§ 3. Предпринимательская инициатива как объект адвокатской защиты

Юридическая защита предпринимательства как качествен­но новое направление адвокатской деятельности берет свое начало с конца 80-х —- начала 90-х гг. Одна из первых адвокат­ских структур, приобщившихся к этому направлению, — ка­чественно новая коллегия адвокатов, возникла в 1993 г. на базе соответствующего центра по оказанию правовой помощи пред­принимателям — "Московский юридический центр". В рамках этой коллегии впервые были соединены услуги по аудиту и юридической помощи, а также другие новые направления адвокатской деятельности.

Современное состояние российской правовой системы оп­ределяется коренным поворотом в российском общественном сознании, обозначившимся на рубеже 80—90-х гг. и круто из­менившим наше современное представление об идеале демок­ратического устройства, приоритетах государственного и об­щественного развития.

Развитие рыночных отношений определило перестройку правовых и организационных основ народного хозяйства. В ус-

' Как известно, идею самостоятельности хозяйственного (предприниматель­ского) права последовательно отстаивает В. В. Лаптев (см.: Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 3).

396          Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

ловиях перехода к рынку по-новому определяются правовые, экономические и социальные условия деятельности предпри­ятий и организаций.

Развивается предпринимательское право, претендующее по меньшей мере на роль самостоятельного института граж­данского права.

В настоящее время правовая защита предприниматель­ства имеет определенную законодательную основу, нуждаю­щуюся в дальнейшем совершенствовании. Отечественное пра­воведение выдвинуло достаточно широкую когорту высоко­квалифицированных юристов — теоретиков и практиков, за­нимающихся разработкой правовых вопросов предприйиматель-ства: И. В. Дойников, Э. Г. Плиев, М. Барщевский и др.

Если предыдущее развитие России базировалось на прин­ципах советской системы, в основу которых была положена эта-тическая концепция государства, с преобладанием общественно­го интереса над личным, то в настоящее время общество при­шло к другому пониманию демократии, в основе которого лежат либерально-демократические ценности, в центре которых лич­ность, и прежде всего ее гражданские права и свободы.

Эта концепция получила закрепление в положениях-Кон­ституции РФ, и прежде всего в ст. 2, провозглашающей чело­века, его права и свободы высшей ценностью.

Реализация этого конституционного положения требует не только корректировки всего нормативного, правового ма­териала, но и переориентации правового сознания, которое коренится в более широких представлениях об общественном сознании. Здесь^безусловно, одним из основных Моментов яв­ляется современное состояния российского гражданского об­щества и перспективы его развития.

Во многом ориентация на коллективистские ценности, приоритет интересов большинства коренится в исторических традициях российского правосознания, которое со времен Русской Правды было направлено на коллективистские осно­вы организации общественной мысли, более или менее четко выраженные в русской поземельной общине.

Не случайно представителями русской общественной мыс­ли в XIX и XX вв. было подмечено, что приоритет коллек­тивной воли крайне негативно сказывается на индивидуаль­ном развитии личности. Максим Горький в статье, помещен­ной в сборнике, приуроченном к 50-летию русского издателя

§ 3. Предпринимательская инициатива        397

Сытина, писал, что в России цена жизни человека все равно, что цена таракана. Это было сказано в 1916 г., и, к сожале­нию, последующее семидесятилетнее развитие России как нельзя более ярко подтвердило эту трагическую мысль. Мож­но сказать, что период авторитарного государства для рос­сийского общества не прошел даром, но все же переход на новые общественные идеалы осуществляется непросто. В этом сказывается, с одной стороны, консерватизм традиций, от­сутствие навыков практической демократии, а с другой сторо­ны, дают себя знать последствия более чем полувекового су­ществования в обществе, где сознательно сковывались и по­давлялись инициатива и творчество человека.

Но сегодня можно со всей уверенностью сказать, что именно игнорирование творческого потенциала личности яви­лось первопричиной трагического исхода советской системы. Во многом этим объясняются сложности современного перио­да, который сделал ставку именно на индивидуальность, ини­циативу, сознательный выбор.

Предпринимательская инициатива не терпит приказного порядка, ее нельзя купить, она возникает в недрах обществен­ной мысли на основе осознания личных, частных и обществен­ных потребностей и далеко не всегда идет столь быстро, как хотелось бы видеть.

В свое время М. Е. Салтыков-Щедрин весьма ядовито оха­рактеризовал особенность русского общественного сознания, его приверженность к подчинению силе приказа и авторитета:

"...ежели мы не изобрели пороха, то это значит, что нам не было это приказано; ежели мы не опередили Европу на по­прище политического и общественного устройства, то это означает, что и по сему предмету никаких распоряжений не последовало. Мы не виноваты. Прикажут — и Россия завтра же покроется школами и университетами; прикажут — и про­свещение, вместо школ, сосредоточится в полицейских уп­равлениях когда угодно, куда угодно и все что угодно...

По-видимому, такая всеобщая готовность должна бы про­извести в обществе суматоху и толкотню, однако же, ничего подобного не усматривается. Везде порядки, везде твердое сознание, что толкаться не ведено. Но прикажите — и мы изумим мир дерзостными поступками'".

Салтыков-Щедрин М. Е. Собр. соч. В 20-ти томах. Т. 10. М., 1970. С. 80.

398          Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

Конечно же, насаждение инициативы сверху в приказ­ном порядке — это нелепость и обычно не дает эффекта. Се­годня предпринимательская инициатива — явление, о кото­ром много говорят и пишут, но сложности предприниматель­ства, основанного на инициативе, свидетельствуют о том, что многие процессы в этой сфере остаются неизученными и неза­щищенными в российском правовом поле. И одна из самых глав­ных бед — засевшее глубоко сознание о том, чтобы кто-то подсказал, помог, взял на себя ответственность и инициативу. Во многом предпринимательству не хватает правовой культу­ры, трудовой, эмоциональной и т.д. Инициатива по приказу, даже если при этом проявляется рвение и усердие, противо­естественна и не дает результатов. Нередко инициатива стал­кивается с властными прерогативами какого-либо органа. В этой связи следует заметить, что, для того чтобы избежать произ­вола должностных лиц, надо поставить их в рамки закона и подконтрольности, что предполагает взаимные реальные права и обязанности гражданина и государства друг перед другом, реальное уважение к органам власти и управления, гарантии ответственности государства и его органов перед гражданами (отчетность, подконтрольность, подсудность, право преследо­вать должностных лиц — нарушителей прав граждан по суду). Предпринимательство в его инициативном выражении соот­ветствует духу делового партнерства, самоуправления. В Рос­сии многолетние методы административного диктата дефор­мировали общественные отношения. Во времена застоя това-' рищество обесценивалось и превращалось в угодничество пе­ред вышестоящими инстанциями. К сожалению, эти настрое­ния приобрели прочность предрассудка, пронизывающего об­щественную и управленческую практику. Во многом россий­скому правовому сознанию предстоит большая работа в воспи­тании умения проявлять инициативу, сотрудничать, вести диалог, вести настоящие партнерские отношения. Сегодня как никогда актуальны слова великого французского просветите­ля Вольтера: "Я могу быть не согласным с вашим мнением, но я отдам жизнь за ваше право высказывать его".

Признание обществом инициативы каждого является важ­нейшим проявлением демократических основ общественной жизни, принципов плюрализма, без которых невозможно по­строение правового государства и гражданского общества.

Современное правоведение рассматривает обеспечение, безопасности в качестве одной из важнейших функций госу­

§ 3. Предпринимательская инициатива        399

дарства, поскольку, согласно ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, го­сударство должно гарантировать свободу предприниматель­ской деятельности. Среди средств государственной защиты важ­ное место занимает судебная защита.

Сегодня правомерно говорить о зарождении в России но­вого для нее типа адвокатской деятельности — бизнес-адво­катуры, ориентированной на обслуживание потребностей структур рыночной экономики. О расширении сферы адвокат­ской деятельности свидетельствует хотя бы тот факт, что за один только 1997 г., к примеру, численность российской адво­катуры возросла на 5172 адвоката и составила 31 481. Увеличи­лось (на 12) и число коллегий, достигнув 127. В них образовано 4128 юридических консультаций (было 3316). Это, однако, не позволило "закрыть" районы, где нет ни одного адвоката. По данным Министерства юстиции РФ, при. обслуживании пред­приятий и организаций в судах проведено с участием адвока­тов 21 259 дел, в органах арбитража — 9571 дело'.

В 1997 г. заключен 23 561 договор на оказание помощи предприятиям и организациям, что на 20 процентов больше, чем в предыдущем году2.'В этой работе также активно уча­ствуют современные адвокатские структуры, что требует от них достаточно высокой квалификации не только в области юриспруденции, но и в экономике, аудите и т. п.

Вместе с тем общеизвестна статистика, что адвокатов в Париже и Нью-Йорке в пять раз больше, чем в сегодняшней России в целом. В этой связи повседневная российская практи­ка выдвигает задачу срочно по-новому решать вопросы орга­низации и деятельности адвокатуры, а также наращивать спе­циализированную Подготовку кадров в вузах. В учебных заве­дениях представляется целесообразным полностью восстано­вить в правах адвокатуру, учесть международный опыт в этой области.

Защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов граждан и организаций в сфере предприниматель­ской деятельности ^является основной задачей арбитражных судов, осуществляющих правосудие в этой сфере путем раз­решения экономических споров. Естественно, что в этих спо­рах возрастает роль и значение высококвалифицированных адвокатов.

' См.- Российский адвокат. Г998. № 4. С. 3. ' См. там же.

400          Глава 9 Адвокат в арбитражном процессе

Новые условия российской действительности потребовали значительного роста объема юридической помощи гражданам и иным субъектам предпринимательской деятельности. Возник­новение новых экономических- структур вызвало к жизни но­вые отношения, потребовавшие специалистов, способных гра­мотно разрешать возникшие споры и претензии. Многие адво­каты начали свою работу в новых структурах и институтах. В 1995 г. некоторые из них объединились в единое профессио­нальное сообщество — Гильдию российских адвокатов.

К сожалению, "традиционное" адвокатское сообщество оказалось не только не готовым к этим процессам, но и встре­тило их, что называется, "в штыки". Многочисленные дис­куссии, которые ведутся на эту тему, свидетельствуют о яром неприятии многими "традиционными" адвокатами новых со' братьев по профессии. Оказалось так, что Министерство юс­тиции РФ оказалось более восприимчивым к требованиям об­щества, чем сами адвокаты, пойдя на создание нетрадицион­ных адвокатских формирований'. Вероятно, здесь проявляется I в негативном аспекте такая черта адвокатского сообщества, как замкнутость, корпоративность, в известном смысле со­словность.

Примерами таких новых, нетрадиционных адвокатских образований являются коллегии адвокатов "Московский юри­дический центр" и Гильдия российских адвокатов. "Факт появ­ления Гильдии российских адвокатов, — пишет ее президент Г. Б. Мирзоев, — вызвал бурю неоднозначных оценок: некото­рые пытаются удушить новую адвокатскую структуру; другие, и в их числе П. Г. Бунич, А. М. Митюков — представители Госу-дарственной Думы, В. А Туманов — председатель Конституци­онного Суда Российской Федерации, руководители мэрии Мос­квы, — положительно отметили появление ГРА и считают ее создание правильным, своевременным и необходимым"2.

Гильдия предложила те виды юридической помощи, ко­торых раньше не было в арсенале, адвокатов. Она утвердила себя как независимая самостоятельная структура, способная на собственные средства обеспечить достойное существование своим работникам, материально-технические условия их ра­боты. Коллегии адвокатов, входящие в структуру Гильдии,

' См. Проблемы российской адвокатуры М, 1997. С 7—9, 12—15, 30— 33, 138—140.

2 Мирзоев Г. Б. Правовое регулирование предпринимательства в России* ской Федерации. М , 1995. С 136.

§ 3 Предпринимательская инициатива         401

взяли на себя существенную ношу по бесплатному юридичес­кому обеспечению социально незащищенных слоев населения, а также обслуживанию клиентов по назначению суда в соот­ветствии со ст. 48 Конституции РФ и ст. 49 УПК РСФСР. Была, в частности, образована Межокружная юридическая консуль­тация по оказанию помощи малоимущим. Гильдия российских адвокатов на свои средства учредила и издает журнал "Рос­сийский адвокат", проводит юридические конференции. Се­годня Гильдия выступает за объединение российских адвока­тов в независимые профессиональные сообщества.

Одно из принципиально новых направлений адвокатской деятельности — защита интеллектуальной собственности. Как показывает практика, предприниматель оперирует различны­ми объектами интеллектуальной собственности. Адвокатская практика по защите интеллектуальной собственности выяви­ла ряд характерных особенностей. И прежде всего — тради­ционно небрежное отношение к защите идей, огромный объем преступных посягательств на интеллектуальную собственность. Следует отметить, что в зарубежной судебной практике дела, связанные с интеллектуальной собственностью, относятся к весьма сложным и дорогим. Особое значение приобретает за­щита предпринимательских идей и замыслов, защита свободы мысли от всевозможных притеснений

Адвокат, как правило, выступает по доверенности.

Доверенность — это письменное уполномочие, выдавае­мое одним лицом другому для представительства перед треть­ими лицами Для того чтобы доверенность приобрела юриди­ческую силу, она должна быть определенным образом завере­на (нотариусом, начальником воинской части, отделом кадров и т п) не от имени гражданина, а от юридического лица — его руководством.

Доверенность выдается на определенный срок, не свыше трех лет, если конечный срок не указан — действует в тече­ние года, если не указана дата ее совершения — она ничтож­на (недействительна^.

Удостоверенная нотариусом доверенность, предназначен­ная для совершения действий за границей и не содержащая указаний о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность.

Законом установлены и дальнейшие подробности предста­вительства, в том числе передоверие, прекращение доверен­ности и его последствия.

402          Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

Адвокат, если заключает договор с бизнесменом о юри­дическом обслуживании, способен оказать ему реальную по­мощь, в особенности учитывая нестабильность, конъюнктур-ность современного российского законодательства.

Он внимательно контролирует бесчисленные изменения законодательства, глубоко изучает их, быстрее реагирует.

Адвокат, защищая интересы клиента, стремится к правиль­ному составлению и оформлению документов. Многие договоры содержат погрешности, влияющие на результат. Например, не оговоренные исправления, обороты и термины, недомолвки могут исказить смысл сделки, неподписанные страницы можно заме­нить другими. Заполнение таможенной Деклараций, бухгалтер­ской отчетности имеют свою специфику и особенности, кото­рые необходимо знать. Погрешности и ошибки либо невоспол-;

нимы, либо. умышленно используются недобросовестными ли­цами для неосновательного обогащения.

Так, скажем, важное значение имеет проверка ликвид­ности банков, фирм. В этом деле лучшие результаты имеют адвокатские формы, работающие бригадным способом: одни специализируются на подготовке учредительных документов (уставы, учредительные договоры), другие обеспечивают по­гашение ущерба, третьи работают по другим документам, выдаче справок по налогам, таможне и т. д. Адвокат должен следить за состоянием законодательства в области банковской системы, чтобы дать правильный совет предпринимателю.

Адвокат должен также предупредить обратившегося к нему гражданина о возможном мошенничестве при совершении сдел­ки (например, при покупке автомобиля, квартиры, дачи, офор­млении залога под квартиру), поскольку при продаже кварти­ры нередко используют фальшивые документы, наличие про­писки на жительство у одного из неучтенных квартиросъем­щиков, арест на квартиру, разницу между фактической опла­той квартиры бизнесменом и ее оценкой БТИ и др.

Один из многочисленных вопросов, в решении которых адвокат может быть полезен, — это очередность удовлетворе­ния требований кредитора, установленные законом. При лик­видации юридического лица соблюдается следующая очеред­ность: в первую очередь удовлетворяются требования граж­дан, перед которыми ликвидируемое юридическое, лицо несет ответственность за причинение физического вреда жизни или здоровью путем капитализации соответствующих повременных

§ 3. Предпринимательская инициатива        403

платежей; затем производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате возна­граждений по авторским договорам; в третью очередь удов­летворяются требования кредиторов по обязательствам, обес­печенным залогом имущества ликвидируемого юридического лица; затем погашается задолженность по обязательственным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды; после этого производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законом.

В соответствии с законом требования каждой очереди вы­полняются после полного удовлетворения исков предыдущей очереди; требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемой организации, счи­таются погашенными.

В случае признания юридического лица судом несостоя­тельным (банкротом) либо злостного неплатежа адвокат под­сказывает предпринимателю способы выплаты ущерба.

Хозяйственные споры между предпринимателями, учреж­дениями и организациями, а также между гражданами-пред­принимателями рассматривают арбитражные суды' и третей­ские суды.

Вместе с тем арбитражному суду подведомственны не все дела по спорам, возникающим из административных отноше­ний. В частности, не подлежат рассмотрению в арбитражном суде споры о выделении денежных средств из бюджетов раз­личных уровней.

Так, АО по производству строительных материалов "Гнез-дово" обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к администрации Смоленской области, Правительству РФ о возмещении затрат в сумме 1 459 700 000 руб., связан­ных с содержанием жилого фонда и объектов соцкультбыта микрорайона Гнездово г. Смоленска.

Определением от 31 августа 1995 г. производство по делу прекращено со ссылкой на то, что указанный спор не подле­жит рассмотрению в арбитражном суде. Постановлением апел­ляционной инстанции от 5 октября 1995 г. определение оставле­но беа изменения. В протесте предлагается состоявшиеся су­дебные акты отменить и передать дело на новое рассмотрение.

' См.: Шерстюк В. М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М., 2000. С.37—47.   .                            .

404          Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

Как усматривается из материалов дела, АО "Гнездово" (пра­вопреемник Смоленского комбината строительных материалов) было образовано 6 февраля 1995 г. путем выкупа арендованного государственного имущества на основании договора от 25 сен­тября 1991 г., заключенного между Государственным комите­том РСФСР ло управлению государственным имуществом и АО по производству строительных материалов "Гнездово".

Указом Президента РФ от 10 января 1993 г. № 8 "Об ис­пользовании объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения приватизируемых предприятий" предус­мотрено, что жилищный фонд и объекты соцкультбыта при приватизации предприятий не включаются в его уставный капитал, относятся к федеральной (государственной) собствен­ности и находятся в ведении администрации по месту распо­ложения объекта (п 1). На добровольной основе между прива­тизированным предприятием и местной администрацией мо­жет быть заключен договор о совместном использовании и финансировании этих объектов (п. 3). Правительству РФ было предложено определить источники финансирования в 1993 г. этих объектов (п. 5).

В связи с этим Правительство РФ приняло постановле'-ние от 23 декабря 1993 г. № 1325 "О финансировании объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, передаваемых в ведение местных органов исполнительной вла­сти при приватизации предприятий", в котором предусмотре­но, что финансирование осуществляется за счет средств бюд­жета краев, областей и т. п.

Расходы по соответствующим бюджетам подлежат возме­щению за счет отчислений 100 процентов поступающих в эти бюджеты дивидендов по акциям, закрепленным в государствен­ной, муниципальной собственности, доходов от приватизации по нормам, установленным Государственной программой при­ватизации предприятий в Российской Федерации, а также за счет средств республиканского бюджета, выделяемых для уточ­нения бюджетных взаимоотношений (п. 1 постановления).

Учитывая эти обстоятельства, вывод суда о том, что пе­реданный на его рассмотрение спор касается истребования компенсационных средств из госбюджета и перераспределе­ния областного бюджета, является правильным. Между тем возможность судебной защиты нарушенных интересов хозяй­ствующих субъектов в сфере финансово-правовых отношений действующим законодательством не предусмотрена.

§ 3 Предпринимательская инициатива

405

АПК РФ не относит к компетенции арбитражных судов споры по поводу выделения средств из бюджетов различных уровней или их перераспределения.

Названными Указом Президента РФ и постановлением Правительства РФ также в то время не была установлена подведомственность подобных споров арбитражным судам.

При этих условиях спор не должен был быть принят к рассмотрению, в связи с чем определение суда о прекраще­нии производства по данному делу является правильным и отмене не подлежит1.

С учетом размера иска, установленных государством по­шлин, времени рассмотрения дела адвокат может дать совет предпринимателю: в каком суде (народном, арбитражном, тре­тейском) целесообразнее рассматривать спор, как предусмот­реть данное условие при заключении договоров.

Принципиальное отличие современной адвокатуры от ад­вокатуры недавнего прошлого состоит в том, что раньше ад­вокат в основном защищал человека от государства и немного реже представлял интересы одного гражданина в споре с дру­гим гражданином. С появлением реальной экономической сво­боды можно говорить о зарождении нового для нашей страны вида адвокатской деятельности — юристов высшей квалифи­кации, ориентированных на обслуживание потребностей струк­тур рыночной экономики, так называемых бизнес-адвокатов. Неизвестно практически ни одного случая, когда бы адвокат в советские времена постоянно вел дела того или иного мини­стерства. Сейчас же, несмотря на то, что аппарат (а соответ­ственно и юридические отделы министерств) вовсе не сокра­тился, многие государственные структуры пользуются услу­гами адвокатов на постоянной основе. И речь идет о министер­ствах и ведомствах, которые являются головными в экономи­ческом преобразовании России.

Далее идут крупные экономические структуры .— банки, торговые дома, предприятия (как государственные, так и при­ватизированные). Как правило, здесь имеется, свой юридичес­кий отдел, но привлекаются и адвокаты (бизнес-адвокаты). Под термином "бизнес-адвокат" имеется в виду адвокатская фир­ма, бюро или частнопрактикующий адвокат2.

' См.. Вестник ВАС РФ. 1996. № 10. С. 124—125.

1 См.: Барщевский М. Адвокат для предпринимателя // Организация и

деятельность адвокатуры в России. М, 1997. С. 32—40.

406

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

Работа адвоката в современных условиях требует боль­шой .профессиональной эрудиции и высокой правовой культу­ры. Некоторые отрасли права подвергались изменениям прин­ципиального характера, другие стали занимать более замет­ное место в практике бизнес-адвокатов. Примером может слу­жить непроходящий интерес к налоговому законодательству. В этой области от опыта и изобретательности адвоката зависит многое. Налоги, конечно же, платить надо, но в каком разме­ре, с каких сумм? Правильно составленная налоговая декла­рация должна обеспечивать значительную экономию сумм.

Одно из важнейших современных направлений адвокат­ской деятельности — так называемая налоговая адвокатура. "Ус­пех защиты интересов налогоплательщиков во многом или даже полностью зависит от умения и возможности защищаться.

Пока, к сожалению, нередко проигрывает правый и тор­жествует виновный. Вместе с тем все-таки чаще исход спора зависит от законности и обоснованности аргументов в претен­зиях проверяющих и в возражениях налогоплательщиков'". Ведение подобного рода дел имеет ряд особенностей как на стадиях дознания и предварительного следствия, так и на ста­дии судебного рассмотрения. Приемы защиты обстоятельно рассмотрены в книге В. А. Кулеша "Налоговая адвокатура" (в том числе тактика доказывания, доводы и аргументы в апел­ляционной и кассационной инстанциях и т. д.).

Российское налоговое законодательство, к сожалению, плохо регулирует вопросы защиты прав и законных интересов налогоплательщиков.

"Тем, кому предстоит в арбитражном суде защищать свои интересы, будут полезны следующие приготовления.

Во-первых, приобщите к налоговому спору специалиста. Имеется в виду того, кто знает налоговое законодательство, практически знаком с арбитражными делами и бухгалтерским учетом. Последнее важно потому, что иногда в суде из вопро­сов налогообложения неожиданно, для налогоплательщика воз­никают чисто бухгалтерские аспекты. Если в одном лице не получается найти нужного специалиста, значит, нужна до­полнительная помощь.

Во-вторых, если по каким-то причинам Вам предстоит, так сказать, выплывать в одиночку, имейте в виду следую­щее.

1 Кулеш В. А. Налоговая адвокатура. М., 1999. С. 4.

§ 3. Предпринимательская инициатива

407

Несмотря на Ваши "железные аргументы", вероятность выиграть налоговый спор во многом может зависеть от того, насколько грамотно и убедительно составлены документы для суда, дано от Вас, желательно письменно, возражение на доводы налогового органа.

Искусством заболтать дело наши с Вами оппоненты вла­деют хорошо. В арбитражном суде Вам понадобится не крас­норечие, а умение говорить грамотно и убедительно. Это в уголовном процессе уместны эмоции. Они бессильны в налого­вом споре.

В своих аргументах опираться надо только на логику, юридически грамотно излагая свою позицию. При этом необхо­димо делать упор не на то, в чем Вы правы, а на то, в чем не прав Ваш оппонент'".

Для стратегии налогоплательщика интересен вопрос о ве­роятности выиграть спор на той или иной стадии производства по пересмотру решений. Четкого ответа на этот вопрос офици­альная судебная статистика не дает, так как ее цифры привя­заны не к истцу или ответчику, а к заявителю жалобы, кото­рым может быть и налоговый орган. Полученные с нарушени­ем федеральных законов сведения не подлежат судебной про­верке и оценке.

Например, налоговая инспекция, обосновывая свое реше­ние по отношению к налогоплательщику, ссылается на доку­менты, изъятые у предпринимателя с нарушением установ­ленного порядка. Как бы ни были убедительны такие сведе­ния, они не подлежат принятию судом в качестве доказательств. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидете­лем, если он не может указать источник своей осведомленно­сти (ч. 3 ст. 69 АПК).

Арбитражный процесс пока не знает такой процедуры, как исследование характера вины должностного лица пред­приятия при решении вопроса об ответственности самого пред­приятия.

Поэтому доказательства правоты по сути спора не всегда означают невиновность в том, за что налоговые органы пыта­ются наказать. Что есть вина налогоплательщика — законода­тель пока не установил.

Для арбитражного суда никакие доказательства не име­ют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 59 АПК). Это относит-

Кулеш В. А. Указ. соч. С. 136—137.

14 Адвокатура в РФ

408

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

ся и к информации, источником которой выступают государ­ственные органы. Такая информация также не подлежит при­нятию ее на веру, без критического анализа.

Доказательством того, что решение налогового органа не соответствует нормативным правовым актам и нарушает пра­ва и законные интересы истца, могут быть сведения о том, что такое решение основано на недостоверных данных акта налоговой проверки или на информации, которой дана непра­вильная оценка. Источником таких сведений могут быть поми­мо акта налоговой проверки материалы протокола разногла­сий по акту проверки, а также специально для суда подготов­ленное заключение специалиста по сути налогового спора или даже заключение аудитора (аудиторской фирмы) по резуль­татам аудиторской проверки.

Арбитражный суд, установив при рассмотрении дела не­соответствие акта государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа закону, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает решение в соот­ветствии с ч. 2 ст. 11 АПК.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 3 ст. 11 АПК).

В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд применяет нормы права, регу­лирующие сходные отношения, а при отсутствии таковых раз­решает спор исходя из общих начал и смысла законов (ч. 4 ст. 11 АПК).

Если ответчик по каким-то конкретным требованиям ист­ца строит свою позицию на отрицании основания таких требо­ваний, то обязательность доказывания лежит все-таки на за­явителе, т. е. налогоплательщике.

Если ответчик защищается методом возражения, т. е. при­водит новые обстоятельства, установление которых способно привести к отклонению иска, то это автоматически возлагает на ответчика заботу о собирании необходимых сведений. В та­ком случае в суде может и не быть реального исследования доказательств, подтверждающих основание исковых требова­ний. Будут исследоваться доказательства, предъявленные от­ветчиком. И уже на него переходит бремя первичного доказы­вания и связанный с ним риск поражения.

§ 3 Предпринимательская инициатива

409

Ныне действующий АПК предусматривает значительно меньшую активность и инициативу суда в сфере доказывания по сравнению с тем, что предусматривал АПК 1992 г. Напри­мер, без заявленного ходатайства суд привлекать специалис­тов не правомочен. Он всего лишь вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказатель­ства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основа­нии имеющихся доказательств (ч. 2 ст. 53 АПК). Здесь небла­гоприятные последствия вплоть до проигрыша дела падают на лицо, не выполняющее обязанность доказывания.

Иногда бывают целесообразны доводы, построенные на конституционных нормах. Например, каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Законы, устанавлива­ющие новые налоги или ухудшающие положение налогопла­тельщиков, обратной силы не имеют (ст. 57 Конституции РФ).

Либо: никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонару­шением. Если после совершения правонарушения ответствен­ность за него устранена или смягчена, применяется новый за­кон (ч. 2 ст. 54 Конституции РФ).

Важное место в работе современных адвокатов занимает внешнеторговое право. Сегодня очевидно безмерное расшире­ние круга "потребителей" внешнеторгового законодательства. Оно куда более широкое как по объему регулирования, так и по объему нормативного материала, к тому же быстро меня­ющееся по направленности. Некоторые адвокаты, перефрази­руя известную формулу "что не запрещено законом, то раз­решено", применительно к текущему моменту выводят свою формулу: "что сегодня еще не запрещено законом, то можно успеть сделать". Бизнес-адвокату ежедневно приходится сле­дить за изменениями внешнеторгового законодательства (та­моженные правила, особенности налогового регулирования экспортно-импортных операций, ситуационные изменения, вносимые инструкциями ЦБ РФ в вопросы валютного регули­рования).        „

Важное значение для деятельности бизнес-адвоката име­ет финансовое регулирование: собственно финансовое зако­нодательство, ценные бумаги, вексель, банкротство, залог при кредитных договорах, способы и механизм реального взыска­ния дебиторских задолженностей, банковское законодатель­ство, механизмы легальной конвертации валют и некоторые Другие аспекты.

410

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

Для современного бизнес-адвоката необходимо хорошо ориентироваться в нормативной базе регулирования вопросов недвижимости.

Общество достигло того уровня развития законодатель­ства, когда к жизни оказались востребованными объединения юристов, специализирующихся в различных вопросах и спо­собных работать командой. Речь идет о юридических фирмах.

В силу исторически существовавшей для адвокатов необ­ходимости заниматься многими отраслями права они сегодня наиболее подготовленные юристы, способные оказывать пра­вовую комплексную помощь предпринимателям.

Сегодня адвокатура остается самой квалифицированной "юридической группой".

Адвокатская фирма состоит из партнеров-совладельцев, несущих ответственность, в том числе и материальную, перед сотрудниками и клиентами: ассоциаторов-адвокатов, работа­ющих под руководством партнеров. В состав персонала входят кодификаторы, юридические помощники, секретари и т. д. Кро­ме того, в орбиту деятельности фирмы вовлечены известные ученые, "информационные источники" в недрах министерств, ведомств, государственных комитетов, а также иных струк­тур'.

В современных условиях бизнес-адвокат сегодня, дабы реально быть полезным клиенту и отличаться от юрисконсульта не только именем, но и делом, должен многое знать. Надо быть эрудированным юристом, знать законы и уметь их при­менять, найти законное правовое решение.

Помимо изобретательности в применении правового ин­струментария, адвокату надо понимать и ориентироваться в экономике: почему скачет курс рубля к доллару, что такое кредит, что такое депозит, что такое авизо и чек "Россия" и т.д. Адвокат должен не только предостеречь клиента, но и в правильных терминах составить контракт по сделке.

Приведем пример из практики адвоката М. Ю. Барщев-ского. Клиент обратился с просьбой просмотреть проект кон­тракта, который он готов был подписать. Речь шла о продаже автомобилей "Вольво". Машины были в Москве, реальные —

' См.: Барщевский М. Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995. С.82—101.

§ 3 Предпринимательская инициатива

411

он их сам видел на площадке, растаможенные. Условия по­ставки — 100-процентная предоплата, поставка в течение двух дней с момента зачисления денег на счет продавца, задержка в поставке — штраф 0,1 процента в день, но не более 8 про­центов стоимости продаваемого товара. Внимание клиента было обращено на ряд моментов.

Первое. По условиям контракта, если деньги в течение 10 дней с момента его подписания не поступят на счет продав­ца, сделка считается несостоявшейся. Отсюда вероятна ситуа­ция, при которой деньги отправлены вовремя, но "зависли" в РКЦ, не поступили на счет продавца в условленное время, поступили много позже, а автомобили уже "уехали". В этих условиях экономический риск реален и весьма существен, по­скольку замораживается большая сумма с не очень четко про­считываемой перспективой.

Второе. Предположим, деньги поступили на счет продав­ца в срок, но он не стал выполнять своих обязательств. Пре­тензия, арбитражный суд, штраф (8 процентов) — это все хорошо. Но зададимся двумя вопросами. Первый — есть ли гарантия, что на момент получения приказа арбитражного суда на расчетном счете продавца будет хоть одна копейка? Вопрос второй — приказ можно будет получить самое ран­нее через 2,5 месяца после осуществления оплаты (время ожидания исполнения обязательства продавцом + заявление претензии, месяц ожидания ответа + направление дела в арбитражный суд, "очередь" + сроки рассмотрения дела). Как мы помним. — штраф не более 8 процентов. Но за 2,5 месяца при 30-процентной месячной инфляции это уже не штраф, а дурная шутка! А с учетом существующей депозитной ставки до 120 процентов годовых — такое вложение денег начинает выглядеть как бесплатное кредитование продавца покупате­лем. Сомнения адвоката еще больше усилились, когда он по­пытался обнаружить документ, подтверждавший, что про­даваемые автомобили... принадлежат продавцу. "Начиная с этого момента, —-пишет М. Ю. Барщевский, — все становит­ся скучным и неинтересным, как самая банальная афера".

Для бизнес-адвоката необходимо умение вести перегово­ры, договариваться.

Если мы всерьез говорим об экономической реформе, то не менее серьезно мы должны говорить об обслуживающих экономику сферах деятельности, в том числе об адвокатуре.

412          Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

В завершение настоящего учебного курса хотелось бы подчеркнуть следующее.

В современном обществе гражданин живет и действует в рамках закона. Согласно Конституции РФ государство гаран­тирует гражданину соблюдение его прав и возможность обра­щения в судебные инстанции при нарушении этих прав.

Чтобы помочь гражданину, организации найти законное, справедливое решение проблемы на основе действующих пра­вовых норм, получить квалифицированную юридическую под­держку и помощь, существует институт адвокатуры.

Адвокатская профессия — одна из древнейших на земле. Она имеет свои, формировавшиеся веками и тысячелетиями основы организации и деятельности. Это определяется специ­фикой адвокатуры как правозащитного института, независи­мого от государства, института общественного служения. На­помним в заключение в качестве пожелания вам, кто так или иначе намеревается связать свою жизнь с адвокатурой либо с юридической практикой вообще, что среди всех трудностей и зигзагов жизненного пути лучший спутник — сдержанность, выдержка, терпение, а надежнейший руководитель — здра­вый смысл.

Приложение 1

) Речи выдающихся адвокатов

История защиты Людовика XVI и Марии Антуанетты1

Политические процессы революционного периода и времени консульства дали адвокатуре возможность проявить благородней­шие черты своей деятельности. Ввиду чрезвычайной важности и большого интереса некоторых процессов, мы поговорим о них не­сколько подробнее. К числу их должны быть прежде всего отнесе­ны процессы Людовика XVI и Марии Антуанетты. Людовик XVI избрал себе защитниками Таржэ (Target) и Троншэ (Tronchet). Первый отказался под предлогом старости и болезни, но на самом деле по недостатку мужества. Однако обвинять его за это едва ли можно. "Легко нам спокойным зрителям тех событий, — говорит Годри, — осуждать слабость, не принимая в расчет господство­вавшего тогда ужаса". Защитник сверженного короля должен был обладать не простым мужеством, а героизмом, готовностью по­жертвовать своей жизнью.

Беррье рассказывает в своих воспоминаниях следующие фак­ты: "Тронсон Дюкудрэ (Tronson Ducoudrau), один из нас (адвока­тов), счел нужным собрать нас у себя на обед, чтобы удостове­риться в нашем образе мыслей, после странного отказа Таржэ. Главными гостями были: Делакруа-Флэнвиль (Delacroix-Flainville), Белляр (Bellart), Боннэ (Bonnet), Шаво-Делагард (Chaveau-Delagarde), Бюро-дю-Коломбье (Bureau du Colombier), Битузе-де-Линьяр (Bitouzet de Linieres), Блак (Blaque) и я. Имена остальных изгладились из моей памяти. Обсудив дело, мы согласились обра­зовать союз защиты с тем, чтобы если выбор монарха падет на одного из нас, остальные сопровождали его в качестве советни­ков. Было, далее, решено, что каждый оратор начнет свою речь следующими словами: "Я приношу конвенту истину и свою голову. Он может располагать моей жизнью, когда выслушает мои слова". Беррье и его товарищи думали, и, как мы увидим, не без основа-

' Текст печатается по изданию: Васыювский Е. В. Организация адвокату­ры. СПб., 1893.