по закону применяются лишь в том случае, если нет завещания). Нормы публичного права имеют противоположный характер, «принудительный». И здесь имеются те же ошибки, которые указаны выше, вследствие неудачной группировки. Именно для международного права (и вообще межгруппового права) особенно характерна свобода подлежащих субъектов и в этом отношении в области международного суда и проч.

К этим традиционным приблизительным (при теперешней группировке поразительно ошибочным) характеристикам можно прибавить ряд других положений в том же роде. Например, можно указать следующее:

6. Все социально-служебные права, в том числе права власти абсолютного монарха, суть относительные права. В области публичного права в нашем смысле нет и не может быть абсолютных прав (с обязанностью «всех и каждого»)- Ибо здесь дело идет об организации и управлении определенной социальной группы, о власти над подданными, а не над всеми людьми в мире и другими субъектами, государствами и т. д.

Напротив, в области права децентрализации не только возможны, но и решительно преобладают и играют основную роль абсолютные права. Основу всех видов децентрализованного права, стало быть и гражданского права в традиционном смысле, но с устранением посторонних элементов, и международного права составляет принцип, который можно формулировать: noli me tangere – никто не смеет трогать меня и моего и вмешиваться в мои дела, все обязаны воздерживаться от посягательств и терпеть всяческое мое хозяйничанье в моей сфере.

Этот принцип обнимает громадное большинство прав, и притом важнейших прав международного, межродового, межиндивидуального права и т. д,

586

Второй, более скромный по значению, но важнейший для остатков, не обнимаемых принципом noli me tangere, принцип международного, межиндивидуального права и т. д. – pacta servanda sunt, следует соблюдать договоры; на почве этого принципа, а равно на почве санкций на случай нарушения главных (санкционируемых) прав (принцип возмещения вреда и т. д.) и некоторых еще более скромных, остальных частностей и мелочей прав децентрализованной системы имеются, конечно, в международном праве и т. д. и относительные права. Отсюда, между прочим, видно, что наличие субъектного представления «все и каждый» (или «никто не» и т. п.) есть практически годный и безошибочный критерий для исключения подлежащего права из сферы публичного и отнесения его к частному праву1.

7. Для социально-служебного права характерно решительное преобладание положительных обязанностей (обязанностей к положительным действиям социального служения) и соответствующих норм, прав и т. д.; для свободного права, международного и т. д. – решительное преобладание двух остальных типов обязанностей, прав, норм, правовых мнений и убеждений – с объектными представлениями «воздержаний» и «терпений» (noli me tangere; в области принципа pacta servanda и т. д., конечно, и здесь возможны и положительные обязанности).

Но важнее с точки зрения теории права и разных других видов наук о праве, чем установление таких сравнительных характеристик, другое.

Как видно из предыдущего изложения, в частности, из изложенного выше о праве социальных организаций и приведенных только что принципов права социальной децентрализации (noli me tangere, pacta servanda sunt), предложенное деление дает свет и ориентировку относительно содержания права, не только современного права цивилизованных народов, но и права других народов и рас, других эпох развития и т. д. Особенно существо и содержание права социальных организаций всевозможных типов и ступеней развития поддается сведению к немногим основным принципам (ср. выше, с. 573–574 и ел.). А это важно и для теории, и для догматики, и для истории права, и для описательного правоведения, и для политики права (в частности, например, «социальнойь правовой политики)2.

1 Это, например, относится к праву жизни, чести, телесной неприкосновенности и т. д., каковые права, между прочим, уже теперь некоторые цивилисты относят к частным правам, ср., например: Барон. Система, I, § 16. Уголовное право, карательное право (и соответствующая обязанность) государственной власти есть, конечно, публичное право,

2 Между прочим, подлежащая ориентировка относительно содержания содержит в себе ценные указания для решения проблем, которыми занимаются цивилисты и публицисты, но пока без большого успеха, а именно проблем классификации или «системы» частных прав, с одной стороны, публичных прав, с другой стороны. Ср. по этому поводу выше, с. 533 прим. (о классификации частных прав) и с. 573-574 й след. (указание категорий публичных прав).

687

Но, затем, и это главное, предложенное деление представляет классификационное основание для установления и разработки соответствующих адекватных теорий с точки зрения изучения законов причинной связи.

В частности, как уже видно из самого специфического различия, возведенного нами в основу классификации, а равно из предыдущих объяснений – § 49 – относительно централизованной и децентрализованной системы, относительно различия подлежащих хозяйственных строев, вообще человеческого поведения и его управления, относительно различия природы мотивации здесь и там и т. д., причинное действие, мотивационное и педагогическое, различно в двух установленных классах прав и, сообразно с этим, дает почву для построения двух различных адекватных теорий правовой мотивации и правовой педагогики1.

Построение и разработка указанных теорий {а равно теорий происхождения и развития того и другого права) не входит в задачу настоящего изложения (ср, ниже, § 51).

В заключение, во избежание недоразумения, следует еще раз отметить, что установленное деление простирается на все право, а не толькр на «право в юридическом смысле». Поэтому, например, если имеется брачное сожитие и семья, в частности, дети, без законного брака в смысле официального права, или в доме живет издавна старая гувернантка, и правовая психология подлежащих лиц развилась таким образом, что имеется социально-служебное право, признаются родительские права власти и обязанности заботы, или старой гувернантке приписываются ею же или и другими права и обязанности социального служения и т. д. – то с нашей точки зрения, подлежащее интуитивное (или и позитивное, но неофициальное) право есть публичное право в общем смысле, хотя по официальному праву положение, конечно, имеет совсем иной вид, частно-правный.

1 Что, в свою очередь, существенно валено с точки зрения будущей науки (системы наук) политики права (ср.: Введение, предисловие). Наряду с общей верховной политикой права должны быть две подчиненных системы политики права децентрализации и централизации и т. д.