Глава 69. Общие положения

 1. Поскольку законодательство об авторском праве, о патентном праве, праве на товарные знаки и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, нет сомнения в том, что это законодательство является частью гражданского законодательства, а потому в принципе оно должно быть кодифицировано, т.е. включено в структуру ГК РФ.

 Часть четвертая ГК РФ как раз и выполняет эту задачу.

 2. Впервые такая кодификация была осуществлена в нашей стране в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., а также в гражданских кодексах, входивших в СССР 15 союзных республик 1964-1965 гг. (в РСФСР - в ГК РСФСР 1964 г.).

 Права интеллектуальной собственности были включены и в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

 3. Первоначальный вариант проекта той части ГК РФ, которая ныне принята в качестве части четвертой ГК РФ, был опубликован в "Российской газете" 12 июля 1997 г. (только три главы, соответствующие гл. 69, 70 и 71).

 Переработанный проект целиком был опубликован в книге "Гражданский кодекс России. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий" (Исследовательский центр частного права. М., Статут, 2001. С. 122-174).

 Нормы гл. 69 выполняют ту же роль, которую выполняют нормы гл. 13 ГК РФ по отношению к праву собственности и другим вещным правам. Нормы этой главы сходны также с нормами § 1 гл. 30 ГК РФ (общие положения о купле-продаже), § 1 гл. 34 ГК РФ (общие положения об аренде) и § 1 гл. 37 ГК РФ (общие положения о подряде).

 Характерная черта большинства норм, содержащихся в данной главе, состоит в том, что они сформулированы как общие, т.е. могут быть изменены или отменены специальным законом, даже в тех случаях, когда в самой норме о такой возможности не упоминается.

 Это вытекает из сути данной главы, в том числе из ее названия.

 6. Никогда ранее в законодательстве нашей страны не содержалось общих норм, относящихся ко всем или к большинству категорий результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

 Исключения составили нормы ст. 138 ГК РФ "Интеллектуальная собственность", которая не имела практического значения и, очевидно, поэтому теперь отменена.

 К статье 1225

 1. В п. 1 коммент. ст. содержится перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Этот перечень сформулирован как закрытый и, следовательно, не может быть расширен даже законом без внесения поправок в данную статью.

 2. В этот перечень не вошли объекты, на которые распространяются права публикатора (§ 6 гл. 71); эти объекты, строго говоря, не являются произведениями науки, литературы или искусства, а возникающие на эти объекты права не являются авторскими правами.

 Исправляя эту очевидную ошибку законодателя, следует считать, что объекты прав публикатора включены в перечень, содержащийся в п. 1 коммент. ст.

 3. Объекты, перечисленные в п. 1 коммент. ст., отнесены к двум категориям:

 1) результаты интеллектуальной деятельности;

 2) средства индивидуализации.

 Как следует из текста ст. 1228 ГК РФ, непременным признаком результата интеллектуальной деятельности является наличие у этого результата автора. Следовательно, к результатам творческой деятельности относятся: произведения интеллектуальной науки, литературы и искусства; программы для ЭВМ; базы данных (как объекты авторского права); исполнения; изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем (всего 9 объектов). С другой стороны, исходя из обычного смысла термина "средства индивидуализации", к этой категории объектов должны относится те объекты, которые кого-то или что-то индивидуализируют, идентифицируют. Исходя из этого к данной категории должны быть отнесены: фирменные наименования; товарные знаки; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения (всего четыре объекта).

 За пределами этой двучленной (дихотомной) классификации остаются следующие объекты: базы данных (как объект смежного права); фонограммы; сообщения в эфир или по кабелю радио- и телевизионных передач; объекты права публикатора; секреты производства (всего пять объектов): они не могут быть отнесены ни к результатам интеллектуальной деятельности, ни к средствам индивидуализации.

 В этой связи следует считать, что и название ст. 1225, и название всего разд. VII ГК РФ сформулированы слишком узко и подлежат расширительному толкованию.

 4. Пункт 2 коммент. ст. повторяет вторую фразу, содержащуюся в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ.

 Помещение данной фразы в Конституции РФ вполне обоснованно. Повторение этой фразы в ГК РФ лишено смысла. Этот пункт не несет правовой нагрузки.

 Пункт 2 коммент. ст. нельзя понимать как ограничение или запрет охраны интеллектуальной собственности не законом, а подзаконными актами.

 В разд. VII содержится несколько указаний о том, что отдельные вопросы охраны интеллектуальной собственности могут и должны регулироваться подзаконными актами.

 Под охраной интеллектуальной собственности, упоминаемой в п. 2 коммент. ст., следует понимать охрану всех объектов, включенных в разд. VII ГК РФ.

 Собственно говоря, нормы разд. VII ГК РФ представляют собой полную реализацию содержащегося в Конституции РФ указания о том, что интеллектуальная собственность должна охраняться законом.

 5. Содержащийся в п. 1 коммент. ст. перечень объектов является закрытым. Это не противоречит обязательствам, взятых на себя РФ по международным договорам.

 К статье 1226

 1. Коммент. ст. в наше законодательство вводится новый термин "интеллектуальные права", который, очевидно, призван заменить прежний термин "право интеллектуальной собственности". Прежний термин периодически подвергался критике, так как в нем содержится слово "собственность", в связи с чем - если исходить из смысла терминов - право интеллектуальной собственности следовало бы считать разновидностью права собственности, что, конечно, ошибочно.

 На самом деле право собственности имеет своим объектом предметы материального мира, а право интеллектуальной собственности - нематериальные объекты, в основном являющиеся интеллектуальными (творческими) результатами. К ним примыкают и приравниваются некоторые иные - тоже нематериальные - результаты.

 2. Коммент. ст. устанавливает, что в отношении этой группы объектов возникают субъективные права трех видов:

 1) исключительное право;

 2) личные неимущественные права;

 3) иные права.

 При этом исключительное право возникает всегда, в отношении любого объекта этой группы, а два остальных вида прав возникают только в случаях, предусмотренных ГК РФ. Это означает, что ни подзаконные акты, ни даже другие федеральные законы не могут расширять перечень личных неимущественных прав или иных субъективных прав, относящихся к этой группе объектов.

 3. В коммент. ст. термин "исключительное право" дан в единственном числе. Это означает, что в отношении каждого охраняемого объекта действует только одно исключительное право.

 4. В коммент. ст. указывается, что исключительное право относится к категории имущественных прав.

 Известно, что имущественные права могут существовать либо в абсолютных правоотношениях, либо в обязательствах. Исключительные права в обязательственных правоотношениях не существуют; они всегда выражаются в абсолютных имущественных отношениях.

 5. Несмотря на то, что коммент. ст. устанавливает, что исключительное право признается на все виды объектов, указанных в п. 1 ст. 1225, фактически на секреты производства (ноу-хау) никакого исключительного права не возникает; имущественные права на этот объект существуют лишь в относительных, обязательственных отношениях.

 6. Из коммент. ст. следует, что личные неимущественные права не являются исключительными. Таким образом, законодатель решил научный спор о правовой природе личных неимущественных прав, возникший между В.А. Дозорцевым и А.П. Сергеевым.

 7. "Иные права", упоминаемые в коммент. ст., очевидно, не являются исключительными. Однако из ее текста нельзя сделать вывод о том, являются эти "иные права" имущественными или личными неимущественными правами.

 8. Следует считать, что право на вознаграждение за свободное, но возмездное использование некоторых объектов, а также право на вознаграждение за использование некоторых объектов, имеющих служебный характер, входят в состав исключительного права на использование.

 К статье 1227

 1. Пункт 1 коммент. ст. исходит из того, что интеллектуальные права на охраняемый результат существуют независимо от права собственности на материальный объект, в котором выражен этот результат. Следовательно, нет и иной зависимости: право собственности на такой материальный объект существует и охраняется независимо от интеллектуальных прав на результат, воплощенный в этом материальном объекте права собственности.

 В подавляющем числе ситуаций эта норма является верной и практически полезной. Однако из данного правила есть некоторые исключения, которые необходимо учитывать.

 Во-первых, некоторые охраняемые результаты неразрывно связаны с материальными объектами, не могут быть отделены от них. Это - селекционные достижения и отдельные виды изобретений - штаммы веществ, а может быть, и некоторые иные изобретения. Интеллектуальные права в отношении таких результатов зависят от права собственности на материальный носитель, в котором эти результаты выражены.

 Во-вторых, даже в тех случаях, когда охраняемый результат не связан неразрывно с определенным материальным объектом, но воплощен в материальном объекте, право собственности на этот материальный объект оказывается ограниченным.

 2. В п. 2 коммент. ст. установлено общее правило о том, что переход права собственности на вещь не влечет переход интеллектуальных прав на результат, воплощенный в этой вещи.

 Из этого общего правила имеются, однако, некоторые исключения. Одно из них прямо названо в п. 2: оно касается случаев, указанных в п. 2 ст. 1291 ГК РФ (см. комментарий к ней). Другое исключение из нормы, установленной в п. 1, содержится в абз. 2 п. 1 ст. 1291 ГК РФ.

 Кроме того, переход права собственности на вещь, в которой выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, влечет "исчерпание прав" - см. ст. 1272, 1325, 1344, 1359 (последняя часть), 1487 ГК РФ.

 К статье 1228

 1. Коммент. ст. относится только к результатам интеллектуальной деятельности. На средства индивидуализации и на иные результаты, охраняемые данным разделом, ее нормы не распространяются. Далее результаты интеллектуальной деятельности кратко именуются РИД.

 2. В абз. 1 п. 1 указывается, что у РИД имеется автор. Им признается гражданин, т.е. физическое лицо, творческим трудом которого создан такой результат. Таким образом, "творческий труд" и "интеллектуальная деятельность" употребляются в данной норме как синонимы.

 3. Из данной нормы следует, что автор (творец, создатель) должен иметься у каждого и любого РИД.

 4. Создание РИД не является сделкой; это юридический поступок. Автором должно признаваться не только дееспособное лицо, но и лицо, не имеющее дееспособности, в частности малолетние и лица, страдающие психическими заболеваниями.

 Употребленное в абз. 1 п. 1 выражение "такой результат" неточно; его следует понимать в смысле "этот результат".

 5. Из абз. 1 п. 1 следует, что автором РИД может являться только гражданин. Поэтому юридические лица (организации) не могут признаваться авторами.

 Из этого общего правила имеются исключения. Первое касается тех РИД, которые созданы за рубежом и охраняются на территории РФ на основе национального законодательства России или на основе международных договоров (ст. 7 ГК РФ). Второе касается некоторых РИД, созданных ранее, до введения в действие части четвертой ГК РФ (ст. 5 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

 И в первом, и во втором случаях авторами таких РИД могут быть юридические лица.

 6. В абз. 2 п. 1 перечислены некоторые виды деятельности, которые не признаются творческой деятельностью. Это техническое, консультационное, организационное, материальное содействие и помощь в создании РИД, деятельность по оформлению прав на РИД, по организации использования РИД, а равно и осуществление контроля за такими работами.

 Обычно авторы РИД принимают участие в осуществлении такой деятельности. Но абз. 2 п. 1 подчеркивает, что сама по себе такая деятельность ("только" такая деятельность) не дает основания для признания за определенным лицом авторства или соавторства.

 7. В п. 2 коммент. ст. содержатся основные нормы о личных неимущественных правах, принадлежащих автору РИД.

 8. Из абз. 1 п. 2 следует, что автору РИД всегда принадлежит право авторства. Другие личные неимущественные права, в число которых входит право на имя, принадлежит автору лишь в случаях, предусмотренных в ГК РФ.

 Из этой нормы вытекает и то, что право авторства не совпадает с правом на имя.

 К сожалению, содержание права авторства в данной норме не раскрывается. Однако применительно ко всем отдельным РИД право авторства определяется одинаково - как право признаваться (т.е. считаться) автором: ст. 1265, 1356, 1418, 1453 ГК РФ.

 9. В абз. 2 п. 2 указывается, что все личные неимущественные права автора являются неотчуждаемыми; автор не может, кроме того, передать эти права другому лицу или отказаться от них; отказ от этих прав не влечет никаких правовых последствий. Нет сомнений в том, что эта норма направлена, прежде всего, на пресечение случаев появления лжеавторов.

 Нельзя, однако, не отметить, что из данного общего правила имеются исключения. Например, автор произведения может по договору предоставить своему договорному партнеру право вносить изменения в произведение, что будет являться передачей по договору личного права на неприкосновенность произведения.

 Кроме того, фактически лица, разрабатывающие официальные документы, символы и знаки (п. 6 ст. 1259 ГК РФ), добровольно отказываются от всех своих личных неимущественных прав.

 10. Абзац 3 п. 2 посвящен авторству и имени автора. В первой фразе указывается, что они охраняются бессрочно.

 При этом следует учитывать, что в период жизни автора существуют субъективное право авторства и право на имя. Они принадлежат самому автору и осуществляются и защищаются, как и иные гражданские права, по усмотрению самого автора. При этом автор утверждает, что именно он является автором РИД.

 После смерти автора право авторства ни к каким лицам (в том числе к наследникам) не переходит: никто уже не может заявить: "я являюсь автором этого РИД". Однако, как указано во второй фразе абз. 3 п. 2, после смерти автора любое заинтересованное лицо вправе осуществлять защиту авторства и имени умершего автора, не будучи субъектом гражданского права авторства и гражданского права на имя. К числу "заинтересованных лиц" относятся, в частности, лица, имеющие имущественный интерес в защите авторства и права на имя.

 11. В некоторых случаях в разд. VII ГК РФ право на имя закрепляется не за авторами РИД, а за обладателями прав на средства индивидуализации и на иные результаты, охраняемые в соответствии с нормами этого раздела. На эти случаи нормы ст. 1228 ГК РФ не распространяются.

 12. Пункт 3 коммент. ст. относится к исключительному праву на РИД. Как указано в ст. 1226 ГК РФ это исключительное право является имущественным правом.

 Устанавливается, что исключительное имущественное право первоначально возникает у автора РИД. Эту норму следует считать относящейся к любым видам РИД; она - императивная. И лишь возникнув у автора и для автора, это право может быть передано автором другому лицу на основании договора либо может перейти к другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

 Следует считать, что под "основаниями, предусмотренными законом", здесь имеются в виду только те основания, которые предусмотрены ГК РФ.

 13. В п. 3 коммент. ст. говорится о результатах интеллектуальной деятельности, "созданных творческим трудом".

 Поскольку иных результатов интеллектуальной деятельности не существует, следует считать, что этот пункт относится ко всем РИД.

 14. В п. 4 коммент. ст. устанавливается, что результаты интеллектуальной деятельности, созданные совместным творческим трудом двух или большего числа лиц, принадлежат этим лицам совместно. Такие авторы именуются соавторами. "Совместный" творческий труд не обязательно должен происходить в одном и том же месте, в одно и то же время. Кроме того, этот труд может быть разнородным. Непременным условиям для признания творческого труда "совместным" является наличие соглашения между соавторами о создании и (или) использовании РИД. Следует считать, что к взаимоотношениям между соавторами могут по аналогии применяться нормы гл. 16 ГК РФ.

 К статье 1229

 1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. устанавливается, что исключительное право на объекты, охраняемые в соответствии с разд. VII ГК РФ, состоит из двух правомочий - права использования и права распоряжения. При этом право использования возникает в отношении любых охраняемых объектов, а право распоряжения возникает, если иное не предусмотрено ГК РФ. Следовательно, ГК РФ может предусмотреть, что в отношении некоторых охраняемых объектов возникает только право использования либо что право распоряжения не возникает совсем или действует лишь частично.

 2. Лицо, которое обладает исключительным правом (им может быть гражданин или юридическое лицо), именуется правообладателем. Им становится и то лицо, которому правообладатель уступил (передал) свои права, а также то лицо, к которому эти права перешли по закону.

 Таким образом, под обладателем исключительного права имеется в виду не только первоначальный обладатель такого права на РИД, но и производный (последующий) обладатель такого права на РИД, а также любой обладатель исключительного права на охраняемый объект, не относящийся к категории РИД.

 3. Право использования относится к охраняемому объекту, а право распоряжения - к исключительному праву на охраняемый объект.

 4. Исключительное право использования означает возможность использования охраняемого объекта по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (первая фраза абз. 1 п. 1 коммент. ст.).

 Это право сформулировано чрезвычайно широко; можно утверждать, даже, что оно не имеет пределов, "безбрежное".

 Из указанной нормы не вытекает, что пределы действия этого исключительного права могут быть ограничены в отношении отдельных охраняемых объектов. Таких ограничений в коммент. кодексе фактически нет: перечни правомочий, входящих в составы исключительных прав, установленные для отдельных охраняемых объектов, сформулированы как примерные, не закрытые (ст. 1270, 1358 ГК РФ и др.).

 Ограничения исключительных прав на охраняемые результаты, упомянутые в п. 5 ст. 1229 ГК РФ, строго прописаны; их пределы точно очерчены и ограничены.

 Эти исключения из сферы действия исключительных прав не ограничивают, однако, пределов действия самих исключительных прав.

 Следует исходить из того, что пределы действия исключительных прав будут установлены правоприменительной практикой.

 5. В правомочие "распоряжения", о котором говорится во второй фразе абз. 1 п. 1, входит как право на отчуждение охраняемого результата, так и право на выдачу лицензии на использование такого результата (ст. 1232 ГК РФ). И то и другое правомочия принадлежат правообладателю, если иное не предусмотрено коммент. Кодексом.

 При отчуждении охраняемого объекта появляется новый правообладатель, на которого распространяются все нормы, указанные в ст. 1229 ГК РФ.

 6. В абз. 2 п. 1 устанавливается, что правообладатель может разрешать или запрещать другим лицам использовать охраняемый результат.

 Разрешение - это проявление правомочия распоряжения исключительным правом. Разрешение может выражаться, в частности, либо в уступке права, либо в выдаче лицензии.

 Особого запрета на использование охраняемого объекта, строго говоря, не требуется. Однако такой запрет, направленный нарушителю или потенциальному нарушителю, может оказаться полезным для того, чтобы нарушитель не мог ссылаться на отсутствие своей вины в отношении совершенного правонарушения.

 Слова "по своему усмотрению", содержащиеся в абз. 2 п. 1, относятся к праву распоряжения исключительными правами.

 Вторая фраза абз. 2 п. 1 коммент. ст., по сути, является повторением нормы, содержащейся в п. 3 ст. 158 ГК РФ: "Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон"; поэтому она не несет правовой нагрузки.

 7. В первой фразе абз. 3 п. 1 содержится адресованный третьим лицам запрет использовать охраняемый объект без согласия правообладателя. Этот запрет вытекает также из абз. 1 и 2 п. 1, но здесь он выражен более определенно.

 8. В заключительной части первой фразы абз. 3 указывается на наличие случаев свободного использования охраняемых объектов. В этих случаях использование не является нарушением исключительных прав.

 Об этих случаях свободного использования говорится также в заключительной части второй фразы абз. 3 п. 1, а также в п. 5. Несмотря на некоторые различия в формулировках, во всех этих трех нормах речь идет о совершенно тождественных случаях свободного использования.

 9. Во второй фразе абз. 3 п. 1 указывается на то, что использование охраняемого объекта без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами.

 Это указание логично вытекает из предшествующей фразы, в которой установлен запрет такого использования: нарушение любого запрета, установленного ГК РФ, является незаконным и влечет ответственность.

 Вместе с тем правовую нагрузку имеют те слова этой фразы, которые стоят в скобках. Они относятся к понятию использования охраняемого результата.

 Поясняется, что перечни содержащихся в дальнейшем в ГК РФ различных конкретных способов использования охраняемых объектов не должны рассматриваться как закрытые, исчерпывающие, т.е. что право на использование распространяется и на те способы использования, которые прямо не указаны в этих перечнях (см. также первую фразу абз. 1 п. 1 и  коммент. к ней).

 10. В п. 2 коммент. ст. рассматривается вопрос о числе лиц, которые могут владеть исключительным правом на охраняемый объект. Указывается, что это может быть либо одно лицо, либо большее число лиц (слово "несколько" в данном случае включает "два"). При этом устанавливается, что если владельцев исключительного права несколько, то все они владеют этим правом "совместно". Исключение из такого "совместного" владения указаны в п. 4 (см. также  коммент. к этому пункту).

 Понятие "совместного владения" раскрывается в п. 3.

 В п. 2 содержится указание на один-единственный охраняемый объект, владельцем которого может выступать только одно лицо. Этот объект - фирменное наименование. Следовательно, любые сделки, имеющие своей целью появление двух или большего числа владельцев исключительного права на фирменное наименование, являются ничтожными.

 11. Пункт 3 раскрывает содержание исключительного права на охраняемый объект, принадлежащего нескольким лицам совместно. Исключительное право включает право использования и право распоряжения.

 Первая фраза абз. 1 и абз. 2 п. 3 относятся к праву использования, а третий абзац - к праву распоряжения.

 Вторая фраза абз. 1 относится и к праву использования, и к праву распоряжения. Поэтому анализ п. 3 следует начинать именно с этой фразы.

 12. Во второй фразе абз. 1 п. 3 указывается, что взаимоотношения лиц, совместно владеющих исключительным правом, должны определяться соглашением между ними. Такое соглашение является двусторонней или многосторонней сделкой, т.е. договором. Форма такого соглашения определяется общими требованиями, предъявляемыми к форме сделок, а последствия несоблюдения требуемой формы - общими требованиями о несоблюдении формы сделок. Должны применяться также правила, касающиеся государственной регистрации определенных сделок.

 Указанное соглашение может регулировать различные вопросы, касающиеся использования исключительного права и распоряжения им. Разумеется, оно не может противоречить императивным нормам закона. Кроме того, при заключении такого соглашения следует учитывать диспозитивные нормы, содержащиеся в первых двух абзацах п. 3.

 13. В первой фразе абз. 3 устанавливается общее правило, касающееся использования охраняемого объекта при совместном владении: каждый правообладатель имеет право использовать охраняемый объект "по своему усмотрению", отдельно, без согласования такого использования с остальными правообладателями. В этом случае такое использование не должно считаться "совместным использованием", а потому доходы от него принадлежат каждому правообладателю индивидуально: нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3, на эти случаи не распространяются.

 Если правообладатели желают, чтобы доходы от такого индивидуального использования охраняемого объекта распределялись между всеми правообладателями, они должны прямо оговорить это в соглашении. В этом соглашении могут быть предусмотрены и доли распределения этих доходов. Если эти доли не будут определены в соглашении (хотя само соглашение будет заключено), то доли правообладателей будут считаться равными - путем применения по аналогии абз. 2 п. 3 ст. 1229 и ст. 245 ГК РФ.

 14. Правообладатели вправе заключить соглашение, в соответствии с которым использование охраняемого объекта всегда является совместным. В этом случае при любом использовании должны применяться нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3.

 15. В абз. 3 п. 3 содержатся общая императивная норма, относящаяся к распоряжению совместно принадлежащим нескольким лицам исключительным правом.

 Эта общая норма устанавливает, что распоряжение осуществляется по совместному решению правообладателей.

 По сути, эта норма является аналогом нормы, содержащейся в п. 1 ст. 246 коммент. Кодекса.

 Несмотря на то, что определяя взаимоотношения правообладателей, сообща владеющих охраняемым объектом, ГК РФ употребляет термин "совместный" ("совместное использование", "распоряжение... осуществляется... совместно"), такое общее владение нельзя считать аналогом "общей совместной собственности"; по существу, это аналог "общей долевой собственности".

 В этой связи к распоряжению исключительными правами на совместно принадлежащей охраняемый объект не могут применяться (по аналогии) нормы, содержащиеся в п. 2 и 3 ст. 253 ГК РФ.

 16. В п. 3 коммент. ст. не установлено никаких особых правил, относящихся к распоряжению не исключительным правом в целом, а той долей этого права, которая принадлежит отдельному правообладателю.

 Следует считать, что к этим случаям применимы - по аналогии - нормы ст. 250 ("Преимущественное право покупки").

 17. Договоры, заключаемые между совместными владельцами исключительных прав, по своей сути являются договорами простого товарищества (гл. 55 ГК РФ).

 18. В п. 4 указывается, что на некоторые охраняемые объекты - топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), коллективные товарные знаки и наименования места происхождения товаров - исключительные права могут одновременно принадлежать нескольким лицам, которые являются самостоятельными владельцами.

 Между такими самостоятельными владельцами правоотношений в силу закона не возникает, на них нормы пп. 2 и 3 не распространяются.

 Это, однако, не означает, что такие самостоятельные правообладатели не могут добровольно заключать соглашения о порядке использования своих охраняемых объектов.

 Отнесение коллективных товарных знаков к числу объектов, перечисленных в п. 4, следует признать ошибочным: между лицами, владеющими коллективным товарным знаком, всегда возникают определенные гражданские правоотношения.

 19. В абз. 1 п. 5 указывается на то, что в ГК РФ могут быть установлены ограничения исключительных прав на охраняемые объекты. К числу таких ограничений относятся, в частности, случаи, когда использование результата интеллектуальной деятельности может производиться без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения.

 Обычно все эти случаи именуются случаями свободного использования (при этом степень "свободы" такого использования может быть различной). Различаются случаи свободного безвозмездного (бесплатного) использования и случаи свободного, но возмездного (платного) использования (т.е. использования без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения).

 Из данной нормы не может быть сделан вывод о том, что случаи свободного платного использования не могут быть установлены для тех охраняемых объектов, которые не относятся к категории РИД, хотя не очень удачная формулировка этой нормы допускает и такое толкование.

 20. В абз. 2 п. 5 содержатся общие ограничения, касающиеся сферы применения случаев свободного использования.

 Случаи свободного использования не должны наносить неоправданного ущерба обычному (т.е. договорному, либо осуществляемому самим правообладателем) использованию охраняемого объекта; кроме того, они не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей.

 Хотя оба критерия сформулированы как оценочные (что такое "неоправданный ущерб"?; что такое "необоснованным образом"?), тем не менее, они очень важны.

 Эти критерии адресованы не только законодателю, но и правоохранительным органам, прежде всего судебным: в том случае, если и когда определенное ограничение исключительного права будет "наносить неоправданный ущерб обычному использованию" либо "ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей", законодатель обязан будет внести соответствующие коррективы в правовые нормы, а правоохранительные (прежде всего судебные) органы обязаны либо давать узкое толкование сфере применения такого ограничения, либо вообще запретить его применение.

 В этой связи содержащиеся в абз. 2 п. 5 слова "указанные ограничения устанавливаются при условии", по сути, указывают на то, что эти ограничения могут быть установлены ГК РФ и применяться на практике лишь с соблюдением указанных условий.

 21. Содержащиеся в п. 5 нормы, касающиеся общих принципов установления и применения ограничений исключительных прав, в зарубежной литературе обычно именуются "трехступенчатый тест", "тройной тест".

 Любые ограничения исключительных прав:

 во-первых, могут быть установлены только в определенных, особых случаях;

 во-вторых, не должны наносить неоправданного ущерба обычному использованию охраняемого объекта;

 в-третьих, не должны необоснованным образом нарушать законные интересы правообладателей.

 22. В п. 5 подробно говорится о тех ограничениях исключительных прав, которые ранее упоминались в первой и второй фразах абз. 3 п. 1.

 К статье 1230

 1. В п. 1 содержится общая норма о том, что исключительное право на охраняемые объекты имеет срочный характер.

 Вместе с тем, как указывается в этой норме, по отношению к некоторым охраняемым объектам может быть установлено, что исключительное право действует в течение неопределенного срока либо даже бессрочно.

 2. В п. 2 содержится общее указание о том, что все вопросы, касающиеся сроков действия исключительных прав, могут быть установлены только в ГК РФ. Эти нормы относятся ко всем охраняемым объектам.

 Все содержащиеся в коммент. ст. нормы, относящиеся к продолжительности и порядку исчисления сроков действия исключительных прав, являются отсылочными и не несут большой правовой нагрузки.

 К статье 1231

 1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается на то, что на территории РФ исключительные права могут возникать и действовать на основании не только ГК РФ, но и на основании международных договоров РФ.

 Особо важное значение эта норма имеет для тех объектов, которые охраняются в России на основе обязательной государственной регистрации (ст. 1232 ГК РФ).

 Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1, означает, что даже те объекты, которые охраняются в России на основе обязательной государственной регистрации, могут получать в РФ охрану без такой государственной регистрации, если это предусмотрено международными договорами России.

 Наиболее яркими примерами таких объектов являются изобретения, охраняемые Евразийскими патентами, и обозначения, охраняемые в качестве международных знаков на основе Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и Протокола к нему.

 Общий смысл рассматриваемой нормы состоит в том, что она допускает появление на территории РФ исключительных прав, устанавливаемых непосредственно международными договорами России, без трансформации норм международных договоров во внутреннее российское законодательство и даже без упоминания об этом в ГК РФ.

 2. В абз. 2 п. 1 содержится ссылка на нормы абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Эти последние нормы относятся к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц.

 Следовательно, и абз. 2 п. 1 коммент. ст. относится к правам только этой группы субъектов.

 Таким образом, смысл абз. 2 п. 1 состоит в том, что личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, признаются за иностранными гражданами, иностранными юридическими лицами и апатридами и действуют на территории России во всех случаях, независимо от международных договоров РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом.

 3. В п. 2 рассматривается случай, когда первоначально исключительное право на определенный объект возникло в зарубежной стране, а затем - в соответствии с международным договором РФ - это право (или, точнее, аналогичное право) признано на территории России.

 Это довольно распространенные случаи. К ним относятся, в частности, случаи первоначальной публикации за рубежом авторских произведений иностранных авторов, случаи выдачи в России патентов или регистрации в России товарных знаков с конвенционным приоритетом и т.п.

 Во всех этих случаях, как указывается в п. 2, многие элементы правового режима охраняемых объектов, а именно содержание исключительного права, его действие, порядок осуществления и защиты, а также исключения из сферы исключительного права, определяются нормами ГК РФ, без учета норм страны возникновения исключительного права.

 Перечисленные в п. 2 элементы составляют не все содержание исключительного права. Один элемент пропущен - это нормы, определяющие правообладателя.

 В этом и состоит смысл основной нормы п. 2: в рассматриваемых случаях правообладатель определяется на основе норм страны возникновения исключительного права, а все остальные элементы исключительного права в России - на основе норм ГК РФ.

 Как прямо указано в п. 2, эта общая норма применяется только в тех случаях, если международным договором, в соответствии с которым исключительное право получает признание на территории России или ГК РФ, не предусмотрено иное.

 4. К сожалению, п. 2 не относится к личным неимущественным правам и к иным правам, не являющимся исключительными (ст. 1226).

 Следует считать, что и к этим правам по аналогии должны применяться нормы, содержащиеся в п. 2.

 5. Нормы, содержащиеся в коммент. ст., применяются не только к тем объектам, которые получают охрану в России на основе международных договоров. По этому вопросу см. ст. 1256 ГК РФ и  коммент. к ней.

 К статье 1232

 1. Содержащаяся в п. 1 коммент. ст. норма имеет чисто отсылочный характер. Кроме того, это не норма прямого действия; она не несет правовой нагрузки. Из нее вытекает: ГК РФ может установить, что исключительное право на некоторые РИД и иные охраняемые объекты признается и охраняется в России при условии государственной регистрации такого объекта.

 Следует считать, что при этом сохраняется возможность охраны таких объектов не на основе государственной регистрации, а на основе международных договоров России (см. абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК РФ и  коммент. к нему).

 "Иные права", указанные в ст. 1226 ГК РФ, очевидно, также признаются и охраняются при условии государственной регистрации таких объектов.

 2. В п. 2 устанавливается, что если в соответствии с п. 1 коммент. ст. государственной регистрации подлежит сам объект (для получения им охраны), то проходить обязательную государственную регистрацию должны и следующие юридические факты: 1) отчуждение исключительного права по договору; 2) залог исключительного права; 3) предоставление права использования такого объекта по договору; 4) переход исключительного права к другому лицу без договора.

 Порядок и условия государственной регистрации этих четырех видов юридических фактов устанавливаются Правительством РФ.

 Отметим, что Правительство России в соответствии с нормой, содержащейся в п. 2, не вправе устанавливать порядок и условия государственной регистрации, касающейся признания определенных объектов охраняемыми.

 3. В п. 3 указывается тот технический прием, который применяется при государственной регистрации осуществляемого по договору отчуждения исключительного права или предоставления права использования, а также при государственной регистрации залога исключительного права. В этих случаях проходит государственную регистрацию соответствующий договор.

 В п. 3 ничего не говорится о том техническом приеме, который применяется при упоминаемой в п. 2 государственной регистрации перехода исключительного права без договора.

 4. В соответствии с п. 4 при выдаче принудительной лицензии - а она выдается по решению суда - государственная регистрация предоставления права по такой лицензии производится на основании решения суда.

 Разумеется, ко всем случаям государственной регистрации сделок, предусмотренных в п.п. 2-4, применимо общее указание, содержащееся в п. 3 ст. 165 ГК РФ: если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки; при этом сделка регистрируется по решению суда.

 5. Пункт 5 посвящен основаниям государственной регистрации перехода по наследству исключительного права на охраняемые объекты, в отношении которых такой юридический факт подлежит государственной регистрации. В этом случае государственная регистрация производится по общему правилу на основании свидетельства о праве на наследство, которое выдается в соответствии со ст. 1162 ГК РФ.

 Хотя в соответствии со ст. 1162 получение такого свидетельства является правом наследника, для осуществления государственной регистрации по п. 5 ст. 1232 ГК РФ наследник обязан получить такое свидетельство (впрочем, такая же обязанность предусмотрена и в ст. 1165 ГК РФ).

 6. Оговорка, содержащаяся в п. 5, относится к случаю перераспределения между наследниками по соглашению между ними долей исключительного права, полученного ими по наследству.

 Условием государственной регистрации такого соглашения о перераспределении долей является представление наследниками свидетельства о праве на наследство. Что касается самого соглашения о перераспределении долей в исключительном праве, то для его государственной регистрации, как это вытекает из ст. 1165, не требуется представления нового свидетельства о праве на наследство или внесения изменений в ранее выданное свидетельство о праве на наследство.

 Строго говоря, оговорка, содержащаяся в п. 5, регулируется по нормам п. 3.

 7. Нормы, включенные в п. 6, являются повторением норм, установленных в п. 1 ст. 165 ГК РФ.

 В первой фразе п. 6 устанавливается недействительность договора об отчуждении исключительного права, а также договора о предоставлении права использования, если такой договор не имеет государственной регистрации.

 Вместе с тем данная норма не упоминает договора о залоге исключительных прав, который указан в пп. 2 и 3. Следует считать, что и такой договор, если он не прошел государственную регистрацию, должен считаться недействительным на основе нормы п. 1 ст. 165 ГК РФ или - примененной по аналогии - нормы п. 6. Иной вывод означал бы, что пп. 2 и 3 содержат нормы, касающиеся регистрации залога, не подкрепленные никакими мерами правовой ответственности, что было бы абсурдным.

 Во второй фразе п. 6 указывается, что если переход исключительного права, имевший место без заключения договора, не прошел государственную регистрацию, то такой переход считается несостоявшимся.

 Как было убедительно показано в литературе (Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российской гражданском праве//Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 4-26), категория "несуществования" сделки не вписывается в систему юридических понятий.

 В этой связи содержащееся в п. 6 указание на то, что бездоговорный переход исключительного права, не прошедший государственную регистрацию, считается "несостоявшимся", следует рассматривать как указание на недействительность такой сделки (или даже "юридического акта").

 Нормы п. 6 не исключают возможности применения п. 3 (и, соответственно, п. 4) ст. 165 ГК РФ.

 8. В п. 7 указывается, что ГК РФ может предусмотреть не обязательную, а факультативную, производимую по желанию правообладателя государственную регистрацию РИД. Такая факультативная регистрация может быть предусмотрена только для РИД, а не для других охраняемых объектов.

 В этих случаях, если такой РИД пройдет государственную регистрацию, то в обязательном порядке должны проходить государственную регистрацию и все сделки (и даже, вероятно, иные юридические акты), относящиеся к этому РИД; при этом будут применяться и предусмотренные ГК РФ, в частности в пп. 2-6 коммент. ст., правила осуществления государственной регистрации и санкции за ее неосуществление. Однако ГК РФ может установить, что все или отдельные нормы, содержащиеся в пп. 2-6, не применяются к такой факультативной государственной регистрации.

 Содержащаяся в п. 7 норма о предоставлении права правообладателю осуществить государственную регистрацию на самом деле выражается в обязанности регистрирующего органа произвести такую регистрацию в случаях, прямо указанных в ГК РФ.

 9. К государственной регистрации, предусмотренной коммент. ст., могут по аналогии применяться нормы, содержащиеся в ст. 164 ГК РФ и соответственно в ст. 131 ГК РФ.

 К статье 1233

 1. В п. 1 коммент. ст. указывается принадлежащее правообладателю право распорядиться своим исключительным правом.

 Следует учитывать, что в соответствии с нормой, содержащейся в абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, это право принадлежит правообладателю, если данным Кодексом не установлено иное. Поэтому нормы коммент. ст. применяются только в тех случаях, когда в ГК РФ не установлено, что право распоряжения либо вообще не принадлежит правообладателю, либо что оно принадлежит ему, но с определенными ограничениями.

 2. В абз. 1 п. 1 устанавливается, что право распоряжения означает возможность распорядиться исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого права способом.

 Далее указываются два частных случая такого распоряжения: договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.

 Из этой нормы вытекает, что могут существовать и другие договоры о распоряжении исключительным правом, а возможно, и некоторые бездоговорные способы такого распоряжения.

 К иным договорным способам распоряжения исключительными правами, очевидно, относятся договоры об использовании объектов в системах коллективного управления авторскими и смежными правами (ст. 1242 ГК РФ), договоры о залоге исключительных прав, договоры доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ), договоры коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) и т.д.

 Что касается распоряжения исключительным правом без договора, то им может быть отказ от исключительного права (как это сделал в свое время Л.Н. Толстой).

 3. Во второй фразе п. 1 указывается, что заключение лицензионного договора не влечет перехода исключительного права к лицензиату.

 С практической точки зрения это означает, что заключение лицензионного договора любого вида (см. ст. 1236 ГК РФ) приводит к тому, что правообладатель перестает быть правообладателем. Вместе с тем эта норма не означает, что лицо, получившее исключительную лицензию (лицензиат), не вправе предъявлять требования в адрес третьих лиц о защите своих прав, полученных по лицензионному договору.

 Вообще, как это видно из нормы, содержащейся в п. 3, исключительные права являются делимыми.

 4. В п. 2 указывается на то, что к любым договорам о распоряжении исключительным правом применяются общие положения об обязательствах, а также общие положения о договоре, т.е. все нормы разд. III ГК РФ. Это очень важное проявление включения - не формального, а по существу - норм разд. VII в общую структуру ГК РФ.

 Эта общая, принципиальная норма сопровождается оговорками, которые обычно применяются в подобных случаях: если "иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права".

 5. В п. 3 устанавливается, что если в договоре прямо не указывается на то, что исключительное право передается в полном объеме, то такой договор считается лицензионным договором, а не договором об отчуждении (уступке) исключительного права.

 Указание о "прямом указании" не следует понимать буквально: договор, озаглавленный "договор об отчуждении исключительного права", очевидно, не является лицензионным договором.

 С другой стороны, если в договоре указывается, что "исключительное право передается в полном объеме, но на ограниченный срок", то такой договор считается лицензионным.

 Вообще при решении вопроса о том, является заключенный договор договором об отчуждении исключительного права или лицензионным договором, должны применяться нормы ст. 431 ГК РФ.

 Именно такой подход применил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при толковании одного спорного словосочетания ("передача исключительных прав"), содержащегося в Законе РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах". Мнение Президиума ВАС РФ выражено в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

 6. В оговорке, содержащейся в п. 3, ссылка дается на норму абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ, где имеется следующая презумпция: договор об использовании РИД в составе сложного объекта считается договором об отчуждении исключительного права, если в нем не предусмотрено иное.

 7. В п. 4 содержатся императивные нормы, устанавливающие ничтожность (недействительность) некоторых условий договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров. Имеются в виду те договоры, которые относятся к результатам интеллектуальной деятельности (но не к иным охраняемым объектам).

 Условия, о которых идет речь в п. 4, касаются еще не созданных, будущих РИД, а стороной в упомянутых договорах обязательно должен быть гражданин - автор будущих РИД.

 В таких ситуациях в договор не может быть включено условие, ограничивающее право такого гражданина создавать РИД определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности. Например, не может быть включено условие о том, что автор больше не будет создавать страшных детективов, что певец больше не будет исполнять этот романс, а изобретатель - создавать изобретения, касающиеся стрелкового оружия. Если такие условия будут включены в договор, они считаются ничтожными.

 В п. 4 указывается на то, что должны признаваться ничтожными также условия об "отчуждении исключительного права на такие результаты". Выражение "такие результаты" означает еще не созданные результаты определенного рода или в определенной области творчества, которые автор может создать в будущем; уже созданные результаты под эту категорию не подпадают. Кроме того, в этом случае запрет касается только договоров об отчуждении исключительного права.

 Это значит, что допустимо включать в договор условия, ограничивающие право автора на заключение лицензионных договоров, касающихся будущих творческих результатов определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности, которые могут быть созданы этим автором.

 Так, недопустимо включение в договор условия: "Договорный партнер изобретателя имеет преимущественное право на заключение договора об отчуждении будущих изобретений, касающихся стрелкового оружия", однако допустимо включение такого условия: "Договорный партнер изобретателя имеет преимущественное право на заключение лицензионного договора, касающегося будущих изобретений в области стрелкового оружия".

 Вопрос о действительности всего договора, включающего недействительное условие, указанное в п. 4, решается на основе ст. 180 ГК РФ. Нормы, содержащиеся в п. 4, должны применяться - по аналогии - и к другим сделкам о распоряжении исключительным правом.

 8. В п. 5 содержатся диспозитивные нормы, относящиеся к договорам о залоге исключительного права.

 По сути, эти нормы развивают и конкретизируют положения, содержащиеся в ст. 346 ГК РФ. Вместе с тем отдельные положения ст. 346 более конкретны; они применимы к залогу исключительного права.

 К статье 1234

 1. Коммент. ст. не применяется в случаях, если ГК РФ предусматривает, что договор об отчуждении исключительного права не может быть заключен или может заключаться лишь с определенными ограничениями.

 2. В п. 1 договор об отчуждении исключительного права характеризуется как договор, в соответствии с которым правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право в полном объеме другой стороне - приобретателю.

 Таким образом, даются точные названия сторон этого договора - "правообладатель" и "приобретатель". Очевидно, что сторонами этого договора могут быть как граждане, так и юридические лица. После исполнения такого договора правообладатель становится бывшим правообладателем, а приобретатель - новым правообладателем или просто правообладателем.

 3. Предметом договора об отчуждении исключительного права является исключительное право в полном объеме, т.е. целиком. В этой связи договоры, заключаемые между совладельцами исключительного права (п. 3 ст. 1229 ГК РФ), не относятся к таким договорам.

 4. В п. 1 указывается, что по договору об отчуждении исключительного права правообладатель "передает" или "обязуется передать" свое исключительное право. Аналогичная формулировка применяется в ГК РФ в определениях прав на отдельные виды охраняемых объектов: на авторские произведения (ст. 1285), изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1365), товарные знаки (ст. 1488) и др. Такая же формулировка применена и в определениях лицензионных договоров (ст. 1235 и др.).

 Формулировка "передает" и "обязуется передать" применяется в определениях различных видов гражданских договоров для того, чтобы различать консенсуальные договоры, считающиеся заключенными с момента согласования сторонами всех существенных условий договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ), и реальные договоры, считающиеся заключенными с момента передачи имущества, которое подлежит передаче в соответствии с законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ).

 Очевидно, такой же смысл имеет и содержащееся в п. 1 указание о том, что по рассматриваемому договору правообладатель "передает" или "обязуется передать" свое право.

 Но известно, что все объекты, охраняемые на основе разд. VII ГК РФ, являются нематериальными объектами, никакого права владения на них не возникает и не может существовать. Более того, по прямому указанию, содержащемуся в ст. 1227 ГК РФ, интеллектуальные права не зависят от права собственности на вещь, в которой выражены соответствующие объекты.

 Поэтому любые договоры о распоряжении такими охраняемыми объектами, в том числе договоры об отчуждении исключительного права - не могут быть реальными по самой своей сути. Это всегда - консенсуальные договоры, содержание которых состоит в передаче исключительного права, предоставлении права использования и т.п. Их заключение не может обуславливаться передачей имущества (или каких-либо документов). Если такой договор предусматривает передачу имущества (например, картин, рукописей, документов), то эти действия относятся не к заключению договора, а к его исполнению.

 5. Пункт 2 относится к форме договора об отчуждении исключительного права и к государственной регистрации некоторых из них.

 Общее требование к форме такого договора состоит в том, что он должен заключаться в письменной форме. Никаких исключений из этой нормы не предусматривается. При этом установлено, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

 6. Вместе с тем в п. 2, по сути, повторяется норма, содержащаяся в пп. 1 и 2 ст. 1232 ГК РФ, которая касаются обязательной государственной регистрации некоторых исключительных прав и сделок с ними.

 Тем не менее, норма, содержащаяся в п. 2, отличается от норм, зафиксированных в ст. 1232.

 В п. 7 ст. 1232 указывается на то, что ГК РФ может предусмотреть факультативную государственную регистрацию некоторых РИД, причем если такая регистрация в отношении определенного РИД произведена, то регистрация договора об отчуждении исключительного права на этот РИД становится обязательной; эта норма повторена, в частности, в п. 5 ст. 1262 ГК РФ. Однако п. 2 коммент. ст. не упоминает об этой обязательной государственной регистрации, что следует признать ошибкой. Поэтому норму п. 2 следует толковать расширительно, применяя ее и к п. 7 ст. 1232.

 7. Пункт 3 относится к вопросу о возмездности договора об отчуждении исключительного права. При этом следует обратить особое внимание на то, что никакие диспозитивные общие нормы (нормы-презумпции), содержащиеся в ст. 423 и 424 к данному договору не применяются.

 Существо норм, содержащихся в п. 3, может быть сведено к следующим правилам:

 1) если в договоре прямо указано, что он является безвозмездным, договор считается действительным и безвозмездным;

 2) если договор вообще не упоминает о вознаграждении или, хотя и упоминает о нем, но не позволяет определить размер вознаграждения или порядок его определения, такой договор "считается незаключенным", т.е. является ничтожной сделкой (см. также  коммент. к п. 6 ст. 1232 ГК РФ);

 3) если договор содержит условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, он действует как возмездный договор.

 8. Нормы, содержащиеся в п. 4, являются конкретизацией нескольких общих норм ГК РФ: п. 1 ст. 432, п. 3 ст. 433 и пп. 1 и 2 ст. 425.

 По общему правилу договор об отчуждении исключительного права означает, что исключительное право переходит к правообладателю в момент заключения договора.

 Однако договором может быть определен и иной момент перехода этого права к приобретателю, например в момент передачи приобретателю рукописи, чертежей и т.п. Стороны вправе указать и дату, предшествующую заключению договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ).

 Тем не менее, если договор подлежит государственной регистрации, то исключительное право всегда и в обязательном порядке переходит к приобретателю в момент государственной регистрации договора.

 На практике орган, осуществляющий государственную регистрацию таких договоров, зачастую делает это несвоевременно. Следует считать, что в этом случае надлежащую (более раннюю) дату государственной регистрации может указать суд на основе обращения правообладателя и (или) приобретателя.

 9. Нормы, содержащиеся в п. 5, определяют два случая одностороннего расторжения договора об отчуждении исключительных прав.

 Оба эти случая основываются на положениях ст. 450 ГК РФ.

 10. Первый абз. п. 5 относится к следующей ситуации.

 Приобретатель нарушил обязательство о выплате определенного договором вознаграждения, что привело к существенному нарушению договора (в смысле подп. 1 п. 2 ст. 450). Тогда правообладатель (он назван "прежний правообладатель", поскольку исключительное право уже перешло к приобретателю) вправе требовать в судебном порядке возвращения ему отчужденных по договору исключительных прав и возмещения убытков. Обязанность возмещения убытков указана также в п. 5 ст. 453 ГК РФ, а возврат исключительного права соответствует положениям п. 4 ст. 453.

 Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 5 коммент. ст., может быть применена лишь в том случае, если суд установит, что нарушение договора было существенным: "Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора" - последний абзац п. 2 ст. 450 ГК РФ.

 С учетом вышеизложенной нормы применение положений абз. 2 п. 5 является маловероятным.

 11. Абзац 2 п. 5 коммент. ст. содержит норму, являющуюся одним из случаев применения п. 3 ст. 450. Речь здесь идет об отказе от договора в одностороннем порядке (в п. 3 ст. 450 употребляется выражение "односторонний отказ об исполнения договора").

 Пункт 3 ст. 450 допускает односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом.

 Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5, как раз и являются таким законом, т.е. специальными нормами, возможность существования которых предусмотрена в п. 3 ст. 450.

 Абзац 2 п. 5 применим только в тех случаях, когда "исключительное право не перешло к приобретателю", но сам договор уже заключен. Это последнее обстоятельство (т.е. факт заключения договора) подтверждается содержащимся в ГК РФ указанием на нарушение обязанности выплатить вознаграждение в установленный договором срок: нарушить можно только возникшее обязательство, а обязательство в данном случае возникает из заключенного договора.

 Следует считать, что нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5, применяются, когда исключительное право не перешло по договору как в том случае, когда стороны своим соглашением отсрочили его переход, так и в том случае, когда переход исключительного права не произошел в связи с неосуществлением государственной регистрации договора.

 В ситуации, указанной в абз. 2 п. 5, правообладатель имеет право отказаться от договора в одностороннем порядке (очевидно, что такой отказ должен быть выражен в письменной форме) и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

 Отметим, что для применения данной нормы не требуется, чтобы нарушение обязанности по выплате вознаграждения было "существенным".

 Важно подчеркнуть, что расторжение договора в данном случае осуществляется без решения суда, хотя, конечно, суд может подтвердить факт такого расторжения.

 К статье 1235

 1. Термин "лицензионный договор" вводится как родовой термин для договоров, относящихся к любым объектам, охраняемым в соответствии с разд. VII ГК РФ.

 2. Определение лицензионного договора содержится в абз. 1 п. 1. Здесь же даются названия сторон этого договора: лицензиар - обладатель исключительного права, который предоставляет другой стороне договора право использования охраняемого объекта, и лицензиат - сторона, которой предоставляется право использования.

 И лицензиаром, и лицензиатом могут выступать как граждане, так и юридические лица.

 3. Поскольку в определении договора нет указаний на обязанность лицензиата уплатить вознаграждение лицензиару, следует считать, что лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (см. также п. 5 коммент. ст.).

 4. В определении лицензионного договора указывается на то, что лицензиар "предоставляет" или "обязуется предоставить" лицензиату право использования. Аналогичная формулировка содержится в определении договора об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК РФ), а также в определениях лицензионных договоров, относящихся к отдельным охраняемым объектам (ст. 1286, 1367, 1489 ГК РФ и др.). Об этой формулировке см.  п. 4 коммент. к ст. 1234.

 Фактически лицензионные договоры всегда являются консенсуальными.

 5. В определении лицензионного договора не указывается на обязанность лицензиата использовать охраняемый объект. Это значит, что из самого договора такая обязанность не вытекает. Однако она может быть предусмотрена договором.

 6. В абз. 2 п. 1 рассматривается вопрос о той сфере, в какой право использования считается предоставленным по лицензионному договору.

 Лицензиат вправе использовать охраняемый объект только в тех пределах и теми способами, которые предусмотрены договором.

 При определении сферы действия прав, предоставленных договором, кроме того, действует презумпция, указанная во второй фразе абз. 2 п. 1: если то или иное правомочие по использованию права прямо не указано в лицензионном договоре, считается, что оно не предоставлено лицензиату.

 Слово "прямо" не следует понимать буквально: предоставляемые по договору правомочия могут быть указаны и общим образом. См. также  п. 5 коммент. к ст. 1233 ГК РФ.

 При толковании лицензионного договора применимы все нормы ст. 431 ГК РФ.

 7. Пункт 2 коммент. ст. относится к форме этого договора - договор должен быть заключен в письменной форме. Однако из этой нормы есть исключение: ГК РФ может предусмотреть для отдельных случаев "иное", например допустимость устных лицензионных договоров.

 Все остальные требования, содержащиеся в п. 2, идентичны тем, которые содержатся в п. 2 ст. 1234 ГК РФ в отношении договоров об отчуждении исключительного права (см.  п. 4 комментария к ст. 1234).

 8. Пункт 3 посвящен территории действия лицензионного договора.

 Первая фраза п. 3 содержит указание о том, что в лицензионном договоре должна быть указана территория допустимого (или, как сказано в ГК РФ,- "допускаемого") использования объекта договора.

 Во второй фразе п. 3 установлены последствия неуказания в договоре этой территории: лицензиат вправе осуществлять использование охраняемого объекта "на всей территории Российской Федерации". Из выражения, примененного во второй фразе п. 3, строго говоря, должен быть сделан вывод о том, что в договоре может быть указана часть территории России, а указание на всю территорию России является максимально допустимым. Но оба этих вывода не соответствуют сложившейся практике, которую законодатель, по-видимому, не имел намерений изменить, вводя новые нормы.

 Вопрос о территориальных пределах действий лицензионных договоров должен решаться применительно к отдельным категориям охраняемых объектов.

 9. Некоторые объекты, получающие охрану в соответствии с разд. VII ГК РФ, охраняются при условии их государственной регистрации: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки (за некоторыми исключениями), наименования мест происхождения товаров.

 Следует полагать, что именно в отношении таких охраняемых объектов в п. 6 указывается на необходимость указания "номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право".

 В лицензионных договорах, относящихся к этим объектам, максимально допустимой территорией действия является территория России, ибо, например, российский патент или российское свидетельство на товарный знак за пределами России не действуют.

 10. Многие иные объекты, указанные в коммент. ст., охраняются автоматически, без государственной регистрации. Например, авторские права на произведения науки, литературы и искусства, если принять во внимание действие международных договоров РФ, практически "не знают границ", охраняются не только в России, но и подавляющем числе зарубежных стран.

 Поэтому в лицензионных договорах, относящихся к таким объектам, зачастую лицензиат получает права на использование во всем мире ("мировые права") или, по крайней мере, права, не ограниченные территорией России.

 11. С большой осторожностью следует относиться к случаям включения в лицензионные договоры указаний о том, что они действуют только на части территории России (исключение составляют коммерческие обозначения - см. ст. 1539).

 В соответствии с такими договорами (а они встречаются на практике, в частности в отношении патентов на изобретения) использование охраняемого объекта на части территории России разрешается, а значит, на остальной части территории России - запрещается. Это приводит, с большой долей вероятности к нарушению принципа свободного перемещения на всей территории России товаров, услуг и финансовых средств (п. 3 ст. 1) и к ничтожности заключенной сделки.

 12. Пункт 4 относится к сроку лицензионного договора.

 В абз. 1 п. 4 устанавливается, что срок лицензионного договора не может превышать срока действия исключительного права на соответствующий объект.

 Эта очевидная норма имеет аналоги в ГК РФ: п. 4 ст. 187 (срок действия доверенности, выдаваемой в порядке передоверия); абз. 2 п. 2 ст. 615 (срок договора субаренды); п. 4 ст. 685 (срок договора поднайма жилого помещения).

 Следует считать, что если срок лицензионного договора превышает срок действия исключительного права, то это обстоятельство не должно приводить к недействительности договора; последствие должно быть иным: такой договор должен действовать в течение срока действия исключительного права.

 13. В абз. 2 п. 4 установлено, что если лицензионный договор не содержит указаний на срок его действия, то он считается заключенным на пятилетний срок. По истечении этого срока договор следует считать автоматически прекращенным; подлежат применению нормы пп. 3 и 4 ст. 425 ГК РФ.

 Общее правило о пятилетнем сроке действия такого договора может быть изменено ГК РФ в отношении некоторых лицензионных договоров.

 14. Абзац 3 п. 4 предусматривает, что при прекращении действия исключительного права прекращают действие и основанные на нем лицензионные договоры.

 Эта норма должна применяться к случаям как досрочного, так и обычного прекращения исключительного права. Подлежат применению нормы пп. 3 и 4 ст. 425.

 В том случае, если исключительное право прекратило свое действие, но затем было восстановлено органом исполнительной власти (ст. 1400 ГК РФ) или судом, следует считать автоматически восстановленным и лицензионный договор, основанный на этом исключительном праве.

 Если лицензионный договор относится к нескольким объектам права (например, к запатентованному изобретению и к секрету производства), то прекращение срока действия одного (или некоторых) из них влечет не прекращение действия договора, а его изменение. При этом должны учитываться нормы ст. 180 ГК РФ.

 15. Нормы, содержащиеся в п. 5, касаются возмездности лицензионных договоров. Эти нормы тождественны содержащимся в п. 3 ст. 1234 нормам о возмездности договоров об отчуждении исключительных прав. К п. 5 в этой связи применим комментарий, относящийся к п. 3 ст. 1234.

 16. В п. 5 указаны обязательные, необходимые условия лицензионного договора. При отсутствии этих условий договор считается ничтожным.

 17. Лицензионный договор должен содержать указание на охраняемый объект, являющийся предметом договора.

 Если исключительное право на охраняемый объект подтверждается (удостоверяется) каким-либо документом, например патентом или свидетельством, то в договоре обязательно должны содержаться ссылки на номер и дату выдачи такого документа. Однако, если исключительное право возникает независимо от выдачи какого-либо документа, то ссылка на определенный документ не должна считаться обязательной; это относится, в частности, к программам для ЭВМ и топологиям интегральных микросхем.

 Следует учитывать, что даже при наличии документа, удостоверяющего исключительное право, лицензионный договор может относиться не к охраняемому объекту целиком, а лишь к его части; это обстоятельство обязательно должно быть отражено в лицензионном договоре.

 Так, лицензионный договор, относящийся к патенту на изобретение, может затрагивать не все пункты формулы изобретения, а только некоторые из них.

 Лицензионный договор, относящийся к товарному знаку, может предусматривать предоставление права использования товарного знака только на отдельные виды товаров.

 Лицензионный договор, относящийся к использованию исполнения, должен обязательно указывать, о каком исполнении идет речь, ибо каждый акт исполнения приводит к появлению самостоятельного объекта права.

 Наконец, в авторских произведениях часто имеются варианты, повторы и т.п. Поэтому лицензионный договор на неоднократно публиковавшееся авторское произведение должен указывать, о каком варианте произведения речь идет в договоре (например, "лицензия предоставляется на использование произведения, которое было опубликовано издательством "Наука" в 1984 г.).

 Особое внимание следует уделять точности и конкретности при указании на предмет договора, если договор заключается в отношении еще не созданного объекта.

 18. Пункт 6 предусматривает, что в лицензионном договоре должны быть указаны также способы использования предмета этого договора. Об этих способах уже говорилось в п. 1 (см. также  коммент. к п. 1).

 При формулировке способов использования охраняемых объектов, предоставляемых по лицензионному договору, целесообразно воспользоваться указанными в ГК РФ способами использования исключительных прав, составляющими содержание исключительного права (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Так, способы использования авторского произведения указаны в ст. 1270 ГК РФ, способы использования изобретения, полезной модели, промышленного образца - в ст. 1358, способы использования товарного знака - в ст. 1484 ГК РФ и т.д.

 При этом следует учитывать, что все содержащиеся в этих статьях перечни правомочий являются не закрытыми, не исчерпывающими. Кроме того, любой способ такого использования является делимым, а потому лицензионный договор может предусматривать предоставление лишь части такого правомочия.

 Сами правомочия (способы использования) могут быть указаны в лицензионном договоре либо конкретно, по отдельности, либо общим способом.

 Возможно указание о том, что по лицензионному договору предоставляются либо все правомочия, принадлежащие лицензиару, либо все правомочия за исключением некоторых, указываемых конкретно.

 19. Пунктом 7 устанавливается, что если исключительное право на объект, являющийся предметом лицензионного договора, перешло к новому правообладателю (не являющемуся лицензиаром), то лицензионный договор сохраняет силу, он не изменяется и не расторгается.

 Аналогичные нормы содержатся в ГК РФ в отношении договоров, включающих вещно-правовые элементы: залог (ст. 353), аренду (ст. 617), жилищный наем (ст. 675).

 Как известно, переход исключительного права от прежнего правообладателя к новому может происходить как независимо от воли прежнего правообладателя, так и по его воле. В последнем случае происходит отчуждение исключительного права по договору.

 Понятие "переход", употребленное в п. 7, включает как переход независимо от воли прежнего правообладателя, так и передачу права.

 Вместе с тем п. 7 не решает вопрос о том, как должен осуществляться этот переход (передача) права при наличии действующего лицензионного договора: с согласия лицензиата или без его согласия. Этот вопрос должен решаться на основе норм гл. 24 ГК РФ "Перемена лиц в обязательстве".

 В тех случаях, когда отношения, возникшие на основе лицензионного договора, неразрывно связаны с личностью лицензиара, п. 7 не может применяться.

 К статье 1236

 1. В п. 1 установлено, что лицензионные договоры делятся на два вида: простая (неисключительная) лицензия и исключительная лицензия.

 При этом термин "лицензия" применяется как синоним термина "лицензионный договор".

 Редакция п. 1 является неудачной: выражение "лицензионный договор может предусматривать", сопровождаемое определенным перечнем, предполагает, что последующий перечень не является исчерпывающим. Тем не менее, отсутствие в приводимом перечне указания на открытый характер перечня, а также норма, содержащаяся в п. 2, позволяют сделать вывод, что никаких иных лицензионных договоров существовать не может.

 Нельзя не отметить, что на практике встречаются договоры, именуемые договорами о частичной уступке права, одна из сторон которых именуется "лицензиат". Однако по своей сути эти договоры не являются лицензионными, их следует относить к договорам об отчуждении исключительных прав.

 2. Для ограничения простой лицензии от исключительной законодатель избрал следующий критерий: сохранение или несохранение за лицензиаром права "выдачи лицензий другим лицам".

 Прежде всего отметим, что под лицензиями, выдаваемыми другим лицам, имеются в виду только те лицензии, которые предусматривают использование охраняемых объектов теми же способами, что указаны в лицензионном договоре: те лицензии другим лицам, которые предусматривают предоставление права использования иными способами, во внимание приниматься не должны.

 Но даже с отмеченной оговоркой применение указанного критерия для отграничения простой лицензии от исключительной может оказаться неточным и вводить в заблуждение.

 Действительно, предположим, что в лицензионном договоре будет прямо указано, что "лицензиар не вправе выдавать лицензии другим лицам". Достаточно ли будет такого указания для того, чтобы считать выданную лицензию исключительной? Ведь такая формулировка, содержащаяся в лицензионном договоре, не исключает того, что лицензиар до заключения данного договора уже выдал 10 лицензий другим лицам. Не исключает такая формулировка и того, что лицензиар, являясь крупной коммерческой организацией, сам изготавливает и реализует предмет лицензии, а лицензиату предоставил право изготавливать и продавать, например, всего 10 экземпляров охраняемых объектов в год.

 Во всех таких случаях грань между исключительной и неисключительной лицензиями стирается. Между тем такая грань должна существовать, ибо законодатель, разделив лицензионные договоры на два вида, указал тем самым на наличие между ними принципиальных различий.

 3. Эти различия выводятся из самих терминов - "исключительный" и "неисключительный". Исключительное право на использование, предоставляемое лицензиату по исключительной лицензии, означает, что лицензиат не только имеет право использовать охраняемый объект; он имеет также право запрещать использование этого объекта любым другим лицам. Под этими другими лицами имеются в виду не только все третьи лица, но и сам лицензиар. Получив это право на использование, лицензиат вправе "исключить" всех других лиц из круга пользователей. Полученное им право становится не относительным, действующим только в рамках лицензионного договора; оно становится абсолютным и исключительным, подобным праву собственности. Это право становится "собственным", "своим" правом лицензиата.

 Получив это право на основе исключительной лицензии, лицензиат может предъявлять иски о защите "своего" права к любым третьим лицам, нарушающим его право. При этом нарушитель права не может ссылаться на то, что он получил право на использование охраняемого результата по другому лицензионному договору, заключенному им (нарушителем) с лицензиаром (правообладателем): такой другой лицензионный договор не мог быть заключен по закону, а потому - если он все же заключен - он является ничтожной сделкой, т.е. считается недействительным, причем недействительность его не должна устанавливаться в суде (ст. 166 ГК РФ).

 4. В отличие от этого простая (неисключительная) лицензия предоставляет лицензиату только право на использование охраняемого объекта. Это право существует только в рамках договорных отношений между лицензиаром и лицензиатом. Оно не приводит к появлению у лицензиата каких-либо абсолютных, исключительных прав. С нарушителями исключительного права на использование вправе бороться только лицензиар - владелец исключительного права.

 5. Возможность предъявления лицензиатом иска к нарушителю исключительного права на объект лицензии, иска о запрещении использования этого объекта и применения к нарушителю других мер защиты гражданских прав - принципиальное, качественное отличие лицензиата, получившего исключительную лицензию, от лицензиата, получившего неисключительную лицензию.

 Это так называемый "прямой" иск к нарушителю интеллектуальных прав. Он может быть предъявлен к любому лицу, даже к самому лицензиару (аналогичная норма - ст. 305 ГК РФ).

 Это право на защиту лицензиатом своих исключительных прав от действий любых лиц составляет суть исключительных прав лицензиата; оно не может быть отделено от самого исключительного права лицензиата. См. также п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

 Право обладателя исключительной лицензии на защиту полученных им прав при нарушении их третьими лицами указано также в ст. 1254 ГК РФ (см.  коммент. к ней).

 6. Права лицензиата, получившего исключительную лицензию, всегда являются более узкими, чем исключительные права правообладателя. Эти права можно сравнить с вещными правами, которые всегда являются более ограниченными, чем право собственности.

 7. Права, полученные лицензиатом по исключительной лицензии, могут быть ограничены по договору. В нем может быть указано, например, что право использования (в пределах действия этой лицензии) имеют также те лицензиаты, с которыми лицензионные договоры были заключены ранее, а также сам лицензиар (правообладатель). При этом, очевидно, должны быть указаны и пределы, в которых объект лицензии может быть использован лицами, не являющимися обладателями исключительного права на использование.

 8. В п. 2 содержится презумпция: предоставляемая лицензия предполагается простой (неисключительной). Эта презумпция применяется, если вид лицензионного договора в нем вовсе не указан либо обозначен неясно.

 Лицензия считается исключительной, либо если об этом прямо указано в договоре ("Лицензиару предоставляются исключительные права" и т.д.), либо если этот вывод вытекает из совокупности условий договора, или вообще следует из толкования договора (ст. 431 ГК РФ).

 Следует считать, что лицензия должна считаться исключительной и при наличии в договоре положения о том, что "лицензиар не вправе выдавать (аналогичных) лицензий третьим лицам".

 9. В п. 3 содержится норма, являющаяся повторением - применительно к лицензионным договорам - общей нормы, содержащейся в п. 3 ст. 424 ГК РФ, относящейся к возможности заключения смешанных договоров.

 Эта норма не несет правовой нагрузки; кроме того, важно отметить, что она не должна пониматься и толковаться ограничительно: в лицензионном договоре могут содержаться различные условия, касающиеся не только способов использования объекта лицензии, но и сроков, а также территории использования этого объекта.

 В ГК РФ нет никаких запретов заключения смешанных договоров, включающих элементы лицензионного договора и договора об отчуждении исключительных прав (например, по истечении определенного срока).

 К статье 1237

 1. В п. 1 коммент. ст. установлена общая обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании объекта лицензии. Такая обязанность не возлагается на лицензиата только в том случае, если договор прямо освобождает его от представления таких отчетов. По своей сути эта обязанность сходна с обязанностью агента представлять отчеты об исполнении договора агентирования (ст. 1008 ГК РФ).

 Если в лицензионном договоре, который прямо не освобождает лицензиата от представления таких отчетов, отсутствуют условия, касающиеся содержания отчетов, сроков и порядка их представления, то такие отчеты лицензиат обязан представлять только по требованию лицензиара и, вероятно, в произвольной форме. Споры, касающиеся содержания этих отчетов, периодичности, сроков их представления, относятся к категории споров по исполнению договора (гл. 22).

 2. Пункт 2 предусматривает, что лицензиар обязан воздерживаться от любых действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленных ему по лицензии прав по использованию объекта лицензии. О каких именно специфических действиях лицензиара, которыми он может "навредить" лицензиару, идет речь, представить довольно трудно.

 Следует считать, что данная норма всего лишь повторяет некоторые общие принципы исполнения договорных обязательств (например, ст. 309 ГК РФ - принцип надлежащего исполнения) или даже общие принципы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ - принцип разумности и добросовестности).

 3. Пункт 3 регламентирует действия лицензиата по использованию объекта лицензии за пределами тех прав, которые предоставлены лицензиату по лицензионному договору. Некоторые из этих действий прямо указаны: использование объекта лицензии способом, не предусмотренным лицензионным договором, а также использование объекта лицензии после прекращения действия договора.

 Если такие действия являются нарушениями исключительного права лицензиата, они влекут для лицензиата ответственность, "установленную настоящим Кодексом, другими законами или договором".

 Поскольку в п. 3 речь идет об ответственности за нарушения, совершенные за пределами действия лицензионного договора, т.е. о бездоговорной ответственности, то указание на то, что меры такой ответственности определяются "настоящим Кодексом" и "другими законами", возражений не вызывает.

 Вместе с тем в п. 3 указывается, что ответственность за такие внедоговорные правонарушения может устанавливаться и "договором". Данное указание является ошибочным: никакой договор, даже лицензионный, не может регулировать бездоговорной ответственности.

 Если в лицензионном договоре предусмотрено, например, что "за любое использование объекта лицензии, не входящее в сферу действия настоящего договора, лицензиат обязуется возместить убытки лицензиара в двойном размере", это условие договора должно считаться ничтожным как выходящее за пределы договора.

 С другой стороны, если в лицензионном договоре предусмотрено право лицензиата издавать произведение тиражом до 10 000 экземпляров с уплатой вознаграждения лицензиару в размере 10% цены каждого экземпляра, "а в случае превышения указанного тиража уплачивается двойной размер вознаграждения", следует считать, что превышение тиража входит в сферу действия лицензионного договора и никакие меры бездоговорной ответственности за превышение тиража к лицензиату не могут быть применены.

 4. Норма, содержащаяся в п. 4, соответствует общим нормам, касающимся расторжения договора, которые содержатся в п. 3 ст. 450 и в п. 5 ст. 453 ГК РФ; она должна применяться с учетом этих общих норм.

 В соответствии с п. 3 ст. 450 договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом. Пункт 4 как раз и является таким законом.

 Пункт 5 ст. 453 указывает на то, что если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Следовательно, содержащееся в п. 4 указание о праве лицензиара потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора, должно применяться лишь в том случае, если нарушение договора лицензиатом является "существенным". Понятие существенного нарушения договора раскрывается в абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ.

 5. Содержащаяся в п. 4 норма, в соответствии с которой лицензиар вправе односторонне расторгнуть договор о предоставлении права использования авторского произведения или объекта смежных прав "при нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный договором срок вознаграждения за предоставление права использования", является специальной, исключительной нормой закона. Поэтому, как и любые исключительные нормы права, она должна толковаться ограничительно. В частности, это означает, что она может быть применена только при невыплате вознаграждения (а не при просрочке его выплаты); причем имеется в виду вознаграждение целиком, а не какая-либо его отдельная часть.

 Совершенно очевидно, что, вводя эту норму, законодатель имел в виду повышенную защиту интересов экономически более слабой стороны. А такой стороной в рассматриваемых договорах являются только автор и артист-исполнитель. Поэтому логично ограничить применение этой нормы теми случаями, когда лицензиарами являются авторы и артисты-исполнители.

 6. Пункт 4 может быть применен по аналогии и к другим лицензионным договорам, в которых лицензиарами являются авторы результатов интеллектуальной деятельности.

 К статье 1238

 1. Наиболее близким аналогом сублицензионного договора является договор коммерческой субконцессии (ст. 1029 ГК РФ), некоторые нормы которого содержат более подробное регулирование. Они могут применяться по аналогии к сублицензионному договору.

 2. Сублицензионный договор может быть заключен только при письменном согласии лицензиара (даже если сам лицензионный договор был заключен устно). Такое согласие может относиться только к части объекта лицензии и только к части прав, предоставленных по лицензионному договору. Это согласие может быть получено лицензиатом как при заключении лицензионного договора, так и после этого. Данная норма не предписывает включение этого согласия в структуру лицензионного договора, а также его государственную регистрацию.

 3. Содержание сублицензионного договора аналогично содержанию лицензионного договора: лицензиат предоставляет сублицензиату право использования охраняемого объекта. ГК РФ содержит наименование только одной стороны такого договора: сублицензиат - сторона, которой предоставляются права. Что касается другой стороны, то ее целесообразно именовать "лицензиар", ссылаясь при этом на лицензионный договор и указывая, что лицензиар является лицензиатом по лицензионному договору.

 4. В п. 2 повторяется общеправовой принцип: "Никто не может передать больше прав, чем он сам имеет".

 В этой связи сублицензиату могут быть предоставлены права только на объект лицензионного договора и только те права, которые указаны в лицензионном договоре, с ограничениями, касающимися пределов предоставляемых прав, способов и сроков использования. Формулировки, содержащиеся в п. 2, должны толковаться расширительно: сублицензионный договор не может выходить за пределы условий, указанных в лицензионном договоре.

 С другой стороны, как указывалось, согласие лицензиара по лицензионному договору, касающееся возможности заключения сублицензионного договора, может относиться только к части объекта лицензии и только к некоторым правам, предоставленным по лицензии.

 Условия о предоставлении сублицензиату прав за этими пределами являются ничтожными.

 5. В п. 3 содержится одно правило, касающееся срока действия сублицензионного договора, заключенного на срок, превышающий срок действия лицензионного договора: такой договор считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Эта норма означает, что такой договор не считается ничтожным, но срок его действия сокращается.

 Вместе с тем нельзя исключать того, что сублицензиат потребует расторжения договора, обнаружив, что он будет действовать более краткий срок, например, на основании ст. 179 ГК РФ (обман).

 В остальном срок действия сублицензионного договора регулируется общими нормами ГК РФ (ст. 425).

 6. Пункт 4 относится к действиям сублицензиата, осуществляемым им в пределах сублицензионного договора. Обычно эти действия не нарушают никаких прав лицензиара по лицензионному договору. Например, используя охраняемый объект, сублицензиат выплачивает вознаграждение своему договорному партнеру, а последний - лицензиат по лицензионному договору - выплачивает часть этого вознаграждения лицензиару.

 Но если сублицензиат осуществляет такое использование, а лицензиару указанное вознаграждение не поступает, он может предъявить претензии только к своему лицензиату, а не к сублицензиату. В этом и состоит смысл основной нормы п. 4.

 Однако лицензионный договор может предусматривать иное, а именно право лицензиара по лицензионному договору предъявить требования непосредственно к сублицензиату, несмотря на то что он не является его договорным партнером.

 Норма, содержащаяся в п. 4, не регулирует вопросов о том, кто может предъявить требования к сублицензиату за совершение им действий, выходящих за пределы сублицензионного договора. Таким лицом всегда является обладатель исключительного права на использование охраняемого объекта.

 7. В п. 5 указывается на то, что к сублицензионному договору применяются содержащиеся в ГК РФ нормы, касающиеся лицензионных договоров. Это, в частности, означает, что сублицензионные договоры бывают двух видов (ст. 1236). Из этой нормы вытекает и то, что сублицензионные договоры подлежат государственной регистрации в том случае, если такая регистрация предусмотрена для лицензионных договоров.

 8. На основе сублицензионного договора может быть заключен последующий сублицензионный договор. Число звеньев в "цепочке" таких договоров закон не ограничивает.

 К статье 1239

 Данная статья, по сути, дает определение принудительной лицензии, которая может выдаваться в случаях, предусмотренных в ГК РФ. Это - осуществляемое против воли правообладателя по решению суда предоставление права использования охраняемого объекта. Право использования предоставляется тому заинтересованному лицу, которое обратится в суд. Суд определяет также сферу (условия) такого использования.

 Принудительная лицензия может относиться только к результатам интеллектуальной деятельности (а не к другим объектам, охраняемым на основе разд. VII ГК РФ).

 Если предусмотренные в ГК РФ условия выдачи принудительной лицензии имеются в наличии, суд обязан вынести решение о выдаче принудительной лицензии. Поэтому употребленное в коммент. ст. выражение "суд может... принять решение" является неточным.

 К статье 1240

 1. В п. 1 содержится определение того объекта, которому посвящена коммент. ст. Это - сложный объект, включающий несколько результатов интеллектуальной деятельности.

 Само по себе данное определение очень широкое, под него подпадает огромное число РИД (в частности, песни, которые состоят из двух авторских произведений - музыки и слов).

 В п. 1 содержатся дополнительные признаки такого объекта, позволяющие сузить данное определение. Таких дополнительных признаков два.

 Во-первых, должно иметься лицо, организовавшее создание такого сложного объекта. Это означает, что если такого "организатора" нет, нормы коммент. ст. не должны применяться. Во-вторых, в п. 1 содержится перечень таких сложных объектов, включающих четыре категории: 1) аудиовизуальные произведения, в том числе кинофильмы (ст. 1263 ГК РФ); 2) театрально-зрелищные представления; 3) мультимедийные продукты; 4) единые технологии (ст. 1264 ГК РФ).

 Указанный перечень сформулирован как исчерпывающий. Поэтому нормы ст. 1240 на иные охраняемые объекты не должны распространяться, даже если имеется "лицо, организовавшее создание сложного объекта".

 2. Понятия "театрально-зрелищного представления" в ГК РФ не значится. Если такое представление записано на материальный носитель, появляется аудиовизуальное произведение, к которому должны применяться нормы как ст. 1240, так и ст. 1263.

 Что касается театрально-зрелищного представления самого по себе, то к нему нормы коммент. ст. не могут быть применены по самой своей сути.

 3. Понятия "мультимедийного продукта" ГК РФ не содержит. Поэтому к такому сложному объекту нормы ст. 1240, являющиеся специальными нормами, применимы лишь при отсутствии споров и сомнений по вопросу о том, что данный объект относится к категории мультимедийных продуктов.

 4. Как вытекает из ст. 1542 ГК РФ, единая технология может включать не только РИД, но и другие объекты.

 В этой связи нормы коммент. ст. должны применяться к сложным объектам, включающим не только охраняемые РИД, но и другие объекты.

 5. Лицом, организовавшим создание сложного объекта, может быть как гражданин, так и юридическое лицо.

 6. В абз. 1 п. 1 указывается, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право на использование РИД, включенных (или включаемых) в состав этого сложного объекта на основании договоров с обладателями исключительных прав на соответствующие РИД.

 Ни в данной норме, ни вообще в коммент. ст. нет никаких указаний на то, возникают ли какие-либо права на сам этот сложный объект. Одним-единственным исключением является норма, содержащаяся в п. 4 коммент. ст.

 Несмотря на такое "умолчание", из коммент. ст. не может быть сделан вывод о том, что на сам сложный объект не возникает никаких исключительных прав, а также о том, что использование сложного объекта всегда является использованием РИД, вошедших в состав этого объекта.

 Вместе с тем, содержащееся в п. 1 указание на то, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает права на использование входящих в его состав РИД по договору, означает, что сама по себе организационная (организаторская) деятельность этого лица никаких прав на такие РИД на это лицо не переносит: по закону никаких прав у этого лица не возникает. Эта норма, однако, не затрагивает норм о переходе прав на служебные РИД (ст. 1295 ГК РФ и др.).

 7. В абз. 2 п. 1 установлена презумпция, заключающаяся в том, что при отсутствии иного договор, который заключается между "организатором" создания сложного объекта и лицом, которое создало или создает РИД специально для включения в такой сложный объект, считается договором об отчуждении исключительных прав (а не лицензионным договором).

 Если же результат интеллектуальной деятельности не был специально создан для включения в состав такого сложного объекта, применяется противоположная презумпция: заключенный договор считается лицензионным (п. 3 ст. 1233 ГК РФ).

 Разумеется, при наличии прямых указаний в договоре о характере заключенного договора указанная презумпция опровергается либо подтверждается текстом договора.

 8. В абз. 3 п. 1 содержится презумпция о том, что лицензионный договор, касающийся использования РИД в составе сложного объекта, предоставляет лицензиату право использования на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права.

 О понятии "территория действия исключительного права" см.  пп. 7-9 коммент. к ст. 1235 ГК РФ.

 9. В п. 2 содержится императивная норма, в соответствии с которой лицензионный договор, заключаемый между лицом, организовавшим создание сложного объекта, и обладателем исключительного права на РИД, касающийся использования данного РИД в составе сложного объекта, всегда считается договором исключительной лицензии, заключенным на весь срок действия исключительного права, на всей территории их действия и с предоставлением лицензиату всех прав на использование РИД в составе сложного объекта. Любые ограничения предмета такой лицензии ничтожны, недействительны, даже если они будут прямо указаны в договоре.

 10. Только после рассмотрения нормы, содержащейся в п. 2, можно вернуться в оговорке, указанной в абз. 3 п. 1.

 Из этой оговорки следует, что презумпция о том, что лицензионный договор, предусматривающий использование РИД в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права, является опровергаемой: она действует только в том случае, если договором не предусмотрено иное.

 Таким образом, имеется противоречие между нормой абз. 3 п. 1, которая сформулирована как диспозитивная, и нормой п. 2, которая изложена в качестве императивной. В этой связи следует считать, что в абз. 3 п. 1, да и вообще в п. 1, речь идет о лицензионных договорах, касающихся использования РИД не только в составе сложного объекта, но и иным образом. При этом такие договоры могут предусматривать исключения из предоставляемых прав использования. Однако в соответствии с п. 2 такие исключения, ограничивающие право использования РИД в составе сложного объекта, являются недопустимыми.

 Любые иные толкования данного противоречия приводят к необходимости признания ошибки законодателя, а такого толкования (reductio ad absurdum), как известно, следует избегать.

 11. В соответствии с п. 3 коммент. ст., если РИД используется в составе сложного объекта, то за автором такого результата сохраняются право авторства и иные личные права. Практически это означает обязанность указания имени автора при использовании сложного объекта.

 Если исходить из того, что использование сложного объекта является одновременно использованием РИД, который вошел в сложный объект, то данная норма является повторением общих положений, содержащихся в ст. 1226 и 1228 ГК РФ, а потому не имеет правовой нагрузки.

 Значение этой нормы проявляется в тех случаях, когда использование сложного объекта не сопровождается использованием включенного в него, ранее использованного в нем РИД. И в этих случаях имя автора РИД должно указываться.

 12. В п. 4 установлено, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, получает право указывать свое имя, если оно само использует этот объект, или требовать указания своего имени от других лиц, использующих такой объект. По сути в этом и состоит смысл нормы, хотя формулировки, примененные здесь, далеки от совершенства.

 Следует отметить, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, не считается автором этого объекта: абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ организационные действия не относятся к творческим действиям.

 Тем не менее, п. 4 закрепляет за таким лицом особое "право на имя".

 13. В п. 5 содержится оговорка, относящаяся к одной разновидности сложных объектов, а именно к единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета.

 Указывается, что если в гл. 77 ГК РФ в отношении этой разновидности сложных объектов содержатся нормы, отличающиеся от имеющихся в коммент. ст., то подлежат применению нормы гл. 77.

 Отметим, что в п. 1 говорится о "единой технологии" как одной из категорий сложных объектов, а п. 5 относится к части этой категории - к единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета.

 К статье 1241

 В коммент. ст. устанавливается, что переход исключительных прав к другому лицу без договора допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом.

 Реализация этой нормы осложняется в связи с тем, что ГК РФ и другие законы не содержат норм, относящихся к бездоговорному переходу исключительных прав как таковых (хотя отдельные упоминания, касающиеся некоторых категорий объектов, на которые возникают исключительные права, в законах упоминаются).

 В этой связи к переходу исключительных прав должны применяться нормы, относящиеся к переходу права собственности на имущество и к переходу имущественных прав, поскольку объекты исключительных прав могут быть отнесены к общей категории имуществ, а исключительные права - к общей категории имущественных прав.

 Это подтверждает и сам текст данной статьи: переход исключительного права без договора имеет место, в частности, при наследовании, реорганизации юридического лица, а также при обращении взыскания на имущество правообладателя.

 К статье 1242

 1. Статьи 1242-1244 ГК РФ посвящены понятию и деятельности организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами.

 В них рассматриваются договорные и квазиоговорные (возникающие на основе закона) отношения с участием таких организаций.

 Аналогом этих отношений являются отношения по доверительному управлению имуществом (гл. 53 ГК РФ).

 Сходство проявляется даже в употреблении одинакового термина - "управление", который отражает специфику этих отношений и не имеет ничего общего с понятием управления, применяемым в сфере административных, властных отношений.

 Более того, назвав договор договором доверительного управления имуществом, - стороны могут воспользоваться нормами гл. 53 ГК РФ для достижения тех же целей, что предусмотрены в ст. 1242 и 1243 ГК РФ.

 Это создает возможность разного правового регулирования одинаковых общественных отношений, что, конечно, нежелательно.

 Разумеется, в настоящее время некоторые нормы гл. 53 ГК РФ могут применяться по аналогии к отношениям, регулируемым ст. 1242-1244 ГК РФ.

 2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. дается определение организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и (или) смежными правами, и указывается основное направление деятельности такой организации.

 Организация по управлению правами на коллективной основе - это некоммерческая организация, основанная на членстве. Следовательно, такая организация не должна преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не вправе распределять полученную прибыть между участниками (членами).

 3. Может ли такая организация вообще заниматься предпринимательской деятельностью? Поскольку прежде законодательство (абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах") прямо устанавливало, что "организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, не вправе заниматься коммерческой деятельностью", а новое законодательство такой оговорки не содержит, следовательно, исходя из принципа исторического толкования правовых норм, следует считать, что такие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность.

 4. Содержащееся в абз. 1 п. 1 коммент. ст. указание на то, что данная организация "основана на членстве", может пониматься двояко. В соответствии с некоторыми нормами в ГК РФ "членство" (участие) в юридическом лице означает возникновение между этим участником и юридическим лицом особых обязательственных отношений (например, ст. 166 ГК РФ - членство в потребительском кооперативе). Тот же смысл имеет содержащееся в ст. 118 ГК РФ указание о том, что фондом считается некоммерческая организация, "не имеющая членства": это означает, что у учредителей фонда не возникает никаких особых прав и обязанностей по отношению к фонду.

 Однако в других случаях "членство" (участие) в юридическом лице означает, что этот участник не может быть участником других подобных юридических лиц (ст. 107 ГК РФ - производственный кооператив; ст. 69 ГК РФ - полное товарищество).

 Следует считать, что в данном случае понятие "членства" имеет это последнее значение.

 "Членство" обладателей авторских и смежных прав в этих организациях возникает только на основе договоров, указанных в п. 3 коммент. ст. Без заключения таких договоров никакого "членства" не может возникать. Если такой договор заключается с тем автором или обладателем смежных прав, который не желает или не может стать "членом" данной организации (например, потому, что состоит в другой аналогичной организации), такой договор не может содержать никаких дискриминационных положений по сравнению с договором, заключенным с "членом" данной организации, и вообще лишать его каких-либо прав или возлагать на него какие-либо дополнительные обязанности в связи с тем, что он не является "членом".

 5. Как следует из абз. 1 п. 1 коммент. ст., организации по управлению правами на коллективной основе действуют в соответствии с полномочиями, которые они получают от правообладателей - от авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и иных обладателей авторских и смежных прав.

 Указанные права предоставляются организации по управлению правами на коллективной основе в следующих двух случаях, указанных в абз. 1 п. 1 коммент. ст.:

 1) когда осуществление этих прав в индивидуальном порядке затруднено;

 2) когда ГК РФ допускает использование авторских произведений и объектов смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения.

 6. Первый случай относится к праву использования объекта, на который существует исключительное право.

 Правообладатель предоставляет указанной организации полномочия по управлению своими правами только в тех случаях, когда осуществление этих прав в индивидуальном порядке затруднено.

 Это последнее слово - "затруднено" - является ключевым в данной норме. "Затруднено" означает либо нецелесообразность, либо даже практическую невозможность заключения отдельных лицензионных договоров с отдельными пользователями.

 Известно, что подобные "затруднения" обычно касаются не любых авторских произведений и объектов смежных прав, а только некоторых их категорий, причем только в отдельных сферах использования охраняемых объектов.

 Например, автор комментария к Гражданскому кодексу в состоянии сам проследить за тем, кто и как издает и продает этот комментарий, у него не возникает затруднений при заключении индивидуальных договоров с пользователями и потому в отношении этого объекта нет потребности передавать права на него в систему коллективного управления. В таком же положении находятся театральные спектакли, балеты, оперы и другие музыкальные произведения "больших" форм. Более того, такие объекты по закону не могут попадать в систему коллективного управления.

 Иначе обстоят дела с произведениями "малых" форм. К ним относятся, прежде всего, песни, а также иные небольшие музыкальные, сценические и литературные произведения. Такие произведения обычно включаются в систему коллективного управления, поскольку число их пользователей огромно, использование их носит зачастую разовый характер, а потому заключение в отношении таких произведений индивидуальных лицензионных договоров явно "затруднено".

 Важно подчеркнуть, что этот критерий включения охраняемых объектов в систему коллективного управления (наличие или отсутствие затруднений при заключении индивидуальных лицензионных договоров) должен учитываться и применяться и в отношении произведений, указанных в подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ.

 7. Второй случай, когда допустимо коллективное управление, относится к той сфере использования охраняемых объектов, в которой исключительное право не действует, где оно заменено правом на получение вознаграждения. Эти случаи перечислены в подп. 2-6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ.

 8. Содержащаяся в абз. 2 п. 1 коммент. ст. норма устанавливает, что даже если в определенной сфере и для определенных случаев использования охраняемых объектов создана и действует организация по управлению правами на коллективной основе, другие юридические лица и граждане вправе осуществлять представительство интересов обладателей авторских и смежных прав.

 Из этой нормы хотя и косвенно, но со всей очевидностью вытекает, что деятельность организации по управлению правами на коллективной основе является разновидностью деятельности по представительству интересов правообладателей, а само "управление правами" есть разновидность представительства (ст. 182-184 ГК РФ).

 9. В п. 2 коммент. ст. разъясняется, что сфера деятельности организации по управлению правами на коллективной основе может относиться к одному, нескольким или ко всем объектам авторских и смежных прав, к одному, нескольким или ко всем видам этих прав.

 Эта норма не затрагивает вопроса о возможности существования двух или большего числа таких организаций, деятельность которых относится к одному и тому же виду объектов и к одному и тому же виду прав. Прямой - положительный - ответ на этот вопрос вытекает из абз. 2 п. 3 ст. 1244 ГК РФ: существование в подобных случаях двух или большего числа подобных организаций является допустимым.

 10. Пункт 3 посвящен основаниям возникновения у организаций по управлению правами на коллективной основе полномочий "управлять" соответствующими правами.

 Как следует из этого пункта, единственным таким основанием являются договоры, заключаемые этими организациями с правообладателями. Иными словами, из закона никаких таких полномочий не возникает. Исключение составляют указанные в п. 3 ст. 1244 ГК РФ случаи, относящиеся к аккредитованным организациям: тогда полномочия у аккредитованных организаций возникают в силу закона.

 11. В абз. 1 п. коммент. ст. указывается, что такие договоры заключаются в письменной форме. Несоблюдение этого условия не делает заключенный договор недействительным, однако влечет неблагоприятные последствия, указанные в п. 1 ст. 162 ГК РФ.

 12. Сами эти договоры именуются договорами о передаче полномочий по управлению правами. Содержание этих договоров раскрывается в пп. 4 и 5 коммент. ст., а также в п. 1, 3 и 4 ст. 1243 ГК РФ.

 13. Первая фраза абз. 2 п. 3 коммент. ст. содержит норму, указывающую на возможность заключения договоров о передаче полномочий как с членами этой организации, так и с иными правообладателями, не являющимися ее членами.

 Эту фразу следует понимать таким образом, что организация имеет право заключать такие договоры не только с лицами, являющимися ее учредителями, но и с иными лицами.

 Из этой фразы нельзя делать вывод о том, что договоры, заключаемые с членами этой организации, должны отличаться от договоров, заключаемых с иными лицами. Более того, как уже отмечалось в ч. 4 коммент. к данной статье, договоры с членами такой организации должны быть идентичны договорам с "нечленами".

 14. Во второй фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст. содержится норма, возлагающая на организацию обязанность заключения договора с любым правообладателем, обратившимся к ней с таким предложением, разумеется, "если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности такой организации".

 Эта норма, таким образом, приравнивает данные договоры к публичным (ст. 426 ГК РФ), но термин "публичный договор" не применяется, потому что в публичном договоре сторона, на которую закон возлагает обязанность заключить договор, всегда является коммерческой, а в данном случае организация коллективного управления является некоммерческой.

 Вместе с тем нет никаких сомнений в том, что правила, содержащиеся в ст. 426 ГК РФ, могут и даже должны применяться по аналогии к рассматриваемым договорам.

 Что касается норм, содержащихся в ст. 445 и 446 ГК РФ, то они применимы к рассматриваемым договорам прямо, а не по аналогии.

 15. В третьей фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается, что полномочия указанных организаций по управлению правами могут основываться также на договоре, заключенном с другой организацией, управляющей правами на коллективной основе, в том числе с иностранной организацией. Это так называемые договоры о взаимном представительстве интересов.

 По сути, в таких случаях во взаимоотношениях, возникающих между правообладателем и пользователем (лицензиатом), появляется не один, а два посредника. Однако наличие двух посредников в тех случаях, когда дело касается использования иностранных авторских и смежных прав в России (или использования за рубежом российских авторских и смежных прав), оправданно и необходимо.

 Вместе с тем, во взаимоотношениях внутри страны наличие двух посредников необоснованно ущемляет интересы правообладателей.

 16. В первой фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается на применимость к рассматриваемым договорам общих положений ГК РФ об обязательствах и договорах.

 Поскольку нет никаких сомнений в том, что заключение таких договоров правообладателями является проявлением их правомочия распоряжения исключительным правом, следует признать, что данная норма повторяет п. 2 ст. 1233 ГК РФ и потому не имеет особой правовой нагрузки.

 В тех случаях, когда договоры, указанные в п. 3 коммент. ст., имеют признаки договоров присоединения, к ним применимы нормы ст. 428 ГК РФ.

 17. Вторая фраза абз. 3 п. 3 коммент. ст. указывает на то, что к рассматриваемым договорам не применяются специальные положения, касающиеся договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров. Из этой нормы логично сделать вывод о том, что рассматриваемые договоры не являются ни договорами об отчуждении исключительных прав, ни лицензионными договорами.

 Тем не менее, нет никаких сомнений в том, что в этих договорах уже содержатся многие условия, включающиеся затем в лицензионные договоры, которые впоследствии заключаются организацией коллективного управления с пользователями (п. 1 ст. 1243 ГК РФ).

 18. В п. 4 коммент. ст. содержится важная норма, в соответствии с которой сами организации по коллективному управлению правами не имеют права использовать те объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление.

 По своей сути эта норма аналогична общей норме, содержащейся в п. 3 ст. 182 ГК РФ: "Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично".

 Норма, содержащаяся в п. 4 коммент. ст., распространяется и на случаи, когда переданные в коллективное управление объекты могут использоваться свободно, но с выплатой вознаграждения правообладателю.

 19. В п. 5 коммент. ст. содержатся нормы, закрепляющие за организацией по коллективному управлению право защищать в отношениях с третьими лицами права, переданные ей в управление на коллективной основе.

 Из ст. 1243 ГК РФ с очевидностью следует, что у организации по управлению правами на коллективной основе возникает право заключать лицензионные договоры (и договоры о выплате вознаграждения) с пользователями и совершать определенные действия по исполнению этих договоров. Это относительные права такой организации; эти права осуществляются в относительных (договорных) отношениях.

 А в п. 5 ст. 1242 ГК РФ речь идет о неких правах на защиту, реализуемых во внедоговорных (абсолютных) отношениях. Эти права могут возникать у организаций коллективного управления лишь в том случае, если они получили от правообладателей не только право на заключение и исполнение соответствующих лицензионных договоров (и договоров о выплате вознаграждения), но и какие-то дополнительные права.

 Эти дополнительные права не могут возникать просто в силу закона (например, только потому, что выступающий в заключенном договоре партнер правообладателя именует себя "организацией по управлению правами на коллективной основе"). Эти дополнительные права должны быть переданы (предоставлены) самим правообладателем.

 Ориентирами при формулировке в договоре этих дополнительных прав могут быть нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1107 ГК РФ ("Агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора"), а также в п. 1 ст. 1020 ГК РФ ("Доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление").

 При этом приходится учитывать и норму, содержащуюся в п. 2 ст. 1243 ГК РФ, которая касается права правообладателя заключать лицензионные договоры непосредственно с пользователями.

 Поэтому нормы п. 5 коммент. ст. могут применяться только при условии включения в договор между организацией по коллективному управлению и правообладателями указанных выше дополнительных условий.

 20. В абз. 1 п. 5 коммент. ст. говорится о праве организации по коллективному управлению на совершение различных юридических действий, необходимых для защиты переданных им прав. В число этих действий включаются действия по предъявлению требований в суде.

 Представляется, что под требованиями, которые могут заявляться в суд, имеются в виду исковые требования, заявляемые такой организацией и касающиеся прежде всего выплаты компенсации или возмещения убытков, причиненных использованием этих прав без заключения договоров, указанных в п. 1 ст. 1243 ГК РФ. Однако эти требования не могут состоять в обязании заключить такой договор.

 Что касается иных юридических действий, то это прежде всего различные письма - предупреждения об имевших место случаях нарушения прав, которые могут содержать предложения о добровольном возмещении убытков (выплате компенсации) и о заключении договоров, предусмотренных в п. 1 ст. 1243 ГК РФ.

 Все указанные выше юридические действия организация по коллективному управлению вправе осуществлять либо от имени правообладателей, либо от себя лично. Очевидно, что даже в этом последнем случае организация по коллективному управлению по запросу суда или другой стороны обязана сообщить имена (наименования) правообладателей, которые предали ей права.

 21. В абз. 2 п. 5 коммент. ст. содержатся некоторые добавления, касающиеся аккредитованных организаций: они также имеют право, действуя от имени неопределенного круга правообладателей, предъявлять в суде требования, необходимые для защиты тех прав, управление которыми осуществляют такие организации.

 Таким образом, под выражением "права, переданные в управление организации по коллективному управлению", понимаются права конкретных правообладателей, а "права, управление которыми осуществляет аккредитованная организация", - это права неопределенного круга правообладателей.

 Эти выражения следует запомнить, поскольку они имеют разное правовое значение, несмотря на их идентичность с точки зрения русского языка. Здесь законодатель поднялся до вершин "языка Эзопа".

 22. В употребляемом в п. 5 коммент. ст. выражении "предъявлять требования в суде" под словом "суд" имеется в виду суд общей юрисдикции, арбитражный суд или третейский суд - п. 1 ст. 11 ГК РФ.

 23. Хотя из абз. 2 п. 5 коммент. ст. прямо не вытекает право аккредитованной организации совершать от имени неопределенного круга лиц юридические действия, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет эта организация (кроме предъявления требований в суде), следует полагать, что аккредитованная организация имеет такое право.

 24. В п. 6 коммент. ст. содержится стандартная оговорка о том, что различные правовые вопросы, касающиеся создания и деятельности организаций по коллективному управлению, могут регулироваться в других нормах ГК РФ и в законах о некоммерческих организациях.

 Большое значение должен иметь типовой устав аккредитованной организации (п. 7 ст. 1244 ГК РФ).

 Разумеется, остальные вопросы могут быть урегулированы в учредительных документах отдельных организаций по коллективному управлению, на что указано в п. 6 коммент. ст.

 25. Из ст. 1242, 1243 и 1244 ГК РФ следует, что многие существенные условия договоров, заключаемых организацией по коллективному управлению с правообладателями, а также договоров, заключаемых такой организацией с пользователями, определяются уставом такой организации.

 Поэтому либо во всех таких договорах эти условия должны повторяться, либо в упомянутых договорах должна содержаться ссылка на этот устав, либо устав организации должен прилагаться к каждому такому договору.

 В противном случае партнер организации по коллективному управлению вправе оспаривать эти условия.

 К статье 1243

 1. Пункт 1 коммент. ст. относится к договорам, заключаемым между организацией по коллективному управлению и пользователями.

 Пользователями являются лица, которые желают использовать те объекты авторского права и смежных прав и в тех случаях, которые указаны в абз. 1 п. 1 ст. 1242 ГК РФ.

 Такие договоры бывают двух видов. Если на соответствующие объекты авторского права и смежных прав при таких видах использования имеется исключительное право, это лицензионные договоры. Если на соответствующие объекты при таких видах использования исключительное право отсутствует, но вместо него существует право на получение вознаграждения, это договоры о выплате вознаграждения.

 2. Лицензионные договоры, заключаемые в соответствии с п. 1 коммент. ст., предоставляют пользователям право использования любых объектов, находящихся в управлении организации, соответствующими способами - т.е. теми способами, которыми обычно использует такие объекты этот пользователь.

 Указанные лицензии являются простыми (неисключительными); они обязательно являются возмездными. Поэтому следует полагать, что к этим лицензионным договорам не должны применяться нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1235 ГК РФ; при неуказании размера вознаграждения применимы нормы п. 3 ст. 424 ГК РФ. Остальные нормы ст. 1235 ГК РФ применяются к таким лицензионным договорам.

 3. Договоры о выплате вознаграждения предусматривают, что пользователи выплачивают установленное в договоре (или в законе либо в ином нормативном акте) вознаграждение за использование охраняемых объектов. При этом никаких прав на использование этих объектов от организаций по коллективному управлению пользователи не получают (да и не могут получать).

 4. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается на то, что организация по коллективному управлению не вправе без достаточных оснований отказать пользователю в заключении договора (лицензионного или о выплате вознаграждения).

 Таким образом, для организации по коллективному управлению заключение таких договоров является обязательным. Фактически на данную организацию возложена публичная обязанность по заключению таких договоров (см. также  ч. 14 коммент. к ст. 1242 ГК РФ). Нет никаких сомнений в том, что к договорам, указанным в п. 1 коммент. ст., должны по аналогии применяться нормы ст. 426 ГК РФ, а нормы ст. 445 и 446 ГК РФ применимы прямо.

 Несомненно, что организация по коллективному управлению не должна отдавать предпочтение или, напротив, устанавливать дискриминационные условия в отношении лишь некоторых пользователей, относящихся к определенной группе пользователей.

 5. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что при наличии "достаточных оснований" организация по коллективному управлению все же может отказать в заключении договора с пользователем. Разумеется, такой отказ может быть предметом судебного разбирательства. Но что такое "достаточное основание"?

 Представляется, что нарушение (или даже неоднократные нарушения) пользователем ранее заключенного (аналогичного) договора не является таким основанием. Но требование пользователя установить для него особую, пониженную ставку (шкалу) выплачиваемого организации вознаграждения является таким "достаточным" основанием.

 6. Пункт 2 коммент. ст. касается лицензионных договоров, заключаемых правообладателями непосредственно с пользователями, если эти договоры относятся к той же сфере, в которой осуществляет свою деятельность организация по коллективному управлению.

 Закон исходит из того, что правообладатель, заключивший договор с организацией по коллективному управлению и предоставивший такой организации право на управление на коллективной основе своими правами в определенной сфере, вправе заключить лицензионный договор непосредственно с пользователем и напрямую предоставить этому пользователю право использования охраняемого объекта. Очевидно, что такой договор должен подчиняться всем положениям ст. 1235-1237 ГК РФ; в частности, он может быть безвозмездным и быть договором исключительной лицензии.

 Разумеется, возможность заключения таких "прямых" договоров может быть ограничена договором, заключенным между правообладателем и организацией по коллективному управлению. В случае возникновения конфликта между условиями договора с участием посредника (организации по коллективному управлению) и такого "прямого" договора должны учитываться не только сроки заключения того или иного договора, но и то, что первый договор лишь создает предпосылки для получения правообладателем вознаграждения за использование, в то время как второй обеспечивает получение правообладателем такого вознаграждения.

 7. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что если правообладатель заключил "прямой" лицензионный договор с пользователем и этот договор содержит условие о том, что вознаграждение за использование охраняемого объекта, осуществляемое в соответствии с этим договором, будет выплачиваться пользователем третьему лицу - организации по коллективному управлению, то в этом - и только в этом - случае организация по коллективному управлению может собирать это вознаграждение, производить необходимые удержания из него и затем выплачивать его правообладателю.

 При отсутствии такого условия организация по коллективному управлению не вправе собирать вознаграждение за такое использование, несмотря на то, что это использование охватывается договором, заключенным между организацией по коллективному управлению и пользователем.

 8. Нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст., должны применяться mutatis mutandis к договорам о выплате вознаграждения.

 9. Пункт 3 коммент. ст. относится к следующим объектам: отчеты об использовании пользователем объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

 Перечень этих документов, их содержание и сроки представления определяются в договоре.

 Нормы, содержащиеся в п. 3 коммент. ст., сформулированы очень неясно: если в договоре содержатся условия, обязывающие пользователя представлять определенные отчеты, сведения и документы в определенные сроки, то, очевидно, отпадает необходимость заявлять отдельные требования об их представлении. С другой стороны, если в договоре всего этого не предусмотрено, то организация по коллективному управлению вряд ли может потребовать - сверх договора - представления таких отчетов, сведений и документов. Если заключенный договор не определяет содержание и перечень таких отчетов, сведений и документов, он должен считаться ничтожной сделкой.

 10. Пункт 4 коммент. ст. конкретизирует обязанности организации по коллективному управлению распределять полученное от пользователей вознаграждение, причитающееся правообладателям, и выплачивать его последним.

 11. В абз. 2 п. 4 коммент. ст. указывается на то, что организация по коллективному управлению имеет право производить следующие удержания из поступающих сумм вознаграждения.

 Во-первых, могут удерживаться суммы, необходимые для покрытия необходимых расходов организации по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения.

 Во-вторых, могут удерживаться суммы, направляемые в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей.

 Абзац 2 п. 4 коммент. ст. заканчивается придаточным оборотом "в размерах и в порядке, которые предусмотрены уставом организации". С точки зрения грамматики, этот оборот может относиться либо только к удержаниям сумм в специальные фонды, либо к удержаниям как первого, так и второго ряда. Следует считать, что этот оборот относится как к суммам, предназначенным для покрытия необходимых расходов, так и к суммам, направляемым в специальные фонды: такое толкование подсказывает логика.

 Употребленное в этом абзаце выражение "необходимые расходы" дает возможность правообладателям - членам этой организации ставить вопрос о том, были ли такие расходы "необходимыми".

 12. В абз. 3 п. 4 коммент. ст. указывается, что организация по коллективному управлению должна распределять полученное вознаграждение пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав.

 Это указание исключает возможность применения различных "премиальных" систем распределения вознаграждения (например, "если произведения определенного автора использовались свыше 1000 минут, то его вознаграждение увеличивается на 10%"). Не может учитываться и качество использованного произведения (например, "произведения лауреатов оплачиваются на 10% выше").

 Конечно, применение указанного принципа приводит к "уравниловке": вознаграждение определяется либо в зависимости от числа использований, либо с дополнительным учетом объема произведения (обычно продолжительности звучания).

 13. В соответствии с абз. 3 п. 4 коммент. ст. факт использования соответствующего объекта авторских или смежных прав определяется на основании сведений и документов, получаемых от пользователей, а также других данных об использовании объектов авторского и смежных прав, в том числе на основании сведений статистического характера.

 Это означает, что организации по коллективному управлению имеют право проверять данные об использовании, представляемые пользователями.

 14. В абз. 3 п. 4 коммент. ст. указывается на то, что организации по коллективному управлению должны осуществлять распределение вознаграждение между правообладателями и выплату им этого вознаграждения регулярно, в сроки, предусмотренные уставом организации.

 Таким образом, устав организации должен предусматривать сроки выплаты (перечисления) вознаграждения, например, ежемесячно, раз в квартал, раз в полгода, раз в год.

 Если такие сроки не определены, они могут быть установлены судом; последний должен ориентироваться на разумный срок, указанный в ст. 314 ГК РФ.

 Все эти сроки должны исчисляться с момента фактического использования охраняемого объекта.

 Указание на "регулярность" означает, что вознаграждение должно выплачиваться периодически, в течение равных промежутков времени.

 15. В соответствии с абз. 4 п. 4 коммент. ст. организация по коллективному управлению обязана одновременно с выплатой вознаграждения правообладателю представлять ему отчет об использовании его прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах.

 Такой отчет должен представляться не по требованию правообладателя, а автоматически.

 Эта норма не предусматривает, что такой отчет должен содержать сведения о каждом из пользователей, который фактически использовал охраняемые объекты этого правообладателя.

 16. В абз. 1 п. 5 коммент. ст. говорится о реестрах, которые должны формироваться организацией по коллективному управлению. Эти реестры должны содержать сведения о правообладателях, заключивших с данной организацией договоры, предусмотренные в ст. 1242 ГК РФ, сведения о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав, в отношении которых эта организация осуществляет управление на коллективной основе.

 Как вытекает из смысла данной нормы, в указанные реестры могут включаться и иные сведения (адреса правообладателей, суммы выплаченного им вознаграждения и т.п.). Очевидно, что эти реестры должны быть доступны для финансовых и иных контролирующих органов.

 Вместе с тем сведения из этих реестров (за исключением сведений, которые по закону не могут разглашаться без согласия правообладателей, например, потому, что они носят характер коммерческой тайны или имеют личный характер) должны предоставляться всем заинтересованным лицам в порядке, установленном этой организацией.

 Следует считать, что этот порядок может предусматривать плату за допуск к реестру и за изготовление выписок из реестра.

 17. Абзац 2 п. 5 коммент. ст. устанавливает обязанность организации по коллективному управлению размещать в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление. Эта информация должна обязательно включать наименования объектов, правами на которые "управляет" эта организация, а также имена авторов или иных правообладателей, заключивших договоры с этой организацией.

 Очевидно, что законодатель в данном случае имел в виду размещение такой информации в Интернете, причем с бесплатным доступом.

 К статье 1244

 1. Коммент. ст. посвящена понятию государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе; она также устанавливает дополнительные права и обязанности таких аккредитованных организаций.

 Разумеется, аккредитованные организации пользуются всеми правами и несут все обязанности, которые предусмотрены ст. 1242 и 1243 ГК РФ.

 2. В абз. 1-7 п. 1 коммент. ст. указаны сферы, в которых могут осуществлять свою деятельность аккредитованные организации.

 Всего таких сфер шесть. Из них только первая относится к случаям, когда правообладатели владеют исключительным правом на использование; именно это право и передается в коллективное управление. Остальные пять сфер относятся к случаям, когда у правообладателей исключительные права на использование отсутствуют, а потому в коллективное управление передается лишь право на получение вознаграждения при использовании.

 3. В подп. 1. п. 1 коммент. ст. указывается на возможность получения государственной аккредитации в сфере публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю. Эти сферы указаны в подп. 6-8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

 Следует отметить, что произведения, доведенные до всеобщего сведения, в частности через Интернет (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), в число этих сфер не входят. Государственная аккредитация, осуществляемая на основе подп. 1, должна относиться только к обнародованным музыкальным произведениям, в том числе с текстом, и к обнародованным отрывкам из музыкально-драматических произведений.

 На объекты смежных прав этот случай государственной аккредитации не распространяется.

 Учитывая основополагающее указание, содержащееся в п. 1 ст. 1242 ГК РФ (организации по коллективному управлению создаются в тех случаях, когда осуществление исключительных прав в индивидуальном порядке затруднена), следует считать, что в подп. 1 п. 1 коммент. ст. речь идет о музыкальных произведениях "малых форм" (т.е. небольших по времени звучания) и о незначительных отрывках из музыкально-драматических произведений.

 4. В подп. 2 и 3 п. 1 коммент. ст. указывается еще на два случая, в которых возможно получение организацией, осуществляющей коллективное управление, государственной аккредитации.

 И тот и другой случай относятся к авторским произведениям, а не к объектам смежных прав.

 5. Случаи, указанные в подп. 2-6 п. 1 коммент. ст., содержат стоящие в скобках ссылки на конкретные нормы ГК РФ, к которым они относятся.

 Эти случаи осуществления коллективного управления аккредитованной организацией по своему объему (т.е. по видам использования и по категориям используемых объектов) полностью совпадают с объемом конкретных норм, к которым даются отсылки.

 6. В подп. 4-6 п. 1 коммент. ст. содержатся стоящие в скобках ссылки на конкретные нормы ГК РФ, к которым они относятся.

 В свою очередь, в этих конкретных нормах ГК РФ указывается на то, что в данных случаях сбор вознаграждения осуществляет аккредитованная организация.

 Это означает, что вознаграждение может собираться и выплачиваться его получателям только аккредитованной организацией: ни неаккредитованная организация, ни сам получатель вознаграждения не вправе его получать. Поэтому нормы абз. 2 п. 3 коммент. ст. на данные случаи не распространяются.

 7. Абзац 8 п. 1 коммент. ст. определяет принципы, применяемые при государственной аккредитации, и указывает на то, что порядок государственной аккредитации устанавливается Правительством РФ.

 Само существо государственной аккредитации прямо в ГК РФ не раскрыто, но косвенно вытекает из содержания ст. 1242 и 1244 ГК РФ.

 Аккредитованная организация получает право представлять - при управлении правами на коллективной основе - и тех правообладателей, с которыми эта организация не имеет договоров об управлении правами на коллективной основе (абз. 1 п. 3 коммент. ст.).

 При этом указанное право, действующее в какой-либо сфере коллективного управления из перечисленных в п. 2 коммент. ст., может быть закреплено только за одной такой аккредитованной организацией (абз. 1 п. 2 коммент. ст.).

 Таким образом, аккредитованная организация получает монопольное право собирать суммы вознаграждения для тех правообладателей, которые этой организации никаких прав на такие действия не передавали и которые, вполне вероятно, этой организации неизвестны, а может быть, вообще являются "мертвыми душами".

 Кому, когда и как эти суммы будут выплачены, неизвестно, но пока они будут получены такой аккредитованной организацией, причем получены на законном основании. Все это делает государственную аккредитацию чрезвычайно привлекательной.

 Дополнительные обязанности, которые ГК РФ налагает на аккредитованную организацию, - это "мелочь", по сравнению с получаемыми ею правами.

 Таким образом, суть государственной аккредитации - представление государством права осуществлять определенную деятельность, т.е., выдача лицензии.

 Но поскольку лицензирование в нашей стране постепенно сокращается, а в данном случае оно, наоборот, вводится, в ГК РФ применен термин "аккредитирование", несмотря на то, что этот термин здесь не подходит и существа возникающих отношений не раскрывает.

 8. В абз. 8 п. 1 коммент. ст. названы два принципа осуществления государственной аккредитации: 1) открытость процедуры и 2) учет мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей.

 Самый главный такой принцип, к сожалению, не названный в ГК РФ, вытекает из существа государственной аккредитации. Аккредитацию должна получать та организация, которая имеет наилучшие возможности разыскивать тех неизвестных правообладателей, которым предназначены суммы вознаграждения, собираемые этой организацией, и выплачивать это вознаграждение правообладателям (п. 5 коммент. ст.). Следует считать, что к государственной аккредитации по аналогии применимы нормы ст. 447-449 ГК РФ.

 9. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что получить государственную аккредитацию в той или иной сфере коллективного управления, где может быть получена такая аккредитация, может лишь одна организация.

 Таким образом, даже при наличии нескольких претендентов получает государственную аккредитацию лишь один из них.

 10. Абзац 2 п. 2 коммент. ст. указывает на то, что одна организация по коллективному управлению может получить государственную аккредитацию в одной, нескольких или даже во всех сферах управления правами, в которых может быть получена такая аккредитация.

 11. Из норм, содержащихся в абз. 1 и 2 п. 2 коммент. ст., следует, что государственная аккредитация не может быть предоставлена той организации, которая осуществляет деятельность по коллективному управлению только какой-либо одной из сфер, указанных в п. 2 коммент. ст.

 Иными словами, каждая сфера деятельности, указанная в подп. 1-6 п. 1 коммент. ст., является единой и неделимой.

 12. В абз. 3 п. 2 коммент. ст. содержится норма, в соответствии с которой к деятельности аккредитованной организации не должны применяться ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством.

 Говоря о "деятельности аккредитованной организации", ГК РФ имеет в виду ту ее деятельность, которую эта организация осуществляет на основе полученной аккредитации. На иную деятельность этой организации данная норма не распространяется.

 Под антимонопольным законодательством в настоящее время следует понимать Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

 Этот Закон, в частности, определяет способы предупреждения и пресечения монополистической деятельности. К ним относятся:

 1) признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение (ст. 5 Закона);

 2) установление запретов на совершение таким субъектом определенных действий (ст. 10 Закона);

 3) запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений и на совершение хозяйствующими субъектами согласованных действий (ст. 11 Закона);

 4) формальности и ограничения при предоставлении государственной или муниципальной помощи (ст. 19-20 Закона).

 Применение антимонопольного законодательства к деятельности аккредитованных организаций по коллективному управлению правами ограничивается также тем, что антимонопольное законодательство распространяется в основном на хозяйствующие субъекты. К числу таких субъектов отнесены и некоммерческие организации (а организации по коллективному управлению являются некоммерческими), но только те некоммерческие организации, которые осуществляют деятельность, приносящую им доход (подп. 5 ст. 4 Закона), и, очевидно, только в связи с осуществлением такой деятельности. Таким образом, возможность применения к деятельности аккредитованных организаций норм антимонопольного законодательства является ограниченной.

 13. Абзац 1 п. 3 коммент. ст. предоставляет аккредитованной организации право осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми эта организация не имеет договорных отношений.

 Ссылки на это право ранее встречались в абз. 1 п. 3 и в абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ.

 Таким образом, аккредитованная организация получает право действовать от имени неопределенного круга лиц, от имени всех правообладателей, чьи охраняемые объекты используются так, как это указано в подп. 1-6 п. 1 коммент. ст.

 Нет никаких сомнений в том, что эта норма при применении ее к случаям, указанным в подп. 1-3 п. 1 коммент. ст., является серьезным, существенным ограничением гражданских прав правообладателей, а именно права на свободу договора (ст. 421 ГК РФ) и даже права на свободу осуществления и защиты своих прав (ст. 1 и 9 ГК РФ). Поэтому эти ограничения ("представительство по закону") являются допустимыми и оправданными лишь в той мере, в какой они служат интересам правообладателей. См. также  ч. 7 коммент. к данной ст.

 14. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается, что даже после получения одной организацией государственной аккредитации для определенной сферы деятельности по коллективному управлению в этой же сфере может осуществлять деятельность другая организация по коллективному управлению (или даже несколько таких организаций). Поскольку эта другая организация не получила (да и не могла получить) государственной аккредитации, она, естественно, будет представлять только тех правообладателей, с которыми она фактически заключила договоры.

 Такая "другая" организация, как это прямо указано в коммент. норме, может быть создана после получения государственной аккредитации одной организацией. Вместе с тем, если какая-либо организация образована и осуществляет свою деятельность до проведения государственной аккредитации, она, конечно, вправе продолжать свою деятельность и после того, как какая-то иная организация получит государственную аккредитацию.

 Более того, в соответствии с прямой нормой, содержащейся во второй фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст., такие неаккредитованные организации имеют право заключать прямые договоры с пользователями в интересах правообладателей, фактически предоставивших им полномочия по управлению правами на коллективной основе. Следовательно, такие неаккредитованные организации вправе на основе этих прямых договоров также получать суммы вознаграждения от пользователей и сведения об использовании охраняемых объектов.

 Таким образом, даже в тех сферах коллективного управления, где может (и фактически должна) применяться система коллективного управления посредством аккредитованной организации, и даже после предоставления прав такой аккредитованной организации пользователи вынуждены будут заключать несколько договоров - с несколькими организациями по коллективному управлению.

 Между тем введение системы коллективного управления правами посредством аккредитованных организаций, по идее, должно облегчать положение пользователей, приводить к тому, что пользователь, заключив договор с одной аккредитованной организацией, может полагать, что он вправе использовать любые охраняемые объекты.

 Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3 коммент. ст., не могут применяться в сферах коллективного управления, указанных в подп. 4-6 п. 1 коммент. ст., поскольку в ст. 1245 и 1326 ГК РФ указывается, что сбор и выплату вознаграждения в данных случаях осуществляют аккредитованные организации, что исключает посредничество неаккредитованных организаций.

 15. Когда организация по коллективному управлению получает государственную аккредитацию, возникают две законные презумпции. Считается, что: 1) все правообладатели передали свои соответствующие права такой организации; 2) пользователи не будут являться нарушителями всех соответствующих прав, которые они будут использовать, если заключат и будут исполнять договоры с аккредитованной организацией.

 В п. 4 коммент. ст. указывается, как правообладатель может опровергнуть эти презумпции.

 Для того чтобы эти презумпции перестали действовать, правообладатель должен подать в аккредитованную организацию письменное уведомление о том, что он отказывается от услуг этой организации.

 Это уведомление об отказе может касаться либо всех прав и объектов данного правообладателя, либо лишь некоторых прав и (или) объектов.

 Следует считать, что если в уведомлении об отказе не упоминаются отдельные права и объекты, принадлежащие данному правообладателю, то уведомление относится ко всем правам и объектам, принадлежащим данному правообладателю, в том числе к тем, которые могут быть созданы или получены этим правообладателем в будущем.

 Что касается уведомления о частичном отказе, то в абз. 1 п. 4 коммент. ст. указывается, что правообладатель должен представить при этом перечень прав и (или) объектов, исключаемых из числа тех прав и объектов, которыми вправе управлять аккредитованная организация.

 Можно сделать вывод о том, что правообладатель может поступить и по-иному, а именно: указать на те права и (или) объекты, которыми вправе управлять аккредитованная организация; тем самым все иные права и объекты будут исключены из сферы коллективного управления, осуществляемого аккредитованной организацией.

 Надо полагать, что такие уведомления об отказе могут быть направлены аккредитованной организации не самими правообладателями, а их представителями, например неаккредитованными организациями по коллективному управлению. Этот вывод основывается на нормах, содержащихся в абз. 2 п. 3 коммент. ст.

 16. Хотя норма, содержащаяся в первой фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст., изложена не совсем четко, общий ее смысл понятен и состоит в том, что в течение трех месяцев со дня получения от правообладателя такого уведомления об отказе (именно в течение трех месяцев, а не "по истечении трех месяцев") аккредитованная организация обязана исключить указанного субъекта - правообладателя или, соответственно, указанные права и объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе. Под указанной информационной системой, очевидно, имеется в виду Интернет.

 Что касается исключения данных сведений из договоров с пользователями, то, разумеется, вместо индивидуальных оповещений в договорах может содержаться общая ссылка на общедоступную информационную систему, в которой время от времени могут появляться подобные уведомления об отказе.

 Все эти действия аккредитованная организация обязана совершать в течение трех месяцев со дня получения ею уведомления об отказе, а по истечении трех месяцев она более не должна управлять данными правами. По истечении трех месяцев пользователи не имеют права использовать указанные права без согласия самого правообладателя или организации по коллективному управлению, заключившей договор с правообладателем.

 Следует считать, что в уведомлении об отказе правообладатель может указать более продолжительный, чем три месяца, срок, в течение которого аккредитованная организация должна прекратить управление соответствующими правами.

 17. Согласно второй фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст. аккредитованная организация обязана уплатить правообладателю, направившему уведомление об отказе, причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей за тот период, когда действовали презумпции, указанные в  ч. 15 коммент. к данной статье. Кроме того, такому пользователю должен быть представлен отчет об использовании его прав.

 Данная норма распространяется также на случаи, когда вознаграждение для правообладателя, не заключившего договор, получено аккредитованной организацией после прекращения действия указанной презумпции.

 Нормы, содержащиеся во второй фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст., разумеется, распространяются и на тех правообладателей, которые не подавали уведомлений об отказе.

 18. Следует считать, что правообладатель, направивший аккредитованной организации уведомление об отказе, может позже уведомить эту организацию об отзыве такого заявления - полностью или в некоторой его части.

 19. Очевидно, что правила, содержащиеся в п. 4 коммент. ст., должны по аналогии применяться к тем правообладателям, которые фактически заключили договоры с аккредитованной организацией. В любом случае правообладатель, заключивший договор с аккредитованной организацией, не может быть поставлен в худшее положение по сравнению с тем правообладателем, которой такого договора не заключал.

 20. Пункт 5 коммент. ст. возлагает на аккредитованную организацию обязанность принимать меры по установлению правообладателей, имеющих право на вознаграждение, полученное этой организацией по договорам с пользователями.

 Данные меры должны быть "разумными и достаточными". Это выражение аналогично содержащемуся в ст. 10 ГК РФ выражению "разумно и добросовестно".

 В случае спора относительно "разумности и достаточности" принятых мер решение может выносить суд.

 В отличие от прежнего законодательства, которое устанавливало, что организация по коллективному управлению "вправе... по истечении трех лет с даты... поступления... невостребованного вознаграждения" обращать его на другие нужды (п. 4 ст. 45 Закона от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах"), тем самым косвенно увязывая право организации на использование невостребованного вознаграждения с истечением срока исковой давности, исчисляемого с момента поступления вознаграждения на счет организации (что, конечно, было несправедливо), новая норма не устанавливает никаких сроков прекращения поисков правообладателей.

 21. Смысл второй фразы п. 5 коммент. ст. состоит в том, что аккредитованная организация не вправе отказаться заключить договор с любым правообладателем, обратившимся к ней с этой просьбой, если аккредитованная организация получила (или получала) от пользователей определенные суммы вознаграждения, причитающиеся этому правообладателю.

 Исключение составляют случаи, установленные законом.

 К числу этих исключений относится уже указанный в ГК РФ случай - данный правообладатель является членом другой организации по коллективному управлению, например иностранной (абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК РФ).

 22. В п. 6 коммент. ст. указывается на то, что контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. Этот орган вправе (и даже должен) установить форму отчета о деятельности аккредитованной организации, который такая организация обязана ежегодно представлять в указанный федеральный орган. Кроме того, аккредитованная организация обязана публиковать эти ежегодные отчеты в общероссийском средстве массовой информации.

 Поскольку сферы, в которых должны осуществлять свою деятельность аккредитованные организации, являются разными, очевидно, что будут утверждены разные формы этих отчетов.

 Разумеется, контроль со стороны указанного федерального органа за деятельностью аккредитованных организаций не ограничивается представлением указанных отчетов.

 23. В п. 6 коммент. ст. говорится о наличии "уполномоченного" федерального органа исполнительной власти. В этой связи следует рассмотреть вопрос о том, кто и как определяет ("уполномочивает") этот орган. Представляется, что это может сделать лишь федеральный закон или указ Президента РФ (пп. 2 и 3 ст. 3 ГК РФ); постановления Правительства РФ для этого недостаточно.

 Этот вывод распространяется и на другие случаи, когда в ГК РФ содержатся указания на уполномоченные федеральные органы исполнительной власти (например, ст. 1246 ГК РФ).

 Несмотря на то, что в разных статьях ГК РФ упоминаются разные уполномоченные федеральные органы исполнительной власти (в частности, в коммент. ст. и в ст. 1246 ГК РФ), возможно, что закон (или указ) возложит осуществление всех этих функций на один федеральный орган либо, напротив, разделит функции, относящиеся к одному федеральному органу, между несколькими такими органами.

 24. В п. 7 коммент. ст. предусмотрено право (и даже обязанность) Правительства РФ определить порядок утверждения типового устава аккредитованной организации. Разумеется, Правительство РФ вправе само утвердить такой типовой устав.

 Эта норма является конкретизацией общей нормы, содержащейся в п. 1 ст. 52 ГК РФ: "В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида".

 К статье 1245

 1. Коммент. ст. устанавливает особые сборы, которые должны выплачиваться изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых гражданами для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях.

 О понятии фонограммы см. ст. 1304; о понятии аудиовизуального произведения - ст. 1263 ГК РФ.

 2. Обязанность уплачивать эти сборы возлагается на изготовителей и импортеров такого оборудования и материалов не потому, что они фактически воспроизводят фонограммы и аудиовизуальные произведения с помощью этого оборудования и материалов, а потому, что они создают возможность для граждан, действующих исключительно в личных целях, воспроизводить с помощью этого оборудования и материалов фонограммы и аудиовизуальные произведения.

 3. Из п. 1 коммент. ст. следует, что граждане, которые фактически воспроизводят фонограммы и аудиовизуальные произведения в личных целях, могут осуществлять такие действия свободно, т.е. без необходимости заключать договоры с правообладателями. В отношении авторских произведений, включая и аудиовизуальные, такое свободное воспроизведение действительно возможно в соответствии со ст. 1273 ГК РФ, а в отношении исполнений и фонограмм, в соответствии со ст. 1306 ГК РФ.

 4. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что суммы сборов (они именуются "вознаграждение") носят компенсационный характер. Это означает, что эти суммы должны компенсировать авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений те материальные потери, которые они несут в связи с неполучением вознаграждения от граждан, которые воспроизводят (или будут воспроизводить) их охраняемые объекты с помощью этого оборудования и материалов.

 Несмотря на то, что указанные суммы сборов должны уплачивать изготовители и импортеры оборудования и материалов, используемые гражданами для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, эти изготовители и импортеры путем увеличения цены данного оборудования и материалов, продаваемых отдельным гражданам, перелагают суммы этих сборов на граждан-покупателей.

 5. В соответствии с п. 4 коммент. ст. указанными сборами не облагаются оборудование и материальные носители, которые идут на экспорт или не предназначены для использования в домашних условиях, т.е., очевидно, не продаются отдельным гражданам.

 6. Правительство должно определить перечень оборудования и материальных носителей, которые будут облагаться указанными сборами, а также установить размеры и порядок сбора соответствующих средств.

 Можно предполагать, что эти сборы будут определяться в виде процента от продажной цены соответствующего оборудования и материалов (аудио- и видеомагнитофоны, компакт-диски, дискеты, диски и т.п.). Строго говоря, указанными сборами должны облагаться и персональные компьютеры.

 7. В соответствии с п. 2 коммент. ст. сбор указанных сумм будет осуществлять аккредитованная организация. Таким образом, ни сами авторы, исполнители, изготовители фонограмм и изготовители аудиовизуальных произведений, ни неаккредитованные организации по коллективному управлению не вправе получать это вознаграждение.

 8. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает важные принципы распределения собранного вознаграждения, а также содержит норму, предоставляющую Правительству РФ право установить (утвердить) порядок распределения вознаграждения и его выплаты.

 Нормы, содержащиеся в этом пункте, базируются на том, что указанное вознаграждение в начале собирается в единое целое, в единый "котел", а затем делится в императивно определенной пропорции: 40% - авторам, 30% - исполнителям, оставшиеся 30% - изготовителям фонограмм и изготовителям аудиовизуальных произведений.

 После того как такое деление на "три доли" произведено, каждая "доля" в свою очередь делится между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и изготовителями аудиовизуальных произведений "пропорционально соответствующему использованию" охраняемых объектов.

 Эта последняя норма сформулирована настолько общо, что допускает применение разнообразных способов распределения данных сумм.

 9. О п. 4 коммент. ст.,  ч. 5 коммент. к данной ст.

 10. В настоящее время сохраняет силу Указ Президента РФ от 5 декабря 1998 г. N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" (СЗ РФ. 1998. N 49. Ст. 6016). На практике нормы этого Указа не применяются.

 К статье 1246

 1. Нормы коммент. ст. не несут никакой правовой нагрузки: они не имеют ни теоретического, ни практического значения.

 2. В п. 1 устанавливается, что ГК РФ может определить случаи, когда уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав, будет вправе издавать нормативные правовые акты по урегулированию правоотношений, связанных с объектами авторского права и смежных прав.

 Разумеется, ГК РФ может это делать и без такого общего указания. В настоящее время в ГК РФ не предусмотрено ни одного такого случая. О понятии "уполномоченного" органа см.  ч. 23 коммент. к ст. 1244 ГК РФ.

 3. В п. 2 коммент. ст. устанавливается, что ГК РФ может определить случаи, когда уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, будет вправе издавать нормативные правовые акты по урегулированию правоотношений, связанных с объектами патентного права, программами для ЭВМ, базами данных, топологиями интегральных микросхем, товарными знаками и знаками обслуживания, а также с наименованиями мест происхождения товаров.

 Разумеется, ГК РФ может это делать и без такого общего указания.

 Следует считать, что в приведенном перечне под "базами данных" имеются в виду объекты, охраняемые по нормам гл. 70, а не гл. 71 ГК РФ.

 В настоящее время в коммент. кодексе такие случаи предусмотрены в ст. 1262, 1363, 1374, 1390 и др.

 О понятии "уполномоченного" органа см.  ч. 23 коммент. к ст. 1244 ГК РФ.

 4. В первой фразе п. 3 коммент. ст. указывается, что федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности имеет право и обязан осуществлять ряд действий, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Некоторые из этих действий перечислены в данной норме, другие могут быть предусмотрены в законе.

 В настоящее время в различных статьях ГК РФ содержатся конкретные нормы, предписывающие упомянутому федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности совершать определенные действия (ст. 1262, 1346 и др.).

 Следует полагать, что упомянутый федеральный орган совершает указанные юридически значимые действия не на основе п. 3 коммент. ст., а на основе иных конкретных норм ГК РФ.

 Иными словами, Кодекс может возлагать определенные функции на упомянутый федеральный орган и без общего указания, содержащегося в первой фразе п. 3 коммент. ст.; эта последняя норма не является нормой прямого действия.

 Упоминаемый здесь "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности" также должен быть определен ("управомочен"): см.  ч. 23 коммент. к ст. 1244 ГК РФ.

 В настоящее время функции федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности фактически осуществляет федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).

 5. В п. 4 коммент. ст. отмечается, что в отношении селекционных достижений (охраняемых в соответствии с гл. 73 ГК РФ) функции, указанные в п. 2 этой ст., выполняет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, а функции, указанные в п. 3 коммент. ст., - федеральный орган исполнительной власти по сельскому хозяйству.

 Данное указание является избыточным. См.  ч. 3 и  4 коммент. к данной ст., а также  ч. 23 коммент. к ст. 1244.

 К статье 1247

 1. Коммент. ст. посвящена патентным поверенным - особым представителям лиц, которые ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

 2. Статья устанавливает, что патентный поверенный должен быть:

 1) гражданином РФ;

 2) постоянно проживающим на территории РФ;

 3) зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

 4) должен пройти государственную аттестацию в порядке, определенном законом.

 Закон может предъявлять и другие требования к патентному поверенному. Полномочия патентного поверенного удостоверяются доверенностью.

 К патентному поверенному и к доверенности, на основе которой он действует, применяются также общие нормы ГК РФ, содержащиеся в ст. 182, 183, 185-189.

 3. В п. 3 коммент. ст. устанавливается, что требования к патентному поверенному (кроме тех, которые прямо указаны в ГК РФ) устанавливаются законом.

 Между тем до введения в действие части четвертой ГК РФ требования к патентному поверенному определялись Положением о патентных поверенных, утвержденным постановлением Совета Министров РФ от 12 февраля 1993 г. N 122.

 С 1 января 2008 г. - даты вступления в силу коммент. ст. - указанное Положение о патентных поверенных утрачивает силу. Этот вывод основывается на сравнении четырех  федеральных законов о введении в действие частей первой, второй, третьей и четвертой ГК РФ: в первых трех федеральных законах имеются одинаковые нормы, содержащиеся в  ч. 2 ст. 4 каждого из этих законов. Эти нормы устанавливают, что в тех случаях, когда в соответствии с вводимой в действие новой частью ГК РФ определенные правовые отношения могут регулироваться только федеральными законами, а до этого регулирование осуществлялось актом, не являющимся законом, прежнее регулирование сохраняет свою силу впредь до введения в действие соответствующих законов.

 Поскольку Федеральный закон о введении в действие части четвертой ГК РФ такой нормы не содержит, Положение о патентных поверенных 1992 г. прекращает действовать.

 4. В п. 1 коммент. ст. содержится норма, в соответствии с которой любое лицо, ведущее дело в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, может выступать через представителя, в том числе через патентного поверенного.

 Из этой нормы следует, что личное представительство перед федеральным органом по интеллектуальной собственности не требуется. Кроме того, представительство через патентного поверенного не является обязательным. Но это только общая норма. Исключения из нее указаны в п. 2 коммент. ст.

 5. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. устанавливается обязательное представительство через патентного поверенного для следующих лиц, ведущих дела с федеральным органом по интеллектуальной собственности:

 1) граждан, постоянно проживающих за пределами РФ. В эту категорию входят и граждане России;

 2) иностранных юридических лиц, очевидно, даже если они имеют представительства в РФ.

 Однако международный договор может предусматривать, что эти лица не обязаны действовать через патентных поверенных.

 6. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. содержится правило, состоящее в том, что федеральный орган по интеллектуальной собственности может потребовать от любого лица, ведущего дело в этом органе, сообщить адрес для переписки, находящийся на территории РФ. Очевидно, что после этого любые документы, направленные по этому адресу федеральным органом по интеллектуальной собственности лицу, ведущему дело в федеральном органе, должны считаться направленными надлежащим образом и полученными в момент получения их данным адресатом.

 7. О п. 3 коммент. ст. см.  ч. 2 и  3 коммент. к данной статье.

 К статье 1248

 1. В п. 1 коммент. ст., по сути, повторяется, хотя и в несколько иной форме, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 11 ГК РФ: защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд. Это положение относится и к интеллектуальным правам, которые являются одной из категорий гражданских прав.

 2. Пункт 2 коммент. ст. начинается с выражения: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом", что означает: следующие за этим нормы не являются нормами прямого действия. Это лишь "предварительное оповещение" о конкретных нормах, которые включены в другие статьи ГК РФ.

 3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает административный порядок защиты интеллектуальных прав. При этом, говоря об административном порядке, законодатель дает ссылку на п. 2 ст. 11 ГК РФ, очевидно, для того, чтобы не возникало никаких сомнений относительно того, что указанный порядок защиты прав является именно административным.

 Между тем это обстоятельство как раз и вызывает серьезные сомнения.

 Для того чтобы можно было защищать любое гражданское право, оно должно быть нарушено или оспорено; в некоторых случаях меры защиты можно принимать при наличии угрозы правонарушения.

 В п. 2 коммент. ст. указывается, что административную процедуру защиты нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав осуществляют следующие органы:

 1) федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

 2) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям;

 3) федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ, - для случаев, указанных в ст. 1401-1405 ГК РФ.

 Именно эти органы принимают определенные решения, которые вступают в силу со дня их принятия и могут быть оспорены в суде.

 Таким образом, эти решения завершают предшествующие им административные процедуры, именно эти решения завершают административную стадию соответствующего спора.

 Завершающие решения подтверждают, изменяют или отменяют какие-то более ранние решения, которые как раз и оспаривались в административном порядке: без этих более ранних, первоначальных решений никакой административный спор возникнуть не может.

 Административный спор - это пересмотр вышестоящим органом решения, принятого другим, нижестоящим органом. Поэтому следует ответить на вопрос о том, кто же принимает эти первоначальные решения?

 Для ответа следует обратиться к анализу споров, рассматриваемых в административном порядке в случаях, указанных в п. 2 коммент. ст.

 Одним из них является спор об отказе в выдаче патента на изобретение (ст. 1387 ГК РФ). Из этой статьи следует, что решение об отказе в выдаче патента на изобретение принимает федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (абз. 2 п. 1 ст. 1387 ГК РФ). Совершенно очевидно, что это и есть первоначальное решение, которое может быть оспорено в административном порядке.

 Действительно, п. 3 ст. 1387 ГК РФ предусматривает, что это решение может быть оспорено (в административном порядке) путем подачи возражения в палату по патентным спорам.

 Правовое положение палаты по патентным спорам в системе органов, осуществляющих государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, является неясным: в ст. 1246 ГК РФ этот орган вообще не упоминается.

 Но поскольку из ст. 1387 ГК РФ, да и из многих других статей Кодекса, следует, что это именно тот орган, в который обжалуется решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, следует сделать вывод о том, что это некий орган, который должен быть выше федерального органа по интеллектуальной собственности, что принимаемые им решения должны быть обязательными (обязывающими) для указанного федерального органа.

 Но текст ГК РФ опровергает этот вывод.

 Из п. 3 коммент. ст. следует, что палата по патентным спорам образуется при федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (именно "при", а не "над" или хотя бы "независимо от"). А из текста п. 2 коммент. ст. явно вытекает, что решение, завершающее административную процедуру рассмотрения спора в палате по патентным спорам, принимает... федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

 Это имеет место и во всех других случаях "административного порядка" защиты интеллектуальных прав: решение, принятое федеральным органом по интеллектуальной собственности, пересматривается, в результате чего выносится окончательное решение федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Не пройдя такую "административную" процедуру, обладатель гражданского права не может обращаться в суд за защитой своего нарушенного или оспоренного права.

 Нельзя не признать, что в данном случае имеет место серьезное ограничение гражданских прав, противоречащее нормам, содержащимся в абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ.

 4. В п. 3 коммент. ст. устанавливается, что правила административного рассмотрения и разрешения споров, указанных в п. 2 коммент. ст. (кроме споров по защите селекционных достижений и секретных изобретений), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. При этом само это административное рассмотрение и разрешение споров должно осуществляться "федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и образуемой при нем палатой по патентным спорам" (см.  ч. 3 коммент. к данной ст.).

 Правила административного рассмотрения и разрешения споров, относящихся к селекционным достижениям, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, а осуществлять административное рассмотрение и разрешение этих споров должен федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.

 Наконец, правила административного рассмотрения и разрешения споров, относящихся к секретным изобретениям, устанавливаются, как указано в п. 3 коммент. ст., "уполномоченным органом". При этом дается отсылка к п. 2 ст. 1401 ГК РФ. Но в п. 2 ст. 1401 ГК РФ говорится о наличии нескольких таких уполномоченных органов; к их числу отнесен и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Следует считать, что все эти органы вправе принимать собственные, отдельные правила по данным вопросам.

 К статье 1249

 1. В коммент. ст. указывается, что за совершение некоторых юридически значимых действий, касающихся приобретения и осуществления интеллектуальных прав, взимаются патентные и иные пошлины. Определяется также, кто устанавливает размеры и порядок взимания этих пошлин.

 Отношения, касающиеся уплаты пошлин, не являются гражданскими отношениями; они не регулируются и не могут регулироваться гражданским правом. Очевидно, что именно поэтому вопросы уплаты пошлин даже не упоминаются в других статьях ГК РФ, как это имеет место, например, в ст. 11 (защита гражданских прав в суде), ст. 23 (государственная регистрация предпринимательской деятельности граждан), ст. 49 (выдача административной лицензии юридическому лицу), ст. 51 (государственная регистрация юридических лиц), ст. 163 (нотариальное удостоверение сделок), ст. 165 (государственная регистрация сделок) и т.д.

 В этой связи нормы, содержащиеся в коммент. ст., не регулируют правоотношения по уплате патентных и иных пошлин, а просто констатируют наличие обязанности по их уплате.

 2. В настоящее время пошлины, указанные в абз. 1 п. 2 коммент. ст., установлены НК РФ (ст. 333.30 и др.), а пошлины, указанные в абз. 2 п. 2 коммент. ст., - в Положении о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков и т.д., утвержденном постановлением Совета Министров РФ от 12 августа 1993 г. N 793 (с последующими изменениями).

 К статье 1250

 1. Статьи 1250-1254 коммент. Кодекса, как это видно из их содержания, относятся к случаям бездоговорного нарушения интеллектуальных прав.

 Нарушение интеллектуальных прав, имеющее место при отсутствии договора между обладателем права и нарушителем, представляет собой гражданско-правовой деликт, к которому применяются общие положения, содержащиеся в гл. 59 ГК РФ, разумеется, если иное не предусмотрено правилами разд. VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера нарушенного права.

 Защита интеллектуальных прав в рамках заключенного договора регулируется гл. 25 ГК РФ, разумеется, если иное не установлено правилами, содержащимися в разд. VII ГК РФ (см. п. 2 ст. 1233 ГК РФ и  коммент. к нему).

 2. Пункт 1 коммент. ст. содержит общие указания о способах защиты интеллектуальных прав.

 В нем устанавливается, что интеллектуальные права защищаются способами, "предусмотренными настоящим Кодексом". К числу этих способов относятся, прежде всего, те, которые прямо указаны в ст. 1251 и 1252 ГК РФ. Следует также учитывать, что некоторые иные способы защиты интеллектуальных прав, а также уточнения (детализации) способов защиты содержатся и в других статьях разд. VII (см., в частности, ст. 1515 ГК РФ).

 Разумеется, интеллектуальные права, поскольку они являются гражданскими правами, защищаются также и теми способами, которые указаны в ст. 12 ГК РФ.

 3. Из содержащейся в п. 1 коммент. ст. нормы о том, что интеллектуальные права защищаются способами, "предусмотренными настоящим Кодексом", может быть сделан вывод о том, что иные законы не могут предусмотреть иных (дополнительных, особых) способов защиты интеллектуальных прав.

 Между тем ст. 12 ГК РФ предусматривает, что гражданские права могут защищаться и "иными способами, предусмотренными законом".

 Вероятно, в данном случае норму п. 1 коммент. ст. следует толковать расширительно, следует считать, что интеллектуальные права также могут защищаться иными способами, предусмотренными законом.

 4. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что способы защиты выбираются и применяются "с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права".

 Это очень полезное указание. Разумеется, оно применимо к защите любого гражданского права: в этом отношении интеллектуальные права никакой специфики не имеют.

 Кроме того, это указание нельзя понимать как ограничивающее свободу осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 9 ГК РФ).

 5. Норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., устанавливает не то, когда могут применяться способы защиты интеллектуальных прав, а то, кто может заявлять требования об их защите.

 В принципе, ответ на этот вопрос ясен: такое требование может заявить обладатель интеллектуального права или иное заинтересованное лицо.

 О праве организаций по управлению правами на коллективной основе на осуществление действий по защите прав см. п. 5 ст. 1242 ГК РФ и  коммент. к нему.

 О праве лицензиата на защиту своих прав см. ст. 1254 ГК РФ и  коммент. к ней.

 О понятии "способы защиты, предусмотренные настоящим Кодексом", см.  ч. 3 коммент. к данной статье.

 6. Пункт 3 коммент. ст. посвящен рассмотрению вопросов вины при нарушении интеллектуальных прав.

 Первая фраза этого пункта начинается с нормы, которая устанавливает, что "отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуального права".

 Это очень важная норма, которая имеет, несомненно, общегражданское значение; никакой специфики для сферы интеллектуальных прав в ней не содержится.

 Вместе с тем эта норма самоочевидна: когда нарушитель узнал о совершаемом им нарушении прав, он уже не является невиновным. Например, в абз. 1 ст. 303 ГК РФ указывается, что добросовестный владелец чужого имущества становится недобросовестным "со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества".

 7. Вторая часть первой фразы п. 3 коммент. ст. указывает, что отсутствие вины нарушителя "не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав", т.е. нарушенных интеллектуальных прав.

 Само построение этой нормы необычно: что означает выражение "не исключает"? Строго формальное толкование этого выражения приводит к выводу о том, что здесь установлено дискреционное право суда, т.е. право применять эту норму по усмотрению суда.

 Однако наилучшее толкование этой нормы состоит в следующем: ею устанавливается, что меры, направленные на защиту нарушенных интеллектуальных прав, должны применяться независимо от вины правонарушителя.

 Выражение "меры защиты" часто применяется как синоним "способы защиты".

 Если считать, что в данном случае законодатель указал на то, что гражданско-правовая ответственность за нарушение интеллектуальных прав возникает независимо от вины и что к нарушителю могут быть применены любые способы защиты прав, указанные в ст. 12, 1250-1254 ГК РФ, то это приведет к коренным изменениям во всей системе ответственности в сфере интеллектуальной собственности.

 Например, известно, что заявленное изобретение в течение полутора лет после подачи заявки остается неизвестным третьим лицам. Поэтому любое третье лицо, действующее добросовестно, вправе использовать данное (или тождественное ему) изобретение в этот период времени.

 После получения патента заявителем указанное третье лицо обязано прекратить использование, но никакие убытки в связи с этим использованием с него взысканы быть не могут из-за отсутствия его вины. Новое же законодательство позволяет (при таком толковании) требовать возмещения убытков.

 Аналогичные выводы следовало бы сделать и применительно ко многим другим объектам промышленной собственности, в частности к товарным знакам.

 Генеральный принцип - гражданско-правовая ответственность возникает лишь при наличии вины - зафиксированный в ст. 1064 ГК РФ имеет огромное практическое значение также в сфере авторского права и смежных прав.

 В этой связи следует считать, что выражение "меры защиты" в данном случае означает не все, а лишь некоторые способы защиты, прямо указанные в п. 3 коммент. ст.

 Что касается употребленного здесь выражения "в частности", надо полагать, что оно относится к тем мерам (способам) защиты, в отношении которых имеются прямые указания о том, что они могут применяться к невиновным нарушителям.

 8. Во второй фразе п. 3 коммент. ст. указываются две меры защиты, которые могут применяться к нарушителю права, даже при отсутствии его вины. Во-первых, это публикация решения суда о допущенном правонарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). Во-вторых, это пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушениям такого права (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). Обе эти меры, по сути, не являются мерами ответственности, а потому возможность их применения к невиновному нарушителю сомнений не вызывает (см. также  ч. 6 коммент. к данной ст. О значении слов "в частности", см.  ч. 7 коммент. к данной ст.).

 9. Оценивая п. 3 коммент. ст. в целом, нельзя не отметить крайней небрежности формы выражения изложенных здесь норм. Невозможно объяснить, почему обязанность прекращения правонарушения и аналогичная мера - пресечение действий, нарушающих право, указаны и в первой, и во второй фразах.

 Почему во второй фразе в одном случае имеется отсылка к подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, а отсылки к подп. 2 того же пункта нет? Наконец, почему в первой фразе говорится об "интеллектуальных правах, а во второй фразе - об "исключительных правах", т.е. о более узкой категории прав? Все эти небрежности формы позволяют предположить наличие небрежностей в существе содержащихся здесь норм.

 К статье 1251

 1. В п. 1 коммент. ст. указаны шесть способов защиты нарушенных неимущественных прав автора.

 Под автором в данном случае имеются в виду лица, творческим трудом которых созданы результаты интеллектуальной деятельности, перечисленные в подп. 1-4 и 7-11 п. 1 ст. 1225 ГК РФ.

 Первые пять способов защиты, указанные здесь, совпадают с теми способами защиты, которые указаны в ст. 12 ГК РФ.

 Однако последний способ - "публикация решения суда о допущенном нарушении" - это новый способ, неизвестный ни ст. 12 ГК РФ, ни другим разделам ГК РФ (кроме разд. VII).

 В этой связи публикация решения суда о допущенном нарушении применима только к случаям нарушения личных неимущественных прав и исключительных прав (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), хотя, конечно, эта мера защиты не связана со спецификой интеллектуальных прав.

 Употребленные в п. 1 коммент. ст. слова "в частности" означают, что нарушенные личные неимущественные права могут защищаться и иными способами, указанными в ГК РФ или другом законе.

 2. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что способы защиты личных неимущественных прав автора, перечисленные в п. 1 коммент. ст., применяются также при защите личных неимущественных прав иных лиц, которые, хотя и не являются авторами, в соответствии с ГК РФ наделены некоторыми личными правами. Таковыми являются: лица, организовавшие создание сложного объекта; издатели энциклопедий и других подобных изданий; изготовители аудиовизуальных произведений; работодатели авторов, создавших служебные произведения; изготовители фонограмм; изготовители баз данных (как объектов смежных прав); публикаторы. Этими лицами могут быть как граждане, так и организации.

 Следует считать, что в случаях, когда в качестве такого лица выступают организации, они не вправе требовать компенсации морального вреда, поскольку моральный вред может быть причинен только гражданину. Таким образом, норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., в этом отношении является неточной.

 3. Пункт 3 коммент. ст. указывает: когда речь идет о защите чести, достоинства и деловой репутации автора, применяются общие правила, содержащиеся в ст. 152 ГК РФ.

 Это означает, что для автора не возникает никаких особых, например повышенных, критериев определения чести, достоинства и деловой репутации и что никакими особыми ("авторскими") способами эти личные неимущественные права не защищаются.

 Данная норма, конечно, применима и к лицам, указанным в п. 2 коммент. ст.

 К статье 1252

 1. В п. 1 коммент. ст. перечислены пять способов защиты нарушенных исключительных прав.

 Первые три указанных способа защиты исключительных прав (признание права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещение убытков) совпадают с тремя способами защиты гражданских прав, указанными в ст. 12 ГК РФ. Однако, четвертый и пятый указанные здесь способы защиты не упомянуты в ст. 12 ГК РФ; следовательно, они отражают специфику разд. VII ГК РФ.

 В начале этого пункта указывается, что исключительные права защищаются, в частности, перечисляемыми ниже способами. Это значит, что исключительные права могут защищаться и иными способами, указанными в ГК РФ или ином законе.

 Формулировки, примененные в п. 1 коммент. ст., менее совершенны, чем те, которые применены в ст. 12 ГК РФ: защита права осуществляется не путем "предъявления требования" о признании права, возмещении убытков и т.п., а путем признания права, возмещения убытков и т.п., как это сказано в ст. 12 ГК РФ.

 2. В подп. 3 п. 1 коммент. ст. указывается, что требование о возмещении убытков может быть предъявлено либо к лицу, неправомерно использовавшему охраняемый объект без договора, либо к лицу, иным образом нарушившему исключительное право и причинившему ущерб правообладателю.

 Следует считать, что и во втором случае речь идет о бездоговорном использовании, поскольку в договорных отношениях может возникать вопрос о нарушении лишь относительных, а не исключительных прав. Следовательно, в этом пункте вопросы возмещения убытков за нарушение договорных обязательств не затрагиваются.

 3. Подпункт 4 п. 1 коммент. ст. содержит отсылку к п. 5 данной статьи. Здесь в тексте ГК РФ допущена опечатка: о материальных носителях говорит п. 4, а не п. 5.

 4. В подп. 5 п. 1 коммент. ст. говорится о публикации решения суда как способе защиты нарушенного исключительного права. В п. 1 ст. 1251 ГК РФ указывается на такую публикацию, как способ защиты личных неимущественных прав. И к тому и другому случаю должны применяться указания, содержащиеся в п. 3 ст. 1250 ГК РФ: такие публикации осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

 Публикация решения суда за нарушения иных интеллектуальных прав (например, права на получение вознаграждения) в ГК РФ не предусмотрена.

 5. Пункт 2 коммент. ст. относится к обеспечительным мерам, установленным процессуальным законодательством. Имеются в виду меры по обеспечению иска, содержащиеся в гл. 13 ГПК, и обеспечительные меры, регулируемые гл. 8 АПК РФ.

 При этом никаких новых обеспечительных мер в этом пункте не предусматривается. Отмечается лишь то, что в состав имущества, на которое может быть наложен арест судом, могут входить материальные носители, оборудование и материалы, с помощью которых предположительно нарушаются исключительные права.

 При этом, конечно, само нарушение исключительных прав осуществляет нарушитель, а не указанные материальные объекты: именно так надо понимать эту норму, которая изложена нечетко.

 Указанные материальные носители, оборудование и материалы могут фигурировать при принятии судом иных обеспечительных мер (запрет передачи их ответчику; приостановление реализации имущества и т.п.).

 6. Пункт 3 коммент. ст. относится к случаям, когда ГК РФ предусматривает за нарушение исключительных прав выплату компенсации (вместо возмещения убытков). Такие случаи указаны в ст. 1301, 1311, 1515 и 1537 ГК РФ.

 В этих случаях владелец исключительного права вправе отказаться от возмещения убытков и взыскать с нарушителя денежную компенсацию. Упомянутая компенсация (ее размеры указаны в соответствующих статьях ГК РФ) не имеет ничего общего с компенсацией за причинение морального вреда, поскольку выплачивается "вместо возмещения убытков", ее следует считать компенсацией за имущественный вред.

 7. Вторая и третья фразы абз. 1 п. 3 коммент. ст., по сути, содержат единую мысль, состоящую в том, что для взыскания компенсации потерпевший не обязан доказывать, что нарушение причинило ему убытки; по терпевший должен доказать только факт правонарушения.

 Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 330 ГК РФ: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков".

 Вместе с тем необходимо отметить, что эти фразы не содержат никаких указаний о вине правонарушителя.

 Вопрос о вине нарушителя решается в п. 3 ст. 1250 ГК РФ (см. также  коммент. к этому пункту).

 8. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. устанавливается, что размер компенсации определяется судом "в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости". Следует полагать, что суд должен учитывать степень вины нарушителя, наличие и размер причиненных убытков (даже если последние будут определены лишь приблизительно, "на глазок"), уровень заработной платы в стране и иные подобные факторы.

 В частности, при определении размера компенсации следует учитывать известный гражданскому праву принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ), а также принцип соразмерности компенсации последствиям правонарушения (по аналогии со ст. 333 ГК РФ).

 9. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. установлено, что правообладатель имеет право получить указанную компенсацию либо за каждый случай неправо мерного использования охраняемого объекта, либо за допущенное правонарушение в целом.

 Из данной нормы неясно, что понимается под "каждым случаем" нарушения прав. Представляется, что если авторское произведение оттиражировано нарушителем в количестве одной тысячи экземпляров, то каждый экземпляр не может считаться самостоятельным случаем неправомерного использования: такой подход был бы абсурдным. Но если произведение было незаконно издано несколькими тиражами, то каждый тираж, без сомнения, является самостоятельным случаем правонарушения.

 10. Пункт 4 коммент. ст. дает понятие контрафактного материального носителя, а также определяет судьбу таких материальных носителей. Термин "контрафакция" происходит от латинского слова "contrafactio" -подделка, но в русский язык он вошел от французского слова "contrefaзon" - подделка товарных знаков, незаконное изготовление авторских экземпляров и иных объектов интеллектуальной собственности.

 Этот термин широко применялся в царской России ("контрафакция", "контрафактные экземпляры"), а в современной России он впервые был употреблен в 1992 г. в Законе РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

 Наряду с этим термином в качестве синонима широко применяется термин "пиратский", (например, "пиратское издание", "пиратский экземпляр"), происходящий от английского неологизма "piracy" - нарушение прав интеллектуальной собственности.

 Несмотря на то, что в коммент. ст. говорится о контрафактных материальных носителях, более привычным и кратким является выражение "контрафактный экземпляр", имеющее тот же смысл; его мы и будет применять.

 11. Пункт 4 коммент. ст. относится к материальным носителям (экземплярам), в которых выражен охраняемый объект. Об этих материальных носителях см. ст. 1227 ГК РФ. В случае если изготовление такого экземпляра и (или) какое-либо его введение в гражданский оборот (в частности, путем распространения, импорта), а также перевозка и хранение приводят к нарушению исключительных прав, такой экземпляр считается контрафактным.

 Из этой нормы вытекает наличие двух видов контрафактных экземпляров. В одном случае "контрафактность" возникает в результате самого создания экземпляра: такие экземпляры являются контрафактными сами по себе (per se), при любом их использовании.

 Во втором случае сам экземпляр может не являться контрафактным, а контрафактность возникает только в связи с использованием этого экземпляра, которое приводит к нарушению исключительного права. Строго говоря, это - контрафактное использование законного экземпляра. Однако и в этом случае такой экземпляр считается контрафактным.

 12. Контрафактными считаются только те экземпляры, которые нарушают исключительные права. Если же при создании или использовании экземпляра были нарушены личные неимущественные права или иные права, не являющиеся исключительными, например, право на получение вознаграждения, такой экземпляр не считается контрафактным.

 13. Комментируемая норма устанавливает общее правило, касающееся "судьбы" контрафактных экземпляров: по решению суда они подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой-бы то ни было компенсации. Нельзя не восхищаться элегантностью этой нормы, в которой термин "конфискация" отсутствует. Но по сути дела речь идет, конечно, о конфискации.

 Комментируемая норма не упоминает о том, что изъятие из оборота контрафактных экземпляров и их уничтожение происходит по требованию владельца исключительных прав. Более того, в данной норме указывается, что такие меры подлежат применению.

 Все это свидетельствует, что данные меры должны применяться судом, т.е. что это не есть меры гражданско-правовые.

 Суд, таким образом, обязан по собственной инициативе выносить решения об изъятии из оборота и уничтожении любых контрафактных материальных носителей (см. также  ч. 17 коммент. к данной ст.).

 Конечно, такое решение не может быть вынесено, если материальные носители уже не считаются контрафактными, например, при заключении с нарушителем договора, действие которого распространяется на эти носители.

 В соответствии с подп. 4 п. 1 коммент. ст. суд вправе вынести решение об изъятии материальных носителей, находящихся у изготовителя, импортера, хранителя, перевозчика, продавца, иного распространителя, а также у недобросовестного приобретателя.

 Что касается добросовестных приобретателей, следует считать, что у них контрафактные экземпляры не могут быть изъяты, но только в тех случаях, когда они будут использоваться для личных, семейных, домашних, а не иных нужд.

 14. В п. 4 коммент. ст. указано, что ГК РФ может иначе определить "судьбу" контрафактных экземпляров, т.е., например, указать на то, что они не подлежат изъятию из оборота или не подлежат уничтожению.

 15. Пункт 5 коммент. ст. в отличие от предшествующего пункта посвящен не контрафактным экземплярам, а оборудованию, иным устройствам и материалам, "главным образом используемым или предназначенным для совершения нарушения исключительных прав". Это могут быть машины, на которых тиражируются контрафактные компакт-диски, видеомагнитофоны, используемые для записи контрафактных видеофильмов, станки-автоматы, создающие контрафактные топологии или устройства, матрицы для дисков, чистые видеокассеты и т.п.

 Подлежат изъятию из оборота и уничтожению, однако, не все такие объекты, а лишь те, которые фактически используются (или использовались) главным образом для совершения нарушения исключительного права (первая группа), либо главным образом предназначены для совершения нарушения исключительных прав (вторая группа). Слова "главным образом" должны применяться к объектам, относящимся как к первой группе, так и ко второй группе.

 Слова "главным образом" имеют важное правовое значение. Конечно, если нарушитель выпускает (или использует) только контрафактные экземпляры, подлежит изъятию и уничтожению все оборудование, все устройства и материалы, которые используются им или предназначены для такого использования (например, закуплены, но еще не используются). Дело осложняется в тех случаях, когда нарушитель наряду с изготовлением (использованием) контрафактных экземпляров занимается и "легальным бизнесом" - изготавливает либо использует и законные (например, лицензионные) экземпляры. Вот в этих случаях слова "главным образом" начинают "работать": если нелегальный бизнес составляет лишь 10-15% всей деятельности нарушителя, то, очевидно, что указанные оборудование, устройства, материалы не могут быть затронуты судебным решением, т.е. не подлежат изъятию.

 Указанное не относится, однако, к оборудованию, устройствам и материалам, которые специально приспособлены для изготовления (использования) контрафактных экземпляров. Так, всегда подлежит изъятию пресс-форма, предназначенная для изготовления только контрафактного промышленного образца.

 16. Порядок изъятия из оборота и уничтожения указанного оборудования, устройств и материалов аналогичен тому порядку, который установлен в п. 4 коммент. ст. в отношении контрафактных экземпляров. Изъятие из оборота и уничтожение осуществляется не по требованию владельца исключительного права, а по решению суда; эта мера не относится к способам защиты гражданских прав.

 К данному случаю применимы все доводы и положения, сформулированные в  ч. 13 коммент. к данной ст.

 17. Подлежащие изъятию из оборота оборудование, устройства и материалы уничтожаются "за счет нарушителя". Следует считать, что это же указание применимо и к случаям, указанным в п. 4 коммент. ст., где оно пропущено по небрежности.

 18. Закон может установить, что изъятые из оборота (т.е. - конфискованные) оборудование, устройства и материалы не уничтожаются, а обращаются в доход РФ.

 19. В п. 4 коммент. ст. указывается, что определенные объекты изымаются и уничтожаются "без какой бы то ни было компенсации"; имеется в виду компенсация в пользу нарушителя исключительного права.

 Это указание должно применяться и к случаям, рассмотренным в п. 5 коммент. ст., несмотря на то что здесь такие слова по небрежности отсутствуют. Норма о том, что никакая компенсация в пользу нарушителя не производится, становится актуальной в тех случаях, когда конфискованные объекты обращаются в доход РФ.

 20. Нормы, содержащиеся в п. 6 коммент. ст., относятся к случаям "столкновения" разных средств индивидуализации.

 Впервой фразе этого пункта указывается четыре средства индивидуализации: 1) фирменное наименование; 2) товарный знак; 3) знак обслуживания; 4) коммерческое обозначение.

 На самом деле знак обслуживания является разновидностью товарных знаков. Никаких "столкновений" между ними не происходит. Поэтому данный пункт фактически относится к конфликтам между тремя объектами: 1) фирменными наименованиями; 2) товарными знаками и 3) коммерческими обозначениями.

 К иным средствам индивидуализации, а также к иным объектам, охраняемым в соответствии в разд. VII ГК РФ, коммент. п. отношения не имеет. Он не относится к тем случаям, когда возникают конфликты между объектами, относящимися к одной и той же охраняемой категории, например конфликты между двумя фирменными наименованиями или между двумя товарными знаками.

 21. Нормы п. 6 коммент. ст. применяются в случае, если фирменное наименование, товарный знак или коммерческое обозначение, которые принадлежат разным лицам (к сожалению, это обстоятельство прямо к ГК РФ не отмечено), являются тождественными или сходными до степени смешения, в результате чего потребители продукции (услуг) этих правообладателей (в том числе потенциальные потребители), а также контрагенты владельцев этих прав могут быть введены в заблуждение.

 Данная норма обходит молчанием вопрос, как, в результате чего появилось это тождество или сходство разных средств индивидуализации, принадлежащих разным лицам: в результате параллельных, независимых друг от друга разработок или в результате заимствования, копирования. Необходимо отметить, что для этих средств индивидуализации общих запретов заимствования (копирования) не установлено.

 22. Общая норма, содержащаяся в первой фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст., гласит, что в случае означенного выше конфликта преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

 Момент возникновения исключительного права - сложное понятие. Установить этот момент не просто: нужно провести анализ совокупности норм, содержащихся в § 1, 2 и 4 гл. 76 ГК РФ.

 23. В соответствии с нормой, содержащейся во второй фразе абз. 1 п. 6 коммент. ст., обладатель такого исключительного права (т.е. того исключительного права, которое возникло первым, ранее возникновения исключительного права на другой объект) может защищать свое право следующими способами:

 1) если коллизия произошла с товарным знаком, защита осуществляется посредством признания недействительным права на товарный знак;

 2) если коллизия произошла с фирменным наименованием или коммерческим обозначением, защита осуществляется посредством полного или частичного запрета на использование соответственно фирменного наименования или коммерческого обозначения.

 24. Требовать применения указанных мер защиты обладатель "первого" исключительного права может "в порядке, установленном настоящим Кодексом".

 Для предъявления соответствующего требования к обладателю права на товарный знак особый порядок предусмотрен в ст. 1513 ГК РФ, которая должна применяться в соответствии с п. 2 ст. 1512 ГК РФ (на основе материальной нормы, содержащейся в п. 8 ст. 1483 ГК РФ). Следует полагать, что в этом случае нормы, содержащиеся в п. 6 коммент. ст., не будут применяться, поскольку они полностью "перекрыты" более конкретными и детальными нормами ст. 1483, 1512 и 1513 ГК РФ.

 ГК РФ не предусматривает никакого особого порядка предъявления и рассмотрения требования применения указанных мер защиты к обладателю права на фирменное наименование и коммерческое обозначение (нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1539 ГК РФ, не могут считаться устанавливающими такой порядок).

 Во всех рассматриваемых случаях, конечно, должны применяться общие нормы о защите гражданских прав, в частности ст. 1250 и 1252 ГК РФ.

 25. ГК РФ не поясняет, что означает полный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

 Впрочем, применительно к коммерческому обозначению "полный запрет" понятен: обладатель лишается права пользоваться этим обозначением.

 Применительно же к фирменному наименованию полный запрет должен влечь внесение изменений в учредительные документы юридического лица (даже если об этом прямо не сказано в решении суда), ибо сохранение прежнего фирменного наименования в учредительных документах всегда приводит к использованию этого фирменного наименования.

 Понятие "частичного запрета" поясняется в абз. 2-4 п. 6 коммент. ст.

 Запрет на использование для определенных видов деятельности, очевидно, может быть вынесен в следующей ситуации: если товарный знак действует для определенных видов товаров и услуг, то для остальных видов товаров и услуг другое лицо сохранит право на использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования.

 Возможность вынесения запрета использования коммерческого обозначения в пределах определенной территории (или, что одно и то же, - за пределами определенной территории) вызывает некоторые сомнения, поскольку такое решение суда явилось бы антиконституционным как нарушающее норму, гарантирующую единство экономического пространства в РФ, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8 Конституции РФ).

 26. Если возникшее позднее исключительное право на тождественный или сходный до степени смешения объект нарушает права "первого" обладателя исключительного права, то последний, наряду с применением мер, предусмотренных в п. 6 коммент. ст., вправе защищать свое право и иными способами, предусмотренными в ГК РФ и иных законах.

 27. Пункт 7 коммент. ст. устанавливает, что если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться способами, установленными ГК РФ и иными законами, принятыми в соответствии с ГК РФ), так и антимонопольным законодательством. Таким образом, допускается двойная, кумулятивная защита.

 Под антимонопольным законодательством имеется в виду Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

 Этот Закон определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подп. 9 ст. 4 Закона).

 Примерный перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, содержится в ч. 1 и 2 ст. 14 Закона.

 Право признавать определенные действия недобросовестной конкуренцией принадлежит антимонопольному органу - Федеральной антимонопольной службе (ФАС) и его территориальным органам, а также суду.

 Полномочия антимонопольного органа указаны в ст. 23 Закона.

 К статье 1253

 1. В первой фразе коммент. ст. устанавливается, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права, суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица.

 По сути, это не новая норма, а лишь повторение нормы, содержащейся в п. 2 ст. 61 ГК РФ.

 В коммент. ст. дополнительно отмечается, что суд вправе принять такое решение лишь "по требованию прокурора".

 Следует считать, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает иные интеллектуальные права (например, личные неимущественные права автора или право на получение вознаграждения), оно также может быть ликвидировано на основе п. 2 ст. 61 ГК РФ.

 2. Вторая фраза коммент. ст. устанавливает, что если гражданин, зарегистрированный в качестве предпринимателя, неоднократно или грубо нарушает исключительные права, то по решению суда или по приговору суда его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена. Однако это может быть произведено "в установленном законом порядке".

 Таким образом, данная норма не является нормой прямого действия: для ее реализации требуется специальный закон.

 К статье 1254

 1. Коммент. ст. говорит о правах лицензиата, полученных им по договору исключительной лицензии.

 Хотя в абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ торжественно провозглашено, что "заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату", тем не менее, коммент. ст. наделяет лицензиата, получившего исключительную лицензию, правом защищать свои права против третьих лиц, т.е. наделяет его абсолютным правом на защиту. Разумеется, это право действует лишь в пределах, предусмотренных договором.

 Таким образом, лицензиат занимает место правообладателя, обладателя исключительных прав.

 Лицензиат вправе защищать свои полученные исключительные права даже против лицензиара, если последний использует их в противоречии с условиями лицензионного договора.

 2. Возможность лицензиата, получившего исключительную лицензию, защищать свои права от действий со стороны третьих лиц - основная черта договора исключительной лицензии, отличающая его от договора простой (неисключительной) лицензии (см.  коммент. к ст. 1236 ГК РФ).

 3. В коммент. ст. указывается, что лицензиат, получивший исключительную лицензию, вправе защищать свои права способами, указанными в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ "наряду с другими способами защиты". Под другими способами защиты имеются в виду способы, предусмотренные в ст. 12 ГК РФ. Кроме того, лицензиат может осуществлять защиту своих прав и в рамках лицензионного договора, по нормам гл. 25 ГК РФ, если лицензиар нарушает договор, например не предъявляет иск к третьему лицу - нарушителю.

 4. Следует считать, что нормы коммент. ст. имеют не диспозитивный, а императивный характер: они не могут быть изменены лицензионным договором.