3. Применение иностранного права в случаях, предусмотренных коллизионными нормами

Основной массив коллизионных норм содержится в части третьей ГК, в разделе VI "Международное частное право"*(17): гл. 66 "Общие положения", гл. 67 "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц" и гл. 68 "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям".

На основе коллизионных норм гл. 67 устанавливаются, в частности, личный закон (ст. 1195) и право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности и дееспособности физического лица (ст. 1196 и 1197), а также личный закон юридического лица (ст. 1202).

Коллизионные нормы гл. 68 определяют, среди прочего, выбор права сторонами договора (ст. 1210) и право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права (ст. 1211).

Судебная практика свидетельствует о том, что наиболее часто применяются коллизионные нормы, на основе которых определяется правовое положение лиц, особенно коммерческих организаций, а также право, применимое к договорам и к односторонним сделкам по выдаче доверенности. Поэтому прежде всего целесообразно проанализировать вопросы, связанные с применением данных коллизионных норм и ряда сопутствующих им норм, что, думается, может представить интерес в свете анализируемой проблемы.

Коллизионные нормы, применимые к личному статуту

Различные правовые вопросы, касающиеся юридических лиц, решаются в различных государствах на основе личного закона того или иного образования (объединения) в зависимости от его государственной принадлежности или "национальности". В свою очередь, "национальность" образования (объединения) определяется на основе различных критериев, например по праву места его учреждения или по закону страны нахождения его правления. В любом случае таким правом зачастую оказывается право иностранного государства. На основе его норм решаются также многие вопросы о статусе иностранных корпораций, возникающие в ходе судебного процесса. Например, может ли такая корпорация выступать в качестве истца или ответчика в суде, не является ли она агентством государства и не имеет ли по этой причине иммунитета?

Примером такого рода коллизионных норм в российском законодательстве являются ст. 1195 ГК, согласно которой личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой он имеет, и ст. 1202 ГК, в соответствии с которой личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

На основе личного закона физического лица определяются его гражданская правоспособность и дееспособность (ст. 1196 и 1197 ГК).

Личный закон юридического лица служит, среди прочего, для определения следующего:

1) статуса организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовой формы юридического лица;

3) требований к наименованию юридического лица;

4) вопросов создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросов правопреемства;

5) содержания правоспособности юридического лица;

6) порядка приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренних отношений, в том числе отношений юридического лица с его участниками;

8) способности юридического лица отвечать по своим обязательствам (п. 2 ст. 1202 ГК).

Следует отметить, что согласно Федеральному закону РФ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ иностранный инвестор определяется, в частности, как: иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого устанавливается в соответствии с законодательством государства, где оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, где она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации (ст. 2). Таким образом, указанный закон также ориентирует на то, чтобы личным законом организаций признавалось законодательство места их учреждения, а личным законом граждан - законодательство страны, гражданство которой он имеет.

Ранее те же вопросы регулировались нормами ст. 160 "Правоспособность и дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства" и ст. 161 "Правоспособность иностранных юридических лиц" Основ ГЗ.

Судебная практика дает немало примеров применения указанных норм. Как отмечается в Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г., юридический статус иностранного лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства.

Если вопрос о статусе иностранного лица не исследован, то это неминуемо влечет за собой пересмотр судебного решения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 17 сентября 1996 г. N 911/96 указал следующее. Согласно ст. 161 Основ ГЗ гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где оно учреждено. Порядок представления процессуальных документов, идентифицирующих личность иностранного юридического лица, установлен Конвенцией по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г., Конвенцией, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. и Постановлением Президиума Верховного Совета СССР "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским и уголовным делам" от 21 июня 1988 г. N. 9132-XI. В рассматриваемом деле такой порядок не был соблюден, арбитражным судом не была истребована заверенная надлежащим образом выписка из торгового реестра о статусе фирмы "Цинекс". В итоге принятые по делу решения были отменены, и оно было передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции*(18).

В качестве еще одного примера можно привести постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2002 г. N 3634/01. В нем отмечается, что, принимая решение по существу, суд не выяснил ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора. Так, судом не установлен статус иностранного лица, предъявившего иск. Согласно п. 1 ст. 161 Основ ГЗ, гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где они учреждены. Положением о порядке регистрации компаний Китайской Народной Республики (Указ Госсовета КНР от 24 июня 1994 г. N 156) предусмотрено представление патента на право ведения хозяйственной деятельности. Исковое заявление в арбитражный суд предъявлено от лица компании. Между тем из представленной в суд ксерокопии патента видно, что с иском обратился ее Хейлунцзянский филиал. Однако, согласно ст. 39 названного Положения, филиал компании статусом юридического лица не обладает. В деле нет устава компании, положения о филиале, иных документов, позволяющих определить объем прав, предоставленных филиалу и лицу, подписавшему исковое заявление, а имеющиеся в деле документы, переведенные с иностранного языка, нотариально не заверены. Поэтому при новом рассмотрении суду было предписано истребовать от истца надлежаще заверенные документы, подтверждающие его правовой статус. Кроме того, суду предложено рассмотреть вопрос о том, кто является истцом по делу: компания, ее филиал или Хейлунцзянское объединение по импорту и экспорту зерновых масел и продовольственных товаров- продавец по контракту. Поскольку решение принято без всестороннего исследования всех обстоятельств дела и с нарушением норм процессуального права, оно было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение*(19).

Изложенная позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ находит свое подтверждение в его более раннем постановлении от 3 марта 1998 г. N 6477/97*(20). Кроме того, она подтверждена в последующем постановлении от 13 марта 2002 г. N 5527*(21).

Примеры такой практики можно найти не только в актах Высшего Арбитражного Суда РФ, но и, в частности, в постановлениях Федеральных арбитражных судов округов.

Так, в деле N КГ-А40/1951-01, явившемся предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, было установлено следующее. Служба государственного обеспечения Грузии предъявила иск о применении последствия недействительности ничтожной сделки, а именно договора аренды от 30 марта 1995 г., заключенного между торгово-экономическим представительством Республики Грузия и культурно-коммерческим центром "Мзиури" в отношении здания по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 42, стр. 1, - путем обязания ответчика передать истцу спорное здание. В обоснование иска Служба ссылалась на отсутствие у торгово-экономического представительства полномочий передавать здание в аренду. Решением от 22 февраля 2001 г. в иске отказано. В кассационной жалобе Службы ставился вопрос об отмене решения. Суд кассационной инстанции счел жалобу подлежащей удовлетворению по следующим причинам. Отказывая в иске, суд исходил из того, что торгово-экономическое представительство имело полномочия на право заключения спорного договора. Между тем этот вывод основан на неполно исследованных материалах дела. В деле имеется текст Указа Главы Государства Грузия от 11 января 1995 г. N 5. Согласно ему признаны утратившими силу акты, которыми на территории России были созданы различные структуры, в том числе представительства (п. 2 Указа). Данная норма предметом надлежащего судебного рассмотрения не была. В то же время содержание нормы и практика ее применения имеют существенное значение для установления того, с какого момента деятельность торгово-экономического представительства и его руководителя считалась юридически прекращенной. Решение было признано подлежащим отмене с передачей дела на новое рассмотрение для устранения названного недостатка. Суду было предписано при новом рассмотрении дела установить, с какого момента деятельность представительства и его руководителя считалась юридически прекращенной, и изложить в мотивировочной части решения. При этом было предложено принять во внимание ч. 2 ст. 12 ранее действовавшего АПК РФ, согласно которой в целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд в установленном порядке может обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов.

В другом деле Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 1 апреля 2002 г. N КА-А40/1712-02 указал следующее. Из материалов дела видно, что истцом по делу является "Дзе Кока-Кола Компани", находящаяся по адресу: Атланта, штат Джорджия, 30313, США. От имени компании, находящейся по этому адресу, и выдана доверенность от 2 января 2001 г. представителю, подписавшему исковое заявление. Однако из документов, представленных представителем истца в качестве доказательств учреждения истца и наличия у него статуса юридического лица, видно, что зарегистрированная контора "Дзе Кока-Кола Компани" в штате Делавэр расположена по адресу: Корпорейшн Траст Сентер, 1209 Оранж-Стрит, Уилминтон, округ Ньюкасл. Доказательства регистрации местонахождения "Дзе Кока-Кола Компани" по другому адресу, кроме указанных в новой редакции Свидетельства об учреждении корпорации "Дзе Кока-Кола Компани", с изменениями, принятыми в 1995-1996 гг., в материалах дела отсутствуют. Вместе с тем в этом документе имеется указание о том, что "Дзе Кока-Кола Компани" в штате Делавэр осуществляет хозяйственную деятельность, ранее осуществлявшуюся "Дзе Кока-Кола Компани", корпорацией штата Джорджия.

В соответствии со ст. 161 Основ ГЗ Союза ССР и республик гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Учитывая изложенное, судам первой и апелляционной инстанций следовало проверить учредительные документы истца и установить, руководствуясь положениями соответствующего законодательства США, тождество истца "Дзе Кока-Кола Компани", находящегося по адресу: Атланта, штат Джорджия, 30313, США, владельцев товарных знаков, и "Дзе Кока-Кола Компани" Корпорации штата Делавэр США - владельца фирменного наименования. Суд кассационной инстанции отметил, что суд первой инстанции не дал оценки указанным противоречиям в обстоятельствах, имеющих значение для определения надлежащего истца по делу, а суд апелляционной инстанции, делая выводы об изменении местонахождения истца и о возможности несовпадения места нахождения головного офиса с местом регистрации компании, не указал доказательства и нормы законодательства США, на основании которых был сделан такой вывод. Эти же обстоятельства имеют важное значение и для проверки полномочий лица, подписавшего исковое заявление, поскольку доверенность представителю истца, подписавшему исковое заявление, выдана 2 января 2001 г., а в новой редакции Свидетельства об учреждении корпорации "Дзе Кока-Кола Компани", с изменениями, принятыми в 1995-1996 гг., указано, что "Дзе Кока-Кола Компани" в штате Делавэр осуществляет хозяйственную деятельность, ранее осуществлявшуюся "Дзе Кока-Кола Компани", корпорацией штата Джорджия. В связи с этим судам первой и апелляционной инстанций следовало установить, существовала ли по состоянию на 2 января 2001 г. "Дзе Кока-Кола Компани", корпорация штата Джорджия. В итоге дело было направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

В практике арбитражных судов возникают не только вопросы, касающиеся формального установления статуса иностранной организации, участвующей в деле, но и иные проблемы, связанные с применением личного закона юридического лица.

В ходе рассмотрения дела N А40-48503/99-29-491 Арбитражный суд г. Москвы исследовал вопросы слияния двух швейцарских фирм "IFE" и "SMF" и регистрации новой фирмы - "SMF", ставшей правопреемником фирмы "IFE", в торговом реестре кантона Базель-Штадт. Впоследствии это дело было предметом рассмотрения Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, что нашло отражение в его постановлении от 23 августа 2000 г. N 3807*(22).

В ходе разрешения спора по делу N А40-23845/99-8-238 Арбитражного суда г. Москвы выяснялись вопросы, касающиеся полномочий лица, предъявившего исковое заявление от имени иностранной фирмы на основании доверенности, подписанной генеральным и региональным менеджерами фирмы. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводам о том, что полномочия на подписание доверенности могут подтверждаться как уставом иностранного юридического лица, так и торговым реестром государства, в котором учреждено юридическое лицо. На основании имеющейся в деле выписки из торгового реестра кантона Базель-Штадт (Швейцария) Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установил, что лица, выдавшие доверенность от имени фирмы, обладали правом коллективной подписи. Таким образом, было признано, что истцом подтверждены соответствующие полномочия лиц, выдавших доверенность от имени швейцарской фирмы*(23).

При рассмотрении спора по делу N А40-50388/99-89-543 Арбитражного суда г. Москвы возникли вопросы, касающиеся правоспособности органов иностранного юридического лица. В связи с этим Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 12 марта 2001 г. N КГ-А40/835-01 отметил, что согласно ст. 161 Основ ГЗ гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. При этом указанное лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя, неизвестное праву страны, где совершается сделка. Применяя к определению правоспособности органов иностранного юридического лица Российское законодательство, в частности ст. 174 ГК РФ, суды нарушили вышеуказанное положение Закона, так как к указанным отношениям должно было быть применено право страны, где учреждена Компания "Ценз Лимитед", в частности Закона Джерси о Компаниях от 1991 г.

Примеры применения иностранного права на основании коллизионных норм для целей определения правового статуса дает практика не только арбитражных судов, но и судов общей юрисдикции. Нужно, однако, оговориться, что такая практика имела место в основном при рассмотрении дел о приведении в исполнение и оспаривании решений международного коммерческого арбитражного суда.

При рассмотрении ходатайства об отмене решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС при ТПП РФ) возникла необходимость исследования статуса иностранной организации. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в своем определении от 26 апреля 2001 г. N 5-Г02-40 указала следующее. Юридический статус устанавливается по праву той страны, где учреждено юридическое лицо (зарегистрировано или имеет свое основное местонахождение). Юридический статус иностранного юридического лица подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения. Юридический статус иностранных лиц может подтверждаться иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения иностранного лица. В соответствии с действующим законодательством Кипра о компаниях, гл. 113 (Companies Law, cap. 113) юридический статус кипрской компании подтверждается следующими документами:

Certificate of Incorporation (Сертификат об инкорпорации),

Certificate of Shareholders of the company (Сертификат об акционерах компании),

Certificate of Directors and Secretary (Сертификат о директорах и секретаре),

Certificate of Registered Office (Сертификат о зарегистрированном офисе).

Кроме того, суд учел документы, полученные от Министерства коммерции, промышленности и туризма, Департамента Реестра Компаний и Официального ликвидатора г. Никосия (Кипр), содержащие открытую, по кипрскому законодательству, информацию о компании "Морган Стоке энд Секьюритиз Лимитед" peг. N 66036, в том числе копии сертификатов об инкорпорации, об акционерах и о зарегистрированном офисе.

В другом деле в связи с подачей ходатайства о приведении в исполнение решения МКАС при ТПП РФ возникла необходимость установить, не была ли ликвидирована ходатайствующая австралийская фирма "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед". Для этого потребовалось применить австралийское законодательство, в частности установить понятие "дерегистрации" юридического лица по законодательству этой страны. В связи с этим в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 7 мая 2002 г. N 74-Г02-15 отмечаются такие обстоятельства. Фирма "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" 9 мая 2001 г. добровольно, по собственной инициативе обратилась в компетентный государственный орган- Австралийскую комиссию по ценным бумагам и инвестициям (ASIC) с просьбой об аннулировании своей регистрации (о дерегистрации). 10 сентября 2001 г. регистрация фирмы "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" была аннулирована, о чем была сделана соответствующая запись в реестре. В соответствии со ст. 601 AD (1) австралийского Акта о корпорациях 2001 г., на основании которого разрешаются вопросы о регистрации, дерегистрации австралийских юридических лиц, с даты аннулирования регистрации компания прекращает свое существование. Процедура дерегистрации (deregistration) в австралийском законодательстве является разновидностью ликвидации юридического лица в особом упрощенном порядке, в отличие от обычной процедуры ликвидации юридического лица (winding up). В итоге суд пришел к выводу о том, что процедура добровольной дерегистрации является разновидностью ликвидации в соответствии с положениями австралийского законодательства и что указанная процедура осуществляется с целью ликвидации юридического лица без универсального правопреемства.

Коллизионные нормы, применимые к договору

До принятия части третьей ГК право, подлежащее применению к договорным обязательствам, определялось в соответствии со ст. 165 и 166 Основ ГЗ. В настоящее время коллизионные нормы, на основании которых устанавливается право, применимое к договорам, содержатся в ст. 1210-1214 и 1216 ГК.

Объем обязательственного статута договора. Сфера действия права, подлежащего применению, или объем обязательственного статута определяется в ст. 1215 ГК. Нормы, содержащиеся в этой статье, впервые сформулированы в российском законодательстве. Согласно этой статье, правом, подлежащим применению к договору, определяются, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что приведенный перечень носит неисчерпывающий характер, в связи с чем правом, подлежащим применению, могут определяться помимо перечисленных иные вопросы, возникающие в связи с договорными отношениями.

Как отмечается в юридической литературе, сфера действия обязательственного статута расширяется в связи с действием ряда других норм ГК. При возникновении правовых отношений из договора обязательственный статут определяет исковую давность (ст. 1208 ГК), основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК), регулирует обязательства вследствие неосновательного обогащения, возникшего в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено имущество (п. 2 ст. 1223).

В то же время расширение сферы его действия не безгранично. Общепризнано, что она не распространяется на правосубъектность и правоспособность сторон договора, которые определяются личным статутом, а также на вопросы, определяемые статутом вещных прав, на требования к форме сделки*(24).

Важность правильного определения сферы действия обязательственного статута может быть проиллюстрирована следующим примером из судебной практики.

Международная финансовая компания Инвестментс (Сайпрус) Лтд. обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Акционерный банк "Инкомбанк"", к компании "Креди Агриколь Индосуэц" и к компании "Индосуэц Интернэшнл Файнэнс Б.В." о признании недействительным беспоставочного форвардного контракта от 22 октября 1997 г., заключенного между ОАО "АБ "Инкомбанк"" и компанией "Креди Агриколь Индосуэц". В обоснование заявленных требований истец указал, что оспариваемая им сделка является ничтожной в силу ст. 168 ГК РФ, поскольку противоречит требованиям ст. 160, 161, 162 ГК РФ, предусматривающим порядок совершения внешнеэкономической сделки в простой письменной форме, в виде документа, выражающего ее содержание и подписанного уполномоченными лицами. По мнению истца, установленные законом требования к форме сделки были нарушены, лицо, подписавшее оспариваемый контракт от имени ОАО "АБ "Инкомбанк"", не имело на то надлежащих полномочий.

Указанный спор явился предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, который в постановлении от 24 сентября 2002 г. N КГ-А40/6347-02 указал, в частности, следующее.

Применяя при разрешении вопроса о наличии оспариваемой сделки недействительной российское законодательство, первая инстанция сослалась на ч. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы), действовавших на момент принятия решения, в соответствии с которой форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, независимо от места совершения этих сделок определяется российским законодательством.

Однако при этом суд не учел, что содержание таких сделок и условия соответствия их формы простой письменной форме, предусмотренной российским законодательством, определяются в силу ст. 166 Основ по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки, или в силу последующего их соглашения.

Из материалов дела следует, что стороны при подтверждении совершения оспариваемой сделки в разделе подтверждения, озаглавленном "Применимое Право", установили, что оспариваемая сделка регулируется и толкуется в соответствии с законодательством Англии без ссылок на коллизию норм права.

В связи с этим вопрос о необходимости применения при разрешении настоящего спора английского права суд не рассмотрел (обратное из содержания обжалуемого решения не следует); вопрос о том, является ли отсутствие документально подтвержденных полномочий у лица, подписавшего сделку, безусловным основанием считать простую письменную форму сделки несовершенной, судом с учетом положений английского законодательства не исследовался.

Вывод суда первой инстанции о несоблюдении обязательной письменной формы оспариваемой сделки сделан без учета того, что нормы ч. 1 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащей требования к простой письменной форме сделок, имеют бланкетный характер; что способы заключения двусторонней сделки (договора) определены в ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом не исследовано, с учетом положений упомянутых норм права и представленных в подтверждение совершения оспариваемой сделки доказательств,является ли вопрос о полномочиях совершивших оспариваемую сделку лиц относимым к разрешению спора о соответствии формы этой сделки требованиям законодательства, предъявляемым к простой письменной форме двусторонних сделок.

В итоге решение арбитражного суда первой инстанции было отменено и дело было передано на новое рассмотрение.

Соглашение о выборе права, подлежащего применению. Исходным правилом, закрепленным ст. 1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Таким образом, российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке - как внешнеэкономической, так и иной, не относящейся к таковой*(25).

По общему правилу, применимое к договору право устанавливается соглашением сторон. В связи с этим целесообразно рассмотреть правовую природу соглашения сторон о применимом праве.

А. Особенности соглашения о применимом праве. Нормы, образующие этот институт, регулируют два вида общественных отношений. Первый возникает из внешнеторговой сделки и носит имущественный характер. Второй вид отношений является неимущественным и направлен на решение юридического вопроса: определение права, подлежащего применению к имущественному отношению*(26).

Действующее законодательство позволяет выделить некоторые особенности соглашения о применимом праве. Во-первых, такое соглашение имеет специфический предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору, а также иные элементы обязательственного статута, перечисленные в ст. 1215 ГК. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные споры между сторонами. Во-вторых, заключение такого соглашения представляет собой не обязанность, а право сторон. Поэтому соглашение содержит положения (условия) к числу существенных условий договора, относительно которого заключено соглашение о применимом праве, если, конечно, ни одна из его сторон не настаивает на ином. Значит, такое соглашение, по общему правилу, не относится к необходимым условиям договора, осложненного иностранным элементом. Его отсутствие восполняется действием соответствующих норм международного частного права. В-третьих, выбор сторонами применимого права не является самоцелью. Заключая соглашение о применимом праве, стороны не намереваются непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они преследуют цель - более полно урегулировать свои права и обязанности по договору, а равно иные элементы обязательственного статута договора, перечисленные в ст. 1215 ГК, а также - причем далеко не в последнюю очередь- определить ту правовую систему, на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. Значит, соглашения о применимом праве выполняют вспомогательную роль.

В отечественной доктрине обращалось внимание на то, что отношения, возникающие из основного договора, являются главными, а отношения тех же субъектов, в связи с соглашением о применимом праве, носят служебный характер*(27). Зарубежные исследователи международного частного права также подчеркивают специальный характер соглашения о применимом праве*(28).

В-четвертых, действующее законодательство содержит весьма гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве. Согласно ГК соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (п. 2 ст. 1210). Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. 158 и 434 ГК). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например: посредством подписания соответствующего единого текста, путем направления оферты и ее акцепта (ст. 432 и 433 ГК), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т.д.

Следует заметить, что ранее действовавшее законодательство применительно к внешнеэкономическим сделкам также предусматривало на этот счет весьма гибкое правило, согласно которому права и обязанности сторон по таким сделкам определялись по праву страны, избранному сторонами (п. 1 ст. 166 Основ ГЗ). Многие юристы поддержали гибкий подход к возможным способам заключения соглашения о применимом праве даже в свете указанной нормы Основ ГЗ*(29), т.е. еще до вступления в силу третьей части действующего ГК.

Обращает на себя внимание, что в соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК соглашение о применимом праве может "вытекать из совокупности обстоятельств дела", тогда как подраздел 2 "Общие положения о договоре" ГК не содержит столь широких формулировок относительно заключения договора. Это, по-видимому, объясняется стремлением законодателя подчеркнуть особый характер соглашения о применимом праве.

Кроме того, ссылка в тексте ст. 1210 ГК на "обстоятельства дела" является отражением того, что вопрос о наличии и содержании соглашения о применимом праве нередко возникает лишь на стадии судебного разбирательства и разрешается судом.

Далее, согласно ГК, такое соглашение может быть заключено не только одновременно с основным договором, но и в последующем*(30). Выбор сторонами права, подлежащего применению, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора (п. 1 и 3 ст. 1210). В этом также проявляется специфическая правовая природа соглашения о применимом праве, признаваемая законодателем.

В-пятых, представляется, что положения ст. 1210 ГК о праве сторон выбрать применимое право "в последующем" (п. 1) или "после заключения договора" (п. 3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.

Хотелось бы обратить внимание на то, что в силу принципа "автономии воли сторон" правовые системы многих зарубежных стран разрешают сторонам договора изменять соглашение о применимом праве для целей судебного разбирательства. Так, согласно Вводному закону к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896 г. (по состоянию на 21 сентября 1994 г.), стороны могут в любое время условиться, что к договору применяется иное право, чем то, которое применялось бы к нему в силу осуществленного ранее (п. 2 ст. 27). Более того, Конвенция Европейского Союза о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), в п. 2 ст. 3 содержит аналогичное правило. На это обращается внимание в зарубежной литературе по международному частному праву*(31).

В связи с возможностью заключения или даже изменения соглашения о применимом праве после заключения основного договора, т.е. в большинстве случаев в ходе разбирательства дела в суде или третейском суде, хотелось бы коснуться вопроса о полномочиях представителя стороны по согласованию применимого права*(32).

В случае когда соглашение о применимом праве достигается или изменяется сторонами до обращения в суд или третейский суд, положительный ответ на вопрос, должен ли представитель стороны обладать необходимыми полномочиями на совершение от имени представляемого действий (сделки) по согласованию применимого права, представляется очевидным. Он продиктован положениями гл. 10 "Представительство. Доверенность" ГК.

Однако, как уже отмечалось, очень часто рассматриваемое соглашение достигается или ранее заключенное соглашение по данному вопросу изменяется в ходе судебного разбирательства. В соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК суд может установить, что соглашение о выборе применимого права "вытекает из совокупности обстоятельств дела" (п. 2 ст. 1210). Например, учитывая, что в отсутствие соглашения о применимом праве в тексте договора, из которого возник спор, истец в исковом заявлении и ответчик в отзыве на иск ссылаются на одно и то же право, суд может прийти к выводу о выборе сторонами именно этого права в качестве применимого. В этой ситуации возникает вопрос, должны ли представители сторон обладать специальными полномочиями на выбор применимого права в ходе судебного процесса или же, особенно в свете положений п. 2 ст. 1210 ГК, достаточно тех полномочий, которые они имеют как представители сторон в судебном процессе (ст. 54 ГПК, ст. 62 АПК).

Думается, действующее законодательство не позволяет признать процессуальных представителей сторон лицами, уполномоченными на выбор применимого права от имени сторон. Такие представители, согласно ст. 54 ГПК и ст. 62 АПК, могут совершать от имени представляемого лишь процессуальные действия. Выбор применимого права не является процессуальным действием, так как стороны выбирают применимое материальное право, которое определяет гражданские (материальные) права и обязанности.

В самом деле, можно смоделировать следующую ситуацию. Допустим, стороны изначально, в основном договоре, согласовали применимое право. Затем в ходе судебного разбирательства по спору из того же договора их представители, имеющие доверенности на представление своих доверителей лишь в ходе судебного процесса, но не имеющие специальных полномочий на выбор применимого (материального) права, договариваются об изменении изначально согласованного применимого права. Это будет означать, что неуполномоченные лица согласовали изменения в тексте основного договора. Очевидно, что в таком случае выбор процессуальными представителями иного применимого права следует квалифицировать как заключение сделки неуполномоченным лицом со всеми последствиями, предусмотренными ст. 183 ГК.

Нет оснований для противоположного вывода и в случае, когда в основном договоре стороны не выбрали применимого права. Если такое право будет избрано лишь на стадии судебного разбирательства процессуальными представителями сторон, это будет означать, что неуполномоченные лица совершают от имени сторон действия, которые могут оказать непосредственное влияние на содержание и объем их гражданских прав и обязанностей. В такой ситуации опять же должна применяться ст. 183 ГК.

Что касается положений п. 2 ст. 1210 ГК о том, что соглашение сторон о выборе применимого права может быть установлено на основе "совокупности обстоятельств дела", то они, как представляется, не меняют вышеизложенных выводов. Дело в том, что какова бы ни была "совокупность обстоятельств дела", она должна свидетельствовать о наличии соглашения именно сторон. Поэтому стороны должны быть представлены надлежаще уполномоченными лицами. В ситуации, когда соглашение о применимом праве достигается такими представителями сторон, которые уполномочены лишь на совершение процессуальных действий, в силу ст. 183 ГК нет оснований для вывода о достижении самими сторонами соглашения о выборе применимого права.

Против приведенных доводов, на первый взгляд, возможно следующее возражение. Поскольку п. 2 ст. 1210 ГК допускает согласование применимого права в ходе судебного процесса, например, посредством ссылок на соответствующее право в процессуальных документах (исковое заявление, отзыв на иск, объяснения по иску и т.п.), а процессуальные представители уполномочены на подписание таких документов, следует признать допустимым выбор применимого права от имени сторон процессуальными представителями без специальных на то полномочий. Однако гражданские права и обязанности не могут быть основаны на процессуальных действиях (ст. 8 ГК). Наличие в процессуальных документах ссылок спорящих сторон на применимое право может являться лишь свидетельством достижения сторонами соглашения на сей счет и лишь при условии, что такие документы подписаны лицами, уполномоченными совершать именно сделки, а не только процессуальные действия от имени сторон.

При рассмотрении данного вопроса представляется уместной аналогия, например, с процедурой заключения мирового соглашения. Как ГПК (ст. 54), так и АПК (ст. 62) предусматривают, что право представителя на заключение мирового соглашения должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. Очевидно, что при заключении мирового соглашения стороны изменяют обязательства, предусмотренные договором, из которого возник спор. Поэтому законодатель, чтобы исключить возможность изменения договорных обязательств неуполномоченными лицами, счел необходимым прямое указание в доверенности на такое полномочие. Выбор применимого права, в том числе изменение ранее достигнутой договоренности на сей счет, также оказывает влияние- пусть опосредованное, но подчас весьма серьезное - на содержание и объем гражданских прав и обязанностей. Поэтому есть все основания для того, чтобы посредством нормативного регулирования обеспечить заключение таких соглашений исключительно должным образом уполномоченными лицами.

В любом случае, даже принимая во внимание те практические сложности, которые может повлечь за собой восприятие судебной практикой вышеизложенных выводов по данному вопросу, нельзя быть уверенным, что противоположный подход к данной проблеме обеспечивает соблюдение буквы закона.

Наконец, заключив соглашение о применимом праве, стороны тем самым определяют право, которое будет регулировать последствия недействительности договора. При этом необходимо учесть, что современному коллизионному регулированию свойственно подчинение вопросов материальной и формальной действительности договоров также обязательственному статуту. Таким образом, даже в случае недействительности основного договора соглашение о применимом праве сохраняет свое действие.

Судебная практика дает различные примеры применения вышеприведенных положений законодательства относительно соглашений о применимом праве.

Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел спор, возникший из договора, поименованного как договор комиссии, заключенного между российской и английской фирмами. В одном из пунктов договора стороны предусмотрели, что споры, возникающие из этого договора, решаются в соответствии с нормами материального права Англии. Суд, приняв во внимание это положение договора, при разрешении данного спора применил соответствующие положения иностранного права. Вышестоящие суды согласились с решением суда первой инстанции.

В другом деле предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы явился спор, вытекающий из договора купли-продажи, по которому бельгийская фирма выступила продавцом, а российская коммерческая организация - покупателем. В ходе исполнения договора покупатель осуществил предоплату товара, а продавец недопоставил часть товара. В связи с этим покупатель предъявил иск о взыскании части ранее уплаченной суммы. Договор купли-продажи не содержал положений о применимом праве. Поэтому возник вопрос о праве, которым следует руководствоваться при разрешении данного спора. Истец обосновывал свои требования ссылками на российское право. Ответчик в своем отзыве также ссылался на нормы российского права. Это дало истцу возможность, возражая против применения судом бельгийского права как права страны продавца, в силу коллизионной нормы, содержащейся в п. 1 ст. 166 Основ ГЗ, ссылаться на заключение сторонами уже в ходе судебного разбирательства соглашения о применении к их договору российского права.

В судебной практике есть примеры того, что далеко не любые обстоятельства дела оцениваются судами как свидетельствующие о наличии соглашения о применимом праве. Так, при рассмотрении спора между бельгийским продавцом и российским покупателем арбитражный суд исходил из того, что выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда Российской Федерации не свидетельствует о возможности автоматического подчинения отношений сторон российскому праву. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что выбор права осуществляет суд, компетентный рассматривать данный спор. Эта позиция нашла поддержку Высшего Арбитражного Суда РФ и отражена в его рекомендациях*(33).

Относительно рассматриваемой проблемы в юридической литературе выражены следующие опасения: "Наконец, п. 2 ст. 1210 ГК РФ, закрепляя крайне спорное правило о возможности выведения соглашения сторон о выборе права, подлежащего применению, из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, может произвести латентную революцию в отечественном международном частном праве. Эту норму можно истолковать так, что сам факт обращения в отечественный суд будет восприниматься как соглашение о выборе права"*(34).

Однако в свете вышеупомянутых рекомендаций Высшего Арбитражного Суда РФ эти опасения представляются чрезмерными. Кроме того, соглашения сторон о передаче споров в государственный суд заключаются все же не так часто, как, например, арбитражные оговорки. Обращение же на основании правил о подсудности одной стороны в российский суд (в отсутствие пророгационного соглашения*(35)) и вынужденное участие в таком процессе другой стороны не может свидетельствовать о соглашении сторон относительно применимого права. Поэтому вряд ли применение п. 2 ст. 1210 ГК повлечет за собой "латентную революцию" в российском международном частном праве.

Указанная проблема рассматривается в немецкой юридической литературе. Следует заметить, что согласно пред. 2, абз. 1, ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, "выбор права должен быть прямо выражен либо с достаточной ясностью следовать из положений договора или из обстоятельств дела". Очевидно, что положения п. 2 ст. 1210 ГК почти буквально совпадают с приведенной нормой немецкого права. Тем не менее в свете этих положений законодательства ФРГ немецкие исследователи приходят к противоположному выводу: "Молчаливый выбор права определяют обычно по юрисдикции суда или арбитража (выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение "любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне" означает выбор английского права)"*(36).

В юридической литературе приводятся также примеры различных способов заключения соглашений о применимом праве из практики МКАС при ТПП РФ*(37).

Б. Сопоставление соглашения о применимом праве и арбитражного и пророгационного соглашениями. Анализ правовой природы соглашения о применимом праве будет неполным без его сопоставления с пророгационным и арбитражным соглашениями.

ГПК РФ предусматривает, что по делу с участием иностранного лица стороны вправе, по общему правилу, договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к производству (ст. 404).

АПК содержит несколько отличные от ГПК положения относительно пророгационных соглашений. Согласно АПК, в случае если стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в Российской Федерации обладает компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд в Российской Федерации будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению данного спора при условии, что такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда. Соглашение об определении компетенции должно быть заключено в письменной форме (ст. 249).

В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или части от общего количества споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора (ст. 7).

Кроме того, в доктрине и в практике утвердился подход к арбитражному соглашению как к соглашению сторон, не зависящему от других условий договора. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того договора, в связи с которым оно было заключено*(38).

Разумеется, в силу многих причин правовая природа пророгационного соглашения и правовая природа арбитражного соглашения различна. Достаточно упомянуть, что право на судебную защиту гражданских прав, как одно из фундаментальных прав субъектов гражданских отношений, будет иметь место и в отсутствие пророгационного соглашения, тогда как обращение в третейский суд без соглашения сторон невозможно. В то же время думается, что имеются основания усматривать черты автономности и в пророгационном соглашении - в части определения подсудности, хотя этот вопрос и нуждается в отдельном рассмотрении.

Приведенные определения пророгационного и арбитражного соглашений свидетельствуют о том, что, во-первых, эти соглашения имеют специфический предмет, отличный от обычных условий гражданско-правовой сделки; во-вторых, их заключение представляет собой не обязанность, а право сторон - и, значит, такие соглашения не относятся к необходимым элементам договора, осложненного иностранным элементом. Их отсутствие восполняется соответствующим действующим законодательством. В-третьих, соглашения об органах, которые будут разрешать спор между сторонами, не является самоцелью, а выполняет вспомогательную роль; в-четвертых, законодатель предусматривает весьма гибкий механизм заключения таких соглашений; наконец, пророгационное соглашение, в определенной мере, и арбитражное соглашение, безусловно, имеют автономный характер и, как следствие, будучи должным образом заключенными, сохраняют свое действие даже при недействительности тех договоров, в связи с которыми они были заключены.

Нетрудно заметить, что перечисленные черты пророгационного и арбитражного соглашений, пусть в ином преломлении, характерны и для соглашения о применимом праве. Причина этого, как представляется, состоит в следующем.

Определение международной подсудности посредством пророгационных соглашений имеет своей целью повышение эффективности существующих механизмов разрешения конфликтов в указанной сфере. Международный коммерческий арбитраж является общепризнанным способом разрешения споров и, более того, признается бесспорно доминирующей формой урегулирования разногласий в сфере международного экономического сотрудничества*(39). Заключая такие соглашения, стороны стремятся сделать свои отношения в рамках договора более предсказуемыми и эффективными.

Между тем, как уже отмечалось, согласовывая применимое право, стороны преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и, кроме того, определить тот правопорядок, на основе которого будут разрешаться споры между сторонами. Иными словами, определяя применимое право, стороны также стремятся к созданию оптимальных условий для сотрудничества.

Неудивительно поэтому, что во многих договорах, осложненных иностранным элементом, соглашение о применимом праве сопряжено с пророгационным или арбитражным соглашением.

Как справедливо отмечают комментаторы ст. 249 АПК, посвященной пророгационному соглашению, "в гражданском обороте стороны вольны осуществлять выбор партнеров по контрактам, определять применимое право к спорным правоотношениям, а также устанавливать международную подсудность гражданских споров"*(40).

В зарубежной юридической литературе также обращается внимание на схожесть задач, решаемых посредством пророгационных или арбитражных соглашений с одной стороны, и соглашений о применимом праве - с другой. Американский исследователь Г. Борн отмечает, что так же, как при согласовании компетентного органа для разрешения спора, частные лица определяют применимое право: для повышения предсказуемости их соглашения; для устранения расходов, связанных со спорами относительно того, какое право должно применяться; для получения тех преимуществ, которые может дать предварительное согласование о применимом праве. Автор ссылается в этом отношении на одно из судебных решений, в котором отмечается, что "положение контракта, указывающее заранее на орган, компетентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, является: необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности и предсказуемости, столь важных для любой международной предпринимательской сделки"*(41).

Сопоставляя пророгационное и арбитражное соглашения с соглашением о применимом праве, нельзя не отметить объективно существующую взаимозависимость между ними. В самом деле, избрав право для регулирования своих договорных отношений, стороны вынуждены задаться вопросом о том, какой суд или третейский суд сможет наиболее правильно и с наименьшими денежными расходами и затратами времени разрешить спор с применением избранного сторонами правопорядка. Очевидно, что избранное применимое право не может не оказать влияния на выбор сторонами надлежащего органа для рассмотрения споров. Напротив, имея ясное представление относительно того органа, который рассматривает дело, стороны, согласовывая применимое право, будут учитывать, сможет ли данный орган разрешить спор. Например, в случае возникновения вопроса о применимом праве в ходе разбирательства дела в российском суде стороны, согласовывая такое право, наряду, разумеется, с другими чисто тактическими вопросами, неизбежно будут решать для себя, в какой мере российский суд окажется в состоянии получить необходимую информацию об иностранном праве, сможет ли он должным образом проанализировать и применить его и, в не меньшей степени, с какими финансовыми и временными затратами это будет сопряжено. В этом случае уже выбор соответствующего суда или третейского суда будет в значительной мере предопределять возможное согласование сторонами применимого права.

В юридической литературе отмечается, что необходимость гармонии между избранным органом для разрешения споров и применимым правом при подготовке проектов международной коммерческой документации, известная любому практикующему юристу, обусловлена теми трудностями, с которыми связано применение иностранного права судом, с ним не знакомым*(42).

При сопоставлении пророгационного и арбитражного соглашений с соглашением о применимом праве необходимо указать и на их принципиальное различие.

Пророгационное соглашение носит процессуальный характер. Заключая такое соглашение, стороны реализуют права, предоставленные им ст. 37 АПК или ст. 32 ГПК.

В отношении арбитражного соглашения дело обстоит несколько сложнее. Существуют различные теории, объясняющие природу международного коммерческого арбитража. Как в советской юридической литературе*(43), так и в современных отечественных исследованиях*(44) поддерживается подход к арбитражу как к сложному комбинированному явлению, имеющему начало в гражданско-правовом договоре и получающему процессуальный эффект на основании конкретного национального законодательства, и, как следствие, содержащему как материально-правовые, так и процессуальные элементы ("смешанная" теория). На этом основании делается вывод о том, что арбитраж - особый правовой институт, или институт sui generis.

Итак, пророгационное соглашение по своему характеру является процессуальным, а в арбитражном соглашении процессуальным элементам придается весьма существенное, если не преобладающее, значение.

Что касается соглашения о выборе права, подлежащего применению, то, как отмечалось, оно имеет своей целью более полное урегулирование гражданских прав и обязанностей сторон договора, пусть даже и специфическим способом. Значит, такое соглашение не является по своей природе процессуальным. Оно имеет в своей основе институт "автономии воли", основу которого составляют коллизионные нормы. Как признается в отечественной доктрине, коллизионные нормы, имея некоторые особенности, осуществляют тем не менее регулирующие функции*(45). Вслед за коллизионными нормами, соглашение о выборе права, подлежащего применению, не может не иметь элементов регулирования. Отмеченная выше взаимозависимость между соглашением о выборе компетентного органа для разрешения спора и соглашения о применимом праве не меняет существа дела и не свидетельствует о процессуальном характере последнего, а лишь подчеркивает его особый характер как соглашения, имеющего регулирующие функции.

Как видим, подобный подход законодателя к регулированию пророгационного и арбитражного соглашений отражается в нормах, касающихся соглашений о применимом праве. Цели, достижению которых служат как пророгационное и арбитражное соглашения, так и соглашение о применимом праве, весьма сходны. Эти соглашения в значительной степени взаимозависимы. В то же время, если пророгационное соглашение является по своей природе процессуальным, а арбитражное соглашение немыслимо без процессуальных элементов,то соглашение о выборе права, подлежащего применению, содержит в себе регулирующие функции.

В. Последствия признания недействительным договора, содержащего соглашение о выборе права, подлежащего применению. В юридической литературе еще до вступления в силу части третьей ГК ставился вопрос о последствиях для действительности соглашения о выборе права, подлежащего применению, признания ничтожным договора, в текст которого оно было включено. Если суд на основе соглашения сторон о применимом праве признает договор, в текст которого оно было включено, недействительным, то опять возникает коллизионный вопрос, продиктованный необходимостью вновь установить право, на основе которого будут определяться последствия недействительности договора. Таким образом, может возникнуть порочный круг: суд обязан применять право, избранное сторонами, но не может этого сделать в силу недействительности договора, в текст которого включено соглашение о применимом праве, а подлежащее применению право, определенное с помощью иных коллизионных норм, не даст оснований для признания основного договора недействительным*(46).

Со вступлением в силу части третьей ГК некоторая актуальность данной проблемы, к сожалению, еще сохраняется, что проявляется в следующем.

Статья 1215 ГК на первый взгляд исчерпывающе разрешает этот вопрос посредством ссылки на правила ст. 1210 ГК, которая посвящена выбору применимого права самими сторонами. Казалось бы, нет никаких сомнений в том, что по воле законодателя последствия недействительности договора должны определяться на основе того применимого права, соглашение о котором является частью текста этого же договора, как если бы он являлся действительным. Однако соглашение о выборе подлежащего применению права, как уже отмечалось, может быть достигнуто не только при подписании основного договора, но и впоследствии, вплоть до стадии судебного разбирательства. Поэтому ссылка в ст. 1215 ГК на ст. 1210 ГК может быть истолкована в том смысле, что имеются в виду лишь случаи, когда соглашение о применимом праве не является частью текста основного договора, признанного недействительным. При такой трактовке ст. 1215 ГК проблема сохраняется.

Следует отметить, что в международных договорах и зарубежном законодательстве имеются способы преодоления подобной проблемы. Так, Конвенция Европейского Союза о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), содержит положения о существовании и действительности соглашений о применимом праве. Кроме того, она предусматривает, что существование и действительность контракта или любого его условия определяются по праву, которое явилось бы применимым в силу указанной Конвенции, как если бы этот контракт или его условие являлись действительными (п. 1 ст. 8).

Комментируя положение п. 1 ст. 8 Конвенции, члены рабочей группы по подготовке ее проекта отмечали, что оно направлено на преодоление порочного круга в аргументации, когда утверждается, что даже при наличии соглашения о применимом праве никакое право не может быть признано таковым до тех пор, пока контракт не признан действительным. Комментаторы Конвенции подчеркивают, что стороны вольны выбирать применимое право, в частности, посредством включения соответствующих положений в контракт даже в условиях, когда еще не решен вопрос о действительности этого контракта. По их образному выражению, стороны способны "вытащить самих себя за ремешки собственных ботинок"*(47).

В ст. 27 и 31 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению по существу повторяются положения вышеуказанной Конвенции по рассматриваемому вопросу. Немецкие исследователи отмечают, что вступление в силу соглашения о применимом праве, устанавливающего договорный статут, также подлежит праву, избранному сторонами, независимо от того, было ли это соглашение, с точки зрения избранного права, заключено правомерно или нет*(48).

Кстати сама постановка вопроса о праве, которому должно быть подчинено соглашение о применимом праве, является свидетельством особого характера такого рода соглашений.

Думается, целесообразно учесть в нашем законодательстве имеющийся зарубежный опыт в регулировании вопросов, связанных с недействительностью как основных договоров, так и соглашений о применимом праве, с тем чтобы устранить пробелы, оставшиеся после принятия третьей части ГК.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод относительно правовой природы соглашения о выборе права, подлежащего применению. Такое соглашение представляет собой особую гражданско-правовую сделку, специфика которой проявляется в том, что при ее заключении стороны не преследуют цель непосредственного установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, а лишь выбирают ту правовую систему, которая наряду с основным договором будет регулировать права и обязанности сторон по этому договору, а также иные элементы его обязательственного статута и на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. В этой связи очевиден вспомогательный характер такого соглашения.

Применение иностранного права при отсутствии соглашения сторон о выборе права. Исходным правилом российского международного частного права, закрепленным в ст. 1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору".

Вместе с тем во многих случаях стороны не согласовывают применимое право ни при заключении договора, ни в ходе его исполнения, ни при возникновении спора. При отсутствии такого соглашения применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Такие нормы ранее были включены в ст. 166 Основ ГЗ. Ныне действующее законодательство содержит более подробные соответствующие коллизионные нормы в ст. 1211-1214 ГК.

Судебная практика дает примеры применения вышеупомянутых коллизионных норм. В 1997 г. предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы явился иск израильской фирмы к российскому хозяйственному обществу о взыскании задолженности из договора купли-продажи, по которому истец являлся продавцом, а ответчик- покупателем. Договор не содержал положений о применимом праве. Впоследствии, в том числе в ходе судебных заседаний, стороны не пришли к соглашению о применимом праве. При таких обстоятельствах арбитражный суд в своем решении пришел к следующему выводу о применимом праве: "Стороны в судебном заседании к соглашению о применимом праве не пришли. Арбитражный суд пришел к выводу, что при рассмотрении спора суд должен на основании ст. 166 Основ гражданского законодательства руководствоваться правом страны продавца, который находится в государстве Израиль".

Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел дело по иску фирмы "Графимекс ГМБХ" (Германия) к ООО "Агентство "Дельта Принт"" о взыскании, среди прочего, суммы задолженности за поставленное по договору оборудование и убытков, составляющих вознаграждение юридического консультанта и поверенного истца. Отношения сторон по указанному договору регулировались Конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.). При рассмотрении данного спора возник вопрос о том, что понимается под убытками, понесенными стороной при ведении дела. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что к отношениям сторон применяется не только указанная Конвенция, но и национальное право, которое регулирует не разрешенные в Конвенции вопросы. Для определения применимого права необходимо было обратиться к коллизионным нормам, отсылающим к материальному праву. В соответствии со ст. 166 Основ ГЗ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена сторона, являющаяся продавцом в договоре купли-продажи. В спорных правоотношениях в качестве продавца выступала немецкая фирма. На этом основании Федеральный арбитражный суд Московского округа сделал вывод о том, что субсидиарно при разрешении данного спора необходимо было руководствоваться нормами немецкого права.

Предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Северо-западного округа явилось дело по иску акционерного общества "Меколин" (Финляндия) к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания Меридиан" Карельской общественной организации "Инвалид Чернобыля" о взыскании задолженности (постановление от 26 января 2000 г. N 01-01/49). Согласно материалам дела, между ООО "Компания Меридиан" (заказчиком) и АО "Меколин" (подрядчиком) 17 ноября 1997 г. заключен контракт, в соответствии с которым заказчик поручает подрядчику рубку леса в различных лесхозах Республики Карелия. Нижестоящие суды, рассматривая спор между участниками указанного контракта, квалифицировали взаимоотношения сторон как подрядные и применили к ним соответствующие нормы ГК РФ.

Исследовав правоотношения, из которых возник спор, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам. Согласно ч. 5 ст. 166 Основ ГЗ к правам и обязанностям по внешнеэкономическим сделкам, не перечисленным в п. 1-4 этой статьи (а договор подряда не указан в этом перечне), применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства и основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Таким образом, для определения законодательства (финского или российского), на основании которого должен быть разрешен спор, необходимо было исследовать обстоятельства, связанные с исполнением по контракту и имеющие решающее значение для его содержания. Нижестоящие суды не исследовали указанных обстоятельств, в связи с чем в судебном решении, в нарушение ст. 127 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствует обоснование того, по какой причине российское право избрано применимым. На этом основании суд кассационной инстанции указал нижестоящим судам на необходимость при новом рассмотрении дела, в соответствии со ст. 166 Основ ГЗ, исследовать обстоятельства исполнения по контракту, что будет являться решающим фактором для определения применимого права. Очевидно, что при таких обстоятельствах вероятность применения иностранного права, в данном случае финского, весьма высока. В итоге решение и постановление были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, изучив и обобщив соответствующую судебную практику по вопросу о применении коллизионных норм при определении применимого права, адресовал судам Информационное письмо от 16 февраля 1998 г. N 29, содержащее уже упоминавшийся выше Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. В указанном обзоре (п. 5) сделан, среди прочего, следующий общий вывод: что арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, в отношении которой стороны согласились о месте рассмотрения спора, но не определили применимое право, выбирает применимое право самостоятельно на основе коллизионных норм, содержащихся в международном договоре и национальном законе. Данный вывод содержит ссылку на конкретный судебный спор, при разрешении которого арбитражный суд при определении применимого права руководствовался пп. 1 п. 1 ст. 166 Основ ГЗ, предусматривающим, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договорам купли-продажи применяется право страны продавца.

Необходимо учитывать, что международный коммерческий арбитраж, в отличие от государственных судов, самостоятелен в выборе коллизионных норм. Согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (ст. 28). Таким образом, Международный коммерческий арбитраж не связан какими-либо национальными коллизионными нормами, например, страны места проведения разбирательства, а волен избирать такие нормы по своему усмотрению. Вместе с тем следует заметить, что на практике арбитры Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ зачастую используют российские коллизионные нормы для определения применимого права при отсутствии соглашения сторон*(49).

Коллизионные нормы,

применимые к односторонним сделкам о выдаче доверенности

В делах с участием иностранных лиц очень часто возникают вопросы, связанные с выдачей им доверенностей. Причем речь идет не только о доверенностях, выданных для представления интересов этих лиц в судах, но и о тех доверенностях, на основании которых совершались оспариваемые сделки.

В соответствии с ГК к обязательствам, возникающим из односторонних сделок - если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела- применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке. Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность (ст. 1217).

Приведем пример из судебной практики, иллюстрирующий разрешение судом вопросов, связанных с выдачей доверенности. Компания "Swinford Investments Limited" (далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Велмор" и Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Корвет" о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Велмор", заключенного между Компанией и ООО "Корвет" 30 ноября 2001 г., а также о применении последствий его недействительности.

Исковые требования были мотивированы, в частности, тем, что спорный договор подписан неуполномоченным лицом - К., поскольку из выданной ей доверенности не следует, что К. имеет право совершать действия по отчуждению собственности, принадлежащей Компании, так как такие полномочия должны быть даны в прямой форме.

Данный спор явился предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, который в своем постановлении от 16 июля 2003 г. N КГ-А40/4550-03 указал следующее.

Давая оценку доверенности и объему полномочий, содержащихся в ней, суды обеих инстанций не высказали своего суждения о том, какое право подлежит применению к доверенности, выданной иностранным юридическим лицом на территории иностранного государства, как к односторонней сделке, и к обязательствам, возникающим из такой односторонней сделки, с учетом норм глав 67 и 68 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции сослался на доводы истца о необходимости установления истинного волеизъявления иностранного юридического лица при оценке выданной этим юридическим лицом доверенности, однако при этом не установил такое волеизъявление, поскольку каких-либо выводов самого суда об этом постановление не содержит.

При новом рассмотрении нижестоящему суду было предписано определить применимое право к доверенности, как к односторонней сделке, и к обязательствам, вытекающим из такой односторонней сделки, установить истинное волеизъявление иностранного юридического лица, выдавшего доверенность, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и основания иска.

Вышеупомянутая компания "Swinford Investments Limited" явилась участником еще одного спора. Она обратилась в арбитражный суд с иском к обществам с ограниченной ответственностью "Велмор", "Сибгазстрой" о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Велмор", заключенного между ответчиками, и применении последствий недействительности сделки путем возврата полученного по сделке в собственность истца.

В обоснование иска о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Велмор" истец указал на заключение сделки представителем истца К. по доверенности, которая не содержала полномочий поверенному на совершение действий по отчуждению принадлежащей компании собственности. Уточняя основания для предъявления требования о признании сделки недействительной, истец сослался, в частности, на ст. 165 Основ ГЗ, поддержав основной довод иска об отсутствии полномочий на заключение оспариваемого договора купли-продажи доли истца в уставном капитале созданной им организации ООО "Велмор".

При рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции было установлено, что в п. 11 доверенности на К., выданной компанией "Суинфорд Инвестментс Лимитед", указано, что доверенность действует соответственно законам Кипра.

В обоснование своего требования истец не сослался на нормы права Республики Кипр, которым не соответствует доверенность, не привел требования Закона, из которого следует, что доверенность содержит ограничение полномочий представителя на совершение сделок по продаже имущества доверителя.

Проверив соответствие доверенности требованиям ст. 182, 185, 186 ГК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает необходимости указания в доверенности специального права на заключение договора купли-продажи имущества доверителя.

Апелляционная инстанция арбитражного суда, отменяя судебное решение и удовлетворяя заявленные требования, исходила из следующего. Со стороны истца договор купли-продажи подписан представителем компании К., действующей на основании доверенности. Из содержания доверенности арбитражный суд установил, что доверенное лицо не было уполномочено на совершение сделок по отчуждению имущества, принадлежащего компании на праве собственности.

Указанный спор также явился предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа. Он принял по нему постановление от 11 августа 2003 г. N КГ-А40/5454-03, в котором, в частности, указано следующее.

Кассационная инстанция сочла решение подлежащим отмене на том основании, что арбитражным судом первой инстанции не было установлено, исходя из норм права Республики Кипр, в соответствии с которыми, как указано в ней, действует доверенность на К., имелись ли полномочия у представителя на совершение оспариваемой сделки.

В силу положения ч. 2 ст. 14 АПК РФ обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценивая доверенность, апелляционная инстанция не выяснила, какое право подлежит применению к доверенности, выданной иностранным юридическим лицом на территории иностранного государства, как к односторонней сделке, и к обязательствам, возникшим из такой сделки, с учетом норм, содержащихся в главах 67, 68 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд не указал, в чем заключалось ограничение в доверенности полномочий представителя на совершение оспариваемой сделки.

С учетом изложенного судебные акты арбитражного суда были отменены с передачей дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении арбитражному суду было предписано: определить право, применимое к доверенности и к обязательствам, вытекающим из нее; выяснить волеизъявление иностранного юридического лица, выдавшего доверенность; разрешить спор с применением соответствующего права, регулирующего правоотношения сторон, по заявленному предмету и основаниям иска.

Иные случаи применения иностранного права

Необходимость обращения к иностранному праву может возникнуть еще на стадии определения права, подлежащего применению. Согласно ст. 1187 ГК, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется, по общему правилу, в соответствии с российским правом. Однако если при определении указанного права юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Затем следует выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней выбрать право, подлежащее применению к этому правоотношению. В этих целях необходимо квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения. Процесс квалификации может осложниться проблемой "конфликта квалификаций" ("скрытых коллизий"), поскольку в праве различных государств одноименные понятия могут отличаться по своему содержанию либо понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и их невозможно определить посредством толкования в соответствии с российским правом. Например, необходимость прибегнуть при квалификации юридических понятий к нормам соответствующего иностранного права возникает в ситуациях, когда нужно уяснить содержание таких понятий, как траст, прокура, суперфиций и пр.

В зарубежной литературе приводятся примеры применения иностранного права в иных случаях. Например, американский исследователь Дэвид Кларк отмечает, что Гаагская конвенция о вручении за границей юридических и экстра-юридических документов по гражданским и семейным делам, участником которой являются США, использует понятие "civil or commercial matters". Для того чтобы определить, будет ли конвенция применяться, в частности станут ли повестки по семейным делам вручаться в определенной стране, т.е. относится ли в этой стране семейное право к "civil or commercial matters",необходимо выяснить содержание иностранного права по этому вопросу. Тот же автор обращает внимание на то, что необходимость обращения к иностранному праву возникает на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др*(50).

Тот же автор обращает внимание на то, что вопросы иностранного права возникают на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др*(51).

Необходимость обращения к иностранному праву возникает и во многих иных ситуациях. Даже сами заголовки статей, содержащихся в гл. 68 ГК "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям", дают представление о том, в каких случаях иностранное право может оказаться применимым. В качестве примера можно указать на ст. 1219 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда", ст. 1223 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения" и др.

В судебной практике встречаются случаи соответствующего применения иностранного права.

В ранее упомянутом Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц дается следующий пример применения иностранного права при разрешении спора, возникшего из неосновательного обогащения.

Российское акционерное общество обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с иском к рижской фирме о взыскании с нее незаконно полученных финансовых средств. Основанием иска явился факт ошибочного зачисления денежных средств на счет рижской фирмы, имеющей филиал в России. До обращения в суд истец обратился к ней с просьбой о возврате незаконно полученных средств. Рижская фирма на запросы не ответила и деньги не возвратила.

При разрешении данного спора суд принял во внимание то, что спор возник из внедоговорных отношений между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах, т.е. эти отношения можно охарактеризовать как внешнеэкономические. Результатом этих отношений явилось неосновательное обогащение одной из сторон, имевшее место в Латвии. Порядок определения применимого права при неосновательном обогащении предусмотрен коллизионными нормами российского законодательства. Статьей 168 Основ ГЗ предусмотрено, что при неосновательном обогащении применяется право страны, где обогащение имело место.

В данном случае при разрешении спора по существу в российском суде согласно российской коллизионной норме надлежало применять нормы латвийского гражданского законодательства (п. 9).

Другой пример из практики Федерального арбитражного суда Московского округа. Предметом рассмотрения указанного суда явился иск ЗАО "Аскери-АССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав истца на русский перевод Тарусина В.И. литературного произведения "Международные стандарты финансовой отчетности" (МСФО) путем прекращения размещения произведения истца на сайте ответчика в сети Интернет и взыскания компенсации. Суд мотивировал отказ в иске тем, что по конкретным обстоятельствам дела ограничение имущественных авторских прав на перевод произведения путем их передачи лицу, владеющему основными имущественными авторскими правами, является разумным действием. Суд, в частности, отметил, что еще до возникновения имущественных авторских прав на русский перевод произведения, автором которого является Тарусин В.И., выполнивший перевод в порядке служебного задания, в силу чего у истца на основании ст. 12, 14 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" возникли исключительные имущественные авторские права, он уступил их Комитету по МСФО (КМСФО) - владельцу исключительных авторских прав на произведение, о чем свидетельствует лицензионное соглашение от 14 ноября 1997 г.

Далее суд указал, что согласно ст. 91 Закона Соединенного Королевства Великобритании с Северной Ирландией 1988 г. "Об авторских правах, промышленных образцах и патентах" (ААОП), о подчинении положениям которого договорились стороны согласно п. 5 названного соглашения, необходимо, чтобы посредством соглашения, подписанного будущим владельцем авторского права, он (будущий владелец) высказался о принадлежности авторского права другому лицу, при этом будущим авторским правом, согласно указанной правовой норме, является авторское право, которое возникнет или может возникнуть в отношении ожидаемого произведения.

В решении суда сказано, что путем толкования условий лицензионного соглашения (с использованием заключений специалистов по авторскому праву Великобритании и позиции КМСФО) суд пришел к выводу о том, что у истца отсутствуют исключительные имущественные авторские права на использование русского перевода МСФО, выполненного Тарусиным В.И., и в силу п. 1 и 2 (d) лицензионного соглашения судом констатируется принадлежность авторских прав Комитета по МСФО на всех языках и признание лицензиатом авторских прав Комитета на русском языке.

В итоге суд кассационной инстанции в своем постановлении от 10 июня 2002 г. по делу N КГ-А40/3481-02 пришел к заключению, что решение суда отмене не подлежит. Суд всесторонне исследовал доказательства по делу (лицензионное соглашение и другие документы по возникновению авторских прав, переписку и др.), оценил их надлежащим образом и правильно применил соответствующие нормы материального закона, в том числе иностранного.