§ 2. Разграничение уголовно-правового и административно-правового позаимствования

 Если гражданская ответственность может наступать независимо от уголовной или наряду с ней, то вопрос о конкуренции административной и уголовной ответственности должен решаться более радикально. Никто не может быть наказан за одно и то же правонарушение одновременно и в административном, и в уголовном порядке. Такое правило следует из-за близкого "родства" указанных отраслей права, основанного на одном и том же методе правового регулирования. "Административное право, - подчеркивает А.В. Наумов, - ...ближе к уголовному праву, чем все другие отрасли права" *(264).

 Действительно, тождественных моментов немало. Во-первых, весьма созвучны многие дефиниции, определяющие законодательную концепцию административного правонарушения, с соответствующими уголовно-правовыми понятиями, во-вторых, наблюдается схожесть в построении систем особенных частей УК и КоАП, в-третьих, нередко пересекаются предметы их правовой охраны *(265), в-четвертых, сопоставляемые отрасли права по большей мере являются охранительными, а не регулятивными.

 Такое взаимопроникновение административного и уголовного права во многом усложняет задачу правоприменителя в определении типа правоотношения при охране общей для этих отраслей права сферы общественных отношений. Поэтому мы не ставим своей задачей решить проблему разграничения преступлений и проступков во всей ее полноте. Как показывают результаты более ранних исследований, добиться этого практически невозможно. Причиной тому - единство антисоциального поведения и многообразие форм его проявления. "Нормативное определение этого различия, - заметил В.В. Мальцев, - всегда будет схематичным и огрубленным" *(266). Поэтому решение задачи размежевания преступлений и непреступных правонарушений, по мнению С.Г. Келиной, состоит по большей мере не в определении преступления, закрепленного в Общей части УК РФ, а в анализе конструкций и содержания диспозиций конкретных уголовных и административных норм особенных частей соответствующих кодифицированных законов. "Лишь с помощью этих норм, - пишет она, - может быть положена гибкая (учитывающая межотраслевые переходные состояния общественной опасности деяний) и в то же время непроницаемая (не допускающая межотраслевого смешения таких состояний) граница между преступлением и проступком" *(267).

 В соответствии с общепринятой точкой зрения разница между преступлением и проступком заключается в степени их общественной опасности *(268). Если сравнить понятия преступления (ст. 14 УК) и административного правонарушения (ст. 2.1 КоАП), обнаруживается, что формулировка последнего, в отличие от определения преступления, не содержит признака общественной опасности. Подобный факт ставит под сомнение утверждение о том, что административный проступок общественно опасен *(269). И.С. Самощенко в свое время предлагал оценивать административные проступки не как деяния, представляющие общественную опасность, а как действия (бездействия), являющиеся вредоносными *(270). Аналогичное мнение высказывала и Н.Ф. Кузнецова. Только для характеристики вредности непреступных правонарушений она предлагала использовать понятие "антиобщественность" *(271). Именно вредоносность или антиобщественность, а не общественная опасность стали, к примеру, причиной декриминализации в Великобритании по настоянию Палаты лордов так называемых пустяковых временных позаимствований, к числу которых относились следующие поведенческие акты: ношение без разрешения чужой верхней одежды, поездка на велосипеде, несанкционированное использование мест для хранения личных вещей, временное использование чужой посуды и других малоценных вещей и т.п *(272).

 Грань между общественной вредоносностью и общественной опасностью во многом характеризуется интенсивностью посягательства. Насилие, применение оружия при совершении позаимствования, безусловно, подчеркивают исключительно преступный характер такого деяния. Основная же проблема заключается в разграничении основного (неквалифицированного) состава позаимствования от схожих административных проступков. Ведь, по идее, временное позаимствование относится к группе ненасильственных преступлений против собственности, что сильно сближает его с аналогичными административными правонарушениями.

 Поиск более аргументированных критериев разграничения вывел нас на сравнительный анализ объекта и предмета, соответственно, административного и уголовного позаимствования. Как оказалось, ни одно из административных правонарушений, предусмотренных КоАП в главе 7 "Административные правонарушения в области охраны собственности", не содержит в качестве предмета временного позаимствования какое-либо движимое имущество. В КоАП позаимствование запрещено такими нормами, как самовольное занятие земельного участка (ст. 7.1), пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией) (ст. 7.3), самовольная застройка площадей залегания полезных ископаемых (ст. 7.4), самовольное занятие водного объекта или пользование им без разрешения (ст. 7.6), самовольное занятие участка лесного фонда или участка леса, не входящего в лесной фонд (ст. 7.9). Некоторые из указанных деяний состоят в противоправном использовании недвижимости и не связаны с ее завладением (ст. 7.3), остальные являются фактическим ее захватом без цели присвоения.

 По мнению С.Б. Иващенко, такое положение дел недопустимо. Он считает, что временное позаимствование недвижимого имущества обладает очевидными признаками преступления, а поэтому должно быть наказуемо в уголовном порядке и предусмотрено отдельной нормой *(273). Разделяя во многом его позицию, мы предлагаем такую ответственность предусмотреть в единой норме, где предметом может выступать в равной степени как движимое, так и недвижимое чужое имущество.

 Вместе с тем нельзя сказать, что КоАП не содержит норм об ответственности за позаимствование чужого движимого имущества. Так, ст. 19.1 и 14.11 предусматривают ответственность за самоуправство и незаконное получение кредита; ст. 17.11 и 17.12 запрещают временное позаимствование государственных наград, форменной одежды со знаками различия, символикой государственных военизированных организаций, правоохранительных и контролирующих органов. Признаками временного позаимствования в административном законе обладают незаконное использование денежных средств по проведению референдума (ст. 5.18), несвоевременное перечисление средств избирательным комиссиям, кандидатам, избирательным блокам, объединениям по проведению референдума (ст. 5.21). Эти нормы так же, как и в уголовном законе, являются разрозненными. По идее, их можно считать специальными, но проблема в том, что нет общей нормы, предусматривающей в качестве объекта посягательства отношения собственности. Это обстоятельство не позволяет проводить качественное и четкое разграничение между предлагаемой нами нормой уголовно-правового характера и аналогичными административно-правовыми запретами. По всей видимости, это также является одним из пробелов "полицейского" права.

 Разграничивая разработанную нами норму об уголовной ответственности за позаимствование с нормами действующего КоАП, во многом пока еще приходится ориентироваться на степень и содержание вредоносности деяния. В действующем законодательстве роль вредоносности как грани между преступлением и проступком существенно возросла, поскольку за ряд преступлений уголовная ответственность ограничена лишь случаями, влекущими те или иные последствия (существенные, крупный ущерб, тот или иной конкретный имущественный или личный вред и т.д.). Вместе с тем одним из оснований криминализации деяний против собственности является конкретный размер причиненного реального имущественного вреда, так как "реальный ущерб по всем распространенным параметрам более приемлем для измерения вредоносности преступлений против собственности: он объективен, конкретен, осознаваем виновным" *(274). С этим трудно не согласиться, однако такой подход не вызывает серьезных вопросов лишь применительно к материальным составам. В формальных составах против собственности, к которым мы относим временное позаимствование, однозначно оценить опасность последствий, а следовательно, и обосновать их криминальность достаточно проблематично.

 И тем не менее, само по себе указание на формальный состав уже свидетельствует о явно повышенной степени опасности этого деяния. Плюс ко всему такая конструкция состава вовсе не отрицает возможное в большинстве случаев наступление реальных общественно опасных последствий. Следовательно, их наступление, в размере достаточном для признания временного позаимствования преступлением, снимает вопрос разграничения, и наоборот, их отсутствие при признании преступления оконченным порождает определенные сомнения в определении вида правоотношений, а следовательно, и юридической ответственности.

 Такая неопределенность отчасти обусловлена тем, что уголовная ответственность за преступления против собственности всегда предопределялась конкретным размером причиненного ущерба. Установление этого размера в группе преступлений против собственности по большей части определялось стоимостью предмета посягательства и суммой затрат на его восстановление. Однако специфика объективных и субъективных признаков временного позаимствования чаще всего порождает другие виды неблагоприятных последствий. Как правило, это ущерб, выраженный в виде неполучения должного, и моральный вред.

 По мнению В.И. Плоховой, моральный ущерб нельзя включать в имущественный вред, в связи с чем его значение для криминализации посягательств на собственность ничтожно *(275). К такому выводу она приходит на основании судебной практики, рассматривая в качестве ее источника, в частности, определение судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 22 октября 1998 г. N 4057, и своего видения положений ст. 151 ГК РФ. Акцентируя внимание только на возможности возмещения морального вреда за действия, нарушающие личные неимущественные права и ущемляющие другие неимущественные блага, на наш взгляд, автор упускает из виду, что эта норма допускает и иные случаи денежной компенсации указанного вреда. Более того, ч. 2 ст. 1099 ГК содержит правило, согласно которому моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации, а ч. 3 той же статьи четко оговаривает, что компенсация морального вреда осуществляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

 Неполучение должного в результате временного позаимствования также лежит в практической плоскости и предполагает необходимость отграничения уголовно наказуемого деяния от малозначительного *(276). При таком отграничении определенную сложность представляет то, что позаимствование далеко не всегда сопровождается причинением реального имущественного ущерба. Более того, одним из существенных его признаков является условная (предполагаемая) возмездность, которая выражается в том, что виновный не обращает имущество в свою пользу или в пользу третьих лиц. Этот признак может реализоваться либо в форме возврата имущества, либо в форме беззаботного оставления его где-либо после использования.

 Если преступник не возвращает позаимствованную вещь, а бросает или оставляет ее где-либо, не проявляя о ней заботы, то к собственнику она попадает в лучшем случае через третьих лиц (нашедших имущество, отобравших имущество у виновного при необходимой обороне и т.д.) либо владелец обнаруживает ее у лиц, подобравших брошенное имущество и обративших в свое пользование. В худшем случае вещь утрачивается либо уничтожается. При этом собственнику или законному владельцу, естественно, причиняется существенный ущерб в виде невозможности, иногда на длительное время, пользоваться имуществом, а сам предмет подвергается опасности повреждения, уничтожения и утраты.

 Так, Титов, Майоров, Глазюк с целью возврата денег за похищенную детскую коляску, якобы Грошевым, незаконно проникли к нему в квартиру, применили к его супруге Грошевой насилие, не опасное для жизни и здоровья, после чего завладели телевизором, вынесли его из квартиры и оставили возле подвала дома, в котором проживала потерпевшая, а потом скрылись *(277).

 Общественная опасность подобного поведения возрастает до уровня хищения, в связи с чем вполне заслуживает применения уголовно-правовых мер воздействия, а следовательно, оно должно признаваться преступлением. При этом по аналогии с хищением следует учитывать формальный признак разграничения малозначительного и преступного позаимствования в виде одного минимального размера оплаты труда *(278).

 В тех случаях, когда речь идет о добровольном возврате, полагаем, нет необходимости в уголовной репрессии, даже если имущество находится: а) в незначительно ухудшенном состоянии; б) в значительно ухудшенном состоянии с возмещением вреда; в) в том же состоянии, в каком находилось до посягательства; г) с представлением виновным соразмерной компенсации за утраченное или поврежденное имущество. В таких ситуациях принцип экономии мер уголовной репрессии полностью себя оправдывает. Но не следует при этом забывать как минимум о двух важнейших факторах, а именно, о продолжительности пользования имуществом и значимости этого имущества для потерпевшего.

 Лишение владельца на длительное время реальной возможности пользоваться и распоряжаться своим имуществом может не только весьма негативно сказаться на материальном положении собственника, но и повлечь более тяжкие последствия неимущественного характера. Подобное возможно в случае посягательства, к примеру, на предметы первой необходимости *(279) или на имущество, необходимое для жизнеобеспечения.

 Значимость имущества для собственника приобретает юридическое значение тогда, когда он считает его не столько обладающим стоимостным выражением, сколько "бесценным" в силу каких-либо жизненных обстоятельств (подарок близкого или известного человека, награда за победу в соревнованиях, раритетная или эксклюзивная вещь, изделие ручной работы и т.п.). Актуально в этой связи замечание В.В. Есипова по поводу того, что "материальные последствия преступления, которым придавали первенствующее значение, ныне уступили место психическим элементам" *(280). Точно так же В.И. Тюнин понятие "имущественный ущерб" считает всего лишь родовым, в связи с чем вовсе не обязательно увязывать его с наступлением материальных последствий. Единственно значимым признаком имущественного ущерба является, по его мнению, то, что он может иметь стоимостную оценку *(281).

 Таким образом, мы выявили как минимум два неразрывно связанных между собой критерия разграничения: кратковременность позаимствования имущества и отсутствие для собственника его особой значимости. Такие деяния, безусловно, нужно оценивать как незначительные имущественные посягательства, преследуемые в административном порядке.

 Немаловажным условием при определении принадлежности к той или иной отрасли права должно являться выяснение потенциальной возможности одновременного наступления различных по характеру общественно опасных последствий. Приоритетное значение здесь приобретают не только возможная угроза основному объекту посягательства, но и факт наличия или отсутствия факультативных объектов уголовно-правовой охраны. Если дополнительные объекты отсутствуют и при этом основному объекту в силу коллизии между формальным и материальным признаком временного позаимствования не создается угрозы причинения вреда, деяние должно считаться непреступным. Здесь как раз уместен пример с декриминализацией "пустяковых" временных позаимствований.

 Роль дополнительного объекта как важного криминообразующего фактора очень четко прослеживается в таком виде временного позаимствования, как неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК). Если виновный в угоне после соответствующей поездки возвратит транспортное средство законному владельцу в том же состоянии, с тем же объемом бензина и компенсацией амортизационных затрат, реального имущественного ущерба может и не быть. Однако своим действием он потенциально ставит под угрозу основной объект - отношения собственности, а также дополнительные - безопасность дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, жизнь и здоровье граждан. Поэтому криминализация подобного деяния более чем обоснована. Аналогичное можно сказать и о деяниях, предусмотренных ст. 139, 145.1, 176, 211, 330, 285, 286, 201 УК РФ.

 Механизм определения размера ущерба в виде неполучения должного единодушно признается всеми специалистами как довольно сложный. Поэтому практики любыми путями стремятся исключить его из числа криминообразующих факторов посягательств на собственность. Мотивация таких заявлений построена на том, что ущерб в виде неполучения должного, во-первых, имеет место не всегда, а во-вторых, если и имеет место, то его практически невозможно объективно измерить (оценить) *(282). Но не следует забывать, что уголовное право не может преследовать цели оценки и возмещения соответствующего вреда, это прерогатива цивилистов. Для криминалистов важно обезопасить общественные отношения собственности как от реального прямого ущерба, так и от потенциальной возможности его наступления. Поэтому признание ущерба в виде неполучения должного обязательно нужно считать формализованным признаком, обосновывающим необходимость уголовно-правовой репрессии при совершении временного позаимствования.

 Таким образом, в целях разграничения предлагаемой нами общей нормы, предусматривающей уголовную ответственность за временное позаимствование, с аналогичным малозначительным деянием целесообразно ст. 7.27 КоАП РФ изложить в следующей редакции.

 Статья 7.27. Незначительное имущественное посягательство

 Незначительное имущественное посягательство, совершенное путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты, временного позаимствования чужого имущества, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой статьи 158, частями второй и третьей статьи 159, частями второй и третьей статьи 160 и частями второй, третьей и четвертой статьи 166 *(283) Уголовного кодекса Российской Федерации, -

 влечет наложение административного штрафа в размере от одного до трех минимальных размеров оплаты труда или административный арест на срок до пятнадцати суток.

 Примечание. Имущественное посягательство признается незначительным, если стоимость имущества, по поводу которого совершено данное правонарушение, не превышает одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации.