4. Уклонение от применения иностранного права или отказ в его применении

Вряд ли будет преувеличением утверждение о том, что во всех странах мира существует проблема уклонения судов от применения или, по крайней мере, надлежащего применения иностранного права. Такая практика подвергается критике в зарубежной юридической литературе. Например, Х. Шак отмечает, что обращение в основном процессе к германскому праву вместо подлежащего применения зарубежного права может привести к ошибочному судебному решению*(52). Кроме того, зачастую на практике сложности иностранного права игнорируются, т.е. оно толкуется и применяется примитивно, без учета важных деталей и нюансов.

Причин тому много. Для выявления некоторых из них можно обратиться, например, к практике английских судов. Как отмечается в английской юридической литературе, применение иностранного права не только влечет за собой дополнительные неудобства и расходы, но и ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано. Между тем неправильное применение права не соответствует ни интересам сторон, ни интересам юстиции (справедливости).

Тем не менее английские суды на практике в большинстве случаев начинают рассматривать дела, связанные с иностранным законодательством, стремясь вначале определить, насколько трудно будет выяснить его содержание, насколько полезно такое выяснение для разбирательства данного конкретного спора, и решают вопрос о применении иностранного права в зависимости от того, как пойдет процесс.

Иногда отказ от применения иностранного права оправдывается тем, что в главном правовые системы многих стран, особенно по коммерческим вопросам, весьма схожи. К тому же существуют конвенции, которые гармонизируют регулирование. По мнению одного из английских судей, редкое применение иностранного права объясняется тем, что, как правило, практическая значимость различий в праве разных государств не настолько велика, чтобы тратить время и средства на доказывание таких различий*(53).

В качестве еще одной причины уклонения судов от применения иностранного права можно указать на то, что в большинстве случаев суд не может правильно сделать это: в своем национальном праве судья ориентируется как маститый и независимый юрист, а с иностранным правом он обращается как начинающий. Иногда суды отказываются применять иностранное право, поскольку невозможно понять его содержание, не зная правовой культуры и правовых привычек соответствующей страны и ее правовой системы. В связи с этим важно различать случаи, когда иностранное право трудно установить (расходы, время ит.п.) и когда установить и применить иностранное право практически невозможно, например когда речь идет о том, применимо ли в конкретном случае понятие публичного порядка.

Английское право фактически разрешает участникам спора выбирать lex fori просто путем отсутствия ссылок на иностранное право.

В литературе приводится следующий пример из английской судебной практики. При разрешении спора между голландской компанией, продавшей алюминиевую фольгу, и английской фирмой - покупателем фольги применимым правом в силу английской коллизионной нормы и условий контракта являлось право Нидерландов. Несмотря на это, оно ни разу не упоминалось в процессе, и даже сторона, которой это было выгодно, не ссылалась на него*(54).

В ряде случаев применение английского права вместо иностранного ввиду отказа сторон стало обычным делом: например, вопросы, касающиеся перехода права собственности на товары по контракту, определяются не по праву страны их местонахождения, а по английскому праву.

Причинами отказа являются: отсутствие достаточной информации об иностранном праве; нерешенность в нем определенных проблем; отсутствие надлежащих экспертов, способных выдержать перекрестный допрос; то, что иностранное и английское право приводят к одному и тому же эффекту и т.д.

В Англии очень часто возникают споры о юрисдикции в свете доктрины forum non conveniens ("неудобное место для рассмотрения спора"). При этом именно трудности в доказывании иностранного права могут побудить суд признать себя forum non conveniens и вследствие этого признать суд страны, право которой применимо к спору надлежащим местом для его рассмотрения.

Еще одно соображение, которое принимается сторонами во внимание при определении целесообразности использования иностранного права, - отсутствие достаточной предсказуемости в решении спора на его основе. В такой ситуации у более богатой стороны объективно имеется преимущество. Вообще, ссылка на иностранное право может быть оправдана тактически, ибо, имея перспективу больших расходов по опровержению доказательств другой стороны, связанных с иностранным правом, первая сторона может согласиться на "мировую".

Наличие у сторон возможности выбирать, ссылаться или нет на иностранное право, доказывать его или не доказывать,есть отражение волюнтаризма по отношению к гражданскому процессу и выбору права, который царит в английской юрисдикции. Английские исследователи признают, что в английских судах неохотно идут на применение иностранного права. Это объясняется не доктринальными соображениями, а прагматизмом*(55).

Американские ученые указывают еще на одну причину, по которой не применяется иностранное право. Даже если в целом отношение регулируется им, суды применяют нормы своего права (lex fori) об исковой давности. Дело в том, что в США, как и в ряде других стран, эти нормы являются процессуальными, за исключением случаев, когда они содержатся в том же законе, на котором основывается защищаемое право*(56).

На эту же проблему обращает внимание Р. Фентиман. Одним из способов избежать применения иностранного права, пишет он, является классификация соответствующего положения как относящегося к процессуальному, а не материальному праву. При этом, разумеется, применяется lex fori. Например, в английском суде рассматривается спор из контракта, который подчинен французскому праву. Если исходить из того, что вопрос о бремени доказывания относится к числу процессуальных, то тогда этот вопрос должен регулироваться английским правом, в связи с чем возникает препятствие для надлежащего применения к контракту французского права. Вместе с тем Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., предусматривает, что такие вопросы, как бремя доказывания, исковая давность и др., регулируются тем же правом, которому подчинен сам контракт. По этой причине после принятия конвенции уже нельзя уйти от применения иностранного права, ссылаясь на то, что, например, бремя доказывания- процессуальный вопрос. При этом, однако, иностранное право будет применяться при условии, что нормы о бремени доказывания содержатся в обязательственном праве (law of contract) и являются материальными, а не процессуальными. Таким образом, существует тенденция к тому, чтобы расширять число вопросов, относящихся к материальному праву, что влечет за собой применение иностранного права в большем числе случаев.

Необходимо также упомянуть о том, что одной из причин, по которым суды отказываются от применения норм иностранного права, является ссылка на то, что последствия применения таких норм явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) соответствующего государства.

В качестве примера отказа от применения норм иностранного права со ссылкой на нарушение публичного порядка может служить следующее решение суда США. Районный суд штата Иллинойс рассматривал спор, возникший из причинения вреда физическому лицу в результате дорожно-транспортного происшествия. В силу коллизионного регулирования применению подлежало право государства Мозамбик. Однако суд отказался от его применения в связи с тем, что, по его мнению, оно существенно ограничивало размер ответственности причинителя вреда. Суд счел, что иностранное право в данном случае несправедливо и его применение противоречило бы публичному порядку штата Иллинойс*(57).

Оговорка о публичном порядке была известна советскому законодательству (ст. 158 Основ ГЗ). Эта оговорка имеется и в действующем российском законодательстве. Согласно ст. 1193 ГК РФ, "норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации".

В российской судебной практике, однако, отсутствуют примеры применения указанной нормы при рассмотрении конкретных споров.

В то же время российская судебная практика содержит немало иллюстраций того, как суды уклоняются от применения иностранного права по иным причинам.

Арбитражный суд г. Москвы в 1996 г. рассмотрел спор из договора купли-продажи между бельгийской фирмой - продавцом и российской фирмой- покупателем. Указанный договор не содержал оговорки о применимом праве. Суд первой инстанции, вопреки требованиям Основ ГЗ (пп. 1 абз. 2 п. 1 ст. 166), согласно которым подлежало применению право страны продавца, разрешил спор на основании норм российского права без какого бы то ни было обоснования его применения в отношениях, осложненных иностранным элементом. Апелляционная инстанция, рассматривая тот же спор, признала применение российского права обоснованным по тому основанию, что "...условиями контракта: стороны согласовали разрешение спора, связанного с его исполнением, в Арбитражном суде г. Москвы. Законодательство же о судопроизводстве в арбитражных судах РФ ведется по законам РФ, действующим во время рассмотрения дела, в том числе и нормам ГК РФ, и суд, разрешая спор, применил нормы действующего законодательства РФ". Эта ошибка суда впоследствии была исправлена судом кассационной инстанции.

Еще один пример уклонения суда от применения или надлежащего применения иностранного права отражен в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N КГ-А40/5241-01 от 25 сентября 2001 г. В указанном постановлении отмечается, среди прочего, следующее.

При ссылке на договор, из которого возникли разногласия сторон, суд первой инстанции указал, что рассматриваемый им спор подлежит разрешению в соответствии с нормами материального права Англии. Как предусмотрено ст. 12 АПК*(58), в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

Аналогичные требования к установлению содержания иностранного права предусмотрены в ст. 157 Основ ГЗ, которая, в частности, предусматривает, что в целях установления содержания норм иностранного права арбитражный суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в России и за границей либо привлечь экспертов. Кроме того, право представления документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права, предоставлено лицам, участвующим в деле.

Однако суд первой инстанции не выполнил вышеназванное требование российского процессуального законодательства и не указал, в соответствии с какими нормами права Великобритании или ее судебными прецедентами он сделал вывод о том, что спорный договор является агентским, а не договором комиссии, как утверждает ответчик, и из каких норм английского права он сделал выводы, изложенные в мотивировочной части обжалуемого решения.

В обжалуемом решении нет никаких ссылок на нормы материального права, которыми руководствовался суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции также не устранил указанное нарушение процессуального законодательства судом первой инстанции и также не сослался ни на одну норму материального права, положенную в основу обжалуемого постановления.

В соответствии с ч. 3 п. 4 ст. 176 АПК, безусловным основанием к отмене решения и постановления является то обстоятельство, что в решении и постановлении отсутствует ссылка на закон или иной нормативный правовой акт, которыми руководствовался арбитражный суд при их принятии. В связи с чем обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые с нарушением применения норм процессуального права.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции было предложено учесть указанные замечания, определить спорное правоотношение сторон, применимое к нему право, содержание норм установленного права в соответствии с толкованием и практикой его применения, учесть доводы сторон и с надлежащим применением закона принять обоснованное решение.

В результате обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.

В другом случае суд не выяснил, каковы толкование и практика применения норм германского права при разрешении спора. Это дело явилось предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, по которому он принял постановление N КГ-А40/5711-01 от 16 октября 2001 г.

В указанном постановлении отмечается следующее.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что невозможно возложить солидарную ответственность на должника и гаранта, поскольку это не предусмотрено Германским Гражданским Уложением (ГГУ); что оснований для взыскания с гаранта суд не находит, поскольку такого института, как договор гарантии, законодательством Германии не предусмотрено, а Унифицированные правила IСС для договорных гарантий применяются, если гарантия подчинена указанным Правилам; что требования к заемщику подлежат удовлетворению на основании параграфов 607, 608 ГГУ.

Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 13 августа 2001 г. решение от 14 июня 2000 г. оставлено без изменения. При этом апелляционная инстанция дополнительно указала, в частности, что удовлетворить данный иск в отношении обоих ответчиков невозможно, ибо это приведет к двойному взысканию в пользу истца полностью одних и тех же сумм с двух разных ответчиков, а это условиями обязательств, имеющихся между ними, не предусмотрено, равно как не следует такая возможность из норм Германского Торгового Уложения и Германского Гражданского Уложения.

В кассационной жалобе истец просил решение и постановление апелляционной инстанции изменить. При этом он ссылался на неправильное применение судом параграфов 157, 305, 420-432, 765, 771, 773 ГГУ, параграфа 349 Германского Торгового Уложения, ст. 37, 155 АПК.

Как указал суд кассационной инстанции, согласно ч. 1 ст. 12 АПК, в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

Однако из решения и апелляционного постановления усматривается, что суд, установив существование и содержание норм германского права, на которые ссылается истец, не выяснил, каково толкование и практика применения этих норм в Федеративной Республике Германии. Представленные истцом материалы могут свидетельствовать о том, что данное судом толкование примененных норм германского права отличается от их толкования и практики их применения в ФРГ.

С учетом изложенного решение и апелляционное постановление были признаны недостаточно обоснованными и в силу п. 3 ст. 175, ч. 1 и 2 ст. 176 АПК - подлежащими отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.

При новом рассмотрении дела судам предписано, в частности, учесть изложенное, установить объем взаимных прав и обязанностей, возникших у сторон из заключенных ими соглашений по нормам германского права, которому эти соглашения подчинены, а также учесть при применении норм иностранного права положения ст. 12 АПК.

В итоге обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.

Следующий пример из судебной практики иллюстрирует недостаточно полное исследование норм иностранного права. Это дело явилось предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, по которому он принял постановление N КГ-А40/6297-01 от 14 ноября 2001 г. В данном Постановлении говорится следующее.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29 мая 2001 г., в частности, отказано компании "Индосуэц Интернэшнл Файнэнс БВ" в удовлетворении жалобы в части проведения зачета встречных однородных требований. Определение мотивировано тем, что между ОАО "АБ "Инкомбанк"" и ИИФ были заключены в 1997-1998 гг. семь расчетных акционных и форвардных контрактов; по этим сделкам долг ОАО "АБ "Инкомбанк"" перед ИИФ составляет 44 234 871,9 доллара США без учета штрафных санкций, а долг ИИФ перед ОАО "АБ "Инкомбанк"" составляет 22 202 342,22 доллара США; все рассматриваемые контракты подчинены материальному праву Англии, по которому сделки на разницу подпадают под понятие инвестиций в соответствии с Актом о финансовых услугах 1986 г. и в английской правовой системе подлежат судебной защите, а требования из таких сделок понимаются как убытки.

Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 17 августа 2001 г. определение от 29 мая 2001 г. оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ИИФ просит определение и апелляционное постановление в части, касающейся непризнания зачета встречных требований и определения очередности требований ИИФ, изменить, зачет признать, а также обязать конкурсного управляющего внести требования ИИФ в реестр кредиторов пятой очереди, ссылаясь на неправильное применение норм английского права.

Как отмечается в вышеуказанном постановлении кассационной инстанции, согласно ч. 1 ст. 12 АПК РФ, в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

Законодательство Англии о сделках на разницу, об играх и пари представлено фрагментарно, и в пределах этих фрагментов дано юридическое заключение и дополнение к нему Чарльзом Марквиндом. Причем упомянутое юридическое заключение и дополнение к нему относительно зачета требований приняты арбитражным судом частично без приведения мотивов этого.

Согласно ч. 2 ст. 12 АПК, в целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов.

Эту возможность суд не использовал.

Суд кассационной инстанции предписал судам при новом рассмотрении дела, среди прочего: учесть изложенное; выполнить требования ст. 12 АПК относительно норм английского права, относящихся к сделкам на разность, к играм и пари, к зачету требований по сделкам на разность; после чего принять решение по существу жалобы ИИФ на решение конкурсного управляющего ОАО "АБ "Инкомбанк"".

В итоге обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.

В завершение приведем еще один пример уклонения суда от применения иностранного права. Выше уже упоминались дела по иску ЗАО "Аскери - АССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав истца, выразившегося в размещении русского перевода книги "Международные стандарты финансовой отчетности" на сайте ответчика http://www.tacis-bankreform.ru и взыскании с ответчика компенсации в сумме 50 000 минимальных размеров оплаты труда в соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 49 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Первоначально решением Арбитражного суда г. Москвы от 31 июля 2001 г. исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Суд пришел к выводу о недопустимости нарушения исключительных прав истца на русский перевод.

Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 15 октября 2001 г. решение отменено и в иске отказано, исходя из того, что истец обладает неисключительными правами, которые не подлежат правовой защите.

В кассационной жалобе истец, указывая на нарушение закона, просил постановление отменить, оставив решение в силе. Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел указанную кассационную жалобу и принял постановление от 24 декабря 2001 г. N КГ-А40/7448-01, в котором указал, что, разрешая спор по существу, обе инстанции, делая противоположные выводы, неполно выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела (ст. 124, 127, 155, 159 АПК РФ), и не применили закон, подлежащий применению. Так, судами дано толкование условий лицензионных соглашений от 14 ноября 1997 г. и от 22 декабря 2000 г. без применения материального права, которому они подчинены, т.е. права Великобритании. Судами не определен объем передаваемых прав по лицензионным соглашениям истцу и ответчику, не дана правовая оценка соответствия лицензионных соглашений действующему праву Великобритании, а также содержащимся в них оговоркам о принадлежности авторского права на русский перевод "Международных стандартов финансовой отчетности" 1999 г.

При новом рассмотрении дела суду было предписано учесть изложенное и, исследовав относимые, допустимые и достоверные доказательства, вынести законное и обоснованное решение.

В итоге решение от 31 июля 2001 г. и постановление от 15 октября 2001 г. Арбитражного суда г. Москвы по указанному делу были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.