Глава 8. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ

Статья 37. Необходимая оборона

1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

2. Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

3. Превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства.

Комментарий к статье 37:

1. Под необходимой обороной понимается правомерная защита от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему. Каждый человек имеет право на защиту своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица, общества и государства от общественно опасного посягательства. Право на необходимую оборону вытекает из естественного, присущего человеку от рождения права на жизнь.

Статья 45 Конституции РФ провозглашает, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Необходимая оборона является обстоятельством, исключающим общественную опасность и противоправность, а следовательно, преступность и наказуемость действий обороняющегося. Эти действия, хотя формально и подпадают (по внешним данным) под признаки предусмотренного уголовным законом деяния, на самом деле являются общественно полезными, поскольку служат интересам предотвращения и пресечения преступлений.

2. Осуществление акта необходимой обороны - субъективное право гражданина. На гражданах не лежит правовая обязанность осуществлять акт обороны. В определенных ситуациях оборона от преступного посягательства может являться моральной обязанностью, общественным долгом гражданина.

Однако на определенной категории лиц в ряде случаев лежит не только моральная, но и правовая обязанность обороняться от происходящего нападения. К числу таких лиц относятся сотрудники милиции, других подразделений органов внутренних дел, военнослужащие, сотрудники Федеральной службы безопасности, федеральных органов государственной охраны, других охранных служб, инкассаторы и проч. Осуществление акта необходимой обороны со стороны этих лиц является их служебным долгом.

3. Условия правомерности акта необходимой обороны принято подразделять на относящиеся к посягательству и защите. Посягательство должно быть: а) общественно опасным; б) наличным; в) действительным (реальным).

4. Право на оборону порождает только общественно опасное посягательство на правоохраняемые интересы. Чаще всего оборона осуществляется против преступного, уголовно наказуемого посягательства. Однако не требуется, чтобы посягательство было непременно преступным. Достаточно, чтобы оно было общественно опасным и по объективным признакам воспринималось как преступное нападение. Поэтому допустима необходимая оборона от посягательства душевнобольного, малолетнего или лица, действующего под влиянием устраняющей его вину фактической ошибки (Постановление Пленума Верховного Суда СССР "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" от 16 августа 1984 г. N 14 .

Необходимая оборона допустима и против незаконных действий должностных лиц, посягающих путем злоупотребления служебным положением на законные права и интересы граждан. Речь идет о заведомом, явном произволе. Если же действия должностного лица по форме, внешне соответствуют законным требованиям, то насильственное сопротивление, как правило, не может быть оправдано.

5. Посягательство должно быть наличным, т.е. начавшимся (или близким к началу) и еще не окончившимся. Оно должно обладать способностью неминуемо, немедленно причинить общественно опасный вред.

Наличным признается такое посягательство, которое уже начало осуществляться или непосредственная угроза осуществления которого была настолько очевидной, что было ясно: посягательство может тотчас же, немедленно осуществиться. О последнем может свидетельствовать конкретная угроза словами, жестами, демонстрация оружия и прочие устрашающие способы.

В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. N 14 определено, что "состояние необходимой обороны наступает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения" .

Посягательство не является наличным в тех случаях, когда оно закончилось и опасность уже не угрожает. Момент фактического окончания общественно опасного посягательства является конечным моментом необходимой обороны.

В этом же Постановлении Пленума Верховного Суда СССР указывается: "Действия оборонявшегося, причинившего вред посягавшему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен после того, как посягательство было предотвращено или окончено и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях. В целях правильной юридической оценки таких действий подсудимого суды с учетом всей обстановки происшествия должны выяснять, не совершены ли им эти действия в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного общественно опасным посягательством" . В том же Постановлении подчеркнуто, что переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства.

6. Посягательство должно быть действительным, реальным, а не мнимым; существующим в объективной действительности, а не только в воображении защищающегося.

Признак действительности нападения позволяет провести разграничение между необходимой обороной и мнимой обороной. Мнимая оборона - это оборона против воображаемого, кажущегося, но в действительности не существующего посягательства. Юридические последствия мнимой обороны определяются по общим правилам о фактической ошибке.

При решении этого вопроса возможны два основных варианта:

а) если фактическая ошибка исключает умысел и неосторожность, то устраняется и уголовная ответственность за действия, совершенные в состоянии мнимой обороны. В таких случаях лицо не только не сознает, но по обстоятельствам дела не должно и не может сознавать, что общественно опасного посягательства нет. Налицо случай, невиновное причинение вреда.

Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 16 августа 1984 г. указал, что мнимая оборона может исключать уголовную ответственность "в тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения" ;

б) если при мнимой обороне лицо, причиняющее вред мнимому посягателю, не сознавало, что в действительности посягательства нет, добросовестно заблуждаясь в оценке сложившейся обстановки, но по обстоятельствам дела должно было и могло сознавать это, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление.

Следует иметь в виду, что мнимая оборона и необходимая оборона предполагают определенные обязательные условия: необходимая оборона - наличие реального посягательства, мнимая оборона - совершение действий, принятых за такое посягательство.

В тех случаях, когда лицо совершенно неосновательно предположило нападение, когда ни поведение потерпевшего, ни вся обстановка по делу не давали ему никаких реальных оснований опасаться нападения, оно подлежит ответственности на общих основаниях как за умышленное преступление. В этих случаях действия лица не связаны с мнимой обороной, а вред потерпевшему причиняется вследствие чрезмерной, ничем не оправданной подозрительности виновного.

7. Как отмечалось выше, существуют условия, относящиеся к защите от общественно опасного посягательства:

а) допускается защита не только собственных интересов обороняющегося, но и интересов других лиц, а также интересов общества и государства;

б) защита осуществляется путем причинения вреда посягающему, а не третьим (посторонним) лицам, как при крайней необходимости;

в) защита должна быть своевременной;

г) защита не должна превышать пределов необходимости.

8. Особенностью защиты при необходимой обороне является ее активный характер. При необходимой обороне защита по существу является контрнаступлением, контрнападением. Только такая оборона представляет надежную гарантию от грозящей опасности.

Важное значение имеет указание закона о том, что право на оборону принадлежит лицу "независимо от возможности избежать посягательства, либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти" (ч. 2 ст. 37).

9. Применение правил о необходимой обороне возможно и к некоторым случаям причинения смерти или телесных повреждений в драке. В практике нередко встречаются ошибки в применении ст. 37 УК к таким случаям, поскольку ситуация, связанная с осуществлением акта необходимой обороны, с внешней стороны может походить на "обоюдную драку".

В этих случаях необходимо тщательным образом выяснить, кто был инициатором, нападающей стороной. Но и независимо от того, кто был зачинщиком драки, у ее участников может возникнуть право на оборону в тех случаях, когда: 1) один из дерущихся резко выходит за пределы нанесения побоев и стремится причинить более тяжкий вред и 2) один из участников драки отказался от ее продолжения или фактически прекратил драку (упал, стал убегать и проч.), а другой продолжает наносить побои.

10. Защита должна быть своевременной. Она должна совпадать, соответствовать по времени общественно опасному посягательству. "Преждевременная" или "запоздалая" оборона не увязывается с существом самого понятия необходимой обороны.

В тех же случаях, когда обороняющийся, не осознав факта окончания посягательства, причинил посягавшему какой-либо вред, следует руководствоваться указанием Пленума Верховного Суда СССР о том, что "состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания" .

11. Защита не должна превышать пределов необходимости.

Превышение пределов необходимой обороны (эксцесс обороны) представляет собой умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства (ч. 3 ст. 37). Под ним следует понимать причинение нападающему явно ненужного, чрезмерного, не вызываемого обстановкой тяжкого вреда.

По смыслу закона превышением пределов необходимой обороны признается лишь явное, очевидное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется вред, указанный в ч. 1 ст. 108 или в ч. 1 ст. 114 УК (смерть или тяжкий вред здоровью). Причинение посягающему при отражении общественно опасного посягательства вреда по неосторожности не может повлечь уголовной ответственности. Именно так решается вопрос о субъективной стороне преступлений, совершаемых в результате превышения пределов необходимой обороны, в УК (ч. 3 ст. 37).

Следует иметь в виду, что причинение средней тяжести и легкого вреда здоровью, а также побоев в ситуации обороны во всех случаях укладывается в рамки правомерной защиты. В отличие от позиции ранее действовавшего УК РСФСР законодатель в настоящее время исключил возможность привлечения к уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны при причинении здоровью вреда средней тяжести. Тем самым расширено право граждан на оборону от преступных посягательств. Вопрос об эксцессе обороны может теперь встать лишь в случаях причинения посягавшему смерти или тяжкого вреда его здоровью, разумеется, когда этот вред явно не соответствует характеру и опасности посягательства.

12. Превышение пределов необходимой обороны имеет место прежде всего в случаях явного (резкого, значительного) несоответствия между угрожаемым вредом и вредом, причиняемым обороной, между способами и средствами защиты, с одной стороны, и способами и средствами посягательства - с другой, между интенсивностью защиты и интенсивностью посягательства.

Новый УК прямо не устанавливает, в каких случаях обороняющийся вправе причинить любой вред нападающему. Предпринимавшаяся в этом отношении попытка конкретизировать норму о необходимой обороне указанием на то, что обороняющийся вправе причинить любой вред посягающему, если нападение было сопряжено с насилием, опасным для его жизни или жизни другого лица либо с непосредственной угрозой применения такого насилия (Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР" от 1 июля 1994 г.), была явно неудачной. Она порождала сомнения в правомерности лишения жизни посягающего при совершении им преступлений, не сопряженных непосредственно с угрозой жизни потерпевшего (например, при угрозе причинения тяжкого вреда здоровью, изнасиловании, нарушении неприкосновенности жилища, похищении человека, посягательстве на охраняемые объекты собственности, вымогательстве и проч.). Тем самым практика ориентировалась на требование о полном соответствии обороны нападению, что абсолютно невозможно в реальной жизни и противоречит духу самой нормы о необходимой обороне. В конечном счете вместо расширения права граждан на оборону от преступных посягательств произошло его ограничение, сужение. Именно поэтому УК восстановил прежнюю (проверенную временем) редакцию нормы о необходимой обороне. Несомненно, что вред, причиняемый посягателю лицом, действующим в состоянии необходимой обороны, может быть и более значительным по сравнению с тем вредом, наступление которого было предотвращено актом необходимой обороны.

Для правомерной обороны не требуется также пропорциональности (абсолютной соразмерности) между способами и средствами защиты и способами и средствами посягательства.

Невооруженное нападение при конкретных обстоятельствах может представлять для жизни непосредственную опасность, предотвращение которой посредством оружия вполне оправданно. Люди различаются по силе, ловкости, умению владеть оружием или обороняться без оружия. Требование пользоваться при защите тем же оружием, что и нападающий, ставит обороняющегося в худшее положение, чем преступника. Помимо того, что не всегда возможно защищаться соразмерными средствами, следует иметь в виду, что у защищающегося нет времени для размышлений, соразмерны ли применяемые им способы и средства защиты способам и средствам посягательства. В состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно определить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты . Поэтому средства защиты могут быть и более эффективными.

13. Вывод о том, имело ли место превышение пределов необходимой обороны или нет, можно сделать лишь в результате тщательного анализа конкретных обстоятельств дела, личности посягающего и обороняющегося. Необходимо учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожающей оборонявшемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягающего и защищающегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т.д.). При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы .

14. Усматривая в действиях обороняющегося превышение пределов необходимой обороны, правоприменительные органы не должны ограничиваться в процессуальных документах лишь общей формулировкой о "явном несоответствии защиты характеру и опасности посягательства", а должны конкретно указать, в чем именно выразилось превышение пределов необходимой обороны и на каких доказательствах основан этот вывод .

Разумеется, в таких случаях прежде всего необходимо констатировать возникновение ситуации необходимой обороны и совершение действий с целью защиты от общественно опасного посягательства, а затем уже оценивать, имело ли место явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства.

15. Принципиальное значение имеет положение закона о том, что "право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения" (ч. 2 ст. 37). Тем самым сделана попытка уравнять в правах при осуществлении акта необходимой обороны частных лиц и сотрудников правоохранительных и контролирующих органов, к которым на практике всегда предъявлялись в этом отношении повышенные требования.

Непоследовательной в рассматриваемом плане была практика Верховного Суда СССР. В ряде постановлений по конкретным уголовным делам (дело Ильяного и др.) Пленум Верховного Суда СССР справедливо указывал: "Положения закона о необходимой обороне в равной степени распространяются на работников милиции, как и на всех граждан, и никаких повышенных требований к необходимой обороне работника милиции от нападения на него не устанавливают" .

В то же время в Постановлении "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" от 16 августа 1984 г. Пленум Верховного Суда СССР занял по этому вопросу неправильную позицию. В п. 4 указанного Постановления говорится, что работники правоохранительных органов "не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему... если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основания и порядок применения силы и оружия" .

Между тем по своей правовой природе оборона от преступного посягательства, с одной стороны, и нарушение при этом правил применения физической силы, специальных средств и оружия - с другой, самостоятельные и качественно разные действия, которые требуют раздельной юридической оценки. Рассматривать требования нормативных актов, предусматривающих порядок применения силы и оружия, как дополнительные условия правомерности необходимой обороны - значит существенно ограничивать право на саму оборону для сотрудников органов правоохраны.

Возможны, например, случаи, когда работник милиции правомерно защищается от преступного посягательства на его жизнь и здоровье (ст. 37), т.е. действует в состоянии правомерной обороны, но нарушает при этом правила применения оружия (например, в нарушение Закона РФ "О милиции" применяет оружие в многолюдном общественном месте, когда от этого могут пострадать посторонние лица). В ряде таких случаев нарушение правил применения оружия может быть оправдано состоянием крайней необходимости (ст. 39), поскольку для предотвращения более тяжкого вреда (угрожающего жизни работника милиции) причиняется вред иным правоохраняемым интересам (порядку несения службы и применения оружия), причем вред, как правило, меньший по сравнению с предотвращаемым вредом.

Упомянутый п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. в настоящее время вступил в противоречие с законом (ч. 2 ст. 37). К тому же и в Законе РФ "О милиции" (ст. 24) указывается, что "на деятельность сотрудника милиции распространяются положения о необходимой обороне и крайней необходимости, установленные законодательством". Никакие ограничения в этом плане законодателем не предусмотрены.

В тех же случаях, когда в ситуации необходимой обороны должностные лица правоохранительных и контролирующих органов превышают ее пределы, ответственность должна наступать именно за эксцесс обороны (ч. 1 ст. 108 или ч. 1 ст. 114), а не за превышение должностных полномочий (ст. 286).

Статья 38. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

1. Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

2. Превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

Комментарий к статье 38:

1. Институт вынужденного причинения вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании свое законодательное закрепление впервые (если не считать не вступивших в силу Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) получил в настоящем Кодексе. Законодательное разрешение этого вопроса имеет большое практическое значение. С одной стороны, оно создает определенные гарантии от неосновательного привлечения к ответственности за такой вред, с другой - является гарантией для преступника от возможного самосуда и расправы.

Акт задержания лица, совершившего преступление, по своей юридической природе является осуществлением права и в ряде случаев - выполнением моральной обязанности гражданина по пресечению противоправных действий и доставлению лиц, их совершающих, органам власти. Для некоторых лиц, в частности для работников милиции и других служб органов внутренних дел, сотрудников Федеральной службы безопасности, задержание преступника - правовая, служебная обязанность. Вынужденное причинение вреда лицу, совершившему криминальное посягательство, является самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния. Поэтому нет никакой необходимости приравнивать его к акту необходимой обороны, как это, например, сделано в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г.

2. Задержание лица на месте совершения им преступления и в ряде других случаев нередко совпадает с пресечением посягательства с его стороны и поэтому не выходит за пределы проблемы необходимой обороны. Если задерживаемый оказывает, например, сопротивление законным действиям представителей власти или граждан и оно перерастает в общественно опасное посягательство, сразу возникает право на необходимую оборону. Вред, причиненный посягающему, в таких случаях оправдан состоянием необходимой обороны.

Самостоятельное разрешение рассматриваемого вопроса требуется лишь в тех случаях, когда состояние необходимой обороны отсутствует. В этих случаях задерживаемый уже не является активной, нападающей стороной, а пытается уклониться от задержания. При этом уголовно - правовое значение имеют лишь такие меры по задержанию, которые связаны с причинением лицу, совершившему преступление, определенного физического вреда. Внешне эти действия содержат признаки деяний, предусмотренных соответствующими нормами Особенной части УК, но не являются преступными; они общественно полезны и необходимы для задержания преступника.

Общественная полезность, социальная ценность такого задержания состоят в том, что эта деятельность способствует, во-первых, осуществлению принципа неотвратимости ответственности за преступление, во-вторых, устраняет опасность совершения задерживаемым лицом новых преступлений, предупреждает возможную в дальнейшем преступную деятельность.

Следует различать административное и уголовно - процессуальное задержание, с одной стороны, и уголовно - правовое задержание лица, совершившего преступление, - с другой. Последнее как раз и заключается в правомерном причинении ему определенного физического вреда.

Причинение вреда лицу, совершившему преступление, с целью его задержания следует признать обстоятельством, исключающим преступность деяния, лишь при наличии права задержания и при соблюдении ряда условий правомерности этого акта.

3. Первое такое условие заключается в том, что в данном случае задерживается лицо, совершившее именно преступление, а не иное правонарушение (административный или дисциплинарный проступок, гражданско - правовой деликт, малозначительное деяние, предусмотренное ч. 2 ст. 14).

4. Следующее условие состоит в том, что насилие применяется только при наличии твердой уверенности, что именно данное лицо совершило преступление. Например, когда лицо застигнуто при совершении преступления, когда очевидцы прямо укажут на него как на совершившего преступление, когда на нем или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления и т.д. Основаниями задержания является также наличие обвинительного приговора суда об осуждении задерживаемого за конкретное преступление либо наличие постановления о розыске лица, совершившего преступление.

В практике имеют место случаи причинения при задержании вреда лицам, ошибочно принятым за преступника, мнимым преступникам. Вопрос об ответственности за причинение вреда при мнимом задержании решается по общим правилам о фактической ошибке. В случаях, когда лицо, осуществляющее задержание, не только не сознает, но, исходя из конкретных обстоятельств дела, не должно и не может сознавать ошибочности своего представления относительно личности потерпевшего и оснований задержания, уголовная ответственность вследствие отсутствия вины исключается. Налицо случай (казус), невиновное причинение вреда. Если же оно по обстоятельствам дела должно было и могло при более внимательном отношении к создавшейся ситуации не допустить ошибки, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление по ст. 109 или 118 УК.

5. Вред задерживаемому может быть причинен лишь при наличии реальной опасности уклонения его от уголовной ответственности. О стремлении уклониться от задержания и доставления в соответствующие органы власти свидетельствуют, например, такие действия (бездействие), как невыполнение требований следовать в милицию, попытки скрыться, оказание сопротивления и т.п.

6. Вред лицу, совершившему преступление, может быть причинен лишь с целью его задержания и доставления соответствующим органам власти. Цель здесь единственная - лишить задерживаемого возможности уклониться от уголовной ответственности, причиняемый вред - средство достижения этой цели. Если же указанные действия совершаются для осуществления других целей (например, самосуда), то они теряют правомерный характер и лица, их совершившие, привлекаются к уголовной ответственности на общих основаниях.

7. Меры, которые принимаются для задержания лица, совершившего преступление, должны быть необходимыми, т.е. оправданными обстоятельствами дела. Вопрос о том, является ли причинение того или иного вреда необходимым для задержания преступника, - это вопрос факта. Он должен решаться в каждом конкретном случае, исходя из конкретных обстоятельств дела. Насилие (тем более тяжкое) должно быть вынужденной, крайней мерой, когда иными средствами задержание осуществить невозможно.

8. Предпринимаемые меры по задержанию такого лица должны соответствовать характеру и опасности совершенного им преступления, а также опасности его личности. Например, лишение жизни задерживаемого, пытающегося скрыться, может быть признано правомерным только в случаях совершения им убийства, бандитизма, захвата заложников, терроризма, разбоя, изнасилования и другого тяжкого преступления, преимущественно насильственной направленности.

Следует иметь в виду, что лицо, задерживающее преступника, не всегда в состоянии избрать абсолютно соразмерные характеру и опасности совершенного преступления средства задержания. Поэтому нельзя согласиться с мнениями тех авторов, которые ограничивают меры по задержанию преступников условиями, относящимися к крайней необходимости, т.е. чтобы причиненный задерживаемому вред был менее значительным по сравнению с характером и опасностью совершенного преступления. Такое требование ущемляет право на задержание преступника. Вред, причиняемый задерживаемому, может быть и более значительным по сравнению с тем, который нанес он сам.

9. Характер мер по задержанию преступника должен соответствовать обстановке его задержания. Обстановку задержания характеризуют различные признаки, в том числе и такие, как степень интенсивности и способ оказываемого преступником сопротивления, количество задерживаемых и задерживающих, наличие оружия, место и время задержания (день или ночь), возможность применения других, более мягких и безопасных способов и средств задержания. Если лицо, преследующее задерживаемого, видит, что на помощь спешат другие сотрудники или граждане, и тем не менее убивает его, такие действия не могут быть признаны правомерными.

10. Причиняемый вред не должен превышать пределов необходимости.

Превышение мер, необходимых для задержания, имеет место в тех случаях, когда применены такие средства и методы задержания, которые явно не соответствуют характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления, его личности, реальной обстановке задержания, и задерживаемому без необходимости причинен явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред, указанный в ч. 2 ст. 108 или в ч. 2 ст. 114 УК (смерть, тяжкий или средний тяжести вред здоровью). Такое превышение влечет ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. Если тяжкий физический вред причинен задерживаемому по неосторожности, уголовная ответственность не наступает.

11. Следует иметь в виду, что о превышении мер, необходимых для задержания преступника, речь может идти лишь при наличии права на задержание (совершения общественно опасного посягательства, обладающего признаками преступления; реальной опасности уклонения преступника от уголовной ответственности; цели его задержания и т.д.). Например, причинение вреда преступнику без цели его задержания должно рассматриваться не как превышение рассматриваемых мер, а как обычное преступление против личности.

Статья 39. Крайняя необходимость

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

2. Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

Комментарий к статье 39:

1. Крайняя необходимость - это такое состояние, когда лицо для отвращения опасности, реально угрожающей законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, причиняет вред интересам третьих (посторонних) лиц при условии, что грозящая опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и причиненный вред менее значителен по сравнению с предотвращаемым.

Состояние крайней необходимости возникает там, где сталкиваются два охраняемых законом интереса и сохранение одного (более важного) достигается принесением в жертву другого (менее важного). Лицо, оказавшееся в состоянии крайней необходимости, из двух зол выбирает меньшее и путем сознательного нарушения одного из интересов спасает другой, более важный по своему значению. Именно поэтому действия, совершаемые в состоянии крайней необходимости, полезны для общества, они правомерны и морально оправданны.

Например, служащий пункта обмена валюты при реальной угрозе лишения его жизни выдает вооруженным налетчикам крупную сумму денег; пожарные разрушают строения, близко стоящие к источнику огня, чтобы предотвратить его распространение на жилой массив; сотрудники правоохранительных органов ради спасения лиц, захваченных в качестве заложников, выполняют требования преступников о передаче им денег, оружия, наркотиков и предоставлении транспортных средств.

2. Осуществление акта крайней необходимости путем причинения вреда интересам посторонних лиц, а также общественным и государственным интересам - субъективное право гражданина. Однако на некоторые категории лиц (сотрудники милиции, других подразделений органов внутренних дел, работники пожарной охраны, военнослужащие и др.) возложены правовые обязанности по осуществлению соответствующих действий в состоянии крайней необходимости. Их работа весьма часто сопряжена с подобными ситуациями. Не случайно в Законе о милиции (ст. 24) указывается, что установленные законодательством положения о крайней необходимости распространяются на сотрудников милиции без каких-либо изъятий.

3. Условия правомерности акта крайней необходимости принято подразделять на относящиеся к грозящей опасности и к защите от нее. Опасность, исходящая из различных источников, должна:

а) угрожать личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства;

б) быть наличной;

в) быть действительной (реальной);

г) быть при данных обстоятельствах неустранимой другими средствами, не связанными с причинением вреда интересам третьих лиц.

4. Источники грозящей опасности при крайней необходимости могут быть самыми разнообразными. К числу их следует отнести: общественно опасное поведение людей (виновное и невиновное), физиологические и патологические процессы, происходящие в организме человека (болезнь, голод и т.п.), стихийные силы природы (пожар, наводнение, ураган, землетрясение, горные лавины и др.), действие источников повышенной опасности, неисправность различных механизмов, нападение животных и проч.

5. Опасность должна быть наличной, непосредственно угрожающей причинением существенного вреда индивидуальным или общественным интересам. Наличность опасности означает, что она возникла, существует и еще не миновала. Как уже миновавшая, так и лишь возможная в будущем опасность не могут породить состояния крайней необходимости.

Как уже отмечалось, на определенные категории лиц возложены специальные обязанности по борьбе с теми или иными опасностями. Наличие опасности, угрожающей их жизни, здоровью и другим личным интересам, в большинстве таких случаев не является основанием для оправдания состоянием крайней необходимости уклонения от выполнения своего служебного долга. Это относится к ситуациям задержания опасных преступников сотрудниками милиции, выполнению военнослужащим боевого приказа и т.п.

6. Опасность должна быть действительной, реально существующей, а не мнимой, существующей лишь в воображении человека.

В практике встречаются случаи причинения вреда правоохраняемым интересам в результате ошибки относительно реальности грозящей опасности. Вопрос об ответственности за причинение вреда при мнимой крайней необходимости решается по общим правилам о фактической ошибке. В случаях, когда лицо, устраняющее мнимую опасность, в силу сложившейся обстановки не должно и не могло сознавать ошибочности своего представления относительно реальности опасности, уголовная ответственность вследствие отсутствия вины исключается. Налицо случай (казус), невиновное причинение вреда. Если же оно по обстоятельствам дела должно было и могло при более внимательном отношении к оценке реальности опасности не допустить ошибки, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление (с учетом положений ч. 2 ст. 24 настоящего Кодекса).

7. Опасность при данных обстоятельствах не может быть устранена другими средствами, т.е. средствами, не связанными с причинением вреда иным охраняемым правом интересам. Это - одно из важнейших условий правомерности акта крайней необходимости. Способ сохранения правоохраняемого интереса за счет другого должен быть именно крайним. Если для предотвращения грозящей опасности у лица есть путь, не связанный с причинением кому-либо вреда, оно должно избрать именно этот путь. В противном случае ссылка на состояние крайней необходимости исключается (в этом, кстати, проявляется одно из существенных отличий крайней необходимости от необходимой обороны).

Следует предостеречь от неправильного понимания рассматриваемого требования таким образом, будто бы совершаемые в состоянии крайней необходимости действия должны представлять собой единственно возможное средство предотвращения угрозы. Бывают ситуации, при которых возможно избежать грозящую опасность за счет различных правоохраняемых интересов, выбор при пожертвовании одним из которых зависит от лица, действующего в состоянии крайней необходимости.

8. Как отмечалось выше, существуют также условия правомерности акта крайней необходимости, относящиеся к защите от грозящей опасности:

а) защита направлена на охрану интересов личности, общества и государства;

б) вред при крайней необходимости причиняется не лицам, создавшим опасность, а третьим (посторонним) лицам;

в) защита должна быть своевременной;

г) защита не должна превышать пределов необходимости. Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть менее значительным, чем вред предотвращаемый.

9. Акт крайней необходимости осуществляется в целях защиты любого правоохраняемого интереса (как своего, так и чужого, а также общественного или государственного).

В тех случаях, когда имеет место провокация крайней необходимости, т.е. искусственное создание опасности в качестве повода для умышленного совершения преступления, ответственность наступает на общих основаниях (как за умышленное создание соответствующей опасности, если эти действия образуют конкретный состав преступления, так и за умышленное причинение вреда правоохраняемым интересам в процессе ее устранения).

10. Вред при крайней необходимости причиняется не лицам, создавшим опасность, а третьим (посторонним по отношению к источнику опасности) лицам. Под третьими лицами здесь понимаются физические и юридические лица, а также государство и общественные организации, не являющиеся юридическими лицами, деятельность которых вовсе не связана с возникновением опасности, породившей состояние крайней необходимости. Следует иметь в виду, что причинение вреда третьим лицам возможно и в ситуации, когда защищающийся уничтожает или повреждает сам источник грозящей опасности, если она не вызвана общественно опасным поведением человека (в последнем случае возможна оценка содеянного по правилам о необходимой обороне).

11. Защита должна быть своевременной. Она должна соответствовать во времени грозящей опасности (см. п. 5 комментария к данной статье).

12. Защита не должна превышать пределов необходимости. Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть менее значительным, чем вред предотвращаемый. Причинение вреда, равного тому, который мог наступить, или вреда большего, не может быть оправдано состоянием крайней необходимости. В частности, нельзя спасать одно благо за счет причинения вреда равноценному благу (например, спасать свою жизнь за счет жизни другого человека).

Вопрос о том, какой вред считать более важным, а какой - менее, является вопросом факта и решается в каждом конкретном случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела. В основу оценки вреда причиненного и вреда предотвращенного должны быть положены как объективный, так и субъективный критерий, определяющим при этом является объективный критерий.

В законе нет указания на то, чтобы причиняемый вред был наименьшим из всех возможных, этот вред лишь должен быть менее значительным по сравнению с предотвращаемым вредом.

13. Настоящий Кодекс впервые на законодательном уровне формулирует понятие превышения пределов крайней необходимости (ч. 2 ст. 39). Под ним понимается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда правоохраняемым интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный. Поскольку в Особенной части УК не предусмотрены специальные нормы об ответственности за конкретные деяния, связанные с превышением пределов крайней необходимости, действия виновных в таких случаях должны квалифицироваться по соответствующим статьям УК со ссылкой на ч. 2 ст. 39. Данное обстоятельство, наряду с другими, отнесено к смягчающим уголовное наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61).

14. Следует также иметь в виду, что согласно закону (ч. 2 ст. 39) превышение пределов крайней необходимости влечет за собой ответственность только в случаях умышленного причинения вреда правоохраняемым интересам. Неосторожное причинение вреда в таких случаях исключает уголовную ответственность.

Сказанное не относится к ситуациям устранения лиц от вреда, опасность причинения которого создана его предшествующим виновным поведением. К таким ситуациям правила о крайней необходимости вообще неприменимы, они лишь внешне на нее похожи. Например, шофер, который умышленно или по неосторожности создал аварийную ситуацию и с целью устранения грозящей опасности причинил вред здоровью пассажиров, не может ссылаться на состояние крайней необходимости. Такая ссылка возможна только в случаях, когда опасность хотя и была создана действиями лица, но при таких условиях, когда оно не только не предвидело, но и не должно было и не могло предвидеть этой опасности, т.е. когда опасность была создана им невиновно. Во всех остальных случаях ответственность наступает на общих основаниях за соответствующее умышленное или неосторожное преступление (естественно, без ссылки на крайнюю необходимость либо превышение ее пределов).

15. Поскольку вред при крайней необходимости причиняется лицу, не причастному к возникновению опасности, вопрос о возмещении ему ущерба решается следующим образом. По общему правилу обязанность возмещения ущерба возлагается на лицо, его причинившее, т.е. на действовавшее в состоянии крайней необходимости. Если опасность была создана виновным поведением другого лица, обязанность по возмещению ущерба возлагается на него. Суд с учетом обстоятельств дела может также возложить такую обязанность и на лицо, в интересах которого действовал при крайней необходимости причинитель вреда.

Статья 40. Физическое или психическое принуждение

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием).

2. Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 39 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 40:

1. Физическое или психическое принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния, впервые в России получило свою законодательную регламентацию в настоящем Кодексе. Принуждение лица к причинению вреда правоохраняемым интересам заключается в применении по отношению к нему незаконных методов физического или психического воздействия. Такое принуждение может выражаться как в физическом насилии (побои, пытки, причинение телесных повреждений, незаконное лишение свободы и проч.), так и в психическом воздействии (различные угрозы, объектом которых может стать безопасность жизни, здоровья, честь, достоинство, имущественные интересы). Не исключено также прямое воздействие на психику лица (путем использования различных психотропных веществ, звуковых высокочастотных генераторов, гипноза и т.п.) с целью принудить его к совершению общественно опасных действий (бездействию).

2. Комментируемая норма охватывает ситуации, которые рассматриваются либо по правилам исключающей уголовную ответственность непреодолимой силы, либо по правилам крайней необходимости.

Если вследствие физического принуждения лицо не могло руководить своими действиями, т.е. действовать избирательно, и в результате этого причинило вред правоохраняемым интересам, ответственность исключается, поскольку лицо действовало (бездействовало) под влиянием непреодолимой силы, исключающей мотивированное поведение и вину. Так, связанный сторож не может охранять вверенный ему участок.

3. Если же в результате физического принуждения лицо сохранило возможность руководить своими действиями, вопрос об уголовной ответственности такого лица за причинение вреда правоохраняемым интересам решается по правилам о крайней необходимости (ст. 39). В данном случае лицо действует (бездействует), выбирая между угрожаемым вредом и тем вредом, который необходим для устранения этой угрозы. То же правило действует и когда вред правоохраняемым интересам причиняется вследствие психического принуждения (угроз).

Типичными примерами могут служить действия кассира, отдающего грабителям под угрозой применения оружия дневную выручку, либо действия директора банка, отдающего под пытками ключ от хранилища с драгоценностями.

4. Если состояния крайней необходимости в подобных случаях не усматривается либо имеет место превышение ее пределов, примененное к лицу принуждение может рассматриваться как обстоятельство, смягчающее ответственность (п. "е" ч. 1 ст. 61).

Статья 41. Обоснованный риск

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.

Комментарий к статье 41:

1. Включение в УК нормы об обоснованном риске представляется весьма своевременным. Оно соответствует обозначившейся в российском обществе тенденции на развертывание инициативы и самостоятельности, научно - технической, хозяйственной, профессиональной смелости, на принятие новых, нестандартных решений в любой области, где работает тот или иной гражданин.

В соответствии с ч. 1 ст. 41 УК считается правомерным "причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели".

2. Обоснованный риск, состоящий в правомерном создании возможной опасности правоохраняемым интересам в целях достижения общественно полезного результата, который не мог быть получен обычными, нерискованными средствами, является обстоятельством, исключающим преступность деяния. Такой риск возможен в любой сфере деятельности - производственной, научно - технической, врачебно - медицинской, правоохранительной (например, оперативной деятельности органов внутренних дел) и т.д., а также при экстремальных ситуациях, возникающих в сферах быта и проведения досуга. Риск - это в значительной степени право лица на творческий поиск, дерзание (например: при освоении новой технологии в производственном процессе; при разработке новых методов лечения в медицине; при пресечении деятельности преступных группировок в ходе осуществления оперативно - розыскных мероприятий, в частности по освобождению заложников, и т.п.).

Право на риск имеет любой гражданин независимо от того, в каких экстремальных условиях он рискует (при осуществлении профессиональной деятельности либо преодолении сложностей, возникающих в сфере быта или досуга). Не случайно законодатель употребляет термин "обоснованный риск", а не "оправданный профессиональный и хозяйственный риск", как в Основах уголовного законодательства 1991 г. Рамки понятия "допустимый риск" в УК значительно расширены.

Источником, порождающим опасность причинения вреда правоохраняемым интересам при обоснованном риске, являются действия самого лица, намеренно отклоняющегося от устоявшихся требований безопасности для достижения общественно полезной цели.

3. Условия правомерности такого риска сводятся к следующему:

а) вред охраняемым уголовным законом интересам причиняется действиями (бездействием) рискующего, направленными на достижение социально полезной цели;

б) эта цель не может быть достигнута обычными средствами, не связанными с риском;

в) вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и возможный вариант его действий (бездействия);

г) совершенные действия (бездействие) обеспечиваются соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий;

д) лицо предприняло достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

4. Действия (бездействие) рискующего должны быть направлены на достижение общественно полезной цели. Они совершаются для достижения результата, который приносит выгоду, главным образом, не лично тому, кто действует в условиях риска, а другим людям, а также в целом обществу или государству. Достижение определенного общественно полезного результата - именно та цель, которая определяет социальную полезность тех или иных действий при обоснованном риске.

5. При правомерном риске поставленная цель не может быть достигнута обычными, нерискованными средствами, не связанными с риском действиями. Возможность реализовать эту цель обычными, нерискованными методами снимает правомерность риска, превращает его в общественно опасное действие (бездействие). Если такая возможность существовала и лицо ею не воспользовалось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях.

6. Риск не должен переходить в заведомое причинение вреда. Возможность причинения вредного последствия при риске является лишь вероятной. Там, где речь идет о заведомом причинении вреда, правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41). Таким образом, вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и только возможный (а не неизбежный) вариант его действий (бездействия).

7. Совершенные при риске действия (бездействие) должны обеспечиваться соответствующими знаниями и умениями, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий.

Так, например, действия, совершаемые в условиях правомерного риска профессионалами, должны соответствовать современным научно - техническим знаниям и опыту, современным требованиям науки, техники, производства, той или иной профессиональной деятельности. Условие это предполагает, в частности, возможность нарушения устаревших нормативов и правовых норм, что и позволяет говорить о формально неправомерном характере совершаемых действий. Однако положительный результат, достигнутый вследствие совершенных в состоянии риска действий (бездействия), может в дальнейшем послужить основанием для пересмотра этих нормативных предписаний, формулирования новых правил.

В данном случае речь преимущественно идет об экспериментах при испытании новой техники, медицинских препаратов, внедрении новых систем управления и т.п. Однако в ситуации риска нередко приходится исходить из объективно сложившихся конкретных условий и имеющихся в распоряжении рискующего возможностей, опираться на тот опыт, знания и умения, которыми он сам обладает. Речь идет о возможностях так называемого среднего человека. Было бы неправильно лишать такое лицо права на риск в различных бытовых экстремальных ситуациях. Главное, чтобы этот риск давал шанс на позитивный результат.

8. Лицо, допустившее риск, должно предпринять достаточные, по его мнению, меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Оно должно предвидеть размер возможных вредных последствий и с учетом имеющихся возможностей правильно избрать те меры, которые могут если не устранить, то по крайней мере максимально снизить их размер. Речь идет именно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица, способных, с его точки зрения, предотвратить возможные вредные последствия. Надо иметь в виду, что при риске всегда остается опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, поэтому предусмотреть все необходимые меры, исключающие наступление такого вреда, практически невозможно.

9. В тех случаях, когда лицо ошиблось и, несмотря на принятые им меры и вопреки его расчетам, наступивший вред оказался значительно большим, чем он мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском, его действия выходят за границы риска и становятся общественно опасными. В таких случаях имеет место превышение пределов оправданного риска и может наступать уголовная ответственность. Следует, однако, иметь в виду, что в отличие от крайней необходимости вред, причиненный при обоснованном риске, иногда может быть и больше того, который предотвращен. Превышение пределов обоснованного риска рассматривается как обстоятельство, смягчающее ответственность (п. "ж" ст. 61). К сожалению, более четкой регламентации пределов уголовной ответственности за причинение вреда при необоснованном риске законодатель не дает.

10. Думается, что вопрос об уголовной ответственности лица, нарушившего условия правомерности риска, может возникнуть при наличии у него неосторожности в виде преступного легкомыслия либо при косвенном умысле, когда оно предвидело возможность наступления несоразмерно крупных вредных последствий своих рискованных действий, но относилось к этому безразлично, сознательно допускало их наступление. Прямой умысел при этом исключается, так как при нем не будет "разумного риска". Исключается при риске и преступная небрежность, поскольку возможные вредные последствия должны охватываться сознанием рискующего.

Статья 42. Исполнение приказа или распоряжения

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

Комментарий к статье 42:

1. Рассматриваемое обстоятельство впервые (если не считать не вступивших в силу Основ уголовного законодательства 1991 г.) получило свою законодательную регламентацию в УК. В то же время вопросы, связанные с оценкой правомерности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам при исполнении подчиненным приказа или распоряжения начальника, довольно часто возникают на практике. Прежде всего это касается военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности, федеральных органов государственной охраны, налоговой полиции, таможенной службы и некоторых других категорий государственных служащих.

2. Общее положение, установленное в ст. 42 УК, заключается в том, что действия (бездействие) во исполнение обязательных приказа или распоряжения, сопряженные с причинением вреда правоохраняемым интересам, не являются преступлением. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

3. Под приказом или распоряжением понимается обязательное для исполнения требование, предъявляемое начальником к подчиненному. Требование это может быть устным или письменным, может быть передано подчиненному как непосредственно начальником, так и через других лиц.

4. Приказ или распоряжение - это проявление воли начальника. Благодаря обязательности приказа или распоряжения, убежденности подчиненного в их законности, доверию к ним, они рассматриваются как основания для совершения тех или иных действий (бездействия) исполнителем и даже как акты, заменяющие действия исполнителя. Их юридическая сила является большей, чем само исполнительское действие. Поэтому ответственность за последствия незаконных приказа или распоряжения возлагается на отдавшего их начальника.

5. Незаконность приказа или распоряжения может выражаться как в неправомочности должностного лица отдавать такой приказ (распоряжение), в частности когда он не соответствует целям и задачам данного учреждения, организации, ведомства, так и в несоблюдении установленной формы приказа или распоряжения (например, письменной). Чаще всего незаконность приказа или распоряжения определяется его содержанием, противоречащим требованиям действующих законов и иных подзаконных актов. Преступность приказа или распоряжения означает их несоответствие требованиям уголовного закона. В большинстве случаев действия (бездействие), совершаемые во исполнение преступного приказа (распоряжения), связаны с нарушением прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ.

6. Итак, первым условием правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или распоряжение, является соответствие последних требованиям закона. Незаконный приказ исполнению не подлежит. В противном случае, если причинен вред охраняемым уголовным законом интересам, наступает уголовная ответственность. При этом подлежит ответственности как лицо, отдавшее данный приказ (распоряжение), так и его исполнитель, если ему заведомо была известна незаконность такого волеизъявления начальника.

Отдавая незаконный приказ (распоряжение), начальник может действовать умышленно, вопреки интересам службы, из корыстной или иной личной заинтересованности. В подобных случаях он должен отвечать не только за последствия исполнения незаконного приказа (распоряжения), но и за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285), которое выразилось в использовании подчиненного для достижения указанных противоправных целей.

7. Второе условие правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или распоряжение, - это отсутствие у данного лица сознания его незаконности. Если исполнитель приказа (распоряжения) заведомо знал о его преступном характере, он подлежит уголовной ответственности на общих основаниях. Здесь имеет место соучастие в преступлении с разделением ролей. Начальник выступает в качестве организатора умышленного преступления (ч. 3 ст. 33), подчиненный - в качестве его исполнителя (ч. 2 ст. 33 ). То обстоятельство, что подчиненный является зависимым от начальника лицом и избирательность его поведения в той или иной степени подавлялась приказом начальника, может быть признано смягчающим наказание обстоятельством (п. "е" и "ж" ч. 1 ст. 61). Если подчиненный действовал при этом под влиянием физического или психического принуждения, то применению подлежат положения ст. 40 УК.

8. При исполнении заведомо незаконных приказа или распоряжения подчиненным может быть совершено не только умышленное, но и неосторожное преступление. Например, он по неосторожности причиняет смерть лицу, подвергнутому по приказу начальника физическому воздействию. В таких случаях наступает уголовная ответственность за самостоятельное неосторожное преступление.

9. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.