Глава 10. НАЗНАЧЕНИЕ НАКАЗАНИЯ

Статья 60. Общие начала назначения наказания

1. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

2. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса. Основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 64 настоящего Кодекса.

3. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Комментарий к статье 60:

1. Общие положения назначения наказания являются гарантией справедливого и целесообразного наказания. Они способствуют соблюдению требований закона при выборе индивидуального наказания конкретному лицу за конкретное преступление.

2. В ст. 49 Конституции РФ указано: "Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда".

Это означает, что только суд может сделать окончательный вывод о виновности или невиновности лица в предъявленном обвинении и только суд может назначить за совершение преступления наказание. При этом на первое место выдвигается принцип справедливого наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК. Справедливость назначения наказания зависит от полного, объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела и правильного вывода о квалификации преступления с указанием пункта, части и статьи УК, по которым лицо признается виновным.

3. Наказание должно назначаться с учетом всех положений Общей части настоящего Кодекса.

Прежде всего должны быть соблюдены все принципы уголовной ответственности (законность, равенство граждан перед законом, справедливость, принцип вины, гуманизм).

Если вновь принятая норма УК устраняет ответственность за преступление, смягчает наказание или иным образом улучшает положение виновного лица, должна быть применена обратная сила закона.

Наказание должно быть назначено только в тех пределах и размерах, которые установлены настоящим Кодексом для данного вида наказания.

4. Абсолютное большинство составов преступлений, предусмотренных Особенной частью, имеют альтернативную санкцию. В силу этого большое значение имеет указание в законе о том, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, когда менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания (восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений).

5. Из смысла общих начал назначения наказания следует, что за каждое преступление может быть назначено конкретное наказание в пределах санкции, установленной для каждого вида наказания, и это наказание не может превышать максимального размера вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление.

Однако настоящим Кодексом предусмотрена возможность назначения более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК. Такая ситуация возникает при назначении наказания по совокупности преступлений или по совокупности приговоров (см. комментарий к ст. 69 и 70 УК).

В то же время при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 64 УК, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (см. комментарий к ст. 64 УК).

6. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления.

Говоря об общественной опасности, прежде всего следует иметь в виду объект посягательства, т.е. какие нарушаются или ставятся под угрозу нарушения общественные отношения.

Характер общественных отношений - категория качественная. При определении характера общественных отношений имеют значение способ и мотивы совершенного преступления, форма вины, квалифицирующие признаки, социальная значимость охраняемых общественных отношений. Например, характер общественной опасности причинения тяжкого вреда здоровью (ст. 111) более значимый, чем умышленное причинение легкого вреда здоровью (ст. 115).

Степень общественной опасности - категория количественная, и определяется она совокупностью многих обстоятельств. Для определения степени общественной опасности преступления важно установить роль лица в совершении преступления; если преступление совершено группой лиц - важна степень участия каждого из соучастников преступления.

Имеет значение стадия совершения преступления, от этого зависит наступление уголовной ответственности (ч. 2 ст. 30) или назначение наказания (ст. 66).

7. Наказание назначается конкретному лицу. Индивидуализация наказания зависит от многих факторов.

Изучение личности при рассмотрении дела играет особую роль для назначения наказания. Поскольку целью наказания, кроме восстановления социальной справедливости, является исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений, судом тщательно должны быть исследованы как биологические, так и социальные особенности личности. Порой на вид и размер наказания влияют пол, возраст, состояние здоровья виновного. Важное значение имеют цель и мотив совершенных преступных действий, данные, характеризующие виновного.

Принципиальным моментом является установление всех смягчающих и отягчающих обстоятельств по делу.

Следует отметить, что в число общих начал назначения наказания вошло новое обстоятельство, касающееся учета условий жизни семьи лица, признанного виновным в совершении преступления. При этом следует иметь в виду, что это обстоятельство может быть признано для виновного как положительным (престарелые родители, виновный - единственный кормилец в семье, многодетный отец, женщина одна воспитывает детей и т.д.), так и отрицательным (постоянное пьянство виновного и драки в семье, жестокое обращение с членами семьи и т.д.).

Для правильного выбора вида и размера наказания имеют значение и такие данные о личности, как его прежние судимости. Эти данные необходимы для определения социальной установки виновного (встал ли он на путь исправления, в какой срок после отбытия наказания вновь совершил преступление, какой режим отбывания в исправительном учреждении следует назначить виновному).

В любом случае при назначении наказания должен соблюдаться конституционный принцип охраны государством достоинства личности, и наказание должно быть строго индивидуальным и справедливым.

Статья 61. Обстоятельства, смягчающие наказание

1. Смягчающими обстоятельствами признаются:

а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;

б) несовершеннолетие виновного;

в) беременность;

г) наличие малолетних детей у виновного;

д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;

е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения;

з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления;

и) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления;

к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

2. При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи.

3. Если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Комментарий к статье 61:

1. В данной статье указаны обстоятельства, смягчающие наказание, а не ответственность, в отличие от УК РСФСР. Новое название статьи подчеркивает необходимость назначения более лояльного наказания при установлении обстоятельств, перечисленных в настоящей статье, но в пределах санкции, установленной статьей Особенной части УК за конкретное преступление.

Сами обстоятельства, смягчающие наказание, в основном остались прежними, в то же время некоторые из них стали обладать более широкими признаками и степенью выраженности.

2. Уголовный кодекс все преступления делит на четыре категории (ст. 15). Менее значительными признаются преступления небольшой тяжести, за которые предусматривается и менее строгая ответственность, нежели за преступления, относящиеся к другим категориям. Однако к обстоятельству, смягчающему наказание, относится не само совершение преступления небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15), а факт совершения его впервые и вследствие случайного стечения обстоятельств. Для признания обстоятельства смягчающим наказание необходимо наличие всех трех указанных выше факторов.

Лицо может считаться совершившим преступление впервые, если оно ранее не совершало преступления. К указанной категории относятся также и лица, которые ранее совершали преступления, но в отношении их истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78), истекли сроки давности исполнения приговора (ст. 83), если судимость с них снята вследствие актов амнистии (ст. 84), помилования (ст. 85), если судимость снята или погашена на общих основаниях (ст. 86).

Если такое понятие, как совершение преступления, впервые определено законом, то случайное стечение обстоятельств является категорией оценочной и определяется она только судом при исследовании всей совокупности обстоятельств, выявленных по делу.

Случайными стечениями обстоятельств могут быть: заблуждение лица в степени опасности совершенного деяния; случайное однократное нахождение в компании лиц, совершающих преступные действия и вовлекших конкретное лицо в совершение этих действий; совершение преступных действий, явно не характерных для виновного (исключительно положительно характеризовался, добросовестно работал, учился, был домоседом, имел мягкий характер и т.д.).

3. Статья 20 УК определяет возраст наступления уголовной ответственности. За абсолютное число преступлений, перечисленных в настоящем Кодексе, уголовная ответственность наступает в несовершеннолетнем возрасте. Таков уголовно - правовой критерий, и он является обоснованным.

Но закон не может не учитывать, что сознание подростка находится в стадии становления и он порой не может с полной ответственностью и объективностью оценить сложившуюся ситуацию, способен оказаться под влиянием более агрессивно настроенных участников преступной группы.

В комментируемой статье несовершеннолетие виновного указано как одно из обстоятельств, смягчающих наказание, при этом следует отметить, что данное обстоятельство не находится в противоречии с разделом пятым настоящего Кодекса, в котором излагаются только особенности уголовной ответственности несовершеннолетних.

Сам факт совершения преступления несовершеннолетним обязывает суд тщательно проверить данные о его личности, мотивы и цели совершенного им преступления и при необходимости признать несовершеннолетие виновного обстоятельством, смягчающим наказание.

4. Беременность признается обстоятельством, смягчающим наказание виновной, прежде всего исходя из принципа гуманизма, и диктуется заботой о здоровье ребенка и самой женщины. Порой беременность связана с повышенной раздражимостью, вспыльчивостью, и это должно учитываться при назначении наказания, однако в каждом конкретном случае указанное обстоятельство подлежит тщательному исследованию и требует соответствующей оценки. Вряд ли следует признавать смягчающим обстоятельством беременность женщины, которая постоянно пьянствует, ведет аморальный образ жизни, не заботится о сохранении ребенка и совершает разбойное нападение на потерпевшего и его умышленное убийство с целью сокрытия разбоя.

5. Наличие малолетних детей у виновного - новое обстоятельство, смягчающее наказание, которое также требует исследования и соответствующей оценки.

Это обстоятельство может быть признано смягчающим в том случае, когда будет установлен не только факт наличия малолетних детей у виновного, но и его участие в их воспитании и материальном содержании.

Указанное обстоятельство не может быть признано смягчающим, если виновный лишен родительских прав, длительное время не проживает с семьей, не занимается воспитанием детей, не оказывает им материальной поддержки, жестоко относится к ним либо совершил в отношении детей преступные действия.

6. Условием для признания смягчающим такого обстоятельства, как совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания, является совершение преступления, которое тесно связано с указанным обстоятельством.

Такими условиями могут признаваться, например, отсутствие средств для проживания в случае утраты работы - при краже чужого имущества; тяжелое заболевание самого виновного или его близких - при хищении наркотических средств; плохие жилищные условия - при даче взятки и т.д.

Мотив сострадания является новым понятием в числе обстоятельств, смягчающих наказание. Такой мотив может иметь место при даче по просьбе тяжелобольного человека большой дозы лекарства, от принятия которого, заведомо для виновного, наступит смерть больного.

7. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости может считаться обстоятельством, смягчающим наказание, только в том случае, когда судом такая зависимость или принуждение будут признаны имевшими место реально, а сами действия принуждаемого лица будут вынужденными, поскольку его воля, как правило, подавляется неправомерными действиями. Однако уголовная ответственность в этом случае наступает тогда, когда виновный мог противостоять неправомерным действиям, но по каким-то причинам не сделал этого.

Например, пригрозив избиением, соисполнитель потребовал совершить вместе с ним кражу из магазина, при этом сам проник в помещение, а другое лицо осталось на улице, имея возможность уйти с места преступления, однако этого не сделало, и через некоторое время его позвали внутрь магазина.

В то же время уголовная ответственность, а значит, и наказание не может наступить, если воздействие в виде принуждения ставит лицо, совершающее противоправные действия, в условия крайней необходимости.

Например, захваченных на улице двоих молодых мужчин избили и под угрозой применения огнестрельного оружия заставили проникнуть в дом, совершить там кражу дорогостоящих вещей, погрузить их в машину и перевезти в другой город. Только после этого их отпустили, при этом пригрозили расправой в случае разглашения данных о содеянном.

Психическое принуждение может быть выражено в угрозе причинения телесных повреждений, шантаже, распространении нежелательных сведений, слухов, сплетен, позорящих человека.

Физическим принуждением признается такое воздействие на человека, которое связано с причинением побоев или телесных повреждений, уничтожением имущества.

Необходимо учитывать, что как физическое, так и психическое принуждение может иметь место не только в отношении самого виновного, но и в отношении его родных и близких.

Материальная зависимость признается таковой, когда будет установлено, что виновное лицо совершило преступление в интересах (чаще всего противоправных) лица, которое материально его содержит, обеспечивает деньгами, одеждой, продуктами (родители, опекуны, близкие родственники).

Основанием служебной зависимости является, как правило, подчинение по работе одного лица другому (руководитель предприятия принуждает бухгалтера к совершению хищения денежных средств, угрожая в противном случае увольнением).

Иная зависимость может возникнуть в любой ситуации и различных сферах деятельности (вымогательство взятки за выдачу ордера на квартиру; вовлечение в преступную деятельность под угрозой разоблачения имевших место интимных отношений; понуждение к даче ложных показаний при обещании прекратить уголовное преследование и т.д.).

8. В настоящем Кодексе значительно расширены обстоятельства, исключающие преступность деяния. И если лицо совершает преступление при нарушении условий правомерности действий, указанных в ст. 37 - 42 УК, уголовная ответственность наступает, однако эти обстоятельства признаются смягчающими наказание. Здесь важно одно условие - они могут быть признаны смягчающими, если не являются составной частью диспозиции статьи Особенной части УК (убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, - ст. 108 УК; причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении необходимой обороны - ст. 114 УК и т.д.).

Превышение необходимой обороны само по себе является смягчающим обстоятельством в силу того, что виновное лицо отражает действия потерпевшего, которые изначально являлись неправомерными, и именно эти действия привели его в состояние возбуждения и к попытке защитить себя. При этом виновный частично утрачивает контроль за своими действиями. В то же время такие действия признаются умышленными, т.е. сознанием виновного охватывается предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий и оно желает или сознательно допускает их либо относится к их наступлению безразлично.

Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, признается преступным также только при наличии прямого или косвенного умысла (ч. 2 ст. 38). Это обстоятельство будет считаться смягчающим для назначения наказания, например, тогда, когда вред причиняется задерживаемому лицу, злостно и грубо уклоняющемуся от выполнения законных требований задерживающего, однако последним совершаются действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности совершенных преступных действий (лицо, участвовавшее в драке, при задержании отмахивалось палкой, которой при этом был нанесен удар работнику милиции, палка у задержанного была изъята и уже после задержания ею же он был избит).

Превышение пределов крайней необходимости в судебной практике редко имеет место, но с учетом того, что при этом предполагается устранение опасности, угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества и государства, суд должен обсудить при назначении наказания возможность признания данного обстоятельства как смягчающего наказание.

Понятие обоснованного риска дается в ст. 41 настоящего Кодекса, и при наличии действий, признанных обоснованным риском, уголовная ответственность не наступает.

Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Само то, что совершаемые действия для виновного являются заведомо известными в части наступления последствий, указанных в ч. 3 ст. 41 УК, казалось бы, должно больше свидетельствовать об отягчающих, а не смягчающих ответственность виновного обстоятельствах, однако любой риск и его отрицательные последствия в конечном счете являются оправданными. Лицо, совершившее действия, которые не будут признаны обоснованным риском, как правило, имеет благие побуждения и только в силу растерянности, неопытности, стечения определенных обстоятельств совершает риск неоправданный. В этом случае суд и при нарушении условий правомерности обоснованного риска должен обсудить вопрос о признании этого обстоятельства смягчающим наказание.

Исполнение приказа или распоряжения имеет место в рамках подчиненности. Многое в данном случае зависит от характера подчиненного, его взаимоотношения с руководителем или начальником, психологических особенностей и других факторов. Поэтому, несмотря на то что при совершении умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения виновное лицо несет уголовную ответственность на общих основаниях, суд и в этом случае, исследуя обстоятельства совершенного преступления, должен обсудить вопрос о возможности смягчения наказания виновному.

9. Противоправное или аморальное поведение потерпевшего, явившееся поводом для преступления, связано, как правило, с состоянием аффекта виновного лица. Внезапно возникшее сильное душевное волнение может быть вызвано насилием, издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего и должно иметь место непосредственно после совершения указанных противоправных действий. Состояние аффекта может быть вызвано и так называемой последней каплей, когда психотравмирующая ситуация вызвана длительным, систематическим нанесением побоев, издевательством, истязанием, психологическим давлением со стороны потерпевшего.

Указанные выше ситуации могут иметь место как в отношении самого виновного, так и в отношении его близких и должны расцениваться как обстоятельства, смягчающие наказание.

В то же время не следует признавать смягчающим наказание обстоятельством факт сильного волнения или возбуждения виновного, связанного с оскорблениями во время ссоры, обоюдной драки, высказываниями жаргонного характера.

10. Смягчающими наказание должна признаваться и группа обстоятельств, связанных с облегчением раскрытия преступления.

Явка с повинной признается таковой, когда имеет место добровольное заявление виновного о совершенном преступлении.

Органы следствия предлагают подозреваемым оформить явку с повинной и в тех случаях, когда им уже были известны обстоятельства совершенного преступления и лицо задержано именно в качестве подозреваемого. Однако в этом случае такой документ не может быть признан явкой с повинной, поскольку подозреваемый не добровольно, а под определенным принуждением и давлением имеющихся и известных улик подтверждает свое участие в совершении преступления.

Нельзя признать смягчающим обстоятельством явку с повинной и в тех случаях, когда виновный заявляет о совершенном им преступлении, заведомо зная о своем разоблачении.

Активное способствование раскрытию преступления выражается в том, что виновный предоставляет органам следствия информацию, до того им не известную (указывает на место нахождения орудий преступления, помогает в организации и проведении следственных экспериментов, бухгалтерских экспертиз, представляет вещественные доказательства и т.д.).

Изобличение других участников преступления и помощь в розыске имущества, добытого в результате совершения преступления, являются формами активного способствования виновного в раскрытии преступления.

Для признания указанных обстоятельств смягчающими наказание важным остается условие совершения этих действий добровольно, а не под давлением имеющихся улик.

11. О меньшей степени опасности виновного свидетельствуют такие его действия, как оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба или морального вреда, а также иные действия, направленные на заглаживание вреда. Указанные обстоятельства свидетельствуют о раскаянии виновного в содеянном и могут рассматриваться как обстоятельства, смягчающие наказание.

В то же время вряд ли можно отнести к смягчающим обстоятельствам такие действия виновного, как вызов "скорой помощи" для пострадавшего, которому причинены ножевые или огнестрельные ранения, вызвавшие обильное кровотечение, при этом сам виновный сразу же скрывается с места преступления, не пытаясь оказать первой медицинской или иной помощи пострадавшему; возмещение материального ущерба или морального вреда при постановке каких-либо условий пострадавшему (письменное требование о прекращении дела, расписка об отсутствии у потерпевшего претензий к виновному и т.д.).

12. Следует учитывать, что данный перечень не является окончательным и суд вправе признать смягчающим любое другое обстоятельство по своему усмотрению. При этом в приговоре должно быть указано, какое обстоятельство признается смягчающим и доводы суда по принятому решению.

В то же время суд вправе не признать перечисленные в ст. 61 настоящего Кодекса обстоятельства смягчающими наказание. Таким правом суд может воспользоваться, если будет установлено, что виновный использует эти обстоятельства с целью уклонения от справедливого наказания (ссылается на наличие малолетних детей, однако уклоняется от их воспитания; ссылается на мотив сострадания, однако решение о совершении определенных действий принято виновным по личному убеждению, не соответствующему факту сострадания; указывает на случайное стечение обстоятельств при впервые совершенном преступлении небольшой тяжести, однако добровольно и активно принимал участие в совершении преступления и т.д.). В этом случае суд в приговоре должен указать мотивы, по которым он не признает обстоятельства смягчающими наказание.

13. Если суд приходит к убеждению о наличии смягчающих обстоятельств и ссылается на них в приговоре, максимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи Особенной части настоящего Кодекса за конкретное преступление, назначено быть не может.

Статья 62. Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств

При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 62:

1. Обстоятельства, перечисленные в ст. 61 УК в качестве смягчающих наказание, дают возможность суду назначить наказание по своему усмотрению в пределах санкции статьи за конкретное преступление с учетом всех положений Общей части настоящего Кодекса.

В то же время законодатель особо выделил п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 настоящего Кодекса, при наличии которых устанавливается конкретное максимально возможное наказание, которое не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление. Это условие выполнимо только при отсутствии отягчающих обстоятельств по делу. Например, лицо, совершившее хулиганство с группой лиц по предварительному сговору (п. "а" ч. 2 ст. 213), явилось с повинной, активно способствовало раскрытию преступления, добровольно возместило материальный ущерб потерпевшему. Отягчающих обстоятельств по делу установлено не было. Максимальный размер более строгого наказания, предусмотренного ч. 2 ст. 213 УК, - пять лет лишения свободы, следовательно, виновному в этой ситуации может быть назначено не более трех лет семи месяцев лишения свободы.

Установив наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и "к" ст. 61 УК, суд может назначить и менее трех четвертей максимального срока или размера наказания, но в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК.

2. При альтернативных санкциях наказание в виде трех четвертей относится к максимальным размерам и сроку наиболее строгого вида наказания, менее строгий вид наказания может быть назначен в размере полной санкции.

Так, ч. 2 ст. 213 УК предусматривает наказание в виде обязательных работ на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов либо исправительных работ на срок от одного года до пяти лет, либо лишения свободы сроком до пяти лет. При наличии обстоятельств, указанных в п. "и" и "к" ст. 61 УК, суд может назначить не более трех лет девяти месяцев лишения свободы, в то же время наказание в виде исправительных работ и обязательных работ может быть назначено соответственно в виде двух лет и двухсот сорока часов.

3. Для назначения наказания, не превышающего трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, достаточно установление одного из обстоятельств, перечисленных в п. "и" и "к" ст. 61 УК.

Статья 63. Обстоятельства, отягчающие наказание

1. Отягчающими обстоятельствами признаются:

а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений;

б) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления;

в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

г) особо активная роль в совершении преступления;

д) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность;

е) совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение;

ж) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга;

з) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного;

и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего;

к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико - фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения;

л) совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках;

м) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора;

н) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.

2. Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Комментарий к статье 63:

1. В настоящем Кодексе значительно изменилось и расширилось содержание обстоятельств, отягчающих наказание.

2. Неоднократность преступлений и рецидив преступлений объединены в одну группу обстоятельств, отягчающих наказание.

Под неоднократностью преступлений понимается совершение двух и более преступлений, предусмотренных одной и той же статьей Особенной части настоящего Кодекса, или совершение нескольких преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части, но входящих в однородную группу преступлений (ст. 158, 161, 162 или 228, 229, 234).

Опасность неоднократности преступлений заключается в том, что лицо не стремится встать на путь исправления и после совершения одного преступления совершает второе.

Неоднократность может проявляться в трех вариантах, когда:

а) совершается несколько однородных преступлений, ни за одно из которых виновный не осужден (несколько краж чужого имущества; неоднократная дача взяток);

б) совершается новое однородное преступление после осуждения виновного за первое преступление (хулиганство, совершенное лицом, ранее судимым за хулиганство);

в) совершаются неоднородные преступления, независимо от того, осужден виновный за совершение первого преступления или нет (одним приговором осуждается за кражу чужого имущества и за незаконную охоту; после осуждения за хулиганство в местах лишения свободы совершает вымогательство чужого имущества).

В первых двух случаях неоднократность является, как правило, квалифицирующим признаком преступления и не может быть обстоятельством, отягчающим наказание.

Для признания неоднократности обстоятельством, отягчающим наказание, не имеет значения, какой степени тяжести совершены преступления и какова форма вины. Суд может признать отягчающим обстоятельством повторное совершение неосторожного преступления при первом неосторожном или умышленном преступлении; при совершении нескольких преступлений, относящихся к категории средней тяжести, и т.д.

В то же время суд вправе не признавать обстоятельством, отягчающим наказание, совершение, например, нескольких преступлений небольшой тяжести или сочетание неосторожного преступления и преступления небольшой тяжести и т.д.

3. В УК отсутствует понятие особо опасного рецидивиста, и в связи с этим в статьях Особенной части отсутствует такой квалифицирующий признак.

В то же время закон дает понятие рецидива и делит его на три вида, при этом любой из указанных видов рецидива может быть признан обстоятельством, отягчающим наказание. Здесь важно иметь в виду, что, если предыдущие судимости у виновного погашены или сняты в порядке, установленном ст. 86 Кодекса, при назначении наказания за новое преступление неоднократность и рецидив не могут быть признаны обстоятельствами, отягчающими наказание.

Судам следует иметь в виду и то обстоятельство, что любой вид рецидива возникает только тогда, когда виновный совершает умышленные преступления. Следовательно, нельзя признать рецидив, опасный рецидив или особо опасный рецидив, в соответствии со ст. 18 УК, у лица, имеющего непогашенные или неснятые судимости за неосторожные преступления. Однако если неосторожные преступления не прерывают течение судимости, то совокупность умышленных преступлений, за которые ранее виновный был осужден, может явиться поводом установления у виновного любого вида рецидива, и это обстоятельство может быть признано судом отягчающим наказание.

4. Наступление тяжких последствий во многих статьях Особенной части настоящего Кодекса является признаком преступления и в силу этого не может быть обстоятельством, отягчающим наказание.

Вместе с тем в УК имеется ряд преступлений, по которым тяжкие последствия не являются признаком преступления, однако в результате их совершения тяжкие последствия наступают (ст. 120, 122, 212, 228, 258, 261, 264 и т.д.). В этом случае суд вправе признать отягчающим обстоятельством наступление тяжких последствий в результате совершения этих преступлений.

Тяжкие последствия могут возникнуть при совершении как умышленных преступлений, так и неосторожных преступлений, поэтому, независимо от формы вины, это обстоятельство может быть признано отягчающим. Для этого суду необходимо установить связь между совершенным деянием и наступившими последствиями.

5. Статья 35 УК дает понятие совершения преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). Любые групповые преступления всегда признавались наиболее опасными формами преступной деятельности, поэтому во многих статьях Особенной части УК, особенно по умышленным преступлениям, группа лиц, предварительный сговор, организованная группа признаются квалифицирующим признаком состава преступления.

В то же время диспозиция многих составов преступлений, предусмотренных Особенной частью УК, не предусматривает указанных обстоятельств в качестве признаков преступления, поэтому они могут быть признаны отягчающими обстоятельствами (доведение до самоубийства потерпевшего совместными действиями нескольких виновных путем угроз, жестокого обращения или унижения человеческого достоинства потерпевшего; совершение развратных действий несколькими виновными одновременно; заведомо ложное сообщение об одном и том же акте терроризма несколькими лицами по договоренности между собой; совершение акта вандализма группой лиц; нарушение правил охраны рыбных запасов, совершенное группой лиц, и т.д.).

Данное обстоятельство может быть признано отягчающим наказание и по неосторожным составам преступлений.

Группа молодых людей на нескольких мотоциклах с обеих сторон обгоняет автомашину, постоянно перемещаясь перед ней, тем самым закрывает обзор дороги водителю, в результате машиной сбивается человек, находящийся на обочине дороги.

Следует учитывать, что каждое из понятий, перечисленных в п. "в" ст. 63 отличается от другого более серьезным содержанием. Например, организованная группа - более опасное формирование, чем простая группа, поскольку в организованной группе существует определенная дисциплина, высокая степень сплоченности, в ней присутствуют элементы распределения обязанностей и т.д. Простая же группа лиц - формирование, как правило, разовое, спонтанное. Отсюда следует, что степень тяжести при назначении наказания должна определяться исходя из указанных и других обстоятельств, установленных судом при рассмотрении дела.

6. Законодателем в качестве отягчающего обстоятельства выделена особо активная роль виновного в совершении преступления. Такое лицо представляет наибольшую опасность среди других участников преступления.

Роль каждого участника преступления должна устанавливаться как при исследовании самих обстоятельств содеянного, так и при исследовании его личности.

Особо активная роль виновного может проявляться и быть признана таковой на любой стадии совершения преступления, например на стадии приготовления преступления (создание преступной группы, поиск оружия, его приобретение, закрепление своей роли в организованной группе); стадии покушения на преступление (стреляет из одного ружья, но не достигает цели, берет другое ружье, вновь не убивает потерпевшего, пытается это сделать при помощи ножа); при совершении оконченного преступления (организует совершение преступления и принимает активное участие в его совершении в качестве исполнителя наряду с другими лицами).

Особо активная роль виновного должна быть отражена в мотивировочной части приговора с указанием конкретных действий, представляющих особую активность виновного.

7. Лица, находящиеся в состоянии опьянения, страдающие тяжелыми психическими заболеваниями, не достигшие возраста, с которого наступает уголовная ответственность, в силу своего физического и физиологического состояния быстро поддаются на уговоры, у них легко вызвать определенную отрицательную реакцию на информацию, касающуюся их состояния здоровья, отношений в семье, взаимоотношений между ними и потерпевшими, в результате ими совершаются преступные действия. Виновный создает такие условия, при которых его действия воспринимаются указанными лицами не как преступные, а как выполнение дружеской услуги и т.д., хотя сам виновный сознает опасность их действий и желает наступления определенных преступных последствий. В силу этого привлечение указанных лиц к совершению преступления должно всегда признаваться обстоятельством, отягчающим наказание. При этом не следует забывать, что лицо, привлекшее к совершению преступления психически больных и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, является исполнителем преступления (ч. 2 ст. 33).

Привлечение к совершению преступления может выражаться не только в совершении указанными лицами непосредственно преступных действий, но и в выполнении каких-то отдельных поручений на стадии приготовления или покушения на преступление.

Итак, термин "привлечение к совершению преступления" может включать и подстрекательство малолетних, психически больных и находящихся в состоянии опьянения лиц к совершению преступления.

Не следует смешивать понятия "привлечение к совершению преступления" и "вовлечение в преступную деятельность". Второй термин предполагает наличие со стороны виновного лица неоднократных однородных действий, направленных на достижение преступного результата (ст. 150, 151), а при "привлечении к совершению преступления" достаточно выполнения однократной просьбы виновного, направленной на совершение, покушение или приготовление к преступлению.

8. Конституция РФ запрещает любые формы ограничения прав

Преступные действия могут выражаться в оскорблении национальных или расовых чувств, традиций, убеждений, отношения к той или иной форме религии, совершении насильственных действий, действий подстрекательского характера.

Низменными признаются преступления, совершенные из мести за правомерные действия других лиц, с целью сокрытия или облегчения совершения другого преступления. Как правило, такие преступления являются умышленными. Виновное лицо сознательно идет на их совершение (в связи с правдивыми показаниями очевидца преступления виновный повреждает или уничтожает его имущество; угрожает убийством или причинением тяжкого вреда здоровью близкого родственника, пытающегося препятствовать изнасилованию потерпевшей; причиняет телесные повреждения лицу, случайно оказавшемуся на месте совершения преступления) и пытается достичь или достигает желаемого результата.

В этом заключается опасность подобных действий, и они должны расцениваться как обстоятельства, отягчающие наказание.

9. Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга является признаком преступлений, относящимся, как правило, к преступлениям против жизни и здоровья, а также ряду других преступлений (ст. 277, 295, 317 и др.).

Отягчающим это обстоятельство можно назвать лишь в том случае, когда судом будет установлено совершение иных преступлений, однако их совершение должно быть тесно связано с осуществлением служебного или общественного долга, воспрепятствованием осуществлению людьми своих обязанностей.

Например, в день дачи показаний свидетелем родственники обвиняемого увозят его в пустующий дом и незаконно лишают свободы; похищается близкий родственник ответственного работника с целью оказания на него давления при подписании определенных документов на условиях, выгодных виновному, и т.д.

Опасность таких действий очевидна, и они должны признаваться обстоятельствами, отягчающими наказание.

10. Совершение преступления в отношении малолетнего, беззащитного или беспомощного человека либо лица, находящегося в зависимости от виновного, в значительной степени облегчает действия виновного, поскольку указанные лица не могут противостоять ему и дать необходимый отпор.

Закон малолетними признает лиц, не достигших 14 лет. Здесь также следует помнить, что по ряду преступлений возраст потерпевшего является одним из признаков преступления (п. "в" ч. 3 ст. 131, п. "в" ч. 3 ст. 132, ст. 135, ст. 150 - 153 и т.д.)

Беззащитными и беспомощными признаются лица с физическими недостатками, психическими расстройствами, престарелые люди. Важно, что указанная категория лиц заведомо для виновного не способна оказать ему сопротивление.

Лица, находящиеся в зависимости от виновного, являются наиболее уязвимыми для него, и использование им этого обстоятельства дает ему возможность легче добиться преступного результата. Зависимость в данном случае может быть любой - материальной, служебной, зависимость детей от родителей, зависимость инвалида от лица, оказывающего ему помощь, и т.д.

Совершение преступления в отношении беременной женщины может быть отягчающим обстоятельством только при умышленной форме вины (доведение потерпевшей до самоубийства; причинение побоев; неоказание помощи без уважительных причин лицом, обязанным ее оказывать, и т.д.).

11. Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего связано с личностью потерпевшего, взаимоотношениями обвиняемого и потерпевшего, мотивами совершения преступления. Как правило, эти преступления направлены против жизни и здоровья личности, однако эти обстоятельства могут проявляться и при совершении других преступлений (разбойное нападение; хулиганство с элементами издевательства и садизма; неправомерные действия издевательского характера при задержании подозреваемого и т.д.).

Под особой жестокостью и садизмом понимаются такие действия виновного, которые причиняют потерпевшему физическую боль и страдания.

Издевательство предполагает совершение действий, унижающих честь и достоинство потерпевшего, причинение психических страданий.

С особой жестокостью, садизмом и издевательством могут быть совершены преступления не только в отношении физических лиц, но и по другим составам преступлений (надругательство над телами умерших и местами их захоронения; незаконная добыча морского зверя жестокими методами; вандализм, пиратство, жестокое обращение с животными).

Во всех случаях виновный должен сознавать, что им применяется такой способ совершения преступления, который причиняет особую физическую боль или психические страдания, которые переносятся либо самими потерпевшими, либо их близкими родственниками.

12. Совершение любого преступления с использованием оружия, взрывчатых веществ и других объектов, перечисленных в п. "к" ст. 63 УК, представляет повышенную опасность. С одной стороны, виновное лицо посредством оружия и других орудий преступления облегчает совершение своих преступных действий, с другой стороны, эти действия причиняют вред гражданам и обществу. Оба эти обстоятельства усиливают опасность последствий и должны отягчать наказание виновному.

Серьезный вред и опасность действий виновного возникают при преступлении, которое совершается с применением физического или психического принуждения. В этих случаях лица, выполняющие преступные действия, освобождаются от уголовной ответственности за содеянное, а исполнителями преступления считаются лица, заставившие других лиц под физическим или психическим принуждением совершить преступные действия (под угрозой применения оружия заставляли совершать кражи чужого имущества из дачных домиков, грузить вещи на машину; избивая потерпевшего, понуждали совершать насильственные действия сексуального характера; под угрозой увольнения с работы директор магазина принуждал продавца к обману покупателей и т.д.).

13. К условиям чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия относятся наводнения, пожары, землетрясения, крупные транспортные катастрофы, эпидемии, войны, эвакуация населения после экологических катастроф, крупных аварий и т.д. При этих обстоятельствах часто остаются без присмотра дома, имущество граждан, материальные ценности организаций, предприятий, учреждений.

Использование таких ситуаций для совершения преступлений представляет повышенную общественную опасность, которая усугубляется еще и тем, что виновное лицо сознательно использует эти ситуации для достижения преступного результата, своего обогащения, игнорируя случившуюся беду, беспомощность людей, их растерянность, страх, панику, ослабление внимания и т.п.

14. Преступления, совершенные благодаря занимаемому виновным служебному положению или заключенному с ним договору, наносят большой вред нормальной деятельности государственных, общественных организаций, коммерческих и иных структур. Такие преступления совершаются, как правило, в сфере экономической деятельности (регистрация незаконных сделок с землей; лжепредпринимательство; незаконное получение кредита; уклонение от уплаты налогов с организаций; злоупотребление полномочиями и т.д.).

Указанные обстоятельства могут быть признаны отягчающими наказание, если виновное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы либо свое служебное положение или заключенный с ним договор выставляет в качестве гаранта добросовестности и порядочности. Отсюда следует, что служебное положение и договор могут быть использованы при совершении не только должностных преступлений, но и любых других (мошенничество; уклонение от уплаты таможенных платежей; экономические преступления; преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях и т.д.).

15. Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти приносит вред как обществу в целом, так и отдельным гражданам. Такие преступления дискредитируют деятельность людей определенных профессий, а также порождают недоверие к деятельности аппарата управления государственными и общественными организациями, коммерческих и иных структур.

Выдавая себя за работника определенной профессии, где используется в профессиональной деятельности форменная одежда, виновный представляется работником этих структур либо использует удостоверение личности представителя власти, проникает в жилище или входит в доверие граждан, что дает ему возможность совершить преступление (представляясь инспектором пожарного надзора и находясь в форме, виновный в домах частного сектора проверял противопожарную безопасность и брал за это деньги с домовладельцев; используя форму работника милиции, виновный останавливал машины, принадлежащие гражданам, и совершал грабежи и разбои).

Опасность совершения преступлений с использованием форменной одежды или документов представителя власти достаточно велика, и закон обоснованно признал это обстоятельство отягчающим наказание.

16. Если перечень смягчающих обстоятельств может быть расширен и суд любое из установленных обстоятельств может признать смягчающим, то перечень отягчающих обстоятельств расширительному толкованию не подлежит.

В то же время суд, установив обстоятельства, которые негативно характеризуют роль виновного в совершении преступления, но не входят в число обстоятельств, перечисленных в ст. 63 Кодекса (совершение преступления из корыстных побуждений, общеопасным способом; лицом, освобожденным под залог, и т.д.), вправе отразить их в приговоре как обстоятельства, характеризующие личность виновного.

17. При определении обстоятельств, отягчающих наказание, следует помнить: если отягчающее обстоятельство является квалифицирующим признаком преступления, оно не может учитываться как отягчающее при назначении наказания.

Санкция большинства составов преступлений, перечисленных в Особенной части настоящего Кодекса, является альтернативной, и к назначению наказания при установлении обстоятельств, отягчающих наказание, следует подходить дифференцированно. При установлении одного отягчающего обстоятельства наказание должно быть мягче, чем при установлении нескольких таких обстоятельств.

Установление только отягчающих обстоятельств дает основание назначить виновному более строгое наказание, чем установление как отягчающих, так и смягчающих обстоятельств. Но в любом случае наказание должно быть назначено в пределах установленной санкции за конкретное преступление.

Статья 64. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

2. Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Комментарий к статье 64:

1. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за конкретное преступление, возможно только при установлении судом исключительных обстоятельств. Понятие исключительности закон не раскрывает, поэтому такие обстоятельства суд должен установить и указать в приговоре сам, так как это вопрос факта. Следует иметь в виду, что исключительными могут быть признаны как смягчающие наказание, так и любые другие обстоятельства. В мотивировочной части приговора при обсуждении вопроса о назначении наказания судом должно быть указано, какие обстоятельства признаны исключительными и по каким основаниям.

Устанавливая эти обстоятельства, суду следует оценить цели и мотивы преступления, роль виновного, его поведение во время и после совершения преступления, данные, характеризующие личность, и т.д.

Закон особо подчеркивает исключительность такого обстоятельства, как активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Все изложенные обстоятельства в совокупности или в отдельности должны существенно уменьшать степень опасности как преступления, так и самого виновного.

2. Закон различает три подхода к проблеме назначения более мягкого наказания:

а) назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса;

б) назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено статьей Особенной части настоящего Кодекса;

в) неприменение дополнительного вида наказания, если он предусмотрен в качестве обязательного.

3. Назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, предоставляет возможность суду назначить меньшее наказание, чем предусмотренное санкцией статьи за конкретное преступление.

Так, санкция ч. 1 ст. 112 УК (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью) предусматривает наказание в виде ареста на срок от трех до шести месяцев или лишение свободы на срок до трех лет. Если суд за это преступление будет назначать наказание ниже низшего предела, то он может назначить либо менее трех месяцев ареста, либо менее трех лет лишения свободы. При этом должны быть соблюдены нижние пределы видов наказания, т.е. виновному не может быть назначено менее одного месяца ареста (ч. 1 ст. 54) и менее шести месяцев лишения свободы (ч. 2 ст. 56).

4. Назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено статьей Особенной части, дает возможность суду назначить виновному наказание, исходя из перечня видов наказаний, предусмотренного ст. 44 УК, в которой виды наказания перечислены от более мягкого к более строгому.

Если вновь вернуться к предыдущему примеру, то суд при назначении более мягкого вида наказания по ч. 1 ст. 112 УК может назначить любой из видов наказания, перечисленных в ст. 44 УК (находящихся по перечню выше ареста), с соблюдением требований ст. 45 УК, при этом более мягкий вид наказания может быть назначен в пределах максимального его размера (исправительные работы - до двух лет, штраф - с соблюдением требований ст. 46 УК и т.д.)

5. Неприменение дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного, может иметь место только по тем составам преступлений, санкция которых предусматривает дополнительный вид наказания не в качестве альтернативы, а в качестве обязательного признака. При этом суд должен указать в приговоре, по каким основаниям он считает возможным не применять дополнительный вид наказания. К таким преступлениям, например, относятся: грабеж (ч. 3 ст. 161), разбой (ч. 2 и 3 ст. 162), вымогательство (ч. 3 ст. 163), хищение предметов, имеющих особую ценность (ч. 2 ст. 164), изготовление или сбыт поддельных расчетных карт или иных платежных документов (ч. 2 ст. 187), злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами (ст. 202), нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ч. 2 ст. 264), получение взятки (ч. 1, 2, 3 ст. 290) и т.д.

6. За отдельные преступления законом предусмотрено альтернативное наказание, начиная с штрафа и заканчивая лишением свободы (ст. 115, 116, ч. 1 ст. 118, ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 250 и т.д.). За такие преступления нельзя назначать более мягкое наказание по принципу применения более мягкого вида наказания, поскольку санкцией статьи предусмотрен уже самый мягкий вид наказания - штраф. В этих случаях суд может применить принцип назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части, либо не применять дополнительного вида наказания, предусмотренного санкцией в качестве обязательного.

7. Принцип назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, может быть применен в отношении всех категорий преступлений, предусмотренных ст. 15 настоящего Кодекса.

Статья 65. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении

1. Срок или размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, эти виды наказаний не применяются.

2. Наказание лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения, назначается по правилам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления, в соответствии со статьей 64 настоящего Кодекса.

3. При назначении наказания по совокупности преступлений в случаях, предусмотренных частями первой или второй настоящей статьи, его вид, срок или размер определяются по правилам, предусмотренным статьей 69 настоящего Кодекса.

4. При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства, предусмотренные статьями 61 и 63 настоящего Кодекса. При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения, учитываются смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 65:

1. Наказание при рассмотрении дела с участием суда присяжных назначается по общим правилам, предусмотренным гл. 10 УК, за исключением условий, предусмотренных ст. 65 настоящего Кодекса.

2. В отличие от ранее действующего Уголовного кодекса настоящий Кодекс предусматривает несколько иной принцип назначения наказания при признании присяжными лица виновным, но заслуживающим снисхождения или особого снисхождения.

3. Если присяжные в вердикте укажут, что лицо, признанное виновным, заслуживает снисхождения, судья при назначении наказания не может назначить более двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Кроме того, если за это преступление законом предусмотрена смертная казнь или пожизненное лишение свободы, эти виды наказания применены быть не могут (лицу, признанному виновным по пункту "и" ч. 2 ст. 105 УК и заслуживающему снисхождения, может быть назначено наказание не более 13 лет и трех месяцев лишения свободы).

4. Если за преступление предусмотрено несколько видов наказания в качестве альтернативы, то менее строгое наказание в этом случае может быть назначено в максимальном размере, а более строгое - только в размере двух третей.

Суд присяжных признал лицо, которому органы следствия предъявляли обвинение в умышленном убийстве двух лиц, виновным в убийстве, совершенном при превышении пределов необходимой обороны, - ч. 1 ст. 108 УК - и указал в вердикте, что виновный заслуживает снисхождения. Суд в этом случае может назначить виновному либо ограничение свободы на срок до двух лет, либо лишение свободы не более чем на один год и три месяца, так как максимальный срок лишения свободы за данное преступление составляет два года.

5. Если присяжные в вердикте укажут, что виновный заслуживает особого снисхождения, наказание ему назначается по правилам, установленным ст. 64 настоящего Кодекса (см. комментарий к ст. 64).

6. При назначении наказания по совокупности преступлений оно назначается по правилам, предусмотренным ст. 69 настоящего Кодекса, но с учетом обстоятельств, изложенных в ч. 1 и 2 ст. 65. При этом правила снисхождения или особого снисхождения могут быть учтены при назначении наказания за каждое преступление или за одно из них. Окончательно же наказание в виде лишения свободы при частичном или полном сложении может достигать двадцати пяти лет.

Например, лицо совершило убийство двух лиц (п. "а" ч. 2 ст. 105), умышленно причинило тяжкий вред здоровью потерпевшего в группе с другими лицами (п. "а" ч. 3 ст. 111), изнасиловало несовершеннолетнюю (п. "д" ч. 2 ст. 131). По всем составам преступления присяжные указали, что виновный заслуживает снисхождения. С учетом этого суд назначил виновному соответственно 13, 8 и 6 лет лишения свободы, а по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний (ч. 3 ст. 69) виновному окончательно может быть назначено двадцать пять лет лишения свободы.

7. Часть 2 ст. 45 УК указывает на то, что штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью могут применяться не только как основное, но и как дополнительное наказание. Оба эти вида наказаний имеют срок и размер при указании их в санкции Особенной части. С учетом этого обстоятельства следует иметь в виду, что и при назначении дополнительного наказания в виде штрафа или лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью должны применяться правила, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 65 УК.

Что касается видов наказания, которые применяются только как дополнительные (конфискация имущества; лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград), то они должны назначаться в общем порядке, предусмотренном УК.

8. Закон разграничил возможность судов признавать смягчающие и отягчающие обстоятельства при вердикте присяжных о снисхождении или особом снисхождении для виновного.

Следует учитывать, что при установлении присяжными снисхождения для виновного суд, назначая ему наказание, может учесть как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства, а при установлении особого снисхождения отягчающие обстоятельства учитываться не должны.

Статья 66. Назначение наказания за неоконченное преступление

1. При назначении наказания за неоконченное преступление учитываются обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца.

2. Срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

3. Срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

4. Смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются.

Комментарий к статье 66:

1. Неоконченное преступление имеет две стадии, которые отличаются между собой как по фактической стороне, так и по тяжести содеянного. Эти действия являются менее опасными, чем оконченное преступление.

С учетом этого законодатель дифференцированно подходит к назначению наказания за неоконченное преступление, отделяя при этом стадию приготовления от стадии покушения.

2. При назначении наказания за неоконченное преступление суд должен установить и учесть обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца.

3. Приготовление к преступлению, как правило, прерывается по не зависящим от воли виновного обстоятельствам (действия виновного становятся известными правоохранительным органам и пресекаются; очевидная невозможность совершения преступления виновным - жертва скрылась, банк обанкротился). Если же лицо отказалось самостоятельно от совершения дальнейшего приготовления к преступлению, то это должно расцениваться как добровольный отказ, что влечет прекращение уголовного преследования (готовил оружие для совершения убийства, но передумал совершать преступление, ружье сломал и выбросил).

В стадии приготовления со стороны виновного может быть явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления и т.д. Все эти обстоятельства должны учитываться судом при назначении наказания.

С учетом того, что приготовление является первым этапом к совершению преступления и считается менее опасным действием даже по отношению к покушению на преступление, закон предусматривает и более мягкое наказание по сравнению с наказанием за покушение на преступление или оконченное преступление.

Срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление.

При этом уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлению.

4. Покушение на преступление - более опасная стадия преступной деятельности, однако это не совершение оконченного преступления. Поэтому срок и размер наказания за покушение на преступление закон ограничил тремя четвертями максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление.

Между тем при назначении наказания за покушение на преступление суд также должен выяснить все обстоятельства, способствующие его совершению, учесть все конкретные, а также смягчающие и отягчающие обстоятельства по делу.

При покушении преступление не завершается по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, однако эти обстоятельства бывают различными, что должно учитываться при назначении наказания. Различная оценка опасности действий виновного должна быть дана, например, когда виновный не смог открыть дверь квартиры изготовленным ключом со слепка настоящего ключа и когда под дверь закладывается взрывчатка с целью проникновения в квартиру; когда виновный стреляет в жертву, но промахивается и когда выстрел достигает цели, но смерть не наступает, благодаря своевременно оказанной медицинской помощи.

5. В отличие от стадии приготовления уголовная ответственность за покушение наступает независимо от категорий совершенных преступлений.

6. УК РСФСР не запрещал применения исключительной меры наказания за совершение покушения на преступление. Часть 4 ст. 66 УК говорит о невозможности назначения смертной казни и пожизненного лишения свободы как за приготовление к преступлению, так и за покушение на преступление.

Статья 67. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии

1. При назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда.

2. Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику.

Комментарий к статье 67:

1. По общему правилу все соучастники преступления ответственны в равном объеме за совершенное преступное деяние.

В то же время наказание назначается персонально каждому участнику преступления.

Соисполнители, как правило, несут более строгую ответственность по сравнению с другими соучастниками (организатор, подстрекатель, пособник), которые не принимают непосредственного участия в самом преступлении. Однако порой роль организатора или подстрекателя бывает не менее опасной, чем исполнителя преступления.

С учетом того, что каждый из соучастников выполняет определенную роль в совершении преступления, суд при назначении наказания должен разграничивать степень общественной опасности содеянного каждым из них, учитывать индивидуально для каждого все смягчающие и отягчающие обстоятельства.

2. Установление характера и степени фактического участия лица в совершении преступления определяет срок и размер назначенного наказания.

Не исключается назначение более строгого наказания организатору или подстрекателю при установлении в их действиях большей опасности, чем у исполнителя (организатор купил оружие, разработал план, определил время и место убийства, направил жертву к месту совершения преступления, а исполнитель не смог совершить убийство, так как был задержан на месте совершения преступления; организатор доставил потерпевших к месту расправы, в результате они были убиты).

3. Особым обстоятельством для назначения наказания соучастникам преступления является факт совершения одним из них действий, которые не охватывались умыслом остальных соучастников (эксцесс исполнителя).

В этом случае за эксцесс несет ответственность сам исполнитель, а остальные соучастники несут ответственность только за действия, которые охватывались их умыслом.

Например, группа лиц проникает в квартиру для совершения кражи, они расходятся по комнатам и тайно похищают вещи. Один из участников кражи обнаруживает в комнате спящего хозяина квартиры и убивает его с целью сокрытия кражи. Ответственность этого лица и наказание ему будет назначено за совершение преступлений, предусмотренных п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 и п. "к" ч. 2 ст. 105 УК, а остальным соучастникам наказание будет назначено только по п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК.

4. При назначении наказания соучастникам преступления должны учитываться и данные, характеризующие личность и положение каждого из соучастников (кража совершена двумя соучастниками, один из которых впервые совершает преступление, другой - при имеющемся у него опасном рецидиве, поскольку ранее он уже дважды осуждался за умышленные преступления к лишению свободы; вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления несколькими лицами, одним из которых является родитель несовершеннолетнего).

5. Важным при назначении наказания является отношение каждого соучастника к характеру и размеру причиненного или возможного вреда. Это обстоятельство должно учитываться как при совершении преступления, так и после содеянного. Если соучастник во время совершения преступления просил не причинять вреда, а во время расследования дела и рассмотрения его в суде принимал активное участие в возмещении причиненного ущерба или морального вреда, это должно учитываться при назначении наказания.

Статья 68. Назначение наказания при рецидиве преступлений

1. При назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

2. Срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве преступлений - не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве преступлений - не менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

3. Если статья (часть статьи) Особенной части настоящего Кодекса содержит указание на судимость лица, совершившего преступление, как на квалифицирующий признак, а также при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений назначается без учета правил, предусмотренных частью второй настоящей статьи.

Комментарий к статье 68:

1. По УК РСФСР признание лица особо опасным рецидивистом по многим преступлениям давало суду основание квалифицировать его действия по этому признаку (п. "л" ст. 102, ч. 3 ст. 144, ч. 4 ст. 117 УК РСФСР). Настоящий Кодекс не предусматривает такого признака преступления, однако при назначении наказания, если у виновного будет установлен рецидив, опасный рецидив или особо опасный рецидив преступлений, суд обязан исследовать и дать оценку обстоятельствам, изложенным в ч. 1 ст. 68.

2. Несмотря на характер рецидива, суду следует учитывать число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений.

Назначение наказания во многом будет зависеть от того, какие умышленные преступления и сколько раз их совершило виновное лицо, так как умышленные преступления не равны по степени своей опасности.

Возможны варианты, когда виновному при обычном рецидиве может быть назначено более суровое наказание, чем при опасном рецидиве.

Например, лицо ранее один раз осуждалось за преступление средней тяжести и вновь совершило тяжкое преступление - обычный рецидив; ранее лицо два раза осуждалось к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести и вновь совершило подобное преступление - опасный рецидив. В первом случае виновный представляет более серьезную опасность, поскольку новое преступление, совершенное им, является более опасным по сравнению с первым. Во втором случае лицо совершает преступления, не представляющие большой общественной опасности.

3. При назначении наказания следует давать оценку характеру и степени общественной опасности вновь совершенного преступления. Порой последнее преступление бывает менее опасным, чем ранее совершенное, за которое виновный уже был осужден (ранее были убийство и причинение тяжкого вреда здоровью, последнее преступление - причинение менее тяжкого вреда здоровью при превышении необходимой обороны). В приведенном примере имеет место опасный рецидив, однако наказание может быть назначено минимально возможное при опасном рецидиве или близкое к нему.

4. Суд должен установить и обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

Эти обстоятельства имеют разный характер и соответственно влияют на срок или размер наказания. В одном случае могут быть установлены серьезные упущения в работе с осужденными в исправительной колонии, что послужило поводом к совершению нового преступления (плохая воспитательная работа, насаждение насилия, значительный авторитет опасных преступников в колонии и т.д.); в другом случае - обстоятельства совершения нового преступления полностью зависят от самого осужденного (после возвращения из мест лишения свободы постоянно пьянствовал, нигде не работал, общался с ранее судимыми и вновь совершил преступление).

5. УК РСФСР предусматривал возможность признания или непризнания лица особо опасным рецидивистом. Настоящий Кодекс такой альтернативы не имеет. Наличие рецидива, опасного рецидива или особо опасного рецидива признается исходя из установленных обстоятельств, которые указаны в ст. 18. Предполагается, что данные условия будут являться сдерживающим фактором для лиц, склонных к совершению новых преступлений, и оказывать воспитательное воздействие в целях предупреждения новых преступлений.

Этими же обстоятельствами обусловлено и определение наказания при каждом из видов рецидива. Чем опаснее рецидив, тем строже минимальный срок назначаемого лицу наказания. Так, при рецидиве преступлений срок наказания не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве - не менее двух третей, при особо опасном рецидиве - не менее трех четвертей.

Если лицо осуждается за несколько преступлений одновременно, то окончательное наказание по совокупности преступлений назначается по правилам ст. 69 Кодекса, однако оно не может быть меньше тех пределов, которые указаны для каждого вида рецидива в ч. 2 ст. 68 УК.

6. Рецидив не может быть установлен, если второй приговор постановляется за преступление, совершенное до вынесения приговора по первому делу. В связи с этим и наказание по правилам, установленным ч. 2 ст. 68 Кодекса, назначаться не должно.

7. В качестве исключения относительно назначения наказания при установлении видов рецидива, когда возможно применить правила, предусмотренные ч. 2 ст. 68 УК, можно рассмотреть два случая:

а) если судимость лица является квалифицирующим признаком совершенного преступления (п. "н" ч. 2 ст. 105, п. "в" ч. 3 ст. 111, п. "ж" ч. 2 ст. 112, п. "а" ч. 2 ст.131, ч. 3 ст. 151, ч. 2 ст. 152 и т.д.);

б) если судом установлены исключительные обстоятельства, перечисленные в ст. 64 настоящего Кодекса.

При этом в первом случае наказание может быть назначено как в пределах минимального срока при установлении рецидива, опасного рецидива или особо опасного рецидива, так и в меньшем размере, если суд сочтет возможным это сделать. Во втором случае наказание должно быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части, или назначается более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, либо не применяется дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного.

Статья 69. Назначение наказания по совокупности преступлений

1. При совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление.

2. Если преступления, совершенные по совокупности, являются только преступлениями небольшой тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

3. Если преступления, совершенные по совокупности, являются только преступлениями средней тяжести, тяжкими или особо тяжкими преступлениями, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет.

4. При совокупности преступлений к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний. Окончательное дополнительное наказание при частичном или полном сложении наказаний не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью настоящего Кодекса.

5. По тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Комментарий к статье 69:

1. Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или различными частями одной статьи УК, ни за одно из которых виновный не был осужден.

2. В совокупность не могут входить преступления, в отношении которых на момент рассмотрения дела не сохраняются уголовно - правовые последствия (ст. 75 - 78, 84).

Не образует совокупности совершение одним лицом однородного преступления с квалифицирующими признаками, присущими различным частям одной статьи (кража совершена в крупном размере, лицом, трижды судимым за хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище - признаки ч. 2 и 3 ст. 158). В данном случае действия виновного должны квалифицироваться той частью статьи, которая предусматривает более суровую санкцию, с учетом (при назначении наказания) признаков преступления, предусматривающего менее суровую санкцию.

В то же время, если одно и то же лицо в разное время совершает несколько однородных преступлений, но по признакам, относящимся к разным частям статьи, предусматривающей наказание, эти действия должны квалифицироваться разными частями одной статьи и составляют совокупность преступлений (в январе совершена кража чужого имущества с незаконным проникновением в жилище, а в феврале - совершена другая кража в крупном размере).

3. Не могут быть признаны совокупностью преступлений действия виновного, состоящие из нескольких эпизодов, охваченных единым умыслом виновного (зная о длительном отсутствии хозяина квартиры, он проникает в квартиру с целью завладения всем ценным имуществом потерпевшего, однако в один раз вынести все имущество не смог и возвращался в квартиру на второй и третий день).

4. Закон предусматривает определенную последовательность назначения наказания по совокупности преступлений.

Первоначально наказание назначается за каждое из преступлений, входящих в совокупность, с соблюдением всех принципов уголовной ответственности, а затем назначается окончательное наказание по совокупности преступлений.

5. Настоящим Кодексом предусмотрены те же два принципа назначения наказания по совокупности преступлений, что и в УК РСФСР, однако основания их применения значительно отличаются от прежних.

Если в совокупность входят преступления только небольшой тяжести, могут быть применены оба принципа - как поглощение менее строгого наказания более строгим, так и принцип частичного или полного сложения наказаний. При этом остается неизменным условие - окончательное наказание не может превышать максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

6. Иначе звучит вопрос о назначении наказания по совокупности преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений. Законом подчеркнуто, что если в совокупность входят преступления средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие, то окончательное наказание назначается только путем частичного или полного сложения наказаний и оно в целом не может превышать двадцати пяти лет.

Например, за хищение заведомо несовершеннолетнего (п. "д" ч. 2 ст. 126) виновному назначено десять лет лишения свободы; за умышленное убийство этого же потерпевшего с целью сокрытия его хищения (п. "к" ч. 2 ст. 105) назначено восемнадцать лет лишения свободы. По совокупности преступлений может быть назначено путем частичного сложения назначенных наказаний не более 25 лет. Принцип полного сложения назначенных наказаний в этом случае применен быть не может (10 + 18 = 28).

7. В ст. 69 настоящего Кодекса не отрегулирован вопрос назначения наказания по совокупности преступлений, в которую входят преступления небольшой и средней тяжести, небольшой тяжести и тяжкие или особо тяжкие преступления. Представляется, что в подобных случаях может применяться либо принцип поглощения (наказанием за преступление средней тяжести поглощается наказание за преступление небольшой тяжести), либо принцип частичного или полного сложения, если предусмотрено соответствие лишению свободы других видов наказания (ч. 1 ст. 71).

Кроме того, возможно одновременное применение принципов поглощения и сложения наказаний.

Например, лицо осуждено за умышленное уничтожение чужого имущества (ч. 1 ст. 167) к исправительным работам сроком на один год с удержанием 10% из заработной платы в доход государства; за грабеж (ч. 1 ст. 161) - к трем годам лишения свободы; за кражу чужого имущества в крупном размере (п. "б" ч. 3 ст. 158) - к семи годам лишения свободы. В указанной ситуации суд может частично сложить наказания в виде лишения свободы, назначив, к примеру, восемь лет лишения свободы, и этим наказанием поглотить назначенное наказание по ч. 1 ст. 167 УК. Окончательное наказание в этом случае будет 8 лет лишения свободы.

8. Настоящим Кодексом предусмотрено назначение как основного, так и дополнительного наказания, при этом следует иметь в виду, что это совершенно самостоятельные виды наказаний и основное наказание не может поглощать дополнительное наказание.

Как и основное наказание, дополнительное должно быть назначено за отдельное преступление, а затем и по совокупности преступлений.

Если дополнительное наказание не было назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность, оно не может быть назначено и по совокупности преступлений в окончательном варианте.

Если один и тот же вид дополнительного наказания назначается отдельно за два или более преступлений, то окончательный его срок или размер при применении принципа поглощения устанавливается по более строгому сроку или размеру, а при применении принципа частичного или полного сложения окончательное дополнительное наказание не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью настоящего Кодекса.

Например, глава органа местного самоуправления превысил свои должностные полномочия (ч. 2 ст. 286), за что ему назначено наказание в виде трех лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах местного самоуправления в течение двух лет, и он же получил взятку (ч. 3 ст. 290), за что назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах местного самоуправления сроком на два года. При окончательном назначении дополнительного наказания срок лишения права занимать должности в органах самоуправления не может быть более трех лет (ч. 2 ст. 47).

Другой пример: лицо осуждено за кражу чужого имущества с незаконным проникновением в жилище (п. "в" ч. 2 ст. 158) к двум годам лишения свободы со штрафом в размере 50-кратного размера минимальной оплаты труда и за мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору (п. "а" ч. 2 ст. 159), к трем годам лишения свободы со штрафом в размере 50-кратного минимального размера оплаты труда. В данном случае за оба преступления штраф как дополнительное наказание назначен в максимальных размерах, предусмотренных санкциями статей, однако окончательно размер штрафа может быть определен при полном сложении дополнительного наказания в размере 100-кратного минимального размера оплаты труда, поскольку максимальный размер штрафа предусмотрен до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда (ч. 2 ст. 46).

При назначении разных видов дополнительных наказаний (например, за одно из преступлений виновный лишен права управления транспортными средствами, за другое - применена конфискация имущества) все эти виды должны быть указаны в резолютивной части приговора.

9. Как известно, при назначении наказания в виде реального лишения свободы осужденным определяется режим исправительного учреждения. Следует иметь в виду, что при совокупности преступлений, за каждое из которых назначается реальное лишение свободы, режим исправительного учреждения назначается лишь при окончательном назначении наказания.

Если же назначается наказание за каждое преступление и по совокупности в виде обязательных, исправительных работ, ограничения по военной службе, срок, размер и процент удержаний должны указываться как при назначении наказания за отдельное преступление, так и по совокупности преступлений.

10. Если суд сочтет возможным считать назначенное осужденному наказание условным, то это обстоятельство также не надо указывать при назначении наказания за каждое из преступлений в отдельности, а следует указать только при назначении наказания по совокупности.

11. В судебной практике имеют место случаи, когда после вынесения приговора выясняется, что виновный совершил до его вынесения еще преступление, за которое его осуждают позднее.

При возникновении таких обстоятельств суд выносит приговор за ранее совершенное преступление и при окончательном назначении наказания в срок отбытия засчитывает наказание, отбытое по первому приговору. При этом следует учитывать, что срок наказания по совокупности преступлений по второму приговору не может быть ниже наказания, назначенного по первому приговору, иначе теряется смысл принципов законности, вины и справедливости назначения наказания.

12. Если по первому приговору назначено условное наказание, а по второму приговору за преступление, совершенное до вынесения первого приговора, назначается реальное лишение свободы или реальное исполнение других видов наказания, указанных в ч. 1 ст. 73 УК, то, по мнению автора, комментирующего данную главу, такие приговоры должны исполняться самостоятельно, поскольку судом не должно допускаться ухудшение положения виновного в связи с тем, что за ранее совершенное преступление он осуждается позднее.

13. Если при постановлении второго приговора будет установлено, что виновный совершил ряд преступлений до постановления первого приговора, а ряд - после его постановления, применяются как правила назначения наказания по совокупности преступлений, так и правила назначения наказания по совокупности приговоров.

Статья 70. Назначение наказания по совокупности приговоров

1. При назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

2. Окончательное наказание по совокупности приговоров в случае, если оно менее строгое, чем лишение свободы, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью настоящего Кодекса.

3. Окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы не может превышать тридцати лет.

4. Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

5. Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 69 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 70:

1. В отличие от правил, предусмотренных ст. 69 УК, при назначении наказаний по совокупности приговоров применяется только принцип частичного или полного сложения наказаний. Еще одна отличительная черта состоит в том, что если при совокупности преступлений может быть частично или полностью сложено все наказание, назначенное за отдельные преступления, то при совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.

2. Назначение наказания по совокупности приговоров возможно лишь в том случае, когда наказание по предыдущему приговору не отбыто как в части основного, так и в части дополнительного наказания, а также при совершении нового преступления в период оставшегося неотбытого срока при условно - досрочном освобождении от наказания по предыдущему приговору (ст. 79) и при отсрочке отбывания наказания, предоставленной беременной женщине и женщине, имеющей малолетних детей (ч. 4 ст. 82).

3. Неотбытым наказанием следует считать:

часть реального лишения свободы, которая осталась к отбытию на момент задержания лица и взятия его под стражу за совершение нового преступления;

срок, на который осужденный условно - досрочно освобождается от дальнейшего отбытия наказания по предыдущему приговору;

весь срок наказания, назначенный по предыдущему приговору, который признан судом условным;

срок отсрочки отбывания наказания, назначенный беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей.

4. Если новое преступление совершено после применения по первому приговору более мягкого наказания в порядке, предусмотренном ст. 80 УК, или если в порядке помилования назначенное наказание сокращено или заменено более мягким видом наказания (ст. 85), к вновь назначенному наказанию по второму приговору присоединяется неотбытая часть более мягкого наказания.

5. По предыдущему и настоящему приговорам может быть назначено наказание, не связанное с лишением свободы (исправительные, обязательные работы, арест и т.д.). В этом случае окончательное наказание по совокупности приговоров не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК.

Например, по первому приговору было назначено два года исправительных работ с удержанием 20% ежемесячно из заработной платы осужденного в доход государства, из которых осужденным был отбыт на момент совершения второго преступления только один год. По второму приговору назначено вновь два года исправительных работ с удержанием также 20% из заработной платы в доход государства. По совокупности приговоров осужденному нельзя назначить более двух лет исправительных работ, поскольку это максимальный срок, установленный законом для данного вида наказания (ст. 50). В этом случае неотбытое наказание по предыдущему приговору поглощается наказанием, назначенным по второму приговору.

6. Настоящим Кодексом предусмотрен максимальный размер лишения свободы, который может быть назначен по совокупности приговоров, он составляет тридцать лет. Это значит, что к лицу, не отбывшему по первому приговору, например, 15 лет лишения свободы и приговоренному по второму приговору к 20 годам лишения свободы, по совокупности приговоров не может быть применен принцип полного присоединения неотбытого наказания, поскольку в этом случае окончательный срок наказания превысит максимально возможный тридцатилетний срок (ч. 3 ст. 70).

7. Суд при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров не ограничен сроком максимального наказания за более тяжкий состав преступления.

Например, по первому приговору лицо было осуждено за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью трем лицам (п. "б" ч. 3 ст. 111) к 11 годам лишения свободы. Отбыв в местах лишения свободы один год, он совершил умышленное убийство двух лиц (п. "а" ч. 2 ст. 105), за что был наказан 20 годами лишения свободы. Часть 2 ст. 105 УК предусматривает максимальный срок такого вида наказания, как лишение свободы на определенный срок, - 20 лет, а ч. 3 ст. 111 УК - 12 лет. В соответствии с ч. 3 ст. 70 УК для суда эти максимальные сроки наказания не имеют значения, и он может назначить наказание по совокупности приговоров - любой срок свыше 20 лет, но не более 30.

До тридцати лет лишения свободы может быть назначен срок к отбытию наказания и при условии, когда по второму приговору наказание назначается по совокупности преступлений (за два тяжких или особо тяжких преступления назначено по совокупности преступлений 20 лет лишения свободы) и к назначенному наказанию полностью или частично присоединяется неотбытое наказание по предыдущему приговору.

8. При назначении наказания по совокупности приговоров сохраняется правило, при котором окончательное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Например, неотбытое наказание составляет 3 года лишения свободы, по новому приговору назначено 2 года лишения свободы. По совокупности приговоров в этой ситуации должно быть назначено наказание более трех лет лишения свободы.

9. Относительно присоединения дополнительных видов наказания при совокупности приговоров следует руководствоваться правилами, предусмотренными ч. 4 ст. 69 настоящего Кодекса (см. комментарий к ст. 69).

Статья 71. Порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний

1. При частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствуют:

а) один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части;

б) два дня ограничения свободы;

в) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе;

г) восемь часов обязательных работ.

2. Штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискация имущества при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно.

Комментарий к статье 71:

1. Принцип поглощения менее строгого наказания более строгим при совокупности преступлений не представляет большой сложности, поскольку в ст. 44 УК виды наказания перечислены от менее строгого к более строгому.

Определенная сложность может возникнуть при назначении окончательного наказания при совокупности преступлений и при совокупности приговоров, когда за отдельные преступления или по предыдущему приговору назначены виды наказания, отличные от вида наказания, назначенного по второму приговору.

2. Настоящим Кодексом предусмотрено больше видов наказания, которые подлежат исчислению при назначении окончательного наказания, если по новому приговору или за одно из преступлений, входящих в совокупность, назначено лишение свободы и судом применяется принцип частичного или полного сложения наказаний. При этом следует иметь в виду, что соответствие других видов наказания лишению свободы является различным.

3. При назначении ареста или содержания в дисциплинарной воинской части один день этих видов наказания соответствует одному дню лишения свободы.

Например, по одному приговору за совершение хулиганства (ч. 1 ст. 213) лицу назначен один год лишения свободы и за неисполнение приказа начальника (ч. 1 ст. 332) - содержание в дисциплинарной воинской части сроком на один год. По совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний окончательно осужденному может быть назначено два года лишения свободы.

Другой пример: за причинение побоев (ст. 116) виновному назначено наказание в виде трех месяцев ареста. Не отбыв наказание по приговору, он вновь совершает преступление, квалифицируемое как умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ч. 1 ст. 112), за которое по второму приговору назначается наказание в виде двух лет лишения свободы. По совокупности приговоров путем присоединения неотбытого наказания по предыдущему приговору должно быть назначено наказание в виде двух лет трех месяцев лишения свободы.

4. Если за преступление или по одному из приговоров назначено наказание в виде ограничения свободы, то одному дню лишения свободы соответствуют два дня ограничения свободы.

Например, за вымогательство (ч. 1 ст. 163) лицо осуждено к трем годам ограничения свободы; за кражу с незаконным проникновением в жилище (п. "в" ч. 2 ст. 159) - к трем года лишения свободы. По совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний суд должен определить из расчета соответствия одному дню лишения свободы двух дней ограничения свободы - четыре года шесть месяцев лишения свободы.

5. При назначении наказания в виде исправительных работ или ограничения по военной службе одному дню лишения свободы соответствуют три дня исправительных работ или ограничения по военной службе.

Например, за незаконное изготовление газового оружия (ч. 4 ст. 223) назначено наказание в виде двух лет исправительных работ с удержанием 20% из заработной платы в доход государства; за хищение огнестрельного оружия (ч. 1 ст. 226) - четыре года лишения свободы. По совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний, исходя из соответствия одному дню лишения свободы трех дней исправительных работ (24 : 3 = 8), суд должен назначить 4 года 8 месяцев лишения свободы.

6. При назначении наказания в виде исправительных работ или ограничения по военной службе за два или несколько преступлений, входящих в совокупность, или по двум приговорам может складываться только срок указанных видов наказания, но не размер процентов удержаний из заработной платы.

Например, за одно преступление назначено наказание в виде одного года исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства, за второе преступление назначено такое же наказание. По совокупности преступлений путем полного сложения наказаний может быть назначено наказание в виде двух лет исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства.

7. Одному дню лишения свободы при частичном или полном сложении наказаний соответствуют восемь часов обязательных работ.

Пример: за уклонение гражданина от уплаты налогов (ч. 1 ст. 198) назначено наказание в виде обязательных работ в размере 180 часов. Наказание не отбывалось. Другим приговором это же лицо осуждено за использование своих полномочий вопреки интересам коммерческой организации (ч. 1 ст. 201) к двум годам лишения свободы. По совокупности приговоров путем полного присоединения неотбытого наказания по предыдущему приговору, из расчета соответствия лишению свободы обязательных работ (180 : 8 = 22), окончательное наказание должно быть 2 года 22 дня лишения свободы.

8. В судебной практике имеют место случаи, когда лицом совершается новое преступление при отбытии этим лицом основного наказания по предыдущему приговору, но частично неотбытом дополнительном наказании. В этих случаях к вновь назначенному наказанию присоединяется неотбытая часть только дополнительного наказания.

9. Настоящим Кодексом предусмотрены виды наказания, которые при определенном сочетании не могут быть присоединены друг к другу либо заменены одни другими, как это предусмотрено ч. 1 ст. 71 УК.

Исполнение назначенных наказаний по совокупности приговоров или совокупности преступлений при подобном сочетании сложения этих наказаний происходит самостоятельно.

Так, штраф, назначенный по одному приговору, и лишение свободы - по другому приговору исполняются самостоятельно; штраф и ограничение свободы, назначенные за преступления, входящие в совокупность преступлений, исполняются самостоятельно; лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и арест исполняются самостоятельно и т.д.

Самостоятельное исполнение наказаний как по совокупности преступлений, так и по совокупности приговоров должно иметь место в том случае, когда эти виды наказаний назначаются как основные, поскольку назначение таких видов наказания, как штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискация имущества в качестве дополнительных наказаний, само по себе предполагает самостоятельное их исполнение от основного наказания.

10. Следует отличать соответствие лишению свободы видов наказания, указанных в ч. 1 ст. 71 настоящего Кодекса, от замены этих же видов наказания другим наказанием при злостном уклонении от их исполнения осужденными. Это совершенно разные основания. Соответствие лишению свободы ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, ограничения свободы, исправительных работ, ограничения по военной службе и обязательных работ определяется при назначении наказания, а замена штрафа (ч. 5 ст. 46), обязательных работ (ч. 3 ст. 49), исправительных работ (ч. 3 ст. 50), ограничения свободы (ч. 3 и 4 ст. 53) производится в порядке исполнения приговора.

Статья 72. Исчисление сроков наказаний и зачет наказания

1. Сроки лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы исчисляются в месяцах и годах, а обязательных работ - в часах.

2. При замене наказания или сложении наказаний, предусмотренных частью первой настоящей статьи, а также при зачете наказания сроки наказаний могут исчисляться в днях.

3. Время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части и ареста из расчета один день за один день, ограничения свободы - один день за два дня, исправительных работ и ограничения по военной службе - один день за три дня, а в срок обязательных работ - из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ.

4. Время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу и время отбытия лишения свободы, назначенного приговором суда за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, в случае выдачи лица на основании статьи 13 настоящего Кодекса засчитываются из расчета один день за один день.

5. При назначении осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого наказания.

Комментарий к статье 72:

1. В статьях УК, регламентирующих применение видов наказаний с указанием их сроков (ст. 47, 50, 51, 53, 54, 55, 56), исчисление их производится в месяцах и годах, а обязательных работ - в часах. В этих случаях при указании в санкции статьи наказания до определенного количества лет, например до 5 лет лишения свободы, суд имеет право назначить наказание как целыми годами, так и годами с месяцами (три года шесть месяцев, четыре года три месяца и т.д.). Если в санкции статьи указан определенный диапазон вида наказания (ч. 1 ст. 160 - исправительные работы от шести месяцев до одного года), то наказание может быть назначено в виде шести, семи, восьми ... одиннадцати месяцев или в виде одного года исправительных работ.

2. Назначение наказания в целых годах предполагает окончание срока наказания в последний день истекающего года, при этом год берется не календарный (от 1 января до 31 декабря), а с начала и до конца срока отбытия наказания.

Например, назначенное наказание сроком в три года лишения свободы, срок отбытия которого начался 20 июля 1996 года, заканчивается 19 июля 1999 года.

Если срок наказания назначен в месяцах, то его окончание падает на последний день месяца, учитывая начало и окончание срока наказания.

Пример: назначенное наказание в виде 6 месяцев лишения свободы, срок отбытия которого начался 5 июля 1996 года, заканчивается 4 января 1997 года.

Другой пример: назначенное наказание в два месяца исправительных работ, начало срока которого исчисляется с 1 июля 1996 года, заканчивается 31 августа 1996 года.

При исчислении сроков наказания в месяцах не имеет значения количество дней в месяце (наказание в два месяца исправительных работ, начало которого падает на 1 января 1997 года, будет считаться отбытым 28 февраля 1997 года, а наказание в три месяца - 31 марта 1997 года).

3. Исчисление сроков наказания в днях допускается лишь в трех случаях:

а) когда при совокупности преступлений или совокупности приговоров приводятся в соответствие к лишению свободы виды наказаний, указанные в ч. 1 ст. 71 настоящего Кодекса;

б) когда происходит зачет времени содержания лица под стражей до судебного разбирательства в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК;

в) когда заменяются одни виды наказания другими в случае злостного уклонения от отбытия назначенного судом наказания (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 3 ст. 50, ч. 4 ст. 53, ч. 1 ст. 54).

4. Уголовный кодекс РСФСР содержал только два условия, при которых время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывалось в срок отбытия наказания: при назначении лишения свободы - день за день и при назначении исправительных работ - день содержания под стражей за три дня исправительных работ.

Настоящий Кодекс предусматривает довольно большое количество вариантов, согласно которым время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок отбытия наказания.

При назначении лицу по приговору суда наказания в виде лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части или ареста срок содержания под стражей засчитывается из расчета день за день; при назначении наказания в виде ограничения свободы - один день содержания под стражей за два дня ограничения свободы; при назначении исправительных работ или ограничения по военной службе один день содержания под стражей соответствует трем дням указанных видов наказания; при назначении обязательных работ каждый день содержания под стражей равняется восьми часам обязательных работ.

5. Начало срока отбывания наказания, как правило, указывается в резолютивной части приговора (при лишении свободы, аресте), однако это делается не всегда. Если виновному назначается наказание в виде исправительных работ, обязательных работ, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, ограничения по военной службе, ограничения свободы, то срок отбытия наказания определяется с момента фактического отбытия наказания при осуществлении контроля специально созданных подразделений при органах внутренних дел или органах самоуправления.

6. Зачету в срок отбытия наказания подлежит время содержания лица под стражей и время отбытия лишения свободы в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 13 настоящего Кодекса.

В рамках стран СНГ этот вопрос решается в соответствии с Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, принятой в г. Минске 22 января 1993 года и вступившей в действие для Российской Федерации с 10 декабря 1994 года. Со странами дальнего зарубежья - на основании международных договоров и соглашений.

В указанных случаях зачет времени содержания под стражей и времени отбывания лишения свободы, назначенного приговором суда за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, производится из расчета один день за один день.

7. Если срок содержания под стражей до судебного разбирательства будет соответствовать назначенному наказанию, не связанному с лишением свободы, то лицо должно считаться отбывшим наказание (до судебного разбирательства лицо находилось под стражей 4 месяца, по приговору суда ему назначено наказание в виде одного года исправительных работ, с учетом соответствия одному дню лишения свободы трех дней исправительных работ лицо считается отбывшим наказание).

8. Законом установлено еще одно немаловажное условие назначения наказания, не связанного с лишением свободы: когда лицо содержалось под стражей до судебного разбирательства, а замена видов наказания лишением свободы не предусмотрена.

В судебной практике случается переквалификация действий виновного на менее тяжкие составы преступления относительно предъявленного обвинения органами следствия. С учетом этого обстоятельства в качестве основного наказания могут быть назначены штраф или лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При подобной ситуации, если до вынесения приговора лицо содержалось под стражей и ему назначается один из видов указанных наказаний, суд должен решить вопрос о смягчении этого вида наказания либо полностью освободить виновного от отбывания этого наказания.

Например, лицу предъявлялось обвинение в причинении тяжкого вреда здоровью и по решению суда до судебного разбирательства оно содержалось под стражей около трех месяцев. В судебном заседании было установлено, что лицо причинило тяжкий вред здоровью потерпевшего по неосторожности, и суд принял решение о назначении виновному наказания по ч. 1 ст. 118 УК в виде штрафа в размере 100 минимальных размеров оплаты труда. В такой ситуации суд имеет право, с учетом того, что лицо находилось под стражей около трех месяцев, посчитать адекватным указанный срок назначенному наказанию по приговору и освободить виновного от отбывания наказания в виде штрафа.

Если суд сочтет возможным смягчить назначенное наказание, указанное в ч. 5 ст. 72 УК, то этому обстоятельству должна быть дана оценка в мотивировочной части приговора при обсуждении вопроса о назначении наказания.

Статья 73. Условное осуждение

1. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

2. При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

3. При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. В случае назначения лишения свободы на срок до одного года или более мягкого вида наказания испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года - не менее шести месяцев и не более пяти лет.

4. При условном осуждении могут быть назначены дополнительные виды наказаний, кроме конфискации имущества.

5. Суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению.

6. Контроль за поведением условно осужденного осуществляется уполномоченным на то специализированным государственным органом, а в отношении военнослужащих - командованием воинских частей и учреждений.

7. В течение испытательного срока суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может отменить полностью или частично либо дополнить ранее установленные для условно осужденного обязанности.

Комментарий к статье 73:

1. Назначая наказание за содеянное, суд должен принять во внимание данные, характеризующие личность виновного, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие его вину.

Если суд, с учетом изложенного, придет к выводу о возможности не применять к виновному реального наказания, то он постановляет считать его условным.

2. Условным считается назначенное наказание по приговору суда, которое не приводится в исполнение в течение определенного испытательного срока, который также устанавливается судом при назначении наказания.

Размер испытательного срока зависит от срока назначенного наказания.

Если назначается наказание до одного года лишения свободы или более мягкий вид наказания, испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет; если же назначается наказание свыше одного года лишения свободы - испытательный срок устанавливается от шести месяцев до пяти лет.

Испытательный срок может быть больше по своему размеру, чем назначенное наказание (назначено два года лишения свободы с испытательным сроком в три года), может быть равным назначенному наказанию, а также может быть меньше назначенного наказания (пять лет лишения свободы с испытательным сроком в три года).

3. При назначении условного наказания суд должен привести в приговоре мотивы принятого решения.

4. Условное наказание может применяться не ко всем видам наказания, а только к тем, которые перечислены в ч. 1 ст. 73 настоящего Кодекса.

Не могут считаться условными такие виды наказания, как штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, арест, обязательные работы. Это связано прежде всего с тем, что некоторые из перечисленных видов наказания сами по себе являются наиболее мягкими (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), а другие носят кратковременный характер и их исполнение является более эффективным при их реальном отбывании.

5. При условном осуждении наряду с основными могут применяться и дополнительные наказания, за исключением конфискации имущества.

При этом следует иметь в виду, что настоящий Кодекс не предусматривает принципа условности к дополнительным видам наказания, все они должны исполняться реально. В силу этого в резолютивной части приговора должно быть указано, что в соответствии со ст. 73 УК условным признается только основное наказание.

Например, за нарушение лицом, управляющим автомобилем, правил дорожного движения, повлекших причинение по неосторожности средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, виновный наказан двумя годами лишения свободы с лишением права управлять транспортными средствами сроком на три года. В этой ситуации суд может постановить считать основное наказание условным, а что касается дополнительного наказания, то оно должно исполняться реально, и виновное лицо не имеет права в течение установленного судом срока управлять транспортными средствами.

6. Настоящий Кодекс не запрещает применения условного осуждения к лицам, ранее судимым, в том числе и тем, у которых судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке. Здесь остаются важными установление характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие его вину. Например, лицо, ранее отбывавшее наказание за совершение умышленного тяжкого преступления, судимость не погашена, вновь совершило неосторожное автотранспортное преступление с причинением крупного ущерба потерпевшему (ч. 1 ст. 264). На момент судебного разбирательства было выяснено, что виновный полностью признал свою вину, активно способствовал раскрытию преступления, возместил причиненный ущерб, частично возместил моральный вред, положительно характеризуется. При таких обстоятельствах суд может назначить за указанное преступление одно из наказаний, предусмотренных ч. 1 ст. 264 УК, которое возможно признать условным (ограничение свободы, лишение свободы).

7. Нет запрещения в настоящем Кодексе на применение условного наказания за любое преступление, независимо от того, к какой категории оно относится (ст. 15). Однако следует крайне осторожно относиться к назначению условного наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления, имея в виду, что сам факт их совершения, социальная и общественная опасность, наступление последствий свидетельствуют о нецелесообразности назначения виновному условного наказания. Кроме того, такое наказание не будет отражать в полной мере и целей назначения наказания (социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений).

8. Если суд придет к выводу о назначении условного наказания при совокупности преступлений, то такое решение принимается не при назначении наказания за каждое из преступлений, а только при окончательном его назначении по совокупности.

9. В отличие от УК РСФСР настоящий Кодекс предусматривает только один вид условного наказания. Однако при его назначении использованы отдельные элементы, имевшие место в УК РСФСР при применении отсрочки исполнения приговора. Настоящим Кодексом (ч. 5 ст. 73) предусмотрена возможность возложения на условно осужденного исполнения определенных обязанностей, которые не ограничены имеющимся перечнем. Суд может по своему усмотрению возложить на условно осужденного и иные обязанности, если придет к выводу, что они будут способствовать его исправлению.

В то же время возложение обязанностей является правом суда, а не обязанностью. Однако для осуществления контроля за условно осужденным необходимо видеть его желание или отрицательное отношение к исправлению, следовательно, возложение определенных обязанностей на условно осужденного желательно в каждом случае такого осуждения.

10. При постановлении приговора, которым наказание признано считать условным, суд обязан разъяснить осужденному условия отбывания такого наказания и последствия при уклонении от выполнения возложенных на него обязанностей (см. комментарий к ст. 74).

11. Из текста закона видно, что контроль за поведением условно осужденного осуществляется уполномоченным на то специализированным государственным органом, а в отношении военнослужащих - командованием воинской части и учреждения.

Законом не предусмотрена передача условно осужденного на исправление и перевоспитание трудовому или учебному коллективу. Это сделано для ужесточения контроля и его сосредоточения в едином органе. В то же время, по нашему мнению, трудовой или учебный коллектив вправе обращаться с ходатайством в указанный специализированный контрольный орган о возможности рассмотрения вопроса об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости.

12. Если условно осужденный в течение испытательного срока положительно себя зарекомендовал, специализированный орган может обратиться в суд с представлением об отмене всех или части обязанностей, возложенных на него судом при постановлении приговора. Такое представление подается в суд, когда возникает уверенность в отсутствии жесткого контроля за условно осужденным в силу того, что он стал оправдывать оказанное ему доверие.

Вместе с тем, если условно осужденный проявляет недобросовестность, допускает отдельные нарушения в выполнении возложенных на него обязанностей, контролирующий орган может обратиться в суд с представлением о дополнении ранее возложенных обязанностей новыми. Суд, рассматривая представление контролирующего органа, вправе как удовлетворить изложенные в нем просьбы, так и отказать в их удовлетворении.

Статья 74. Отмена условного осуждения или продление испытательного срока

1. Если до истечения испытательного срока условно осужденный своим поведением доказал свое исправление, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости. При этом условное осуждение может быть отменено по истечении не менее половины установленного испытательного срока.

2. Если условно осужденный уклонился от исполнения возложенных на него судом обязанностей или совершил нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, суд по представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может продлить испытательный срок, но не более чем на один год.

3. В случае систематического или злостного неисполнения условно осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей суд по представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может постановить об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда.

4. В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

5. В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса. По этим же правилам назначается наказание в случаях, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи.

Комментарий к статье 74:

1. Настоящим Кодексом предусмотрено несколько вариантов рассмотрения вопроса об отмене условного осуждения, имеющих как положительное, так и отрицательное значение для осужденного.

2. В целом исполнение условного осуждения заканчивается по истечении испытательного срока. Происходит это автоматически, и лицо считается несудимым, судимость погашается на основании п. "а" ч. 3 ст. 86 УК.

3. Если условно осужденный исключительно добросовестно себя ведет в течение испытательного срока, полностью, аккуратно и в установленные сроки выполняет возложенные на него обязанности, что свидетельствует о его исправлении, контролирующий орган может обратиться в суд с представлением об отмене условного осуждения и снятии с осужденного судимости досрочно. С таким представлением можно обратиться по истечении не менее половины установленного судом испытательного срока.

Рассмотрев представление контролирующего органа, суд может принять решение об отмене условного осуждения, об освобождении виновного от дальнейшего отбытия наказания и о снятии с него судимости. Если же суд признает доводы представления недостаточно убедительными, он должен принять решение об отказе в его удовлетворении.

Если на осужденного были возложены обязанности пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, то подобное представление контролирующего органа может быть рассмотрено только после окончания курса предложенного лечения при условии добросовестного исполнения этой обязанности осужденным.

4. Отрицательные последствия для осужденного при решении вопроса об отмене условного осуждения разбиты законодателем на два этапа.

Первый этап связан с обычным уклонением от исполнения обязанностей. Второй этап - с систематическим или злостным неисполнением этих обязанностей.

5. Простым уклонением от исполнения возложенных на осужденного обязанностей признается их однократное неисполнение без уважительных причин или совершение нарушения общественного порядка, за которое на осужденного налагается административное взыскание. В этом случае суд по представлению контролирующего органа может продлить испытательный срок, но не более чем на один год. Следует иметь в виду, что продление испытательного срока возможно и за рамки максимально установленного ч. 3 ст. 73 настоящего Кодекса, иначе само продление в качестве воспитательной и предостерегающей меры теряло бы всякий смысл.

6. Систематичность и злостность законом отнесены только к неисполнению возложенных на условно осужденного обязанностей. При этом под систематичностью понимается неоднократное нарушение любых обязанностей и в любой последовательности, а под злостностью - неисполнение этих обязанностей после сделанного контролирующим органом предупреждения о недопустимости нарушений установленного порядка отбывания условного наказания.

По нашему мнению, к злостности можно отнести и неоднократные нарушения условно осужденным общественного порядка, за совершение которых к нему применялись меры административного воздействия.

При изложенных обстоятельствах контролирующий орган может поставить перед судом вопрос об отмене условного осуждения и реальном исполнении наказания, назначенного приговором суда. И в этом случае суд может удовлетворить или отклонить просьбу контролирующего органа, изложенную в представлении.

7. Если судом принимается решение о реальном исполнении наказания в виде лишения свободы, в определении (постановлении) суд должен указать режим исправительного учреждения, а при взятии осужденного под стражу из зала суда указать начало срока отбывания наказания.

При реальном исполнении наказания, не связанного с лишением свободы, начало срока отбывания наказания устанавливается и контролируется специализированным государственным органом, а для военнослужащих - командованием воинской части или учреждения.

8. По-разному решается вопрос о назначении наказания условно осужденному при совершении им в период испытательного срока нового преступления.

9. Если им совершается преступление по неосторожности или умышленное преступление небольшой тяжести, суд, с учетом обстоятельств содеянного, данных, характеризующих личность виновного, на основе данных об исполнении возложенных на него обязанностей, может принять решение об отмене или сохранении условного осуждения. При этом отмена допускается при отрицательном поведении осужденного в период испытательного срока и предполагает назначение наказания по совокупности приговоров, а сохранение условного осуждения означает возможность самостоятельного исполнения наказаний по совокупности приговоров.

Вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решается судом, в производстве которого находится дело по вновь совершенному преступлению. При этом в деле должны быть все данные, характеризующие личность условно осужденного, копия приговора об условном осуждении и данные об исполнении им возложенных судом на него обязательств.

10. В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления условное осуждение отменяется однозначно и наказание по совокупности приговоров назначается по правилам, предусмотренным ст. 70 настоящего Кодекса (см. комментарий к ст. 70).

11. Обязательная отмена условного осуждения предусмотрена только при совершении в период испытательного срока умышленных преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких. Это означает, что при совершении неосторожных преступлений средней тяжести (ст. 219, ч. 1 и 2 ст. 264 и т.д.) или неосторожных тяжких преступлений (ч. 3 ст. 264, ч. 3 ст. 266) судом должны применяться правила ч. 4 ст. 74, а не ч. 5 этой же статьи УК.

12. При очевидности условий, дающих право на отмену условного осуждения, суд может решить этот вопрос при подготовке дела к слушанию в судебном заседании путем вынесения постановления (определения).

Если вопрос требует дополнительного исследования обстоятельств дела, истребования дополнительных документов, допроса обвиняемого, свидетелей, вызова дополнительных свидетелей и т.д. для того, чтобы прийти к окончательному решению о необходимости отмены или сохранения условного осуждения, этот вопрос может быть решен судом при постановлении нового приговора.

При обсуждении вопроса о назначении наказания суд в мотивировочной части приговора должен привести мотивы принятого решения об отмене или сохранении условного осуждения. Какого-либо дополнительного судебного решения в данном случае не требуется.