5. ПРАВОВАЯ ОХРАНА КОНСТИТУЦИИ (ОСНОВНОГО ЗАКОНА)

Установление конституции, основного закона немедленно порождает проблему их соблюдения, охраны от возможных нарушений. Субъекты государственно-правовых отношений и прежде всего политики, стремясь к достижению своих целей, не всегда заботятся о соблюдении правовых, в том числе конституционных ограничений.

Если государство имеет неформализованную, фактически сложившуюся конституцию, ее охрана не становится самостоятельной задачей, не является отдельной функцией государственных органов. Подобно религии, языку, нравственности такие конституции являются естественной принадлежностью национального быта. Конституция настолько привычна, что общество само восстанавливает ее в случае нарушений. Британский историк Л. Инне заметил, что "англичане расположены к тому, что скорее предпочтут, чтобы ими плохо управляли, но свои представители, чем процветать под властью, право которой па управление есть меч"140.

_________________

140 Lines A.D. A History of the British Nation. L., 1912, P. 457.

Охрана неформализованных конституций связана с некоторыми затруднениями. Таким затруднением является отсутствие единого основного закона, с которым можно было бы сравнивать другие законы и делать вывод об их конституционности либо . неконституционности. Вместе с тем и неформализованную конституцию не оставляют беззащитной. Право судебного усмотрения, толкования отчасти позволяет корректировать законы и приводить практику его применения в соответствие с конституцией. Так, в 1616 г. английские суды отказались осуществлять уголовное преследование лиц, которые окажут сопротивление или убьют чиновников, исполняющих незаконные приказы канцлера141. И теперь английский судья вправе посчитать акт правительства "противоречащим какому-либо парламентскому акту. Не возбуждая вопроса об отмене данного указа, судья попросту может его игнорировать, и решение судьи в силу прецедента уже обязательно для низших и равных судебных инстанций"142.

_____________________

141 См.: Давид Р. Основные системы права современности. М.,1988, с. 274—275.

142 Некрич А.М., Поздеева Л. В. Государственный строй и политические партии Великобритании. М.,1958,с. 128.

Функцию правовой охраны конституции обеспечивают парламентские процедуры. Например, в Италии Счетная палата, действующая при правительстве, предварительно контролирует акты, издаваемые Советом министров, а также его деятельность по исполнению бюджетов. О результатах своей работы Счетная палата докладывает парламенту, который политико-правовыми средствами реагирует на возможные нарушения конституции. Соблюдению конституции способствуют отношения субординации в системе государственных органов, разделение властей, деятельность средств массовой информации, наличие партий и иных форм гражданской активности.

Однако в большинстве государств, принявших основные законы, выделяется специальный вид юридической деятельности, суть которой заключается в том, чтобы обеспечить верховенство основного закона. Главным содержанием этой деятельности является проверка законов и иных актов с целью устранения нарушении, допускаемых законодателем, главой государства, прочими авторами политических действий.

Впервые охранная функция приобрела форму самостоятельной деятельности в конституционном праве США. В известной мере ее появление было случайным. В 1801 г. партия федералистов проиграла своим соперникам — республиканцам на президенских выборах и выборах в Конгресс. Возникла угроза самому существованию федералистов. И тогда президент Адаме, перед тем как передать полномочия вновь избранному на эту должность Т.Джефферсону, заполнил свободные судейские вакансии членами своей партии. Но для занятия судейских должностей требовалось получение патентов, а государственный секретарь не успел выдать их некоторым из назначенных судей. Новый государственный секретарь Дж. Мэдисон отказал назначенцам Адамса в выдаче патентов.

Один из них, У. Марбэри, обратился в суд с иском против Мэдисона, сославшись на закон 1789 г., согласно которому Верховный суд мог выдавать должностным лицам приказы об исполнении требований истца. Возглавляемый федералистом Дж. Маршаллом Верховный суд отказал истцу в его требованиях, указав, что в законе, на который ссылается Марбэри, конституционно установленные полномочия суда превышены и потому закон применению не подлежит.

Решение, предложенное Маршаллом, не встретило вражды даже со стороны политических противников, поскольку оно отклоняло требования его однопартийца-федералиста, а кроме того суд ограничивал собственные полномочия. Ослабив позиции своей партии и ограничив юрисдикцию возглавляемого им Суда, Маршалл создал прецедент, в силу которого суд приобрел право решать вопрос о конституционности законов143.

_______________________

143 CM.:Lochart W.B., Kamisar Y., ChoperJ.H., Shiffrin S.H. Constitutional Law. St.Paul, 1986, P. 1-8: The Supreme Court and the Constitution. N.Y., London, 1977, P. 25.

В отечественной научной традиции деятельность по охране конституции делится на два вида — контроль и надзор.

Содержанием конституционного надзора является проверка спорного акта, в результате которой может быть зафиксирована его неконституционность. Орган, осуществляющий конституционный надзор, не решает судьбу оспоренного акта, хотя может поставить вопрос об устранении неконституционности. Например, согласно конституции 1946 г., Конституционный комитет Франции, рассмотрев закон, утвержденный парламентом, мог поставить вопрос об устранении расхождений между конституцией и законом. Решение Комитета не отменяло закон — проверки проводились до подписания закона президентом и вступления его в силу. Вопрос о судьбе спорного закона решался парламентом, но не надзорным органом.

Содержанием конституционного контроля является проверка спорного акта, в результате которой он прекращает дейс1вие или утрачивает силу, если установлена его неконституционность. Иными словами, контрольный орган решает судьбу акта. Последствием конституционного контроля может быть также реализация "права преобразовательной инициативы", которое закреплено, например, за Конституционным судом ФРГ. "Преобразовательная инициатива" заключается в том, что контролирующий орган не только отрицательно реагирует на нарушение конституции, но и обращается к органам, обладающим надлежащей компетенцией, с предложением об устранении пробелов и противоречий в законодательстве, принятии новых законов и даже поправок к конституции144.

____________________

144 См.: Боботов С.В. Буржуазная юстиция. М.,1989, с. 120— 122.

Не всегда имеется возможность точно определить содержание деятельности по охране конституции. Например, если американский суд установит неконституционность закона, формально это не приведет к его отмене. В то же время закон прекратит действие, поскольку его нормы не получат судебной защиты. Еще в прошлом веке было замечено: "Как только судья отказывается применить какой-либо закон в ходе судебного разбирательства, тут же моральное воздействие этого закона сужается, ...закон, раскритикованный таким образом, продолжает существовать... Если же закон все же прекращает свое существование, то это происходит постепенно, шаг за шагом, в результате непрерывно наносимых ему ударов со стороны судебных органов"145. Не случайно в американском политическом жаргоне имеется термин "убить закон", который характеризует действительные последствия надзорной деятельности судов146.

______________________

145 Токвиль А. Демократия в Америке. М., 1992, с. 94—95.

146 См.: ChoperJesse H. Judicial Review and the National Political Process: A Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court. Chic.& L., 1981, P. 60.

Организация правовом охраны конституции и степень активности контрольно-надзорной деятельности в каждом из государств зависит от ряда обстоятельств. Среди них можно назвать следующие: структура конституции, организация высшей государственной власти и исторически сложившаяся роль судебных органов.

Развернутые, подробные конституции дают меньше оснований для разночтения. Краткие, емкие конституции, напротив, предполагают возможность обширного толкования их текста, споров по поводу содержания конституционных норм. Поэтому в странах, где действуют лаконичные конституции, возникает устойчивая потребность в разрешении споров конституционного свойства. Например, краткость федеральной конституции США сделала роль конституционного надзора исключительно весомой. Но детализация, подробность конституций отдельных штатов упростили их толкование и "снизили значение и степень влияния судебного надзора на конституционное развитие"147.

________________________

147 История буржуазного конституционализма XIX века. М., 1986, с. 68.

Верховенство парламента предполагает подчинение ему администрации, правительственных учреждений. Это не исключает политических разногласий между исполнительной и законодательной властью, но вероятность возникновения правовых споров между парламентом и ответственным перед ним правительством снижается. Разногласия также маловероятны, если глава государства главенствует над парламентом.

Но в случаях, когда государство организовано на принципе разделения властей, юридические споры между ветвями власти весьма вероятны. А разрешение таких споров с целью установить правоту парламента или администрации — одна из функций контроля.

Аналогично влияние федеративного государственного устройства. В унитарном государстве политические разногласия между законодателем и территориями не приобретают форму правового спора, поскольку центральная власть верховна. Но в федерации свою сферу верховенства имеют и территории, обладающие собственной государственностью. Конституция разграничивает сферы верховенства. Следовательно, федерация и ее субъекты могут вступать в споры, нуждающиеся в разрешении вопроса о том, насколько их действия соответствуют конституции.

Деятельность по охране конституции имеет юрисдикционную природу, то есть является судебной, а не политической по содержанию. Юрисдикционная природа не означает, что эта деятельность не имеет политических последствий. Мы различаем право и политику, хотя и признаем их взаимодействие. Юрисдикцию отличают не столько ее последствия, сколько мотивы — судья руководствуется прежде всего правом, а не соображениями целесообразности. Различны и процедуры принятия решений. Контрольно-надзорные органы независимы. Они не вправе уклониться от поставленного перед ними правового вопроса, используют принцип состязательности при выяснении позиций сторон, не несут ответственности за принятые ими решения и вообще не связаны политическими обязательствами перед кем бы то ни было, даже перед гражданами.

Вместе с тем не всегда охрана конституции может быть возложена на обычные суды. Страны общего (англосаксонского) права признают нормотворческие полномочия судов. Вполне логично, что суд, он же обладатель правотворческих прерогатив, компетентен в той сфере, где он имеет собственный опыт. Не случайно, что правовая охрана конституции в США, Австралии осуществляется системой общих судов.

В тех странах, где правотворческая функция судебных органов не получила развития, где законодательная норма является для судьи высшим формальным выражением права, рассчитывать на суд как на орган конституционного надзора не приходится. Судья воспользуется приемами толкования и откорректирует неправый закон, но, скорее всего, не станет открыто отказываться от его применения. В таких странах общество, политики, органы законодательной и административной власти морально не готовы вручить обычному судье судьбу закона. И судьи не предлагают обществу такого рода услуг.

Итак, страны романо-германской правовой традиции с целью охраны основных законов создают специальные контрольно-надзорные органы — конституционный суд (Австрия, ФРГ, Испания, Венгрия, Албания и др.), конституционный совет (Франция, Казахстан), конституционный трибунал (Польша). Если они этого не делают, то конституционная контрольно-надзорная деятельность становится незаметной или вообще отсутствует. Например, суды Норвегии теоретически правомочны контролировать конституционность действий законодателя, но фактически не делают этого. Возложив конституционный надзор на верховный суд, Япония и Южная Корея так и не дождались от него выполнения этой обязанности.

Конституционный контроль (надзор) может быть абсолютным или относительным. В процессе абсолютного контроля оспаривается само принятие или существование неконституционного закона, акта. Этот вид контроля призван охранять от имени государства и в интересах государства незыблемость конституционного строя. Охранительная деятельность рассматривается как абсолютная задача, которая должна быть выполнена безотносительно к тому, нарушает нормативный акт чьи-либо частные интересы или нет. Поэтому орган, на который возложена контрольная функция, как правило, может по своей инициативе провести проверку конституционности. Он контролирует конституционность по заявлению заинтересованных субъектов, но делает это и по своему усмотрению либо по прямому предписанию самой конституции.

Относительный надзор или контроль представляет собой такую проверку, когда судья оценивает конституционность закона в процессе рассмотрения конкретного дела, связанного с применением спорной нормы. Конституционность акта проверяется относительно конкретного правового случая, спора. В этом споре тяжущиеся стороны могут обосновать свою позицию не только фактами и законодательством, но и заявить, что нормативный акт противоречит конституции и не должен применяться. Естественно, относительный надзор (контроль) осуществляется только по инициативе заинтересованной стороны (истца), обратившейся за защитой нарушенных прав, а не по усмотрению контролирующего органа. Например, в Конституционном суде ФРГ контрольное производство начинается только по жалобам партий, общественных организаций, государственных институтов и даже граждан, которые ссылаются на нарушение своих прав. Относительный контроль проводится в связи с охраной отдельных, частных прав и интересов, которые признаны конституцией, но нарушены неконституционным актом148.

________________________

148 Ст. 35 ч.1 Органического закона Испании от 3 октября 1979 г. О конституционном суде: "Если судья по официальной или частной просьбе стороны сочтет, что при рассмотрении дела применяемая норма... от которой зависит окончательное решение, может противоречить Конституции, он ставит вопрос в Конституционном суде...

Конституционный контроль-надзор может быть предварительным или последующим. Предварительные проверки конституционности осуществляются в отношении законов, еще не вступивших в силу; поданных, но не принятых к рассмотрению законодательных инициатив; заключенных, но не ратифицированных международных договоров и т. п. Предварительный контроль с большей вероятностью учреждается в странах, где особо заботятся о верховенстве закона. Так, французы скрепя сердце ограничат полномочия парламента и предотвратят принятие неконституционного закона. Нo сама возможность спора по поводу конституционности "народной воли", выраженной в форме закона, для них немыслима.

Последующему контролю подвергаются законы и акты, уже облеченные юридической силой. Государственные органы, правомочные принимать политические решения, свободны делать это по своему усмотрению. Но в таком случае парламент, президент подвергают себя риску выйти за границы конституционности, и тогда принятые ими решения дадут ничтожные результаты, утратят силу.

Необходимо заметить, что сфера конституционного контроля, практикуемого различными странами, неодинакова. В одних случаях контролю подвергается соблюдение процедур принятия законов или же правил о распределении полномочий между государственными органами, федерацией и ее субъектами. В других — проверяется и содержание законов. Некоторые страны допускают конституционный контроль всех нормативных актов. А в Швейцарии конституционному контролю подвержено лишь законодательство кантонов (субъектов федерации).

Общей тенденцией можно считать расширение сферы конституционного контроля. Страны, которые никогда не имели этого института, вводят его, хотя бы и формально. Во Франции наблюдается следующая динамика: "если с 1974 по 1981 г. Советом проверялось 28% всех законов, то в период с 1981 по 1986 г. — 50% 149. Контролю подвергаются не только законы, но и международные договоры, политические партии (в ФРГ, Польше), процедура выборов и референдума (Франция) и т. п. Конституционный суд Италии рассматривает споры между Республикой и ее областями, а также межобластные споры.

_____________________-

149 См.: Боботов С.В. Буржуазная юстиция. М.,1989, с. 120— 122.

Мусульманские государства, обеспечивая юридическую защиту Корана, также создают охранительные учреждения. Таковы консультативный совет (аш-шура) в Иране, контролирующий деятельность меджлиса (парламента); советы улемов и государственных чиновников, осуществляющие консультативный надзор за соблюдением ислама в законодательстве Марокко, Малайзии; шариатские департаменты при верховном суде, провинциальных судах и высший консультативный совет исламской идеологии в Пакистане150.

________________________

150 См.: Медведко Л.И., Германович А.В. Именем Аллаха... М.,1988, с. 60.