§ 2. Договор финансирования под уступку денежного требования

Значение финансирования под уступку денежного требования. Современные товарные отношения не могут существовать без кредитов, т.е. таких отношений, при которых передача ценностей из одного хозяйства в другое отстает во времени от получения эквивалента. Такие отношения преимущественно связаны с отсрочкой или рассрочкой оплаты должником предоставленного ему исполнения (передачи товаров, выполнения работ, оказания услуг). Возникает денежное обязательство, в силу которого кредитор приобретает соответствующее требование об уплате денежных средств по истечении установленного срока. При неисполнении должником денежного требования кредитор имеет возможность удовлетворить свой интерес посредством обращения взыскания на все имущество должника (так называемый генеральный залог). Право кредитора приобретает самостоятельную ценность: оно может быть передано другому лицу либо быть самостоятельным объектом различных сделок. В настоящее время все более распространенный характер приобретают отношения, направленные на включение в оборот прав требования уплаты денег (дебиторской задолженности) непосредственно, без закрепления их в ценной бумаге.

Одной из наиболее распространенных в коммерческой практике форм использования имущественных активов в виде не закрепленных в ценной бумаге прав требования являются сделки финансирования под уступку денежного требования. Смысл данной сделки состоит в том, что одна сторона получает от финансового агента денежные средства, передавая последнему свои денежные права требования в отношении третьих лиц.

Экономический интерес уступающей требования стороны, как правило, состоит в незамедлительном получении денег, снижении расходов на обслуживание дебиторской задолженности и частичном или полном освобождения от риска неплатежеспособности должника. Кроме того, те поставщики товаров, чьим основным активом являются платежные требования, вытекающие из поставки товаров, имеют возможность использовать это имущество для целей обеспечения, что позволяет значительно удешевить кредит.

Поставщики имеют возможность получить дополнительную прибыль, увеличивая объемы продаж за счет получаемых от фактора оборотных средств; экономить на затратах по получению и оформлению банковского кредита и т.д.

История возникновения факторинга. Отдельные элементы факторских операций появились еще в ХIII-ХVI вв. Факторами первоначально назывались комиссионные (торговые) агенты, в функции которых входила не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов и кредитование его производства. Комиссионер продавал товары и выставлял счета от своего имени, не указывая имени принципала. Если он продавал в кредит, то принимал и риск, связанный с получением оплаты, предоставляя принципалу за дополнительное вознаграждение гарантию получения платежа (делькредере). На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур)*(109).

Широкое развитие факторинга в начале ХХ в. было вызвано усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме. Наибольшее распространение подобные операции получили в США в 1940-50-х гг.; осуществлялись они в основном крупными банками ("Бэнк оф Америка", "Ферст нэшнл бэнк оф Бостон"). Однако официально эти операции были признаны в США в 1963 г., когда правительственный орган по контролю за денежным обращением признал факторинговые операции законным видом банковской деятельности. В Европе подобные операции стали проводиться в 1960-х гг. и получили наибольшее распространение в конце 1980-х гг. В основном деятельность финансовых посредников осуществляется банками либо специализированными финансовыми организациями.

Факторинговые операции приобрели исключительно широкое распространение и в международной коммерческой практике. Учитывая потребность в разработке правовых норм, регулирующих сделки уступки права требования в рамках международных операций по финансированию под уступку денежного требования, различными международными институтами проводится большая работа по их унификации. Так, в мае 1988 г. в Оттаве принята Конвенция о международном факторинге (Оттавская конвенция 1988 г.), подготовленная Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). В декабре 2001 г. в Нью-Йорке принята Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йоркская конвенция 2001 г.).

Попытка внедрения факторингового обслуживания в России была предпринята еще в 1988 г. Эксперимент проводился в специально созданных факторинговых отделах Промстройбанка СССР. В результате было издано письмо Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. N 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги". Данное письмо охватывало лишь случаи переуступки просроченных требований - уступка производилась только после получения поставщиком от банка-плательщика извещения о помещении платежных требований в картотеку N 2 (расчетные документы, не оплаченные в срок).

На уровне закона отношения по договору финансирования под уступку денежного требования впервые были урегулированы частью второй ГК РФ, введенной в действие с 1 марта 1996 г. Указанному договору посвящены положения гл. 43 ГК РФ.

Природа договора факторинга. Статья 824 ГК РФ определяет договор финансирования под уступку денежного требования как договор, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Отношения, охватываемые определением, данным в ст. 824 ГК РФ, могут быть различными. Определение природы возникающих между сторонами отношений возможно только с учетом анализа конкретного договора, заключенного между сторонами.

Договор финансирования под уступку денежного требования может быть сформулирован и как реальный, и как консенсуальный. Природа договора о финансировании будет определяться с учетом избранного сторонами договорного типа.

Наиболее распространенная конструкция договора финансирования предполагает передачу требования финансовому агенту на "полном праве". При этом финансовый агент не имеет права требовать возврата предоставленного финансирования, а получает средства от "уступленного" должника.

Характеристика рассматриваемых отношений как отношений заемных или кредитных ошибочна. При займе или кредите на заемщике лежит обязанность возвратить полученные денежные средства. Финансирование по первому типу (п. 1 ст. 831 ГК РФ) не предусматривает обязанности клиента вернуть полученное. Он обязан уступить (передать) право требования к должнику. При исполнении клиентом этой обязанности финансовый агент не вправе требовать возврата средств. Договор финансирования под уступку денежного требования содержит элемент кредитования клиента, однако не может быть сведен к разновидности договора займа или кредитного договора.

Определение юридической природы отношений между финансовым агентом и клиентом по передаче права требования как договора купли-продажи наиболее адекватно рассматриваемым отношениям. Право требования в данном случае выполняет роль имущественного эквивалента, передаваемого финансовому агенту в обмен на денежные средства. Однако договор о финансировании не исчерпывается этими отношениями, хотя они и составляют его ядро. При факторинговом обслуживании помимо сделок по покупке прав требований финансовый агент оказывает ряд дополнительных услуг клиенту.

В качестве черт, отличающих договор финансирования от договора кредитования, указывают на следующие:

- кредит выдается на фиксированный срок, а факторинговое финансирование выплачивается на срок фактической отсрочки платежа;

- кредит выплачивается в обусловленный кредитным договором день, а факторинговое финансирование выплачивается в день поставки товара;

- кредит выдается на заранее обусловленную сумму, размер факторингового финансирования не ограничен и может безгранично увеличиваться по мере роста объема продаж клиента;

- кредит погашается в заранее обусловленный день, факторинговое финансирование погашается в день фактической оплаты дебитором поставленного товара;

- при кредитовании банк не оказывает заемщику никаких услуг, при факторинговом финансировании финансовый агент управляет дебиторской задолженностью.

Приведенные отличия не являются существенными. Кредитный договор может включать условия, свойственные для договоров финансирования в описываемом выше варианте, и сочетаться с предоставлением дополнительных услуг. Существенным моментом, характеризующим договор финансирования данного вида, является отсутствие обязанности у клиента возвращать полученные от финансового агента денежные средства.

Природа отношений по финансированию под уступку денежного требования для целей обеспечения является иной.

Конструкция договора, характерные черты которого описаны в абз. 2 п. 1 ст. 824 и п. 1 ст. 831 ГК РФ, предусматривает, что денежные средства переданы клиенту финансовым агентом на условиях их возврата, а права требования уступаются для целей обеспечения исполнения клиентом обязательства по возврату этих сумм. Эта конструкция свидетельствует о наличии у клиента обязанности вернуть полученные денежные средства финансовому агенту.

Оформление отношений, связанных с передачей (уступкой) права требования клиентом для целей обеспечения возврата денежных сумм может производиться различным образом. Соглашение об уступке может содержать условие, при наличии которого право в отношении должника будет считаться перешедшим финансовому агенту (при неисполнении клиентом обязанности возвратить сумму займа в определенный срок). В данном случае уступка вступает в силу при наступлении определенного в соглашении обстоятельства.

Возможен и вариант, когда право требования уступается финансовому агенту, под условием исполнения клиентом обязательства по возврату сумм предоставленного финансирования права требования считаются перешедшими (возвращенными) клиенту.

Обеспечительный характер в данном случае имеет условие в договоре финансирования о праве финансового агента воспользоваться ценностью переданного ему (или подлежащего передаче) права требования для погашения обязательства заемщика (клиента).

Соглашение об обеспечительной уступке носит акцессорный (дополнительный) характер к основному обязательству клиента по возврату сумм финансирования (займа или кредита).

Как и в первом случае, содержание договора финансирования не исчерпывается условием об обеспечительном характере уступки. В договоре определяются сроки и порядок предоставления средств финансовым агентом, сроки и порядок их возврата клиентом. В договоре могут предусматриваться дополнительные услуги, оказываемые финансовым агентом, порядок их оплаты, гарантии и обязательства клиента относительно передаваемого права, условия о расторжении и прекращении договора и т.д.

Соотношение норм о сделках уступки права требования (гл. 24 ГК РФ) и о договоре факторинга (гл. 43 ГК РФ). Сделка уступки права (требования) имеет своим результатом замену кредитора в обязательстве и представляет собой действие первоначального кредитора по отказу от своего субъективного права в отношении должника в пользу нового кредитора. Нормы гл. 24 ГК РФ регулируют отношения, возникающие как между прежним и новым кредитором, так и между этими лицами и должником при использовании обязательственного права требования в качестве передаваемого объекта.

При отсутствии в ГК РФ специальных норм (гл. 43) при передаче права финансовому агенту в рамках финансирования под уступку применялись бы общие нормы ГК РФ о форме сделки уступки, недопустимости и ограничениях уступки, последствиях уступки, возражениях должника и т.д. Именно такой подход, основывающийся на возможности применения общих норм о цессии к уступке в рамках факторинга, существует в большинстве стран системы как общего, так и континентального права.

Несмотря на отсутствие в положениях гл. 43 ГК РФ прямых отсылок к нормам гл. 24 ГК РФ, характер обязательств по договору финансирования под уступку денежного требования (клиент уступает или обязуется уступить фактору права требования об уплате денежной суммы) свидетельствует о совершении в рамках данного договорного отношения сделок по передаче обязательственных прав.

Общие положения о перемене лиц в обязательстве на основании сделок уступки права (требования) установлены в гл. 24 ГК РФ и в силу их общего характера должны применяться и к отношениям по уступке права, реализуемым в рамках договора факторинга.

Вместе с тем само возникновение специальных норм о финансировании под уступку требования вызвано тем, что традиционные нормы об уступке не в полной мере обеспечивали интересы финансового агента должника, а в ряде случаев - и клиента при использовании прав требования как объекта коммерческих сделок. Поэтому в рамках договора факторинга ряд отношений урегулирован иным образом (например, последствия включения в договор между должником и клиентом условия о недопустимости уступки, возможность дальнейших переуступок и т.д.). Эти нормы имеют специальный характер. При уступке прав на основании договора факторинга к отношениям сторон общие нормы ГК РФ об уступке подлежат применению в том случае, если отсутствуют специальные нормы.

Виды сделок по финансированию под уступку денежного требования. В коммерческой практике термин "финансирование дебиторской задолженности (под уступку денежного требования)" используется для обозначения самых различных сделок, в том числе факторинга, форфейтинга, проектного финансирования, сделок секьюритизации и т.д., но не ограничивается ими*(110).

Под факторингом, как правило, понимается продажа недокументированной, т.е. не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей. Выделяют следующие виды факторинга: открытый и закрытый (конфиденциальный), с правом регресса или без права регресса, внутренний и внешний.

При внутреннем факторинге поставщик, покупатель и финансовый агент осуществляют предпринимательскую деятельность на территории одного государства. Международным является факторинг, если хотя бы одна из сторон осуществляет свою деятельность на территории иного государства.

При открытом факторинге предполагается, что должник извещается об уступке требования. Уведомление обычно производится посредством оформления специальной надписи на счете-фактуре, указывающей, что задолженность по данному счету полностью переуступлена финансовому агенту, который является единственным законным получателем платежа, с указанием платежных реквизитов агента. Кроме того, поставщик обычно посылает должнику письмо, в котором уведомляет его о переуступке всех задолженностей финансовому агенту.

При закрытом (конфиденциальном) факторинге должник об уступке требования не уведомляется, пока покупатель не нарушит условия договора, необоснованно отказавшись платить. Все платежи направляются поставщику. Только в том случае, если покупатель не заплатит после наступления срока платежа, финансовый агент информирует его о факте переуступки. В международной практике такое уведомление производится обычно через 60 дней после наступления срока платежа. Начиная с этой даты покупатель обязан платить уже финансовому агенту. В случае неплатежа и принятии на себя финансовым агентом рисков неплатежа последний обязан заплатить поставщику, даже если должник не произведет оплату.

При закрытом факторинге финансовый агент осуществляет финансирование и (или) защиту от риска неплатежа, но не оказывает услуг по управлению дебиторской задолженностью.

Говоря о факторинге с регрессом или без регресса, имеют в виду распределение между клиентом и финансовый агентом рисков неплатежа со стороны должника. При факторинге с правом регресса поставщик (клиент) несет риск в отношении дебиторских задолженностей, переданных агенту. В случае неплатежа со стороны покупателя, произошедшего по любой причине, включая финансовую несостоятельность, финансовый агент потребует возврата платежа от клиента (поставщика). В международной практике большинство факторинговых сделок предусматривают право регресса к клиенту в случае, если дебиторская задолженность признана недействительной, а также в случае возникновения между поставщиком и покупателем споров по количеству поставленных товаров, качеству, срокам поставки и т.д.

При сделках без права регресса финансовый агент берет на себя риск неплатежа со стороны покупателя (должника) и выплачивает суммы клиенту независимо от финансовой способности или неспособности произвести платеж. Как правило, в таких сделках финансовый агент имеет право "отбирать" предлагаемые клиентом к финансированию права требования.

Варианты решения вопроса о распределении рисков и последствиях неисполнения обязательств должником в сделках факторинга могут существенно отличаться в зависимости от целого ряда обстоятельств.

Выделяют также факторинг с полным сервисом и агентский факторинг. Факторинг с полным сервисом имеет место при оформлении договора рамочного типа, в соответствии с которым поставщик (клиент) обязуется продавать свои права требования к покупателям финансовому агенту по мере их возникновения. С помощью специальной надписи на счете поставщик информирует покупателя об уступке задолженности финансовому агенту, которому и должен производиться платеж. Агент обязуется заплатить поставщику за переданные права требования к согласованной дате. В зависимости от условия договора агент или принимает, или не принимает на себя риски неплатежа, т.е. факторинг с полным сервисом может предусматривать или не предусматривать право регресса.

При факторинге с полным сервисом финансовый агент помимо финансирования осуществляет административное управление дебиторской задолженностью клиента (поставщика). Фактор выполняет эти функции за отдельную плату. Управление задолженностью позволяет фактору лучше контролировать ситуацию с исполнением переданных ему прав требования.

При агентском факторинге финансовый агент не осуществляет административного управления дебиторской задолженностью. На счете-фактуре покупателю показывают на участие агента, но вместо указания о платеже фактору покупателя просят заплатить поставщику в пользу фактора. Поставщик в этом случае выступает как агент фактора при получении платежей.

Приобретая права требования к покупателям, факторы должны произвести оплату за них поставщику. Момент, когда производится выплата, может определяться различно.

В одном случае фактор может выплачивать поставщику платеж сразу после поставки товара и получения документов, подтверждающих факт отгрузки.

Многие факторинговые компании при факторинге без регресса предлагают условия, при которых поставщику гарантируется платеж спустя определенное количество дней после передачи прав требований (после покупки дебиторской задолженности). Такое соглашение обычно называют соглашением с фиксированным периодом платежа.

При таком варианте факторинга финансовый агент проверяет бухгалтерский учет клиента и определяет среднее число дней, необходимое покупателям для погашения задолженности. Фактор обязуется оплатить поставщику (клиенту) сумму приобретенных дебиторских задолженностей (за вычетом комиссионных) через фиксированный промежуток времени независимо от того, заплатили ли покупатели фактору или нет, при условии, что фактор согласился принять эти права требования и они не подлежат оспариванию покупателями. Поскольку срок платежа определяется с учетом среднего периода оплаты, то фактически покупатели могут заплатить ранее или позднее срока, когда он производит платеж клиенту. Для клиента (поставщика) такой способ оплаты выгоден, так как позволяет точно знать, когда поступит платеж от фактора.

В тех областях, где определить средний срок оплаты невозможно или затруднительно, факторы предлагают сделку на условиях, предусматривающих оплату поставщику по мере получения платежа от покупателей.

Форфейтинг определяется как продажа документарной дебиторской задолженности, т.е. дебиторской задолженности, включенной в такие обращающиеся документы, как переводные векселя, простые векселя, аккредитивы и банковские гарантии. Термин "форфейтинг" может также обозначать и продажу недокументарной дебиторской задолженности, подкрепленной банковской гарантией или аккредитивом. Указанные сделки по своей природе сходны с факторингом, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права).

Рефинансирование, или "вторичное финансирование", представляет собой сделку между первым и последующим цессионарием (обычно банками) для целей последующих переуступок.

Понятием "секьюритизация" охватывается широкий круг сделок, при которых нерыночные активы (например, задолженность по займам на строительство жилья) переводятся в рыночные (например, в ценные бумаги). Подобные сделки совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности.

В основе секьюритизации лежит ряд последовательно осуществляемых операций, включающих в себя уступку требований. Сначала финансовая компания или компании передают другой финансовой компании консолидированную дебиторскую задолженность нерыночного характера в обмен на основные средства или наличные средства. В последующем финансовая компания, получившая активы в виде дебиторской задолженности, передает их в инвестиционный фонд в обмен на наличные средства и ценные бумаги.

Под проектным финансированием (или финансированием проектов) понимается серия сделок, при которых средства предоставляются подрядчику проекта на условиях займа, а возврат заемных средств финансирующей стороне осуществляется за счет будущих доходов по реализуемому проекту. При этом подрядчик (или организатор проекта) уступает финансирующим строительство кредиторам права требования к будущим покупателям продукции.

Типичная договорная структура проектного финансирования предполагает наличие соглашения о купле-продаже между подрядчиком (или оператором, организатором проекта) и будущими покупателями продукции, которая будет создана в результате осуществления проекта и соглашения об уступке поступлений от такой продажи кредиторам, которые финансируют строительство. Характерной чертой такой уступки является то, что она представляет собой оптовую уступку будущей дебиторской задолженности, которая обычно оформляется как предоставление обеспечения и основывается на предполагаемой способности возвратить заемные средства за счет доходов, полученных при осуществлении проекта.

Существует несколько разновидностей проектного финансирования. В первом случае кредитующий банк принимает на себя все риски, связанные с реализацией инвестиционного проекта (финансирование без права регресса). Единственным вознаграждением банка в этом случае являются доходы, получаемые при реализации инвестиционного проекта. Банк при этом рассчитывает не только на получение повышенных процентов за кредит, но на долю совокупного предпринимательского дохода. Во втором случае риски распределяются таким образом, что банк в некоторых случаях имеет право регресса к заемщику. Третью разновидность проектного финансирования представляют отношения, при которых возможен регресс в отношении заемщика по всем рискам, за исключением политических и форс-мажорных.

Таким образом, в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны.

В российской юридической литературе понятия "факторинг" и "финансирование под уступку денежного требования" часто используются как равнозначные.

Стороны договора финансирования под уступку денежного требования. Сторонами договора являются финансовый агент (фактор) и клиент.

В соответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

В ряде европейских стран факторинг относится к числу банковских операций. Так, во Франции, по Закону от 24 января 1984 г., этой деятельностью занимаются кредитные учреждения (банки, финансовые общества), так как она относится к банковским операциям. Факторы подчинены нормам, выработанным Комитетом по банковской регламентации*(111). Банковская лицензия для осуществления факторинга необходима и в Германии*(112). Однако требование о лицензировании не является общим для всех стран, где практикуется использование факторинга.

Российское законодательство не относит собственно факторинговую деятельность (оказание услуг финансовым агентом) к деятельности, требующей банковской лицензии, выделяя ее как самостоятельную.

Право банков и небанковских кредитных организаций осуществлять деятельность по факторинговому обслуживанию и выступать в качестве финансовых агентов прямо вытекает из положений ст. 825 ГК РФ. Указанные юридические лица вправе осуществлять такую деятельность без специального разрешения.

В отношении других коммерческих организаций следует исходить из того, что Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(113) не включил деятельность по оказанию услуг финансовыми агентами в перечень лицензируемых видов деятельности. Виды деятельности, не указанные в данном законе, не подлежат лицензированию.

Форма договора. При определении подхода к форме сделок, совершаемых при финансировании под уступку денежного требования, необходимо выделять сам договор о финансировании под уступку (основной договор, договор уступки) и сделку (сделки) под уступки, совершаемые в рамках этого договора. Основной договор создает основание или является основанием для совершения конкретных сделок по уступке прав. В этом договоре определяются положения, регламентирующие порядок и условия исполнения взаимных обязательств финансовым агентом и клиентом, в том числе порядок и условия передачи прав требования (сроки, условия передачи и т.п.). Одновременно в этом договоре определяются условия финансирования - сроки и порядок передачи денежных средств, условия их возврата или погашения задолженности иными способами и т.д.

Положения гл. 43 ГК РФ не содержат специальных требований к форме договора финансирования под уступку денежного требования. Поскольку одной из сторон договора - финансовым агентом - всегда является организация, в силу пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ данный договор может быть совершен в простой письменной форме.

Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии с требованиями ст. 389 ГК РФ, возможность применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм гл. 24 и 43 ГК РФ. Указанная статья предусматривает, что уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. То есть форма уступки подчиняется тем же правилам, что и обязательство между первоначальным кредитором и должником, из которого возникло уступаемое право требования (первоначальный договор).

Оформление уступки в рамках договора факторинга может осуществляться различным образом. В частности, в тексте основного договора может быть одновременно указано на состоявшуюся передачу существующего права (уступку) клиентом финансовому агенту. Передача существующего права во исполнение основного договора может быть произведена отдельным актом (документом, свидетельствующим о совершении сделки), составленным либо одновременно с текстом основного договора, либо после его заключения.

Определенные особенности оформления уступки при факторинге установлены п. 2 ст. 826 ГК РФ: при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

Соглашение (акт) о состоявшейся передаче существующих или будущих прав финансовому агенту независимо от того, включено ли оно в текст основного договора о финансировании либо в отдельный документ, должно быть оформлено с соблюдением требований ст. 389 ГК РФ. Последствия несоблюдения этого требования будут различными в зависимости от того, какое значение имеет несоблюдение формы в отношениях по сделке, из которой возникло уступаемое право.

Особенности сделок в рамках договора факторинга. В соответствии с общими положениями об уступке права требования, содержащимися в гл. 24 ГК РФ, сделки уступки права требования, совершенные в нарушение соглашений между первоначальным кредитором и должником о запрете или ограничении уступки, недействительны.

В рамках отношений по финансированию дебиторской задолженности наличие договорных условий о недопустимости уступки либо об ограничениях уступки приводит к неопределенной ситуации в отношении действительности уступки, что влечет удорожание кредита и является препятствием для его получения. Это связано в первую очередь с тем, что финансовые агенты (цессионарии) поставлены перед необходимостью проверки огромного объема информации в отношении всех цедентов на предмет выявления договорных ограничений, которые реально имеются лишь в небольшом числе соглашений.

Одним из вариантов решения проблемы является признание действительности уступки, совершенной в обход соглашения о ее запрещении. Такой подход был закреплен в Оттавской конвенции о международном факторинге, устанавливающей, что уступка обязательственного требования поставщиком финансовому агенту может быть осуществлена, несмотря на соглашение между поставщиком и дебитором (должником), запрещающим такую уступку.

В российском праве последствия уступки права требования с нарушением договорных ограничений в рамках договора финансирования урегулированы с учетом подходов, содержащихся в Оттавской конвенции о международном факторинге. Статья 828 ГК РФ устанавливает, что уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Условие об отказе от уступки требования имеет значение только для кредитора и должника, но по отношению к фактору это условие не действует.

В рамках договора финансирования, таким образом, устанавливается "льготный" для финансового агента режим уступки прав требования, признавая возможность уступки ему прав в обход договорных ограничений.

Поскольку ст. 828 ГК РФ не содержит никаких оговорок относительно действительности таких уступок, следует признать, что они действительны как в отношениях между финансовым агентом и клиентом, так и между финансовым агентом и должником, т.е. должник не вправе отказаться исполнять обязательство финансовому агенту, ссылаясь на наличие договорного запрета, уступки. Но для признания отказа должника в этих случаях неправомерным необходимо, чтобы должник получил не просто уведомление об уступке, но и доказательства уступки именно на основании договора о финансировании. При отсутствии у должника такой информации должник вправе не осуществлять платеж финансовому агенту и не обязан выполнять инструкции последнего об осуществлении платежа. Но это не освобождает должника от выполнения обязательства на основании первоначального соглашения в соответствии с указаниями клиента (первоначального кредитора).

Учитывая сложности реализации прав финансового агента при уступке прав в обход договорных ограничений, в этих случаях целесообразно либо не изменять порядок осуществления платежей, предусмотренный первоначальным договором, устанавливая обязанность клиента перечислить средства финансовому агенту в определенном договором порядке, либо возлагать на клиента обязанность изменять направления перечисления средств в соответствии с договором финансирования. Во втором случае должник будет перечислять средства на указанный клиентом счет, данные которого указывает клиенту финансовый агент.

В соглашениях между должником и клиентом может быть установлено право должника расторгнуть договор, на основании которого возникло уступленное право, при нарушении клиентом условий о запрете или ограничении уступки. При отсутствии оговорок, исключающих право должника на расторжение в указанных случаях договора, нормы ст. 828 ГК РФ, устанавливающие, что уступка в обход договорных ограничений "не освобождает клиента от обязательств перед должником", не могут рассматриваться как ограничивающие право должника на расторжение договора.

Последствия внесения изменений в первоначальный договор между должником и клиентом для финансового агента. Отношения по финансированию носят длящийся характер, могут длиться несколько лет и охватывать все или большинство прав требований клиента к его должникам. В этот срок экономические условия могут измениться настолько, что сделают затруднительным или нецелесообразным исполнение заключенных договоров на прежних условиях. Договор между должником и первоначальным кредитором (цедентом) в ходе реализации может потребовать изменения его условий.

Например, при строительстве объекта может возникнуть необходимость в оборудовании или материалах, отличных от тех, которые были согласованы; в договоре поставки в зависимости от состояния рынка может потребоваться изменение ассортимента товаров либо корректировка их стоимости и т.д. Насколько эти изменения связывают финансового агента?

Последствия таких изменений для должника и первоначального кредитора рассматриваются с точки зрения связывающего их договора.

В свою очередь, договор между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием), на основании которого производится уступка (в частности, договор о финансировании), может содержать условия, определяющие порядок и последствия внесения изменений в первоначальный договор. В частности, договор о финансировании может содержать запрет внесения всех или определенных изменений в первоначальный договор без согласия финансового агента и устанавливать правовые последствия нарушения такого запрета.

В указанных выше случаях отношения строятся между сторонами договора и регулируются применимыми к этим отношениям нормами права. Однако в отношениях по уступке изменение договора между клиентом и должником может затрагивать права финансового агента. Правовое влияние изменения первоначального договора на лиц, в нем не участвовавших (в частности, финансового агента), фактически регулируется в незначительном числе стран.

В российском праве отсутствуют положения, регулирующие возникающие проблемы при изменении первоначального договора. В связи с этим последствия таких действий должны быть определены договором о финансировании. При этом следует исходить из того, что финансовый агент должен принять и согласиться с изменениями первоначального договора, если эти изменения направлены на приведение договоров в соответствие с разумными коммерческими стандартами.

Виды уступок. Оптовые уступки в рамках договора финансирования. Традиционный взгляд на сделки уступки требует, чтобы предмет договора уступки требования (активной цессии) был индивидуально определен. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.

К примеру, в рамках сделок по проектному финансированию финансирующей стороне могут быть уступлены все права на дебиторскую задолженность, которая возникнет из договоров на поставку товаров предприятием, строительство которого финансируется, в течение определенного периода. По договорам факторинга задолженность за товары, работы или услуги также уступается, как правило, на основе общего соглашения, нередко даже не определяющего конкретные договоры, из которых возникла или возникнет денежная задолженность. Сделки секьюритизации чаще всего охватывают передачу большого количества незначительных по объему денежных требований (например, задолженности потребителей по кредитным карточкам). Использование так называемых оптовых уступок тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований.

Для обеспечения интересов должника при оптовых уступках задолженность должна быть идентифицирована (или поддаваться идентификации на момент ее возникновения). Считается достаточным указание об уступленной задолженности любым способом, который позволяет увязать уступку с задолженностью. Указание на личность должника или сумму задолженности не является обязательным, если задолженность может быть установлена без этих данных.

Частичная уступка. Некоторые сделки финансирования (секьюритизация, синдицирование займов, участие в предоставлении кредитов) тесно связаны с уступкой частей или неразделенных интересов в дебиторской задолженности. В большинстве правовых систем частичные уступки признаются действительными, если речь идет о правах по денежным обязательствам. Деление денежного обязательства не затрагивает его существа. Должник по таким обязательствам, как правило, в состоянии без затруднений произвести частичный платеж.

Уступка будущих прав в рамках договора финансирования. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.

Использование так называемых оптовых уступок очень тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований.

При этом в категорию будущей дебиторской задолженности включаются и определенные денежные требования, которые неизбежно возникнут в будущем, и требования, которые могут возникнуть благодаря определенному событию в будущем, которое может иметь место, а может и не иметь ("условная" дебиторская задолженность), и требования предположительного, "гипотетического", характера. Последние имеют место, к примеру, в случае уступки дебиторской задолженности, которая может возникнуть, если коммерсант получит возможность открыть свое дело и привлечь клиентов. Речь в подобных случаях идет о задолженности, реальная возможность возникновения которой весьма туманна, поскольку на момент уступки цедент еще не осуществляет деятельности, в связи с которой может возникнуть дебиторская задолженность.

"Условная" и "гипотетическая" задолженности в международной торговой практике часто передаются в оптовом порядке. С учетом фактора неопределенности (неизвестно, возникнут ли такие требования вообще) сумма предоставляемого кредита, как правило, существенно ниже номинальной стоимости уступаемых требований.

Действующее гражданское законодательство России не исключает возможности включения в оборот прав из обязательств, которые возникнут в будущем. Так, п. 6 ст. 340 ГК РФ допускает возможность заключения договора о залоге имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ).

Договор об уступке. При рассмотрении отношений, возникающих по поводу передачи прав требования из обязательства, необходимо разграничивать саму уступку как действие, приводящее к перемене лица в обязательстве, передаче права новому кредитору, и соглашение об уступке.

Договор (соглашение) об уступке в классическом варианте является одновременно и действием по передаче права требования, т.е. порождает абсолютно правовые последствия для сторон договора в момент его заключения. Вместе с тем не исключается возможность заключения договора, в рамках которого момент уступки (понимаемый как момент передачи или перехода права) может быть отнесен во времени на будущее по сравнению с моментом совершения соглашения о передаче права.

При таком варианте предметом договора об уступке (в том числе и договора финансирования) может быть требование из обязательства, которое не существует на момент заключения этого договора, но возникнет в будущем. Когда такое право требования возникнет, оно перейдет цессионарию. Таким образом, предметом собственно уступки будет уже возникшее право, и никаких противоречий с традиционным пониманием сделок цессии не возникает.

Оформление уступки прав по обязательствам, которые возникнут в будущем. Соглашения о передаче прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, также не противоречат закону. Отсутствие в гражданском законодательстве общего дозволения для совершения таких сделок не может рассматриваться как препятствие для их совершения.

Переход будущего права связан с моментом его возникновения, поскольку на момент совершения соглашения об уступке право требования у кредитора отсутствует и, следовательно, оно не может перейти другому лицу.

Пункт 2 ст. 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.

Указание на "переход" будущего требования к финансовому агенту после возникновения права требования может свидетельствовать о признании факта возникновения этого права первоначально в имуществе цедента, с мгновенным переводом его цессионарию.

В период до возникновения права требования финансовый агент должен рассматриваться как лицо, обладающее обязательственными правами в отношении цедента (клиента). Абсолютно правовой эффект сделки уступки проявляется только в момент возникновения права. До этого момента сделка об уступке "будущего" права связывает только ее стороны и, соответственно, не порождает правовых последствий ни для должника, ни для кредиторов цедента (клиента).

Заключение договора, создающего обязательство передать право в том случае, когда это право возникнет, требует оформления дополнительно еще и сделок уступки возникшего права требования. Собственно, приведенный выше подход, допускающий уступку прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, просто исключает необходимость дополнительного оформления самой передачи права требования. Достаточным признается факт оформления соглашения, где это будущее право индивидуализировано.

В международной коммерческой практике проблема оформления уступки будущей задолженности разрешается посредством устранения излишних формальностей. Для целей ускорения процесса кредитования и сокращения для кредитора расходов по сделке, которые будут переведены на цедента, должны быть созданы правовые рамки, которые позволят сократить объем документации, необходимой для оформления займа на основе пула дебиторской задолженности... Если цеденту придется оформлять новые документы каждый раз, когда возникает новая дебиторская задолженность, возрастают расходы на управление программой кредитования и время, необходимое для получения должным образом оформленных документов и для рассмотрения этих документов. Процесс кредитования замедляется в ущерб интересам цедента.

В связи с этим Оттавская конвенция предусматривает, что в отношениях сторон по факторинговому контракту положения этого контракта, согласно которому будущие денежные требования предназначены для уступки финансовому агенту по мере их поступления, не требуют заключения какого-либо нового акта об уступке требования. Аналогичное положение было включено и в Конвенцию об уступке.

Это положение было воспринято российским законодательством. Пункт 2 ст. 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется. Данное положение не исключает возможности заключения договора, который бы требовал при возникновении каждого охваченного договором требования дополнительно оформлять документ о его уступке.

Определение (идентификация) будущих прав. Денежное требование, являющееся предметом уступки в рамках договора финансирования, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения.

Законодательство (ст. 826 ГК РФ) не содержит каких-либо формальных требований в отношении сведений, позволяющих определить уступленное требование. Должны приниматься во внимание любые сведения, позволяющие определить, какая задолженность уступается. Если уступаемые требования определены таким образом, который позволяет разумно их идентифицировать (например, "все требования, возникшие из договоров поставки такого-то вида товаров"), то наличие указаний о конкретных суммах долга, номерах договоров излишне.

В отношении будущего требования определенность должна существовать не в момент заключения договора об уступке, а в момент возникновения уступаемого требования. Следовательно, в таком договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда это требование возникнет. Однако в условиях отсутствия сложившейся договорной и правоприменительной практики условия договора о финансировании рекомендуется формулировать максимально четко.

Порядок уведомления должника. Важным аспектом взаимоотношений в области финансирования является определение порядка направления уведомления должнику.

Во всех правовых системах с уведомлением связываются важные юридические последствия. В частности, с моментом уведомления должника связаны вопросы об освобождении должника от обязательства в случае платежа тому или иному лицу (цеденту или цессионарию), о допустимости возражений, возникших у должника против цедента после уведомления, о праве на зачет, об определении приоритета нескольких цессионариев, которым было уступлено одно и то же право. Естественно, для цессионария очень важно иметь возможность сообщить о произведенной ему уступке должнику. В целом ряде случаев в этом заинтересован и цедент (например, если оплата цессионарием цеденту передаваемого права требования производится лишь после направления уведомления должнику). В некоторых случаях либо клиент, либо финансовый агент, а иногда и тот и другой, напротив, не заинтересованы в направлении уведомления до определенного момента.

При различных видах финансирования используются разные варианты решения вопроса о направлении уведомления.

Так, в некоторых видах коммерческой практики (в частности, при открытом факторинге) обычным порядком является направление цедентом (клиентом) должнику счета с уведомлением об уступке и одновременно с требованием о платеже в адрес финансового агента.

В других случаях должник продолжает производить платежи, как и до уступки, тогда как клиент и финансовый агент договариваются о мерах контроля за банковским счетом или почтовым адресом, на который производится платеж. С тем чтобы избежать любых неудобств для должника, которые могут привести к приостановке нормального потока платежей, при такой практике должник не уведомляется вовсе (при закрытом факторинге). Цедент получает платеж от своего имени, но в интересах финансового агента.

Иногда в тех же целях (чтобы не нарушать обычный порядок платежей) поступают и иным образом: должнику направляют уведомление об уступке и одновременно инструкцию продолжать производить платежи в соответствии с условиями первоначального договора о платеже. В этом случае такое уведомление обычно предназначено для того, чтобы предотвратить приобретение должником прав на зачет после получения уведомления в соответствии с договорами, которые не связаны с первоначальным договором.

При такой практике должник получает новые платежные инструкции (т.е. указания произвести платеж финансовому агенту или другому лицу либо на иной счет или адрес) лишь в исключительных случаях (например, в случае неисполнения обязательств, в частности, при приостановке должником платежей).

Учитывая важность определения порядка и момента направления уведомления должнику, как правило, в договоре между клиентом и финансовым агентом с учетом их конкретных потребностей определяется, кто и в какой момент будет направлять уведомление и (или) платежные инструкции.

Следует обратить внимание на необходимость четкого различения "уведомления" и "платежной инструкции". Цель уведомления - сообщить должнику о произошедшей замене стороны, поэтому в уведомлении должен обязательно определяться финансовый агент. Цель платежной инструкции - сообщить, в какое место и каким образом производить платеж (чаще всего путем указания места открытия и номера счета).

Платежная инструкция может направляться должнику одновременно с уведомлением. В этом случае она направляется цедентом или цессионарием в соответствии с их договоренностью.

Уведомление может и не сопровождаться платежной инструкцией либо сопровождаться инструкцией платить в соответствии с условиями первоначального договора. В этих случаях должник платит в порядке, установленном первоначальным договором, но платеж считается произведенным в интересах нового кредитора. После получения уведомления об уступке должник не вправе исполнять инструкции первоначального кредитора, и в этом случае инструкция может быть направлена исключительно цессионарием.

Положения гл. 24 ГК РФ не указывают, на кого возлагается обязанность (или кто имеет право) направить уведомление об уступке должнику. Указывается, что, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий (п. 3 ст. 382 ГК РФ).

В гл. 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования" содержатся положения, которые позволяют сделать вывод о том, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).

Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником, но не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет никаких оснований исключать возможность достижения специальной договоренности между этими лицами в соглашении об уступке о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет по общему правилу влиять на отношения с должником, урегулированные ст. 830 ГК РФ, однако нарушение этой договоренности повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей свои обязательства.

Нормы гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого закрытого факторинга, при котором должника не уведомляют об уступке. Уступка права другому лицу может и не сопровождаться направлением уведомления. Уведомление лишь обозначает для должника, кому или по чьему указанию он должен платить, чтобы освободиться от обязательства.

Положение должника в силу совершения уступки не меняется, сама эта сделка не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей. Не будучи проинформированным об уступке, должник вправе не сообразовывать свои действия с действиями кредиторов.

Направление должнику уведомления - это право, а не обязанность. Клиент и финансовый агент, не направившие должнику уведомление, не несут перед ним никакой ответственности. Последствия неуведомления, как уже отмечалось, лежат в плоскости распределения рисков при осуществлении должником исполнения.

Форма и содержание уведомлений. Действующее российское законодательство требует, чтобы уведомление было направлено должнику в письменной форме независимо от того, в какой форме совершается сама сделка уступки.

Содержание уведомления не регламентировано, но по характеру данного документа требуется, чтобы из него ясно следовало, какое право и какому лицу уступлено. При частичной уступке должно быть определено, в какой части право требования передано другому лицу. Хотя закон этого прямо и не требует, уведомление должно быть подписано направившим его лицом. Это требование вытекает из некоторых различий, возникающих при получении уведомления от цессионария или цедента. Уведомление может быть подписано или цедентом, или цессионарием, либо ими совместно.

Российская правоприменительная практика при определении объема информации, которую должен представить цессионарий (новый кредитор) должнику в уведомлении, исходит из того, что там должна содержаться исчерпывающая информация как о самой уступке, так и о договоре, на основании которого она совершается. В результате во многих случаях должники не производят платеж ни первоначальному, ни новому кредитору, оспаривая основание уступки (договор между этими лицами). Позиция, требующая направления должнику информации об основаниях уступки, не вытекает из положений гл. 24 ГК РФ. Пункт 3 ст. 382 ГК РФ говорит о необходимости извещать должника о состоявшемся переходе права, а не об основаниях такого перехода.

В отношениях по финансированию под уступку денежного требования вопрос о содержании уведомления урегулирован достаточно подробно. Статья 830 ГК РФ требует, чтобы уведомление об уступке требования финансовому агенту направлялось должнику в письменной форме и содержало бы определение подлежащего исполнению денежного требования, а также указывало на финансового агента, которому должен быть произведен платеж. Уведомление может быть направлено как клиентом, так и финансовым агентом.

Из положений гл. 43 ГК РФ вытекает, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).

Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента или финансового агента письменное уведомление и в уведомлении четко определено денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником и не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет оснований исключать возможность достижения договоренности между ними о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет влиять на отношения с должником, урегулированные ст. 830 ГК РФ, но ее нарушение повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей обязательство.

При отсутствии договоренности об ином и клиент, и финансовый агент могут направить уведомление об уступке должнику.

Положения гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого "закрытого факторинга", при котором должника не уведомляют об уступке.

При использовании различных конструкций договора финансирования стороны в зависимости от избранной ими конструкции договора могут предусмотреть порядок направления должнику платежных инструкций.

Доказательства перехода прав требования. Для защиты должника и устранения неопределенности в вопросе о способе, которым он мог бы погасить свой долг, в сфере международной торговли применяется специальное правило, которое давало бы должнику право требовать от финансового агента предоставления ему доказательств уступки. Такой подход соответствует существующей практике в том смысле, что направляемое финансовым агентом уведомление должно включать подтверждение со стороны цедента. При отсутствии такого подтверждения должник имеет право запросить дополнительные доказательства того, что уступка была осуществлена.

Предоставление такого права вызывает необходимость установить, в какой срок должна быть представлена информация, какая информация является достаточным доказательством уступки, каковы последствия ее непредставления, каков должен быть объем этой информации и т.д.

Действующее российское гражданское законодательство закрепляет право должника не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу (п. 1 ст. 385 ГК РФ). Таким доказательством, как правило, является текст соглашения об уступке права требования, подписанный клиентом и финансовым агентом. На практике такое соглашение часто направляется должнику вместе с уведомлением, что устраняет необходимость для должника требовать дополнительные доказательства совершения уступки.

Зачет встречных требований должника против требований, предъявленных финансовым агентом. Для уступки, совершенной в рамках договора финансирования, установлены специальные правила в отношении зачета встречных требований должника против предъявленных ему финансовым агентом требований (ст. 832 ГК РФ). В случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж должник вправе в соответствии со ст. 410-412 ГК РФ предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту.

Отличие данного положения от общих правил, регулирующих зачет при уступке, состоит в ограничении требований, пригодных для зачета в отношении финансового агента. Эти требования должны быть основаны только на договоре с клиентом (цедентом). Данное положение исключает возможность предъявления к зачету финансовому агенту требования, вытекающего из договоров, иных, чем тот, на котором основано уступленное требование. Например, если финансовому агенту было уступлено право требования к должнику об оплате товаров по определенному договору, должник не вправе выдвигать к зачету против требования финансового агента свои требования к клиенту (цеденту), вытекающие из обязательства последнего по возврату займа должнику. В рамках обычной уступки такой зачет был бы возможен.

Следуя за положениями Оттавской конвенции, ГК РФ установил, что требования, которые должник мог бы предъявить клиенту в связи с нарушением последним соглашения о запрете или ограничении уступки требования, не имеют силы в отношении финансового агента (п. 2 ст. 832 ГК РФ). Естественно, данное положение не лишает должника возможности предъявить требования, связанные с нарушением клиентом своих обязательств, непосредственно последнему.

Учитывая отсутствие в нормах о договоре финансирования специальных правил, определяющих право должника на возражения против требования финансового агента, это право должно рассматриваться по общим правилам ст. 386 ГК РФ.

Обязанности клиента (цедента) в отношении другой стороны в договоре факторинга. Клиент по договору финансирования под уступку денежного требования передает или обязуется передать финансовому агенту права требования в отношении должника. С этой основной обязанностью клиента связан ряд дополнительных обязанностей, обеспечивающих исполнение обязанности по передаче прав требования.

В соответствии с п. 2 ст. 385 ГК РФ цедент (клиент) должен передать цессионарию (финансовому агенту) документы, удостоверяющие уступленное требование и сообщить ему сведения, необходимые для осуществления права. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, момент перехода права не зависит от того, исполнена ли эта обязанность клиентом.

В число этих сведений входит указание условий осуществления требования (место, срок, способ исполнения и т.д.), данные о существующих обеспечениях переданного обязательства. Для осуществления права агенту необходимы сведения об исполнении цедентом его обязанностей в отношении должника, о наличии у должника существующих и возможных возражений и прав на зачет, а также об обстоятельствах, опровергающих указанные возражения.

Если клиент не исполняет своей обязанности по передаче документов, финансовый агент может лишиться возможности подтвердить существование перешедшего к нему требования, что приведет к отказу в удовлетворении предъявленного агентом к должнику иска.

Право требовать передачи документов от клиента существует в силу закона независимо от того, предусмотрена ли такая обязанность в договоре об уступке. Условие договора об уступке, определяющее необходимость передачи документов и их перечень, не является существенным - при его отсутствии договор не может быть признан недействительным или незаключенным.

Документы должны быть переданы финансовому агенту в разумный срок, если иное не определено договором. Перечень документов, подлежащих передаче, зависит от характера уступаемого права. При передаче права, возникшего из договора, как правило, это текст договора, документы, подтверждающие его исполнение клиентом (накладные, акты приема-передачи и т.д.). Лежащая на клиенте обязанность охватывает все имеющиеся у него документы, которые могут быть использованы для удостоверения требования и других перешедших к финансовому агенту прав. Конкретный перечень документов может быть согласован в договоре.

Неисполнение клиентом обязанности по передаче документов дает право финансовому агенту отказаться от исполнения своих обязательств по договору и (или) потребовать возмещения убытков при наличии общих оснований для применения мер ответственности. Финансовый агент может приостановить исполнение своих обязанностей перед клиентом по договору финансирования (абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ).

В соответствии с общими положениями договорного права цедент (клиент) и цессионарий (финансовый агент) должны воздерживаться от любых действий, которые могут помешать или воспрепятствовать цели уступки. В отсутствие достаточно подробного соглашения этот вопрос решается на основе законодательных норм, которые определяют, в какой степени клиент подтверждает существование и возможность обеспечения выплаты задолженности, а также платежеспособность должника. По этому вопросу наблюдаются весьма незначительные различия между правовыми системами.

По общему правилу, клиент не отвечает за фактическую осуществимость права, т.е. за платежеспособность должника. Такая ответственность может быть возложена на первоначального кредитора в силу специального соглашения о принятии им на себя поручительства за должника. Отношения между первоначальным и новым кредиторами в этом случае будут регламентироваться соглашением о поручительстве и нормами ГК РФ о данном виде договора.

В строгом смысле о неплатежеспособности должника можно говорить лишь в том случае, когда должник может быть признан несостоятельным (банкротом). Простая просрочка должника сама по себе не свидетельствует о неплатежеспособности. Для приравнивания любого случая неисполнения обязательства должником к неплатежеспособности нет основания. Финансовый агент (цессионарий) вправе обеспечить свои интересы посредством принудительного взыскания долга.

Это не исключает права сторон соглашения о цессии определить, что цедент будет нести ответственность и при простом неисполнении обязательства должником.

Проверка платежеспособности должника лежит на финансовом агенте, который по общему правилу принимает на себя риск неполучения платежа. Если обязательство не исполняется должником вследствие его неисправности (т.е. при отсутствии юридических возражений, обессиливающих требование кредитора), по общему правилу клиент ответственности перед финансовым агентом не несет.

В отношениях по уступке денежного требования, осуществленного в рамках договоров финансирования, ст. 827 ГК РФ устанавливает специальное правило о распределении между цедентом (клиентом) и цессионарием (финансовым агентом) рисков, касающихся уступленного права: если договором финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки.

Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять (п. 2 ст. 827 ГК РФ).

Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом (п. 3 ст. 827 ГК РФ).

В связи с отсутствием в российской правоприменительной практике сложившихся подходов к вопросам, связанным с установлением факта "обладания" правом, в договоре финансирования следует устанавливать перечень обстоятельств, за отсутствие или наличие которых клиент принимает на себя ответственность перед финансовым агентом. Стороны, участвующие в финансировании дебиторской задолженности, на практике при заключении сделок весьма детально определяют свои права и обязанности.

Так, в отличие от положений, закрепленных в ст. 390 ГК РФ, соглашением клиента и финансового агента в договоре финансирования может быть исключена ответственность клиента за действительность права. Стороны могут в договоре определять те обстоятельства, лишающие дебиторскую задолженность ценности, за которые цедент не будет отвечать.

Положения ст. 827 ГК РФ возлагают риск "скрытых" возражений, т.е. возражений, о которых клиент не знает, на финансового агента. Связь действительности с выяснением субъективного момента - "знал" или "не знал" клиент о наличии возражений должника или имеющемся у него праве на зачет и т.д. - всегда вызывает затруднения на практике. С учетом этих обстоятельств в договоре финансирования условия об объеме и характере обязательств цедента, особенно в отношении возможных "скрытых" возражений, должны быть детально урегулированы. В силу диспозитивного характера положений рассматриваемой статьи ГК РФ стороны в зависимости от характера договора финансирования вправе самостоятельно определить бремя распределения возможных рисков.

Положения Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности. При формулировании договорных условий, определяющих гарантии (обязательства) клиента перед финансовым агентом в отношении действительности уступленного права, можно рекомендовать учитывать положения Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности (далее - Конвенция), ст. 12 (1) "Заверения со стороны цедента" определяет содержание таких гарантий.

Данная статья предусматривает, что "если цедент и цессионарий не договорились об ином, в момент заключения договора уступки цедент гарантирует, что:

а) цедент обладает правом уступать дебиторскую задолженность;

b) цедент не уступал дебиторскую задолженность ранее другому цессионарию; и

с) должник не имеет и не будет иметь никаких возражений или права на зачет"*(114).

Исходя из принципа автономии воли сторон, эти положения указывают на возможность согласования в договоре финансирования, в договоре уступки (если он оформляется как отдельный договор) либо в любом другом договоре между цедентом и цессионарием условий об установлении дополнительных гарантий либо исключении гарантий, предусмотренных в рассматриваемом пункте. Вопрос о предоставленных гарантиях может определяться обычаями и практикой торговли.

Гарантия цедента в отношении существования дебиторской задолженности вытекает из основополагающего обязательства цедента действовать добросовестно и в силу этого может меняться только при наличии прямо выраженного соглашения между цедентом и цессионарием*(115).

Пункт "а" рассматриваемой статьи охватывает все случаи, связанные с существованием права и возможностью его передачи цедентом.

В частности, цедент будет считаться нарушившим свои обязательства, если само требование фактически или юридически не существует, например при недействительности первоначального договора. Цедент должен быть правоспособен или управомочен на совершение уступки, должны отсутствовать установленные законом запреты или ограничения уступки. При несоблюдении этих условий цедент будет считаться нарушившим гарантии обладания правом уступки.

Пункт "b" устанавливает правило о гарантиях цедента в отношении отсутствия факта предшествующей уступки другому цессионарию. Это положение призвано обеспечить ответственность цедента перед цессионарием в том случае, если в результате предыдущей уступки цедента цессионарий не обладает приоритетом в отношении цессионария, которому задолженность была ранее уступлена. Практически это может произойти в том случае, если у цессионария нет объективной возможности установить, была ли совершена предшествующая уступка.

Пункт "с" устанавливает гарантию цедента в отношении отсутствия у должника возражений и права на зачет.

Дискуссионным оказался и вопрос о распространении гарантий цедента об отсутствии возражений должника на отношения по уступке будущей дебиторской задолженности. В любом случае цедент лучше осведомлен о том, будет ли надлежащим образом выполняться договор с должником (и следовательно, будут ли возражения у должника), даже в том случае, когда он является продавцом товаров, произведенных третьим лицом.

Подразумеваемая гарантия в отношении возражений должника приводит к более высокой степени ответственности цедента за исполнение своего договора с должником. Такой подход, как указывалось, является особенно полезным, например, в контексте договоров купли-продажи товаров, в которые включаются элементы, касающиеся обслуживания и текущего ремонта. Если продавец-цедент позволяет товарам портиться, не исполняет свои обязанности по договору, подобное поведение явится основанием для возникновения возражений у должника, а цессионарий будет не в состоянии принять какие-либо меры, направленные на предотвращение этих последствий. Цедент же может принять такие меры.

Кроме того, возложение на цедента риска существования скрытых возражений, как правило, оказывает благоприятное воздействие на стоимость кредита.

Что касается гарантий относительно отсутствия возражений против оптовых уступок будущих дебиторских задолженностей в качестве обеспечения, то предусмотренная в п. "с" гарантия надлежащим образом отражает современную практику. В соответствии с такой практикой при оптовых уступках, свободных от возражений или связанных с возражениями дебиторских задолженностей, цеденты обычно получают кредит лишь на сумму тех дебиторских задолженностей, в отношении которых вряд ли будут выдвигаться возражения, в то время как сами они вынуждены выплачивать большую сумму. Кроме того, в случае неплатежа должником цедент должен забрать дебиторскую задолженность, по которой цессионарий не в состоянии получить платеж от должника, и заменить ее другой дебиторской задолженностью или выплатить стоимость непогашенной дебиторской задолженности ("финансирование с правом регресса")*(116).

Распределение риска скрытых возражений на основе предложенного подхода будет содействовать финансированию дебиторской задолженности, поскольку будет достигнута более высокая степень определенности в отношении того, сможет ли цессионарий получить платеж с должника*(117).

Предусмотренная п. "с" ст. 11 Конвенции гарантия будет вступать в силу только в том случае, если стороны в своем соглашении не решили вопрос об ином распределении риска в отношении неизвестных возражений должника.

Момент, в который даются гарантии, связан с моментом заключения договора уступки. С учетом того что цессионарий должен иметь возможность оценивать связанный со сделкой риск до предоставления кредита, гарантии должны предоставляться цедентом и вступать в силу в момент заключения договора уступки.

Поскольку нормы об уступке в рамках договоров финансирования устанавливают, что договорные ограничения уступки не распространяются на финансового агента, следует признать, что п. 2 ст. 827 ГК РФ не возлагает на клиента ответственность перед финансовым агентом за наличие в первоначальном договоре с должником условий, исключающих или ограничивающих возможность уступки.

Статья 827 ГК РФ говорит об ответственности клиента перед цессионарием, но не конкретизирует ее характер и размер. При отсутствии специальных правил ответственность за нарушения обязательства в форме возмещения убытков может быть возложена на нарушителя в соответствии со ст. 15 и 393 ГК РФ.

Характер и размер ответственности могут быть определены в договоре о финансировании с учетом тех отношений, которые лежали в основе сделки уступки права требования.

Санкции могут заключаться не только в установлении неустоек; речь идет о возможности применения любых не запрещенных законом мер воздействия к нарушителю (например, установление права кредитора досрочно вернуть сумму займа в случае, если будет выявлено нарушение цедентом обязанности гарантировать действительность переданного кредитору в качестве обеспечения права).

В договоре финансирования могут быть определены и иные последствия нарушения клиентом своих заверений о действительности уступленного права.

Поскольку судьба уступленного, но реализованного в силу возражений права требования в законе прямо не определена, в соглашении должен определяться порядок передачи клиенту "нереализованных" прав требования и документов, их подтверждающих. Во всяком случае, следует признать, что, требуя от клиента возмещения убытков или возврата финансирования в связи с передачей недействительного права, финансовый агент обязан вернуть клиенту подтверждающие право документы и принять меры к передаче права клиенту.

Права должника по договору факторинга. Глава 24 ГК РФ не содержит положений, определяющих права должника в отношении финансового агента при осуществлении ему платежа в случаях, когда по условиям основного договора должник вправе требовать от первоначального кредитора (цедента) возврата денежных средств*(118). Исходя из общего принципа правового регулирования уступки, в соответствии с которым правовое положение должника при уступке должно оставаться неизменным, следует признать, что должник не лишается права потребовать возврата сумм аванса или предоплаты, а также иных платежей от первоначального кредитора при неисполнении им обязательства. Это право не зависит от того, кому фактически производился платеж - первоначальному кредитору, лицу, которое он указал, либо лицу, которому перешло право требования в результате уступки. Иные последствия могут быть установлены законом или договором.

Глава 43 ГК РФ предусматривает специальные положения о возврате должнику сумм, полученных финансовым агентом. В этих положениях нашли отражение принципы, закрепленные в п. 2 ст. 10 Оттавской конвенции: по общему правилу должник истребует суммы авансовых платежей от цедента. В соответствии с п. 1 ст. 833 ГК РФ в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента.

Права должника в отношении цессионария (финансового агента) возникают в случае недобросовестности последнего либо когда на стороне цессионария имеет место неосновательное обогащение. Так, п. 2 ст. 833 ГК РФ предусматривается, что должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования.

Наличие подобного правила в нормах о финансировании свидетельствует о том, что в рамках договора финансирования, заключаемого в соответствии с требованиями гл. 43 ГК РФ, финансовый агент считается предоставившим должнику гарантии надлежащего исполнения обязательств клиентом, по крайней мере в тех случаях, когда финансовый агент в силу произведенной уступки получает от должника суммы авансовых платежей.

В связи с этим можно отметить, что право требовать исполнения обязательства по перечислению аванса или предоплаты (т.е., иными словами, право требовать предоставления коммерческого кредита в таких формах) в силу значения личности кредитора для должника может быть уступлено только с согласия должника. Именно для целей получения такого согласия цессионарий (финансовый агент) может принять на себя обязательство гарантировать исполнение первоначального договора клиентом.

Права финансового агента на получение денежных сумм от других сторон договора. Положения гл. 43 ГК РФ регламентируют права финансового агента на полученные от должника суммы с учетом характера договора между финансовым агентом и клиентом (цедентом).

Статья 831 ГК РФ устанавливает, что если по условиям договора финансирования под уступку денежного требования финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.

Если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором финансирования не предусмотрено иное, финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченного уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченного уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.

Основания для вознаграждения финансового агента. Договор факторинга является возмездным и двусторонним.

Оплата услуг финансового агента может представлять собой плату за освобождение клиента от необходимости учета сбыта и дебиторской задолженности, за страхование от сомнительных долгов, а также за открытие кредитной линии (за принятие на себя фактором обязанностей по кредитованию клиента). Размер оплаты определяется договором в зависимости от целого ряда факторов, в частности, с учетом риска, который принимает на себя фактор в зависимости от характера деятельности клиента и его должника*(119).

В структуре вознаграждения за оказание факторинговых услуг выделяются три основных компонента:

1. фиксированный сбор за обработку документов.

2. фиксированный процент от оборота поставщика. Эта часть факторинговой комиссии представляет собой оплату оказываемых фактором услуг, а именно:

- контроль за своевременной выплатой финансирования;

- контроль за своевременной оплатой товаров дебиторами;

- работа с дебиторами при задержках платежей;

- учет текущего состояния дебиторской задолженности и предоставление поставщику отчетов.

Помимо этого, эта часть комиссии включает премию за принятые фактором риски:

- риск несвоевременной оплаты поставок должником (риск ликвидности);

- риск неплатежеспособности должников (кредитный риск);

- риск резкого изменения стоимости кредитных ресурсов (процентный риск).

Эта часть комиссии определяется в зависимости от количества покупателей, оборота, частоты поставок и особенностей товарного рынка и составляет от 0,5 до 5% от оборота поставщика (клиента).

3. Стоимость кредитных ресурсов, необходимых для финансирования поставщика.

Оплата услуг финансового агента может производиться в различной форме: в форме процентов от стоимости уступаемого требования, в твердо определенной сумме, в виде разницы между рыночной ценой требования и его договорным объемом.

При определении платы за кредит за предоставленные средства при условии их выплаты до получения средств от должника расчет ведется за период между немедленным получением оплаты клиентом и датой инкассации средств у должника. Процент за кредит обычно незначительно превышает процент банка при краткосрочном кредитовании клиентов с аналогичным оборотом и кредитоспособностью, что связывается с необходимостью компенсации дополнительных затрат и риска финансового агента.

Вознаграждение финансовому агенту может выплачиваться сразу или по частям, в зависимости от рода услуг, предоставляемых финансовым агентом.