Глава 71. Права, смежные с авторскими

 К статье 1303

 1. В пункте 1 коммент. cт. перечислены пять категорий объектов, на которые возникают права, смежные с авторскими правами. Это:

 1) результаты исполнительской деятельности (исполнения);

 2) фонограммы;

 3) сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания);

 4) содержание баз данных;

 5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после перехода их в общественное достояние.

 Этот перечень не полностью соответствует общему перечню охраняемых объектов, приведенному в п. 1 ст. 1225 ГК.

 Следует считать, что перечень, содержащийся в п. 1 коммент. ст., является более точным; именно на него следует ориентироваться.

 2. О содержании отдельных категорий объектов смежных прав см.  коммент. к ст. 1304.

 3. Права, возникающие на объекты смежных прав, именуются правами, смежными с авторскими, смежными правами.

 Сам этот термин "смежные права", вероятно, заимствован из европейской практики (droits voisins, Verwandte Schutzrechte, derechos conexos). Употребляя этот термин, важно помнить о том, что речь идет о правах смежных именно с авторским правом (полный английский термин - Rights Neighbouring to Сopyright). Это означает, что эти права строятся по типу авторского права (автоматизм возникновения охраны, защита от копирования и другие характерные особенности).

 Следует полагать в этой связи, что нормы авторского права могут по аналогии применяться к смежным правам.

 4. В отличие от авторского права, которое предоставляет единый правовой режим для разных категорий произведений науки, литературы и искусства (за некоторыми исключениями), различные объекты смежных прав получают разные правовые режимы. Именно поэтому термин "смежные права" употребляется во множественном числе.

 5. В пункте 2 коммент. ст. указывается, что смежные права включают исключительные права, а также - в случаях, предусмотренных ГК, - личные права.

 Этот пункт является конкретизацией - применительно к смежным правам - статьи 1226 ГК.

 Но если в ст. 1226 ГК указывается, что в число интеллектуальных прав включаются и "иные права" (в случаях, предусмотренных в ГК), то применительно к смежным правам никаких "иных прав" не упоминается.

 В этой связи следует считать, что в отношении смежных прав ГК не предусматривает наличие иных прав.

 6. Первая категория смежных прав - исполнения - относится к результатам интеллектуальной деятельности (РИД). К этой категории применимы нормы ст. 1228 ГК (см. также  коммент. к данной статье).

 Остальные четыре категории объектов смежных прав не относятся ни к результатам интеллектуальной деятельности, ни к средствам индивидуализации. См. также  ч. 3 коммент. к ст. 1225 ГК.

 К статье 1304

 1. В пункте 1 перечислены пять объектов смежных прав и указаны их основные признаки.

 2. В качестве первого объекта смежных прав указаны "исполнения".

 Содержание этого понятия подробно раскрывается в ст. 1313 ГК. См. также  комментарий к ней.

 3. Из подп. 1 п. 1 коммент. ст. следует, что исполнения только тогда охраняются как объекты смежных прав, когда они "выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств".

 Буквальное прочтение этой нормы приводит к выводу о том, что если исполнение не выражено в форме, допускающей его воспроизведение и распространение с помощью технических средств, то оно не пользуется правовой охраной. Если придерживаться этой точки зрения, то тогда приходится решать вопрос о том, может ли получить правовую охрану исполнение, которое было зафиксировано на материальном носителе, не допускающем воспроизведения исполнения, но затем такая возможность появилась? Действующее законодательство ответа на этот вопрос не содержит.

 В этой связи следует считать, что исполнение, зафиксированное в форме, не допускающей воспроизведение, пользуется правовой охраной с момента исполнения, но практическое осуществление исполнительских прав возможно только с того момента, когда эта запись станет воспроизводимой.

 4. В подпункте 2 п. 1 коммент. ст. содержится определение второго объекта смежных прав - фонограмм (звукозаписей). Это - "исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений".

 Понятие "отображение звуков" содержится в последней фразе ст. 1305 ГК: это - представление звуков в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование технических средств".

 Таким образом, нотная запись музыки не является таким отображением звуков.

 5. В подпункте 2 п. 1 коммент. ст. фонограммы определяются как "исключительно" звуковые записи. Это означает, что если запись звуков сочетается с записью изображений, с визуальной записью, то такая запись не подпадает под определение фонограммы и, поэтому, не пользуется охраной.

 Это подтверждает и оговорка, содержащаяся в этом подпункте; смысл этой оговорки состоит в том, что звуковая запись, включенная в аудиовизуальное произведение, не считается фонограммой.

 Однако, если эта запись звуков будет использоваться отдельно от аудиовизуального произведения, то она будет охраняться как фонограмма.

 6. В подпункте 3 п. 1 коммент. ст. указан третий объект смежных прав - сообщение передач организаций эфирного и кабельного вещания.

 Как поясняется в ст. 1329 ГК, под "передачей" имеется в виду "совокупность звуков и (или) изображения или их отображений". (Термин "отображения звуков" пояснен в последней фразе ст. 1305 ГК; очевидно, что аналогично должно пониматься и "отображение изображений").

 Хотя в ГК употребляются термин "сообщение передач", а более простой и понятный термин "передача" не применяется, этот термин следует считать равнозначным термину "передача".

 7. Поскольку указывается, что сообщение передач может быть "в частности" создано либо самой организацией эфирного или кабельного вещания, либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией, это пояснение - благодаря наличию слов "в частности" - не позволяет отграничить охраняемые сообщения передач от иных, не охраняемых объектов: охраняемыми сообщениями передач являются и такие объекты, которые созданы не самой организацией эфирного или кабельного вещания, не по ее заказу и не за счет средств другой организации.

 Единственный указанный здесь критерий, выделяющий такое сообщение передачи из круга других (не охраняемых) объектов - это сам факт сообщения такой передачи в эфир или по кабелю.

 Этот - основополагающий признак охраняемости этих объектов смежных прав, хотя и присутствовал в прежнем законодательстве, но был выражен менее ясно и - иногда - непоследовательно. Кем, как, с помощью чьих средств создавались материальные носители (материалы), затем переданные в эфир или по кабелю, - значения не имеет; важно, что они были сообщены, переданы в эфир или по кабелю.

 8. В подпункте 4 п. 1 коммент. ст. четвертый объект смежных прав называется "базы данных".

 Здесь, однако, имеется в виду, не те указанные в п. 2 ст. 1260 ГК базы данных, которые являются результатами интеллектуальной деятельности и выступают как объекты авторского права, а иные объекты, которые не считаются результатами интеллектуальной деятельности (РИД) и не охраняются как РИД.

 Хотя этот объект смежных прав может в некоторых случаях совпадать с базой данных как объектом авторского права, охрана на основе смежного права и охрана на основе авторского права никогда не объединяются, не сливаются воедино: они всегда существуют независимо друг от друга, причем владельцами правовой охраны являются разные лица.

 В сфере смежных прав охрана предоставляется не всем базам данных - см. ст. 1334 ГК.

 Поэтому, фактически смежные права распространяются на содержание некоторых объемных (массивных) баз данных.

 Содержащееся в подп. 4 п. 1 коммент. ст. указание на то, как охраняется содержание таких баз данных, является характеристикой не объекта, а существа предоставляемой охраны.

 9. В подпункте 5 п. 1 коммент. ст. указан пятый объект смежных прав.

 Пытаясь определить этот объект с учетом норм, содержащихся в ст. 1337 ГК, следует считать, что это - некоторые произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные в то время, когда исключительные авторские права на них на территории России не действуют.

 Этот объект не является результатом интеллектуальной деятельности его владельца - публикатора.

 10. Пункт 2 коммент. ст. является повторением, применительно к смежным правам, нормы, содержащейся в абз. 1 п. 4 ст. 1259 ГК, распространяющейся на произведения.

 Устанавливая правило об отсутствии формальностей, российское законодательство тем самым не воспользовалось возможностью, которая представлена статьей 11 Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций.

 Тем не менее, для обеспечения прав российских производителей фонограмм и исполнителей в некоторых странах за рубежом, следует выполнять определенную формальность: помещать на экземплярах опубликованных фонограмм или на их упаковке специальную надпись, состоящую из знака Р, за которым следует год первого издания, а также фамилию обладателя права (и изготовителя фонограммы или обладателя лицензии).

 Кроме того, должны указываться фамилии основных исполнителей.

 Аналогичные нормы содержатся в ст. 5 Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм.

 Термин "производитель фонограммы" применялся в прежнем российском законодательстве, а ныне применяется в официальных русских текстах некоторых международных договорах Российской Федерации. В ГК применяется термин "изготовитель фонограммы". Эти термины являются синонимами.

 11. Пункт 3 коммент. ст. по своему содержанию аналогичен абз.1 п. 4 ст. 1256 ГК; но последний относится к авторскому праву.

 12. В настоящее время на территории России исполнения, фонограммы и сообщения передач организаций эфирного и кабельного вещания охраняются на основе следующих международных договоров:

 1) Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. Россия стала ее участницей с 26 мая 2003 г. В конвенции участвует свыше 80-ти стран, в том числе Австрия, Беларусь, Бразилия, Великобритания, Испания, Канада, Франция, ФРГ, Чехия, Япония.

 2) Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. Россия является ее участницей с 13 марта 1995 г. и охраняет иностранные фонограммы, выпущенные в свет после 12 марта 1995 г.

 В конвенции участвуют свыше 70-ти стран, в том числе, Австрия, Аргентина, Беларусь, Великобритания, Венгрия, Испания, Италия, Китай, США, Украина, Франция, ФРГ, Чехия, Швеция, Япония.

 13. О содержании по существу нормы, содержащейся в п. 3 коммент. ст., см.  ч. 12 коммент. к ст. 1256 ГК.

 По сути дела эта норма применима только в тех случаях, когда соответствующий международный договор РФ либо предусматривает те же правила, либо вообще не предусматривает никаких правил на этот счет.

 Если же международный договор РФ предусматривает либо более широкую или, наоборот, более узкую сферу своего действия, то в силу "приоритета" норм международного договора (ст. 7 ГК РФ) должны применяться нормы международного договора, а не нормы, содержащиеся в п. 3 коммент. ст.

 14. О понятии "страны происхождения" см. статьи 4, 5 и 6 Римской конвенции, а также ст. 2 Конвенции об охране интересов производителей фонограмм.

 К статье 1305

 1. Эта статья посвящена знаку охраны некоторых категорий смежных прав.

 Она во многом аналогична ст. 1271 ГК, относящейся к знаку охраны авторского права.

 2. Коммент. ст., в основном, повторяет положения ст. 11 Римской конвенции.

 Проставление знака охраны смежных прав никоим образом не расширяет объем предоставляемых смежных прав, а отсутствие такого знака никоим образом не умаляет смежные права правообладателей (в том числе - и иностранных правообладателей).

 Однако, в тех случаях, когда нарушитель смежных прав будет пытаться освободиться от ответственности, ссылаясь на отсутствие своей вины (ст. 1250 ГК), наличие знака охраны смежных прав может иметь решающее значение как доказательство виновности правонарушителя.

 3. К знаку охраны смежных прав полностью применимы положения, указанные в  ч. 3 коммент. к ст. 1271 ГК.

 К статье 1306

 1. Коммент. ст. относится к случаям свободного безвозмездного использования объектов смежных прав.

 В ней указан общий принцип: нормы о свободном безвозмездном использовании авторских произведений применяются и к объектам смежных прав.

 При этом такое применение осуществляется не на основе аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК), а на основе прямого указания закона.

 Разумеется, нормы о свободном безвозмездном использовании авторских произведений применяются к объектам смежных прав с необходимыми изменениями, mutatis mutandis.

 2. Вместе с тем, указанный общий принцип, как следует из коммент. ст., применим только к тем случаям свободного безвозмездного использования, которые содержатся в пяти статья: в ст. 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 ГК.

 Случаи свободного безвозмездного использования авторских произведений содержатся не только в этих пяти статьях, но и в некоторых иных статьях Главы 70 ГК.

 Учитывая общий принцип, установленный в коммент. ст., следует считать, что и другие нормы о свободном безвозмездном использовании авторских произведений применимы к объектам смежных прав, но, конечно, только по аналогии и mutatis mutandis.

 Нет препятствий для того, чтобы это последнее сформулированное нами правило применять и в отношении случаев свободного, но возмездного использования авторских произведений.

 3. В коммент. ст. указывается также на то, что объекты смежных прав могут использоваться свободно, без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения и в других случаях, предусмотренных в Главе 71 ГК. Такие случаи свободного безвозмездного использования указаны, в частности, в ст. 1326 и в п. 3 ст. 1334 ГК.

 4. К коммент. ст. применимы нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК. См. также  ч. 19,  20 и  21 коммент. к ст. 1229 ГК.

 К статье 1307

 1. Коммент. ст. повторяет применительно к смежным правам общие нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1234 ГК. Никаких новых положений она не содержит.

 См.  части 2 и  3 коммент. к ст. 1234 ГК.

 2. К договорам об отчуждении исключительных прав применяются также нормы, содержащиеся в пп. 2-5 ст. 1234 ГК.

 3. Несмотря на возможность отчуждения исключительного права на исполнение, что предусмотрено в коммент. ст., из статьи 1319 ГК следует, что исполнитель сохраняет некоторые элементы имущественных прав и после их отчуждения. В этой связи см.  ч. 3 коммент. к ст. 1285 ГК.

 К статье 1308

 1. Коммент. ст. повторяет - применительно к смежным правам - норму, содержащуюся в абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК. Никаких новых положений в ней не содержится.

 В этой связи см.  чч. 1-5 коммент. к ст. 1235 ГК.

 2. К лицензионным договорам о предоставлении права использования смежных прав должны применяться также нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 1 и в пп. 2-6 ст. 1235, а также в ст. 1236, 1237 и 1238 ГК.

 3. Нормы, относящиеся к авторским лицензионным договорам (ст. 1286-1290 ГК), в принципе применимы - по аналогии и mutatis mutandis - к договорам о предоставлении смежных прав. Исключение, однако, составляют специальные (исключительные) нормы, которые не могут быть применены по аналогии.

 В частности, нормы об ограниченной ответственности автора (ст. 1290 ГК) могут применяться по аналогии к ответственности исполнителей, но они не применимы для других владельцев исполнительских прав и для владельцев других смежных прав, даже если они являются физическими лицами.

 К статье 1309

 1. В коммент. ст., прежде всего, дается понятие "технических средств защиты смежных прав".

 Оно полностью совпадает с содержащимся в ст. 1299 ГК понятием "технические средства защиты авторских прав", но, конечно, с заменой терминов.

 В этой связи см.  чч. 1 и  2 коммент. к ст. 1299 ГК.

 2. В коммент. ст., далее, указывается, что к техническим средствам защиты смежных прав применимы нормы, указанные в ст. 1299 ГК, то есть, очевидно, нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1299 ГК. Поскольку в п. 3 ст. 1299 ГК содержится отсылка к ст. 1301, следует считать, что и эта последняя статья применима к случаям нарушения технических средств на объекты смежных прав. Разумеется, что нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1299 и в ст. 1301 ГК, применяются к смежным права mutatis mutandis.

 См. также  чч. 3-5 коммент. к ст. 1299 и  коммент. к ст. 1301 ГК.

 3. Наконец, в коммент. ст. указывается, что к техническим средствам защиты смежных прав применяются нормы ст. 1311 ГК.

 При этом содержащиеся в самом начале ст. 1311 ГК слова "В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав" должны быть заменены словами "В случаях нарушения технических средств защиты смежных прав".

 К статье 1310

 1. В коммент. ст., прежде всего, дается определение понятия "информация о смежном праве".

 Это понятие полностью совпадает с понятием "информация об авторском праве", содержащемся в ст. 1300 ГК; различия в формулировках имеют чисто технический, а не правовой характер.

 В этой связи см.  ч. 2 коммент. к ст. 1300 ГК.

 2. Далее, в коммент. ст. указывается, что к использованию информации о смежном праве применяются нормы ст. 1300 ГК, то есть, фактически, нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1300 ГК.

 Поскольку в п. 3 ст. 1300 ГК содержится отсылка к ст. 1301 ГК, следует считать, что и ст. 1301 ГК должна применяться к информации о смежном праве. Применение к информации о смежном праве норм статей 1300 и 1301 ГК осуществляется не по аналогии, а в силу прямого указания закона. Разумеется, при этом должна производиться замена отдельных слов и выражений.

 См.  чч. 3-7 коммент. к ст. 1300, а также  коммент. к ст. 1301 ГК.

 3. В коммент. ст. далее, указывается, что к информации о смежном праве применимы также нормы, содержащиеся в ст. 1311 ГК.

 При этом содержащиеся в начале ст. 1311 ГК слова "В случае нарушения исключительного права на объект смежных прав" должны быть заменены словами "В случаях нарушения информации о смежных правах".

 К статье 1311

 1. В коммент. ст. повторяются (с одним отличием, которое будет отмечено ниже) нормы, содержащиеся в ст. 1301 ГК.

 Поэтому к данной статье применим комментарий, данный к ст. 1301 ГК, разумеется, с заменой терминов (mutatis mutandis).

 2. В отличие от нормы, содержащейся в части 3 ст. 1301 ГК, в соответствии с которой правообладатель имеет право требовать с нарушителя выплаты компенсации в двукратном размере стоимости любых экземпляров произведения, в части 3 коммент. ст. указывается на право правообладателя требовать выплаты компенсации в двукратном размере стоимости только экземпляров фонограмм, но не других экземпляров объектов смежных прав.

 Нет никаких сомнений в том, что подобные требования владельцев исключительных вещательных прав, прав на содержание базы данных, а также публикаторских прав не подлежат удовлетворению.

 Вопрос о том, могут ли быть удовлетворены такие требования, предъявляемые владельцами исключительных исполнительских прав, более сложен.

 Материальный носитель (экземпляр), в котором выражается исполнение, законодатель именует термином "запись". Под "записью" понимается фиксация звуков и (или) изображений" (подп. 3 п. 2 ст. 1317 ГК), то есть не только фонограммы. Вместе с тем, в нескольких случаях законодатель в качестве материального воплощения результата исполнения называет "фонограмму" (подп. 3 п. 1 ст. 1315, подп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК).

 Поскольку объем прав исполнителя не может быть зависимым от случайного фактора (а именно, от того, записали его на фонограмму или на видеограмму), следует считать, что требования исполнителей о выплате компенсации в размере двойной стоимости экземпляров любых записей не могут быть удовлетворены. Такую компенсацию (в размере двойной стоимости экземпляров) могут требовать только владельцы фонограммных прав, но не владельцы исполнительских прав.

 К статье 1312

 1. Коммент. ст. распространяет на сферу смежных прав все нормы, содержащиеся в ст. 1302 ГК, касающиеся мер по обеспечению исков по делам о нарушении авторских прав.

 2. В этой связи к коммент. ст. полностью применим  комментарий к ст. 1302 ГК, но, разумеется, с заменой соответствующих терминов.

 Нормы коммент. ст. не отменяют и не ограничивают никаких положений, содержащихся в процессуальном законодательстве, в частности, в ГПК и в АПК РФ.

 К статье 1313

 1. Коммент. ст. определяет лиц, являющихся исполнителями. Они именуются также авторами исполнений.

 Слово "автор" применяется только к создателям результатов интеллектуальной деятельности (РИД): ст. 1228 ГК. Следовательно, исполнитель - это создатель, творец исполнения; исполнителем может быть только физическое лицо, гражданин. Именно за ним закрепляются личные неимущественные права, а исключительное право на исполнение всегда первоначально возникает у исполнителя (п. 3 ст. 1228 ГК).

 Вместе с тем, если исполнение имеет место за рубежом, нельзя исключать того, что по зарубежному законодательству исполнителем будет считаться юридическое лицо (п. 2 ст. 1231 ГК).

 2. К понятию "исполнитель" полностью применимы нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1228 ГК.

 В частности, "технические исполнители" не считаются исполнителями в смысле коммент. ст.

 3. Коммент. ст. называет три категории лиц, являющихся исполнителями (авторами исполнения):

 1) артисты-исполнители;

 2) режиссеры-постановщики спектаклей;

 3) дирижеры.

 4. Очень часто исполнение относится к произведениям, охраняемым авторским правом. В этом также проявляется связь исполнительских прав и авторских прав, их "смежность": исполнитель выступает как посредник, промежуточное звено между автором и слушателем (зрителем).

 Вместе с тем, законодатель исходит из того, что исполнитель придает охраняемому авторским правом произведению новую внешнюю форму, не затрагивая при этом формы авторского произведения. Происходит, так сказать, "наращивание" новой формы. Именно поэтому исполнитель не становится обработчиком (переработчиком) исполняемого произведения, а приобретает самостоятельное право на результат своего исполнения. С известной долей условности, исполнителя можно сравнить с переводчиком литературного произведения, который приобретает вполне самостоятельное право на свой перевод.

 Однако, для того, чтобы использовать литературное произведение в переводе, должно быть получено согласие автора оригинала.

 Что касается исполнителя, то он не должен получать согласия автора исполняемого им произведения. Исключение составляют те случаи, когда исполнитель, выходя за рамки предоставленных ему исполнительских прав, фактически обрабатывает (переделывает) исполняемое им авторское произведение.

 5. Во многих случаях, однако, исполнитель использует либо произведение, не охраняемое авторским правом, либо вообще "не произведение".

 Под категорию произведений, не охраняемых авторским правом, подпадают как те произведения, которые утратили правовую охрану, так и те произведения, которые никогда не пользовались правовой охраной, в частности, произведения народного творчества.

 Что касается "не произведений", то это - исполнения неоригинальных материалов, подражания пению птиц, мимические исполнения и т.п.

 Во всех этих случаях исполнитель зачастую обрабатывает (перерабатывает) сам исполняемый объект.

 6. Объект исполнительского творчества появляется (создается) при каждом акте исполнения. При этом каждый акт исполнения приводит к появлению отдельного, самостоятельного творческого результата. Поэтому у исполнителя появляется право не на исполнение определенной песни, а на конкретное исполнение определенной песни (например, на исполнение, состоявшееся 11 августа 2008 года в Колонном зале).

 Этот вывод относится и к режиссерам-постановщикам спектаклей.

 Любое "подражание" исполнителю, созданное другим исполнителем, приводит к появлению нового исполнения, не затрагивающего права на первое исполнение. Это положение применимо и к постановкам театральных спектаклей: повтор, сознательное копирование постановки другого режиссера-постановщика приводит к появлению новой постановки.

 7. Артисту-исполнителю и дирижеру для появления любого (нового) результата исполнения необходимо личное участие в творческом акте.

 В отличие от этого, режиссер-постановщик спектакля не участвует лично в показе представления.

 Поэтому следует признать, что творческий труд режиссера-постановщика спектакля существенно отличается от творческого труда артиста-исполнителя и дирижера; он приближается к авторскому труду, в частности, к труду режиссера-постановщика аудиовизуального произведения.

 8. Любые творческие акты (в том числе - исполнения) являются не сделками, а юридическими поступками. Они порождают права у самих исполнителей. Возникновение этих прав у исполнителя не зависит от дееспособности исполнителя.

 Однако, для осуществления возникших прав, необходима дееспособность. Несовершеннолетние от 14 до 18-ти лет самостоятельно осуществляют свои исполнительские права (подп. 2 п. 2 ст. 26 ГК).

 9. Когда режиссер-постановщик спектакля осуществляет театрально-зрелищное представление, то в нем участвуют артисты-исполнители, также получающие исполнительские права. Аналогично и положение дирижера: при исполнении концерта, исполнительские права возникают как у него, так и у артистов-исполнителей.

 Поскольку в коммент. ст. режиссер-постановщик спектакля, а также дирижер названы отдельно от артистов-исполнителей, следует считать, что и у режиссера-постановщика спектакля, и у дирижера возникают отдельные самостоятельные исполнительские права, не входящие в состав смежных прав на совместное исполнение. Этот вывод подтверждается также нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1314 ГК.

 К статье 1314

 1. Коммент. ст. по своему содержанию во многом сходна со ст. 1258 ГК, относящейся к соавторству.

 Более того, если оставить в стороне замену отдельных терминов и понятий, то необходимо отметить, что содержание норм п. 1, второй фразы абз. 1 п. 2, второго абз. п. 2, а также п. 4 коммент. ст. аналогичны соответствующим нормам, содержащимся в ст. 1258 ГК.

 Нет сомнения в том, что законодатель сознательно и целенаправленно копировал в коммент. ст. нормы ст. 1258 ГК. Это дает основания для их одинакового толкования.

 По сути дела при совместном исполнении возникает соисполнительство, то есть соавторство исполнителей.

 В этой связи, в принципе, при толковании ст. 1314 применим  комментарий к ст. 1258 ГК, но, конечно, mutatis mutandis.

 2. В отличие от соавторов произведений науки, литературы и искусства, круг которых определить бывает довольно сложно, круг соисполнителей определить довольно легко: это те лица, которые фактически приняли участие в акте исполнения.

 Конечно, при этом из числа соисполнителей надо исключить так называемых "технических", не творческих исполнителей.

 3. Кроме того, необходимо учитывать, что режиссер-постановщик спектакля также является исполнителем и получает исполнительские права, хотя он сам не принимает фактического участия в акте исполнения. Но у режиссера-постановщика спектакля возникает отдельное, самостоятельное право на исполнение.

 4. В пункте 1 коммент. ст. указывается, что членами коллектива исполнителей являются "актеры, занятые в спектакле, оркестранты и другие члены коллектива исполнителей".

 При этом такие важные категории исполнителей, как упоминавшиеся в ст. 1313 ГК режиссер-постановщик спектакля и дирижер, здесь не названы.

 Причиной, по которой эти категории исполнителей не указаны здесь, конечно, может быть небрежность законодателя. Но поскольку при толковании закона нельзя исходить из ошибки законодателя, следует считать, что эти категории не упомянуты не случайно, а намеренно, поскольку режиссер-постановщик спектакля и дирижер не входят в состав коллектива исполнителей, ибо они имеют самостоятельные, отдельные исполнительские права.

 5. В пункте 1 указывается, что исполнения бывают двух видов: 1) исполнения, которые образуют одно неразрывное целое; и 2) исполнения, состоящие из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.

 Следует полагать, что термин "элемент" в данном случае имеет то же значение, которое имеет термин "часть" в ст. 1258 ГК. "Элемент" исполнения имеет самостоятельное значение, если он может использоваться отдельно (один акт спектакля; сцена из спектакля; увертюра к опере и т.п.). Это обстоятельство поясняется в абз. 2 п. 2.

 Таким образом, соисполнительство, как и соавторство, может быть либо неделимым, либо делимым.

 6. В первой фразе абз. 1 п. 2 указывается лицо, которое осуществляет смежные права на совместное исполнение, то есть, в частности, имеет право на заключение договоров.

 Таким лицом является, прежде всего, руководитель коллектива исполнителей. Очевидно, это то лицо, под управлением которого исполняется концерт, директор театра и т.п.

 Если такого руководителя нет, то смежные права все члены коллектива исполнителей осуществляют совместно, то есть совместно подписывают договоры.

 Наконец, соглашение между всеми участниками коллектива исполнителей может определить лицо, которое вправе осуществлять исполнительские права на совместное исполнение. Такое соглашение представляет собой договор простого товарищества (Глава 55 ГК).

 7. Вторая фраза абз. 1 п. 2 относится к тем случаям, когда между членами коллектива исполнителей возникают разногласия относительно использования совместного исполнения, причем само совместное исполнение образует неразрывное целое. Эти разногласия могут касаться как использования исполнения вообще, так и конкретных видов использования.

 Очевидно, что эти разногласия могут стать предметом судебного рассмотрения. Решая вопрос об использовании исполнения, суд должен согласиться с мнением большинства, причем мнение меньшинства должно учитываться только при наличии "достаточных оснований".

 Закон не предусматривает участия в таких спорах организаций-пользователей или иных лиц, не являющихся исполнителями.

 8. В абзаце 2 п. 2 коммент. ст. говорится об использовании отдельных элементов (частей) коллективного исполнения, имеющих самостоятельное значение, если они могут (вне контекста всего исполнения) использоваться самостоятельно. Право использования таких элементов принадлежит тем исполнителям, которые создали эти элементы. Однако, соглашение, заключенное всеми членами коллектива исполнителей, может предусмотреть иное, то есть установить, что использование этих отдельных элементов требует согласия всего коллектива исполнителей.

 9. Пункт 3 коммент. ст. содержит отсылку к п. 3 ст. 1229 ГК. Эта отсылка применяется к распределению доходов от использования совместного исполнения.

 Следует учитывать, что использование совместного исполнения может осуществляться отдельными членами коллектива исполнителей не совместно, а по отдельности (если последнее предусмотрено соглашением). В этом случае такое использование не считается совместным и к нему не применяются правила, указанные в абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК.

 10. Пункт 4 коммент. ст. фактически повторяет - применительно к исполнителям - норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1258 ГК, относящуюся к соавторам.

 В этой связи к толкованию п. 4 коммент. ст. применимы все выводы, содержащиеся в  частях 10 и  11 коммент. к ст. 1258 ГК.

 К статье 1315

 1. В п. 1 коммент. ст. содержится перечень субъективных прав исполнителя, включающий четыре вида прав.

 Первый вид - исключительное право на исполнение - является имущественным правом; остальные - личные неимущественные права.

 2. Поскольку исполнения представляют собой результаты творческой деятельности, исключительное право на исполнение всегда возникает у исполнителя (п. 3 ст. 1228 ГК). Его содержание раскрыто в ст. 1317.

 3. Право авторства исполнителя определяется как право признаваться (то есть - считаться, являться, быть) автором исполнения; это отражение и закрепление фактической работы исполнителя по созданию исполнения.

 Опираясь на это правомочие, исполнитель защищает свои права и интересы в том случае, если исполнение прямо или косвенно приписывается иному лицу или иное лицо утверждает, что оно является исполнителем.

 Право авторства осуществляет только исполнитель; только он может заявить: "Это - мое исполнение". После его смерти владельцы исполнительских прав могут лишь защищать право авторства (см. ст. 1316 ГК).

 4. Второе личное неимущественное право исполнителя - право на имя. Оно определяется как право на указание имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения. Под "иными случаями использования исполнения" имеются в виду, прежде всего, видеозаписи.

 Закон не предусматривает прав исполнителя на анонимное использование исполнения. За этим исключением к праву исполнителя на имя применим - mutatis mutandis - комментарий, содержащийся в  части 3 комментария к ст. 1265 ГК. Этот последний комментарий здесь не повторяется, поскольку случаи указания исполнителем псевдонима чрезвычайно редки.

 5. В том случае, когда исполнение осуществляется коллективом исполнителей (п. 1 ст. 1314 ГК), право на имя отдельных исполнителей не действует: его заменяет право на указание наименования коллектива исполнителей.

 Кроме того, право на имя вообще не действует, если указание имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей является невозможным в связи с особым "характером использования произведения".

 Очевидно, что при наличии спора эта невозможность указания должна быть подтверждена пользователем.

 В выражении "характер использования произведения" слово "произведение" употреблено как обобщающее название того, что исполняется. Впрочем, можно предположить и то, что слово "произведение" здесь ошибочно употреблено вместо слова "исполнение".

 6. В отличие от принадлежащих автору произведения права авторства и права на имя, которые в соответствии с п. 1 ст. 1265 ГК, признаются неотчуждаемыми и непередаваемыми, причем отказ от этих прав является ничтожным, аналогичные права, принадлежащие исполнителям, не характеризуются как неотчуждаемые и непередаваемые.

 Однако упомянутые выше нормы п. 1 ст. 1265 ГК, очевидно, должны применяться к правам исполнителей по аналогии.

 7. В подпункте 4 п. 1 коммент. ст. указано третье личное неимущественное право исполнителя - право на неприкосновенность исполнения.

 Сфера действия этого правомочия выражена в законе не совсем ясно. С одной стороны, указывается, что это - право на защиту исполнения от всяких искажений, что может пониматься очень широко.

 С другой стороны, поясняется, что речь идет только о тех изменениях, которые приводят к извращению смысла и нарушению целостности произведения. Этим последним, более конкретным указанием и следует руководствоваться.

 Поясняется, что неприкосновенность исполнения может быть нарушена либо при внесении изменений в запись (аудиозапись или видеозапись), либо при сообщении исполнения в эфир или по кабелю.

 8. Следует особо отметить, что право на неприкосновенность исполнения сформулировано в ГК значительно уже, чем право на неприкосновенность произведения. По сути дела право на неприкосновенность исполнения почти полностью совпадает по своему содержанию с правом на защиту авторского произведения от искажения (см. ст. 1266 ГК и  комментарий к ней).

 9. В п. 2 коммент. ст. указывается на то, что при осуществлении своих исполнительских прав исполнители обязаны соблюдать авторские права на те произведения, которые исполняются.

 Здесь имеется в виду необходимость соблюдения как имущественных и личных неимущественных прав - в отношении произведений, охраняемых в России, так и соблюдение личных неимущественных прав - в отношении неохраняемых произведений.

 Как следует из п. 5 ст. 1317 ГК, термин "исполнитель" включает и правопреемников исполнителя.

 10. Из п. 3 коммент. ст. следует, что права исполнителя признаются и действуют независимо от того, действуют ли авторские права на исполняемое произведение. Даже в том случае, если права исполнителя нарушают авторские права, права исполнителя будут признаваться и действовать; их существование по указанной причине не прекращается.

 К статье 1316

 Комментируемая статья полностью, но с заменой терминов, повторяет нормы, содержащиеся в ст. 1267 ГК применительно к авторским произведениям.

 В этой связи к коммент. ст. применим комментарий, данный к ст. 1267 ГК.

 К статье 1317

 1. Поскольку в п. 1 коммент. ст. указывается на принадлежность исполнителю исключительного права на использование исполнения в соответствии со ст. 1229 ГК, следует считать, что к исключительному праву исполнителя применяются нормы, указанные во всех трех абзацах п. 1 ст. 1229 ГК. О толковании этих норм см.  части 1-9 коммент. к ст. 1229 ГК.

 Во второй фразе п. 1 коммент. ст. закрепляется право исполнителя на распоряжение исключительным правом на исполнение.

 Термин "исполнитель", употребляемый в п. 1 коммент. ст., включает и правопреемников исполнителя.

 2. К нормам, содержащимся в абз. 1 п. 2 коммент. ст., применимы общие положения, содержащиеся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК. См.  ч. 2 коммент. к ст. 1270 ГК.

 3. В п. 2 коммент. ст. перечислены девять способов использования исполнения, которые "в частности" считаются способами использования исключительного права исполнителя.

 О значении этого перечисления см.  части 3 и  4 коммент. к ст. 1270 ГК, которые применимы здесь с соответствующими изменениями терминологии.

 4. В подп. 1 п. 2 коммент. ст. указывается первое правомочие исполнителя - право сообщать исполнение в эфир.

 Нормы, содержащиеся в подп. 1 п. 2 коммент. ст., тождественны нормам, содержащимся в первых трех фразах подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК. В этой связи к толкованию подп. 1 п. 2 коммент. ст. применима - с заменой терминов -  ч. 14 коммент. к ст. 1270 ГК.

 Хотя в подп. 1 п. 2 коммент. ст. не упоминается о сообщении в эфир кодированных сигналов, следует считать, что вопрос о том, являются ли эти сигналы сообщением в эфир, должен решаться - по аналогии закона - так же, как он решен в последней фразе подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК (см.  посл. абз. ч. 14 коммент. к ст. 1270 ГК).

 "Сообщение в эфир" охватывает здесь лишь "живое" исполнение; об исполнении с использованием записи см. подп. 6 п. 2 коммент. ст.

 5. В подп. 2 п. 2 коммент. ст. указывается второе правомочие исполнителя - право на сообщение по кабелю.

 Оно идентично авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК, а потому к нему применимо толкование, содержащееся в  ч. 15 коммент. к ст. 1270 ГК.

 Хотя кодированное сообщение по кабелю в коммент. ст. не упоминается, оно охватывается данной нормой и поэтому норма, содержащаяся во второй фразе подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК, применима здесь по аналогии.

 "Сообщение по кабелю" охватывает здесь "живое" исполнение, так как исполнение с использованием записи подпадает под подп. 6 п. 2 коммент. ст.

 6. Третье правомочие, входящее в понятие исключительного права исполнителя на использование исполнения, - запись исполнения, то есть фиксация исполнения на каком-либо материальном носителе (подп. 3 п. 2 коммент. ст.).

 Материальный носитель присутствует и в том случае, если исполнение записано на электронном носителе, в том числе - в память ЭВМ.

 Материальный носитель должен обеспечивать возможность либо "восприятия" исполнения (то есть восприятия звуков и (или) изображений непосредственно человеком), либо возможность их воспроизведения (то есть перезаписи), либо возможность их сообщения (то есть, очевидно, дальнейшей передачи с помощью технических средств).

 Хотя закон указывает, что запись должна обеспечивать возможность осуществления таких действий "неоднократно", следует считать, что записью должен считаться и такой объект, который допускает возможность однократно осуществить эти действия ("самоуничтожающиеся записи").

 Право на запись исполнения, указанное в подп. 3, может быть осуществлено только один раз, поскольку перезапись есть не запись исполнения, а воспроизведение записи (подп. 4 п. 2 коммент. ст.). Конечно, возможно, что при исполнении одновременно создаются несколько записей.

 7. Четвертое прямо указанное правомочие исполнителя - воспроизведение записи исполнения, что означает повторение записи на другом экземпляре материального носителя. Этот другой экземпляр может быть либо того же рода, что и исходный экземпляр, либо иного рода.

 8. Первая фраза подп. 4 п. 2 коммент. ст. определяет воспроизведение записи исполнения как "изготовление одного и более экземпляра фонограммы или его части".

 Слово "и" в данном случае означает "или": следует читать: "одного или более экземпляров". Эта ошибка легко исправима и правового значения не имеет. Тем не менее, она подтверждает небрежность законодателя при формулировании данной нормы.

 Учитывая это обстоятельство, обратимся теперь к определению "запись исполнения", содержащемуся в подп. 4 п. 2 коммент. ст.: "запись исполнения" есть "экземпляр фонограммы или ее части".

 Следовательно, в данной норме "запись" не охватывает видеозаписи. В то же время в предшествующем подпункте под "записью" имеется в виду как "аудиозапись", так и "видеозапись", поскольку в нем говорится о фиксации не только звуков, но и изображений.

 Это - серьезнейшее правовое противоречие, чреватое практическими последствиями. Хотя судебной практикой может и, на наш взгляд, должно быть признано, что узкое понятие "записи", охватывающее только аудиозапись, данное в подп. 4 п. 2, является ошибочным, до этого придется каждый раз пояснять термин "запись" указанием на то, включается ли в это понятие видеозапись. Есть и другой путь - применять только два термина: 1) "аудиозапись" ("фонограмма", "звукозапись") и 2) "запись, включая видеозапись".

 9. Вторая фраза подп. 4 п. 2 повторяет - с заменой термина "произведение" термином "исполнение" - норму, содержащуюся во второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК.

 Запись исполнения на электронный носитель фактически является воспроизведением, так как электронный носитель является разновидностью материального носителя. Смысл оговорки, начинающейся словами "кроме случаев", заключается не в том, чтобы исключить такие временные воспроизведения из числа воспроизведений, а в том, чтобы указать на то, что такие временные воспроизведения не нарушают исполнительских прав. Это - случай свободного использования исполнений, один из случаев, упомянутых в ст. 1306 ГК.

 10. В подп. 5 п. 2 указывается на пятое правомочие исполнителя: право на распространение записи исполнения.

 Это - новое для нашего права полномочие. Оно всегда связано с исполнением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель путем продажи, посредством мены, дарения. Однако передача материального носителя исполнения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 9 п. 2 коммент. ст.).

 В подп. 5 говорится о распространении "оригинала или экземпляров" записи исполнения. Следует учитывать, что во многих случаях "оригинал" ("мастер-копия") практически не отличается от "экземпляров" (копий, повторов).

 Право на распространение записи тесно связано с правом на импорт, а также с принципом "исчерпания прав".

 Право на импорт записи исполнения в ст. 1317 ГК прямо не упомянуто; следует считать, что оно закрепляется за исполнителем на основе п. 1 ст. 1317 ГК.

 Принцип "исчерпания прав" в отношении записей исполнений не предусмотрен, хотя этот принцип применяется к экземплярам произведений (ст. 1272 ГК) и к экземплярам фонограмм (ст. 1325 ГК). Поскольку принцип "исчерпания прав" является одним из ограничений исключительных прав, а последние должны быть прямо прописаны в ГК (абз. 1 п. 5 ст. 1229 ГК), распространение принципа "исчерпания прав", предусмотренного для авторских произведений и для фонограмм, по аналогии на записи исполнений невозможно, не обоснованно. Однако возможно расширительно истолковать ст. 1306 ГК, а именно, исходить из того, что перечень статей, указанных в ст. 1306 ГК, является примерным. В этом случае ст. 1272 ГК должна прямо распространяться на правомерно отчужденные экземпляры записей исполнения.

 11. В подп. 6 п. 2 указывается на шестое правомочие исполнителя: сообщение в эфир или сообщение по кабелю записи исполнения. См.  части 4 и  5 коммент. к ст. 1317 ГК.

 Несмотря на то, что правомочие исполнителя на сообщение записи исполнения в эфир или по кабелю отнесено к числу исключительных прав, на самом деле это право серьезно ограничивается нормой, содержащейся в п. 3 коммент. ст.; последняя указанная норма применяется в совокупности со ст. 1326 ГК.

 Фактически исключительное право заменяется правом на получение вознаграждения за использование.

 12. В подп. 7 п. 2 коммент. ст. указывается седьмое имущественное правомочие исполнителя: доведение записи исполнения до всеобщего сведения. Это правомочие аналогично тому, которое закреплено за авторами произведений в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК.

 О содержании этого правомочия см.  части 19 и  20 коммент. к ст. 1270 ГК. Применяя этот комментарий к подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК, следует заменить термин "произведение" на термин "исполнение", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года - ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 года.

 13. Если исполнение, не в записи, а "вживую", сообщается в сети Интернет "в режиме реального времени", то такие действия не подпадают ни под подп. 2, ни под подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК. Тем не менее, они входят в сферу действия исключительного права исполнителя, как оно вытекает из статей 1229 и 1317 ГК.

 14. В подп. 8 п. 2 коммент. ст. указано восьмое правомочие, закрепляемое за исполнителем: право на публичное исполнение записи исполнения.

 По своему содержанию это правомочие имеет многие черты сходства с правом автора на публичное исполнение произведения, которое указано в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК.

 К толкованию публичного исполнения записи исполнения в этой связи применимы все выводы, содержащиеся в  частях 12 и  13 коммент. к ст. 1270 ГК, разумеется, mutatis mutandis.

 Кроме того, при публичном исполнении аудиовизуальных произведений это исключительное право исполнителя не действует в связи с нормой, содержащейся в п. 4 ст. 1317 ГК.

 Исполнение, не являющееся "публичным", находится за пределами действия исключительного права исполнителя.

 Существенное изъятие из права на публичное исполнение содержится в ст. 1326 ГК.

 15. В подп. 9 п. 2 коммент. ст. указано последнее, девятое правомочие исполнителя: право на прокат записи исполнения.

 Оно аналогично праву на прокат материальных носителей авторских произведений, которое указано в подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК. См.  ч. 11 коммент. к ст. 1270 ГК.

 16. Пункт 3 коммент. ст. содержит существенные изъятия из прав, предусмотренных в подп. 3, 6 и 8 п. 2 коммент. ст.

 Эти изъятия сводятся к тому, что исключительное право исполнителя на воспроизведение записи исполнения, на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения и на публичное исполнение записи исполнения прекращает свое действие, если запись исполнения была произведена с согласия исполнителя, причем исполнитель дал согласие на то, чтобы эта запись использовалась в определенных целях, а указанные действия по использованию записи осуществляются как раз в этих целях.

 Таким образом, исключительные права исполнителя при использовании записи исполнения в соответствии с подп. 3, 6 и 8 п. 2 действуют лишь в следующих двух случаях:

 1) Исполнитель вообще не давал согласия на запись исполнения;

 2) Исполнитель дал согласие на запись исполнения для определенных целей, а эта запись используется для иных целей.

 Во всех остальных случаях исключительное право при указанных способах использования исполнения не действует. Следует, однако, учитывать, что в случаях, указанных в ст. 1326 ГК, вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.

 17. Смысл нормы, содержащейся в первой фразе п. 4 коммент. ст., состоит в следующем:

 Если исполнитель по договору создал исполнение, которое должно быть включено в аудиовизуальное произведение, то предполагается (действует презумпция о том), что исполнитель передал изготовителю аудиовизуального произведения все свои права, необходимые для использования исполнения в составе аудиовизуального произведения. Таким образом, исполнитель не имеет уже никаких имущественных прав, касающихся использования этого аудиовизуального произведения. Эта презумпция не может быть изменена или отменена договором.

 Вторая фраза п. 4 касается условий отдельного использования такого исполнения, включенного в аудиовизуальное произведение. Договор меду исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения может предусматривать, что исполнитель передает или предоставляет изготовителю аудиовизуального произведения право использования исполнения отдельно от всего аудиовизуального произведения. Если такое условие в договоре отсутствует, то исполнитель сохраняет за собой право на отдельное использование своего исполнения.

 Нормы п. 4 коммент. ст. не относятся к тем случаям, когда владелец исполнительских прав дает согласие на использование в составе аудиовизуального произведения записи ранее созданного исполнения.

 18. Поскольку исключительное право на использование исполнения может принадлежать не только исполнителю, но и иным лицам, к которым оно перешло по закону или по договору, либо было предоставлено по лицензионному договору, п. 5 коммент. ст. обращает внимание на то, что и эти лица вправе осуществлять свои права только с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, как это указано в п. 2 ст. 1315 ГК.

 К статье 1318

 1. В п. 1 коммент. ст. содержатся общие положения о сроке действия исключительного права на исполнение.

 Эти положения относятся к следующим двум ситуациям:

 1) Исполнитель осуществил исполнение, после чего прожил еще пятьдесят лет;

 2) Исполнитель осуществил исполнение, но его смерть наступила до истечения пятидесяти лет с даты осуществления исполнения.

 В связи с тем, что жизнь человека - увы! - коротка, чаще приходится сталкиваться со второй ситуацией. В этом случае исключительное право на исполнение действует в течение минимального срока, в то время как в первой ситуации исключительное право на исполнение действует в течение более длительного срока.

 2. Исключительное право на исполнение всегда возникает и действует с момента осуществления исполнения. Срок его действия истекает по прошествии пятидесяти полных календарных лет, считая с года осуществления исполнения.

 Это и есть минимальный срок действия исключительного права исполнителя.

 Если к моменту истечения этого срока (то есть 31 декабря пятидесятого года) исполнителя уже нет в живых, то исключительное право на исполнение прекращается. А это означает, что в течение части этого срока исключительное право исполнителя обязательно принадлежало его наследникам.

 Если же на момент истечения этого минимального срока охраны исполнитель еще жив, то действие исключительного права считается продолженным (см.  ч. 4 коммент. к наст. ст.).

 3. В качестве начального момента исчисления указанного минимального срока охраны назван "год, в котором осуществлено исполнение". Важен именно "год", а не конкретная дата, ибо в любом случае минимальный срок охраны истекает после истечения пятидесяти полных календарных лет.

 Вместе с тем, начальным моментом исчисления указанного минимального срока охраны названы также "запись исполнения (имеется в виду аудио- или видеозапись), либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю". Следует считать, что здесь имеется в виду запись "живого" исполнения и сообщение в эфир или по кабелю исполнения "вживую".

 Норма об исчислении минимального срока действия исключительного права с года записи или сообщения в эфир или по кабелю, применима в редчайшем ("экзотическом") случае, когда исполнение осуществляется 31 декабря, а записывается или сообщается в эфир или по кабелю на той части планеты Земля, где уже наступило 1 января следующего года.

 4. Если на момент истечения минимального срока действия исключительного права исполнитель находится в живых, то исключительное право продолжает действовать вплоть до даты его смерти: его действие прекращается на следующий день после его смерти. К наследникам оно не переходит. Исключение составляет случай, указанный в п. 3 коммент. ст.

 5. Закон не устанавливает никаких особых сроков действия исключительных прав на совместное исполнение. В этой связи следует считать, что в этом случае применяются общие положения, содержащиеся в п. 1 коммент. ст. Истечение указанных здесь сроков лишает наследников исполнителя, в частности, права на получение соответствующей доли вознаграждения.

 Мы не видим оснований применять в этом случае по аналогии норму, содержащуюся в абз. 2 п. 1 ст. 1281 ГК.

 6. В п. 2 коммент. ст. содержится норма, аналогичная предусмотренной в п. 4 ст. 1281 ГК в отношении авторов произведений (см. также  ч. 7 коммент. к ст. 1281 ГК). В этих случаях исключительное право на исполнение продлевается или восстанавливается.

 7. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, аналогичную той, которая предусмотрена в п. 5 ст. 1281 ГК в отношении авторов произведений. См.  ч. 8 коммент. к ст. 1281 ГК.

 Срок действия исключительного права для этой категории исполнителей при переходе к наследникам исполнителя увеличивается на четыре полных года и составляет 54 года.

 8. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает, что к переходу исключительного права исполнителя по наследству соответственно (то есть с заменой терминологии) применяются правила ст. 1283 ГК. В связи с этим см.  коммент. к ст. 1283 ГК.

 9. Первая фраза п. 5 коммент. ст. аналогична п. 1 ст. 1282 ГК, а вторая фраза содержит норму, устанавливающую применимость к исполнению, перешедшему в общественное достояние, правил ст. 1282 ГК.

 В этой связи к п. 5 коммент. ст. полностью применим, mutatis mutandis,  коммент. к ст. 1282 ГК.

 Следует полагать, что абз. 2 п. 3 ст. 1282 ГК не распространяется на записи исполнений, перешедших в общественное достояние.

 10. Истечение срока действия исключительного права на исполнение влечет и прекращение права на получение вознаграждения в соответствии со ст. 1326 ГК.

 К статье 1319

 Коммент. ст. буквально, но с заменой терминологии, повторяет нормы, содержащиеся в ст. 1284 ГК, применяемые в сфере авторского права.

 В этой связи к коммент. ст. полностью применимы положения, содержащиеся в  коммент. к ст. 1284 ГК.

 К статье 1320

 1. Коммент. ст. распространяет на исполнения, созданные в порядке выполнения служебного задания, нормы ст. 1295 ГК, относящиеся к служебным произведениям. Поэтому  коммент. к ст. 1295 ГК полностью применим к служебным исполнениям. Однако, этот коммент. применяется mutatis mutandis.

 2. В отличие о ст. 1295 ГК, которая устанавливает, что произведение является служебным, если оно создано в пределах трудовых обязанностей, и не требует при этом наличия конкретного служебного задания на создание произведения, коммент. ст. устанавливает, что исполнение является служебным, если оно создано исполнителем в порядке выполнения служебного задания; о трудовых обязанностях исполнителя при этом ничего не упоминается.

 Создание служебных произведений по своей сути и правовой природе не отличается от создания служебных авторских произведений.

 В этой связи следует считать, что служебное задание может быть дано исполнителю только в пределах его трудовых обязанностей. Любое служебное задание, выходящее за рамки его трудовых обязанностей, приводит к появлению исполнения, которое не может считаться служебным.

 3. Более того, следует учитывать, что служебное исполнение может быть создано даже при отсутствии конкретного служебного задания: исполнение считается служебным, если оно создано в пределах (в рамках) служебных обязанностей.

 В коммент. ст. "служебное задание" применяется как синоним "служебных (трудовых) обязанностей".

 Действительно, предположим, что актер-исполнитель, участвующий в представлении в порядке исполнения своих трудовых обязанностей, исполняет какой-либо номер повторно, "на бис". Невозможно предположить, что такой повтор исполнения не будет считаться служебным исполнением.

 К статье 1321

 1. Коммент. ст., как и ст. 1231 и 1256 ГК, относится к сфере международного частного права: она решает вопросы о действии исключительного права на исполнение при наличии "иностранных элементов".

 2. В соответствии с ч. 2 коммент. ст. исключительное право на исполнение признается и действует в России, если исполнитель является гражданином России ("критерий гражданства"). Учитывается то гражданство, которое исполнитель имел во время исполнения. Последующее изменение гражданства значения не имеет. Не имеет значения и территория, на которой осуществляется исполнение.

 Если хотя бы один из соисполнителей отвечает критерию гражданства, исключительное право на исполнение действует в России.

 3. Часть 3 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на исполнение возникает и действует на территории России, если исполнение имело место на территории России ("территориальный принцип"). Гражданство исполнителя в данном случае значения не имеет.

 Поскольку повторное исполнение создает новое исполнение, новый объект права, слово "впервые" употреблено в ч. 3 коммент. ст. ошибочно: это слово не несет правовой нагрузки.

 Если исполнение осуществляется за рубежом, и запись этого "живого" исполнения осуществляется в России, либо такое исполнение включено в сообщение в эфир или по кабелю, то это исполнение не отвечает "территориальному принципу".

 4. В соответствии с ч. 4 коммент. ст. исключительное право на исполнение действует на территории России, если исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в России по любым основаниям, указанным в ст. 1328 ГК.

 5. Таким образом, ч. 4 коммент. ст. вводит принцип: "Если в России действует исключительное право на фонограмму, то действует и исключительное право на исполнение, зафиксированное на этой фонограмме".

 В этой связи следует определить, будет ли такое исполнение охраняться в России после истечения срока действия права на фонограмму?

 Ответ может быть двояким. С одной стороны, логично предположить, что прекращение правовой охраны фонограммы влечет прекращение охраны исполнения, охраняемого в связи с охраняемостью фонограммы. С другой стороны, можно предположить, что правовая охрана такого исполнения "отрывается" от правовой охраны фонограммы и продолжает существовать отдельно. Ст. 1318 ГК говорит в пользу второго толкования, поскольку в ней не предусматривается досрочного прекращения срока действия исключительного права на исполнение.

 6. В части 5 коммент. ст. указывается на то, что исключительное право на исполнение действует на территории России, если исполнение включено в сообщение в эфир или по кабелю, которое охраняется по любым основаниям, указанным в ст. 1332 ГК.

 Эта норма не распространяется, однако, на те случаи, когда в сообщения в эфир или по кабелю включена запись исполнения в виде фонограммы.

 Следовательно, ч. 5 коммент. ст. относится к тем охраняемым в России сообщениям в эфир или по кабелю, в которые включены исполнения, осуществляемые "вживую" или на основе видеозаписи, но не на основе фонограммы. Так как понять логику законодателя в данном случае очень трудно, эту норму надо просто запомнить.

 7. Поскольку ч. 5 коммент. ст. вводит принцип, в соответствии с которым в определенных случаях исключительное право на исполнение действует в России, если получает охрану сообщение в эфир или по кабелю, включающее это исполнение, то следует ответить на вопрос о том, каков будет срок действия этого исключительного права: не прекратит ли оно действовать после истечения срока действия исключительного права на сообщение в эфир или кабелю? Ответ может быть двояким. См. выше,  ч. 5 коммент. к данной ст.

 8. Часть 6 коммент. ст. указывает на то, что исключительное право на исполнение может возникать и действовать на территории России в случаях, предусмотренных международными договорами РФ.

 Сама эта норма лишь повторяет - применительно к исключительному праву на исполнение - общие нормы о примате международных договоров и, в частности, норму, содержащуюся в абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК.

 Основные международные договоры России в этой области указаны в  ч. 12 коммент. к ст. 1304 ГК.

 См. также п. 3 ст. 1304 ГК и комментарий к нему ( ч. 13).

 К статье 1322

 1. Коммент. ст. устанавливает, что изготовителем фонограммы является "лицо". Как следует из первой части ГК, лицо - это либо физическое лицо (гражданин), либо юридическое лицо (организация). У граждан имеется имя (ст. 19 ГК), у юридических лиц - наименование (ст. 54 ГК). У изготовителя фонограммы, как следует из второй фразы коммент. ст., может иметься имя или наименование. Следовательно, изготовителем фонограммы может быть признан как гражданин, так и юридическое лицо.

 2. В соответствии с п. 1 ст. 1228 ГК создавать результаты интеллектуальной деятельности могут лишь граждане: они называются авторами.

 Поскольку изготовителем фонограммы может быть и юридическое лицо, изготовитель фонограммы не является автором, а сама фонограмма не является результатом интеллектуальной деятельности.

 3. В первой фразе коммент. ст. указано, что изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков или отображений этих звуков.

 Выделенные нами слова - "первая запись" - означают, что до этого фонограммы не было, что изготовитель фонограммы изготовил ее экземпляр не путем копирования, не путем повторения ранее существовавшей записи, а создал первую запись (См., однако, п. 3 ст. 1324 ГК: фонограммой считается и переработка существующей фонограммы).

 Хотя изготовителем фонограммы будет признано и то лицо, которое создало некачественную первую запись, не об этих лицах сейчас идет речь. Для изготовления качественной первой записи требуются навыки и дорогостоящее оборудование.

 Исключительное право закрепляется за изготовителем фонограммы в связи с его усилиями и расходами, связанными с созданием первой записи звуков.

 4. В коммент. ст. эти усилия изготовителя фонограммы названы так: изготовитель фонограммы "взял на себя инициативу и ответственность за первую запись". Подобное выражение имеется во французском законодательстве и в одном международном соглашении, сформулированном под влиянием французской правовой доктрины.

 Очевидно, отсюда это выражение проникло и в текст ГК РФ. Такое заимствование нельзя не признать крайне неудачным. Действительно, хотя ГК относит к юридическим фактам гражданского права самые разнообразные действия, однако признать юридическим фактом такое действие, которым лицо "берет на себя инициативу и ответственность", - это выходит за всякие рамки человеческого понимания!

 На самом деле изготовитель фонограммы либо сам создает фонограмму для себя, либо поручает ее создание своему работнику (в рамках его служебных обязанностей), либо, выступая заказчиком, заключает договор с исполнителем (подрядчиком) на изготовление фонограммы. Во всех этих случаях все права на созданную фонограмму возникают у изготовителя фонограммы и для него. Ни у работника, ни у исполнителя (подрядчика) по договору никаких прав на фонограмму не возникает.

 Только так и можно толковать выражение "взять на себя инициативу и ответственность за первую запись".

 5. В ранее действовавшем российском законодательстве применялся термин "производитель фонограммы". Этот же термин используется в официальных русских текстах некоторых международных соглашений. Термин "изготовитель фонограммы" нельзя считать более благозвучным или более точным. Оба термина являются синонимами.

 6. Вторая фраза коммент. ст. содержит презумпцию: при отсутствии доказательства иного изготовителем фонограммы считается лицо, имя или наименование которого указано на экземпляре фонограммы или на ее упаковке. Слова "обычным образом" означают, что при этом не обязательно должно прямо указываться, что, например, "Иванов является изготовителем фонограммы"; достаточно простого проставления имени - "Иванов", либо проставления имени вместе со знаком правовой охраны смежных прав - см. ст. 1305 ГК.

 Конечно, указанная презумпция является опровержимой.

 К статье 1323

 1. Пункт 1 коммент. ст. предусматривает возникновение у изготовителя фонограммы четырех видов субъективных прав.

 Перечень этих прав является исчерпывающим.

 2. В качестве первого такого права названо исключительное право на фонограмму. Его содержание раскрывается в ст. 1324 ГК.

 3. В качестве второго субъективного права изготовителя фонограммы названо право указывать свое имя (наименование) на экземплярах фонограммы и (или) на их упаковке.

 Имя (наименование) изготовителя фонограммы может указываться либо само по себе, либо с указанием на то, что указанное лицо является изготовителем фонограммы, либо с проставлением знака охраны смежных прав (ст. 1305 ГК). Способ осуществления этого права может определяться в договоре о распоряжении исключительным правом; этот договор может предусматривать также отказ изготовителя фонограммы от указания своего имени (наименования).

 4. Третье право изготовителя фонограммы - право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании. Содержание этого права в ГК не раскрывается; поэтому, очевидно, можно по аналогии применять норму, содержащуюся в подп. 4 п. 1 ст. 1315 ГК, и считать, что изготовитель фонограммы может препятствовать использованию фонограммы с изменениями, приводящими к извращению ее смысла и к нарушению целостности восприятия фонограммы. Указанное право является более узким, чем авторское право на неприкосновенность произведения.

 5. Четвертое (и последнее) право изготовителя фонограммы - право на обнародование фонограммы (подп. 4 п. 1). Изготовитель фонограммы имеет право осуществить действия, которые впервые сделают фонограмму доступной для всеобщего сведения. Эти действия могут быть осуществлены самим изготовителем фонограммы или иным лицом - с согласия изготовителя фонограммы. При этом сам способ обнародования правового значения не имеет. Это может быть опубликование, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю. Среди способов обнародования упоминается также и "публичный показ". Содержание этого термина неясно. В авторском праве "публичный показ" означает демонстрацию произведения в статическом состоянии. Это толкование к правам изготовителя фонограммы не может быть применено. Поэтому следует считать, что "публичный показ" есть разновидность публичного исполнения.

 6. В подп. 4 п. 1 указывается на то, что одним из способов обнародования является опубликование (выпуск в свет) экземпляров фонограммы. Это - выпуск в гражданский оборот экземпляров фонограммы с согласия изготовителя фонограммы, причем в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

 При применении нормы, содержащейся в подп. 4 п. 1 коммент. ст., не имеет значения, каким способом обнародована фонограмма - путем опубликования (выпуска в свет) материальных носителей или иным способом.

 Однако, в ст. 1325 и 1326 ГК говорится об опубликованных фонограммах, а не обо всех обнародованных фонограммах; поэтому указанные статьи применяются только к опубликованным (выпущенным в свет) фонограммам.

 Право на обнародование и право на опубликование могут быть реализованы только один раз.

 7. Статья 1268 ГК, относящаяся к авторским произведениям, более подробно характеризует понятия "обнародования" и "опубликования". Эти более подробные понятия могут по аналогии применяться к правам изготовителя фонограммы.

 8. В п. 2 коммент. ст. указывается на то, что при осуществлении своих прав изготовитель фонограммы обязан соблюдать права авторов произведений, вошедших в фонограмму, а также права исполнителей, исполнения которых использованы в фонограмме. Изготовитель фонограммы не вправе использовать фонограмму, нарушая авторские и исполнительские права, хотя сама фонограмма и в этом случае пользуется правовой охраной. Но, конечно, в этом случае права изготовителя фонограммы оказываются "парализованы".

 9. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия использованных в фонограмме авторских и исполнительских прав. Это означает, что права изготовителя фонограммы действуют как при наличии, так и при отсутствии исключительных авторских и исполнительских прав, а акты распоряжения исключительными авторскими и исполнительскими правами не имеют правового значения для прав изготовителя фонограммы.

 10. Пункт 4 посвящен сроку действия двух прав, указанных в п. 1 коммент. ст.: права на указание имени (наименования) и права на защиту фонограммы от искажения.

 Эти два правомочия тесно связаны с исключительным правом на фонограмму и, по идее, должны были бы действовать в течение срока действия данного исключительного права.

 Но законодатель, исходя, очевидно, из личного характера этих прав, установил, что они действуют либо в течение жизни гражданина-изготовителя фонограммы, либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы. Таким образом, срок действия этих прав может оказаться либо короче, либо, наоборот, продолжительнее срока действия исключительного права. И то, и другое влечет отрицательные практические последствия. Кроме того, из п. 4 вытекает, что указанные права не могут передаваться или предоставляться другим лицам, что также крайне нелогично и влечет отрицательные практические последствия.

 К статье 1324

 1. В п. 1 коммент. ст. за изготовителем фонограммы закреплено очень широкое исключительное право на использование, которое сформулировано в ст. 1229 ГК. Фактически к праву изготовителя фонограммы применимы нормы, содержащиеся в пунктах 1, 2, 3 и 5 ст. 1229 ГК. О толковании этих норм см.  коммент. к ст. 1229 ГК.

 2. В п. 2 коммент. ст. перечислены 9 правомочий, входящих, в частности, в исключительное право изготовителя фонограммы. О значении этого перечисления правомочий см.  ч. 3 и  4 коммент. к ст. 1270 ГК.

 3. В подп. 1 п. 2 указано первое правомочие изготовителя фонограммы - право на публичное исполнение. Исполнением считается сообщение (то есть, проще говоря, "озвучивание") фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения (дискотека, ресторан, холл гостиницы и т.п.), либо в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи: "семейное прослушивание", очевидно, не является "публичным". См. также  ч. 8 коммент. к ст. 1270 ГК.

 Существенное изъятие из сферы этого правомочия указано в ст. 1326 ГК.

 4. Второе правомочие (подп. 2 п. 2) - сообщение в эфир - сформулировано аналогично одноименному авторскому правомочию, указанному в подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК. В этой связи к данной норме полностью применим комментарий, содержащийся в  ч. 14 коммент. к ст. 1270 ГК.

 5. Подп. 3 п. 2 коммент. ст. предусматривает третье имущественное право изготовителя фонограммы - право на сообщение фонограммы по кабелю. Оно сформулировано аналогично одноименному авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК. См.  ч. 15 коммент. к ст. 1270 ГК.

 Правила, касающиеся кодированных сигналов, содержащиеся в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК, применимы к сообщениям по кабелю фонограмм по аналогии.

 Существенное изъятие из этого правомочия содержится в ст. 1326 ГК.

 6. Четвертое имущественное право - доведение фонограммы до всеобщего сведения. Оно строится так же, как аналогичное авторское правомочие, указанное в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК. Комментарий к этой последней норме, содержащийся в  ч. 19 и  20 коммент. к ст. 1270 ГК, полностью применим к праву изготовителя фонограммы на доведение до всеобщего сведения. При этом слово "произведение" следует заменить словом "фонограмма", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам.

 7. В качестве пятого имущественного правомочия подп. 5 п. 2 коммент. ст. называет право на воспроизведение фонограммы (или - "части фонограммы" добавляет законодатель не совсем удачно, поскольку и во всех остальных случаях упоминания в ГК фонограммы имеется в виду не только фонограмма целиком, но и отдельные ее части).

 Воспроизведение поясняется как изготовление одного или большего числа экземпляров фонограммы. Термин "изготовление" применен здесь крайне неудачно: речь идет не о том "изготовлении" первой, оригинальной записи (в отношении создания которой изготовитель фонограммы "взял на себя инициативу и ответственность"), а о техническом повторении, копировании уже имеющейся первой записи, пусть даже и на другом виде материального носителя.

 Вторая фраза, содержащаяся в подп. 5, тождественна второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК. Их следует понимать одинаково: запись фонограммы на электронном носителе (в том числе - запись в память ЭВМ) также является воспроизведением, ибо электронный носитель является материальным. Смысл этой нормы состоит не в том, чтобы объявить такую запись "не воспроизведением", а в том, чтобы исключить такую запись при указанных здесь условиях из сферы действия исключительного права изготовителя фонограммы, то есть указать на то, что такое воспроизведение может осуществляться свободно.

 8. Шестое имущественное право - право на распространение материальных носителей фонограммы (подп. 6 п. 2).

 Оно сформулировано аналогично авторскому правомочию на распространение экземпляров произведения, указанному в подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК. См.  ч. 6 коммент. к ст. 1270 ГК.

 Хотя в подп. 6 п. 2 коммент. ст. указывается на то, что распространение может относиться не только к экземплярам (копиям) фонограммы, но и к ее оригиналу, наличие "оригинала" фонограммы вызывает серьезные сомнения.

 Право на распространение фонограммы ограничивается правилом об "исчерпании прав" (ст. 1325 ГК).

 9. Седьмое прямо названное имущественное правомочие изготовителя фонограммы - право на импорт материальных носителей фонограммы. К этому праву применим комментарий, данный к подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК (см.  ч. 10 этого комментария).

 В подп. 7 п. 2 коммент. ст. указывается на то, что право на импорт распространяется также на те материальные носители фонограммы, которые были изготовлены с разрешения правообладателя. Как правило, это относится к тем материальным носителям, которые были изготовлены за рубежом. Их импорт в Россию возможен лишь в том случае, если из договора, касающегося их изготовления, следует, что они могут распространяться на любой территории.

 10. В подп. 8 п. 2 коммент. ст. указано на то, что прокат материальных носителей фонограммы относится к числу исключительных имущественных прав изготовителя фонограммы.

 Толкование этого правомочия содержится в  ч. 11 коммент. к ст. 1270 ГК (с заменой термина "произведение" на термин "фонограмма").

 11. В подп. 9 п. 2 коммент. ст. указано девятое имущественное право изготовителя фонограммы - право на переработку фонограммы.

 В отличие от переработки авторского произведения, являющейся результатом творчества, переработка фонограммы результатом творчества не является. Поэтому законодатель вправе был предусмотреть право изготовителя фонограммы на переработку фонограммы; оно включает и право запрета.

 Под переработкой следует понимать изменение формы фонограммы. Перевод фонограммы на иной материальный носитель не является переработкой.

 12. В соответствии с нормой, содержащейся в п. 3 коммент. ст., лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает на переработанную фонограмму "смежное право". Очевидно, что под этим термином здесь имеется в виду "права изготовителя фонограммы". Слово "правомерно" означает, что переработка должна производиться по договору с изготовителем первоначальной фонограммы. В противном случае переработка неправомерна, и все материальные носители переработанной фонограммы являются контрафактными (п. 4 ст. 1252 ГК).

 13. В соответствии с п. 4 коммент. ст., если фонограмма используется не изготовителем фонограммы, и иным лицом (лицензиатом или лицом, которое приобрело права на фонограмму по договору или по закону), то и это иное лицо должно соблюдать права авторов произведений и исполнителей, вошедших в фонограмму.

 К статье 1325

 1. В коммент. ст. в отношении материальных носителей правомерно опубликованных фонограмм, введенных в гражданский оборот в России путем отчуждения права собственности на них, установлен принцип дальнейшего свободного нахождения в гражданском обороте. Таким материальные носители, в частности, могут свободно перепродаваться. Это - так называемый принцип "исчерпания прав".

 2. Применительно к экземплярам авторских произведений аналогичный принцип "исчерпания прав" установлен в ст. 1272 ГК.  Части 1-3,  5-7 коммент. к ст. 1272 ГК применимы, mutatis mutandis, к толкованию ст. 1325 ГК.

 3. Заголовок коммент. ст. очень широк и не отражает содержания коммент. ст.

 К статье 1326

 1. Коммент. ст. относится не только к исключительному праву на фонограмму, но и к исключительному праву на исполнение. Нормы коммент. ст. существенно ограничивают исключительные права на фонограмму, указанные в подпунктах 1, 2 и 3 п. 2 ст. 1324 ГК.

 Вместе с тем, нормы коммент. ст. "восстанавливают" некоторые права исполнителей, которые были аннулированы нормой п. 3 ст. 1317 ГК.

 2. нормы коммент. ст. касаются фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, при следующих способах их использования:

 1) публичное исполнение (подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК);

 2) сообщение в эфир (подп. 2 п. 2 ст. 1324 ГК);

 3) сообщение по кабелю (подп. 3 п. 2 ст. 1324 ГК).

 Указание на то, что речь идет о "опубликованных" фонограммах, означает, что материальные носители таких фонограмм должны быть выпущены в гражданский оборот. Следует считать, что упомянутое выше использование осуществляется посредством этих опубликованных (то есть проданных или иным образом отчужденных) экземпляров.

 3. Когда такие фонограммы используются указанными выше способами, то исключительные права на эти случаи не распространяются; вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.

 4. Когда такие фонограммы используются указанными выше способами, то не действуют и соответствующие исключительные права на исполнения, зафиксированные на таких фонограммах. Таким образом, в этих случаях не действуют исключительные права исполнителей фонограмм, указанные в подпунктах 6 и 8 п. 2 ст. 1317 ГК; они заменяются правом на получение вознаграждение.

 5. В п. 2 коммент. ст. устанавливается, что вознаграждение с пользователей данных фонограмм собирают организации по управлению правами на коллективной основе, имеющие государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности. Эти организации по коллективному управлению также и распределяют собранные суммы вознаграждения среди владельцев прав.

 Эта норма означает, что отдельные изготовители фонограмм и исполнители не имеют права требовать и получать от пользователей суммы вознаграждения непосредственно: организация по коллективному управлению является обязательным посредником при выплате указанного вознаграждения.

 6. Хотя в коммент. ст. ничего не говорится о размерах сумм собираемого (выплачиваемого) вознаграждения, следует полагать, что эти размеры определяются соглашениями между пользователями (союзами или ассоциациями пользователей) и аккредитованными организациями.

 Если же такие соглашения не будут достигнуты, то получатели вознаграждения все же не могут запретить пользователям использовать опубликованные фонограммы, но спор о размерах вознаграждения может быть перенесен в суд.

 7. Как следует из подп. 5 и 6 п. 1, а также из п. 2 ст. 1244 ГК, сбор и выплату вознаграждения за указанное использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, может осуществлять либо одна, либо две и более аккредитованные организации. Однако, в любом случае собирать указанное вознаграждение с пользователей, исходя из практических соображений, должна только одна такая организация.

 Из наличия только одной такой организации исходит и п. 3 коммент. ст. В нем указывается, что вся сумма (или - все суммы) собранного вознаграждения сначала делятся поровну между исполнителями и изготовителями фонограмм (это - императивная норма), а затем - каждые 50 процентов этих сумм распределяются между конкретными исполнителями (и, соответственно, между изготовителями фонограмм) "пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм". Очевидно, что эта норма имеет в виду учет числа использований, а. может быть, и продолжительность звучания.

 Правительство Российской Федерации имеет право и должно установить порядок сбора, распределения и выплаты этого вознаграждения. Отметим, что Правительству РФ не предоставлено прав определять размеры указанного вознаграждения.

 8. В п. 4 коммент. ст. указывается, что пользователи указанных фонограмм обязаны представлять в аккредитованную организацию по коллективному управлению правами отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Следует считать, что эта норма должна применяться после заключения договора о выплате вознаграждения, причем в указанном договоре данная норма должна быть конкретизирована. См. также п. 3 ст. 1243 ГК.

 К статье 1327

 1. Как указывается в п. 1 коммент. ст., срок действия исключительного права на фонограмму составляет 50 лет. Естественно, что исключительное право возникает с даты осуществления записи фонограммы: именно с этого момента фонограмма может быть использована, а права на фонограмму могут быть нарушены.

 Далее законодатель пытался сказать (хотя это получилось у него не очень удачно), что в последний, пятидесятый год этого срока исключительное право на фонограмму действует вплоть до 31 декабря включительно. И если в течение этого срока фонограмма не обнародована (см. ст. 1323 ГК, п. 1 подп. 4), то исключительное право на нее прекращает свое существование.

 2. Однако, если до истечения этих пятидесяти лет фонограмма будет обнародована, то срок действия исключительного права завершится через 50 лет не с момента изготовления фонограммы, а с момента ее обнародования.

 3. Истечение срока действия исключительного права влечет и прекращение права на получение вознаграждения, предусмотренного в ст. 1326 ГК.

 4. О сроке действия некоторых иных прав на фонограмму см. п. 4 ст. 1323 ГК.

 5. В соответствии с п. 2 коммент. ст. переход исключительного права на фонограмму по наследству, а также заключение договора об отчуждении исключительного права не изменяют сроков действия исключительного права на фонограмму.

 6. В случае ликвидации юридического лица - владельца исключительного права на фонограмму, исключительное право на фонограмму досрочно прекращается.

 В случае смерти гражданина - владельца исключительного права на фонограмму, при отсутствии наследников исключительное право на фонограмму переходит к государству.

 7. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что по истечении срока действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние и к ней, соответственно, применяются правила ст. 1282 ГК.

 Слово "соответственно" означает в данном случае "с соответствующими изменениями", mutatis mutandis.

 В частности, следует учитывать, что у изготовителя фонограммы отсутствует авторство, что вместо права на имя у изготовителя фонограммы имеется право на помещение определенных указаний на экземплярах (упаковке) фонограммы, а вместо права на неприкосновенность - право на защиту от искажения (подп. 2 и 3 п. 1 ст. 1323 ГК); при этом указанные права действуют в течение определенных сроков (п. 4 ст. 1323 ГК).

 Следует полагать, что абз. 2 п. 3 ст. 1282 ГК не распространяется на фонограммы, перешедшие в общественное достояние. См. также  коммент. к ст. 1282 ГК.

 К статье 1328

 1. Коммент. ст. предусматривает, что исключительное право на фонограмму на территории Российской Федерации действует, если фонограмма отвечает хотя бы одному из следующих критериев:

 1) "Критерий гражданства": если изготовителем фонограммы является российский гражданин или российское юридическое лицо.

 "Критерий гражданства" должен существовать на дату создания фонограммы. Последующее изменение гражданства, последующая ликвидация юридического лица не делает фонограмму охраноспособной и не лишает ее охраны.

 2) "Критерий первого обнародования в России": охраняются фонограммы, которые впервые обнародованы в России, например, прозвучали по радио или в концерте. "Критерий гражданства" при этом значения не имеет.

 3) "Критерий первого публичного распространения экземпляров фонограммы в России": если фонограмма была впервые обнародована за рубежом (например, прозвучала по радио), но материальные носители фонограммы впервые распространяются (например, продаются) в России, то такая фонограмма охраняется в России. Следует полагать, что в данном случае охрана возникает с момента первого распространения ее экземпляров в России.

 4) Исключительное право на фонограмму действует в России, если это предусмотрено международным договором России.

 Об основных международных договорах России по смежным правам см.  ч. 12 коммент. к ст. 1304 ГК.

 Если фонограмма не отвечает ни одному из перечисленных выше критериев, то исключительное право на нее в России не действует.

 К статье 1329

 1. Формулировка коммент. ст. далека от совершенства. Смысл нормы, содержащейся в этой статье, можно уяснить только путем анализа.

 Хотя коммент. ст. построена как определение того, что же представляет собой организация эфирного или кабельного вещания, на самом деле такого определения она не содержит и не должна содержать.

 Фактически коммент. ст. устанавливает, что лицо, на законном основании осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю, признается первоначальным владельцем определенных прав на это сообщение.

 2. Хотя коммент. ст. указывает, что такими первоначальными правообладателями могут быть только юридические лица, нет сомнений в том, что если лицензии на эфирное или кабельное вещание будут выдаваться и гражданам, то такими правообладателями будут выступать и граждане.

 3. В коммент. ст. содержаться важные дополнительные признаки данного охраняемого объекта, которые, строго говоря, должны были бы содержаться в подп. 3 п. 1 ст. 1304 ГК.

 Указывается, что охраняемым объектом являются сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач.

 Поясняется, что передача - это совокупность звуков и изображений, либо только звуков, либо только изображений, При этом и звуки, и, по-видимому, изображения могут передаваться в виде "отображений". Этот последний термин применительно к звукам поясняется в последней фразе ст. 1305 ГК как "представление [звуков] в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.

 4. В коммент. ст. указывается и правовое основание появления у организации эфирного и кабельного вещания определенных прав на сообщения (передачи). Этим основанием является сам факт осуществления этого сообщения.

 5. В некоторых случаях передаваемые сообщения одну часть своего "пути" до слушателя (зрителя) проходят через эфир, а другую - по кабелю. Следовательно, можно говорить и об эфирно-кабельных сообщениях, которые охватываются коммент. ст.

 6. Права организаций вещания на их сообщения передач возникают как в том случае, если сообщение осуществляется на основе "живого" исполнения, так и в том случае, когда сообщение осуществляется на основе записи.

 К статье 1330

 1. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что организации эфирного или кабельного вещания (далее кратко именуются "организации вещания") принадлежит исключительное право на "правомерно осуществляемое или осуществленное" ею сообщение. Следует считать, что термин "правомерно" относится как к "осуществляемому", так и к "осуществленному" сообщению. Очевидно также и то, что "неправомерное" сообщение не порождает никаких прав.

 2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право, возникающее на сообщение передачи, означает право использования сообщения любым не противоречащим закону способом, причем объем и содержание этого права указаны в ст. 1229 ГК. Следовательно, к праву организации вещания применимы нормы ст. 1229 ГК. См. также  коммент. к ней.

 3. Вторая фраза п. 1 коммент. ст. закрепляет за организациями вещания право на распоряжение исключительным правом на сообщения передач. Практически это означает возможность заключения договоров об отчуждении прав, лицензионных договоров, а также договоров залога.

 4. В пункте 2 коммент. ст. указаны отдельные способы использования сообщений передач, которые входят в состав исключительного права организаций вещания.

 О значении перечисления этих способов см.  ч. 3 коммент. к ст. 1270 ГК.

 5. Как следует из п. 1 коммент. ст., перечень способов использования прав, указанный в п. 2 коммент. ст., не является закрытым, исчерпывающим.

 6. К способам использования прав, принадлежащих организациям вещания, применяется (по аналогии) норма, содержащаяся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК. См.  ч. 2 коммент. к ст. 1270 ГК.

 7. В подп. 1 п. 2 коммент. ст. указывается первое имущественное правомочие, входящее в состав исключительного права: запись сообщения передачи на каком-либо материальном носителе, который позволяет неоднократно осуществлять восприятие (то есть, прослушивание или просмотр), воспроизведение (то есть техническое повторение записи) или сообщение (то есть последующее сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение).

 Указание на то, что запись должна обеспечивать возможность ее "неоднократного" использования, по-видимому, является неточным: исключительное право распространяется и на те записи, которые дают возможность их однократного использования. Вместе с тем, очевидно, что изготовление такой "единоразовой" записи не относится к этому способу использования исключительного права.

 Запись звукового сообщения "живой" передачи, осуществленная правомерно, приводит к появлению фонограммы.

 8. В подп. 2 и 3 п. 2 коммент. ст. говорится о правомочиях владельца исключительного права, относящихся к уже изготовленной правомерно записи сообщения передачи. Эта запись может быть изготовлена либо самим правообладателем, либо иным лицом, действующим по договору с ним.

 9. В подп. 2 п. 2 коммент. ст. указано право на воспроизведение записи сообщения (например, путем тиражирования).

 Право на воспроизведение относится как к записи целиком, так и к ее отдельной части (фрагменту записи).

 Вторая фраза данной нормы указывает на то, что запись сообщения на электронный носитель, в том числе - в память ЭВМ, также является воспроизведением записи.

 Смысл оговорки, содержащейся во второй фразе коммент. нормы, состоит в том, что временные воспроизведения записи сообщения, которые технологически необходимы и служат для правомерного доведения сообщения передачи до всеобщего сведения, могут производиться свободно, согласия правообладателя не требуют и никаких исключительных прав не нарушают.

 10. В подп. 3 п. 2 коммент. ст. указывается третье имущественное правомочие организации вещания - право на распространение экземпляров записи передач путем их продажи или иного отчуждения.

 Содержащееся в этой норме упоминание "оригинала" записи является сомнительным, поскольку такой "оригинал" не обладает уникальными чертами. См.  ч. 1 и  2 коммент. к ст. 1291 ГК.

 11. С правом на распространение материальных носителей (экземпляров, копий) записей тесно связаны право на импорт, право проката, а также принцип "исчерпания прав". Ни эти права, ни принцип "исчерпания прав" в отношении записей сообщений передач в ГК не предусмотрены.

 В связи с этим представляется целесообразным в договорах об использовании записей сообщений передач прямо указывать на то, охватывают ли они право проката.

 Что касается принципа "исчерпания прав" применительно к экземплярам записей сообщений передач, законно выпущенных в гражданский оборот путем отчуждения права собственности на материальный носитель, то, хотя оно прямо для этих правовых объектов не предусмотрено, приходится считать, что по аналогии должны применяться нормы, содержащиеся в ст. 1272 и 1325 ГК. В противном случае гражданский оборот этих объектов будет "парализован".

 12. В качестве четвертого имущественного правомочия, принадлежащего организации вещания, в подп. 4 п. 2 коммент. ст. указано право ретрансляции, то есть право одновременно с получением сообщения передачи от другой организации вещания ретранслировать его дальше - в эфир или по кабелю.

 Объем этого права поясняется в п. 3 коммент. ст.: ретрансляция может быть из эфира - в эфир; из кабеля - по кабелю; из эфира - по кабелю; из кабеля - в эфир.

 В настоящее время имеет место ретрансляция по сети Интернет "в режиме реального времени" сообщений из эфира или из кабеля. Это - разновидность указанного правомочия.

 13. Пятое, прямо названное имущественное право организаций вещания - право на доведение до всеобщего сведения (через сеть Интернет). О содержании этого правомочия см. подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК и  части 19 и  20 комментария к ст. 1270 ГК.

 Ретрансляция в сети Интернет радио - и телесообщений "в режиме реального времени" относится к праву на ретрансляцию (см. выше,  ч. 12 коммент. к данной статье).

 14. Последнее, шестое названное в коммент. ст. имущественное правомочие - право на публичное исполнение сообщений передачи в местах с платным входом (подп. 6 п. 2 коммент. ст.).

 Указывается, что это публичное исполнение осуществляется "с помощью технических средств", то есть, очевидно, с помощью больших радиоприемников и телевизоров с большим экраном.

 Следует считать, что данное правомочие охватывает публичное исполнение как тех передач, которые передаются сейчас, "в режиме реального времени", так и тех передач, которые уже состоялись, но публично исполняются в записи.

 15. О п. 3 коммент. ст. см. выше,  ч. 12 коммент. к данной статье.

 16. В соответствии с п. 4 коммент. ст. к праву использования сообщения передачи организации вещания соответственно применяются правила п. 3 ст. 1317 ГК.

 Термин "соответственно" означает "с заменой терминов и понятий", mutatis mutandis.

 Попытаемся сформулировать норму п. 3 ст. 1317 ГК применительно к сообщению передач организаций вещания, как это требует п. 4 коммент. ст.:

 "Исключительное право на сообщение радио- и телепередач не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи сообщения передачи в случаях, когда такая запись была произведена с согласия организации вещания, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие организации вещания при записи сообщения передачи".

 Однако, это "соответственное" переложение нормы п. 3 ст. 1317 ГК, пока приводится только в первом приближении.

 Необходимо дополнительно учитывать, что п. 3 ст. 1317 ГК предусматривает исключения из исключительных прав исполнителя, которые, в частности, включают воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения, а исключительное право на сообщение передачи не включает (по крайней мере - прямо, expressis verbis) сообщение в эфир или по кабелю, а говорит лишь о праве на повторное сообщение (ретрансляцию) передачи; кроме того, публичное исполнение соотносится не только с публичным исполнением записи, а с публичным исполнением сообщения любой передачи.

 Поэтому необходимо отметить, что сфера применения п. 4 ст. 1330 является в высшей степени неясной. Очевидно, однако, что сфера действия исключения, предусмотренного в п. 3 ст. 1317 ГК, не может быть расширена.

 См. также  коммент. к п. 4 ст. 1317 ГК.

 17. В п. 5 коммент. ст. указывается, что организации вещания осуществляют свои право с соблюдением прав тех лиц, охраняемые объекты которых включены в сообщения передач: авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм, других организаций вещания.

 Аналогичные нормы содержатся в п. 2 ст. 1315 и в п. 2 ст. 1323 ГК.

 В целях выполнения нормы, содержащейся в п. 5 коммент. ст., на практике в договоры включают следующее условие:

 "Лицо, передающее различные материальные носители, содержащие результаты интеллектуальной деятельности, должно гарантировать, что при их использовании не будут нарушаться права третьих лиц". На профессиональном жаргоне говорят, что должна быть произведена "очистка" прав (Clearance, Reinheit).

 18. В п. 6 коммент. ст. устанавливается, что права организаций вещания признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских, исполнительских и фонограммных прав на объекты, включенные в сообщения передачи.

 В частности, прекращение и переход к другому лицу этих последних прав не оказывает влияния на права организаций вещания.

 Аналогичные нормы содержатся в п. 3 ст. 1315 и в п. 3 ст. 1323 ГК.

 К статье 1331

 1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на сообщения радио- и телепередач действует в течение пятидесяти лет. Возникает исключительное право с даты сообщения передачи в эфир или по кабелю, а прекращается 31 декабря пятидесятого года, считая с года, передачи сообщения.

 Пункт 1 коммент. ст. содержит именно такие нормы, которые, к сожалению, выражены неясно и неточно.

 2. В течение этого срока исключительное право на сообщение передачи может перейти к правопреемнику организации вещания (при реорганизации, по договору и т.п.). Это не меняет срока действия исключительного права. Именно эта норма содержится в п. 2 коммент. ст.

 3. В соответствии с п. 3 коммент. ст. по истечении срока действия исключительного права на сообщение передачи, это сообщение переходит в общественное достояние (Public Domain) и к нему "соответственно применяются правила ст. 1282 ГК".

 Однако, применить ст. 1282 ГК к указанным сообщениям оказывается не просто.

 Конечно, не возникает никаких проблем при применении к перешедшим в общественное достояние сообщениям первой фразы п. 2 ст. 1282 ГК: находящиеся в общественном достоянии объекты могут свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения.

 Но как применить к таким объектам вторую фразу п. 2 ст. 1282 ГК: "При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения"?

 Поскольку кроме исключительного права, закрепляемого за организациями вещания, никаких личных и иных прав закон за ними не закрепляет, следует считать, что вторая фраза п. 2 ст. 1282 ГК к находящимся в общественном достоянии сообщениям передач не применима. Не применимы здесь и нормы п. 3 ст. 1282 ГК.

 К статье 1332

 1. В коммент. ст. указывается, что исключительное право на сообщение передачи действует на территории России в следующих двух случаях:

 1) Если организация вещания имеет место нахождения на территории России и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории России.

 При толковании этой нормы могут быть применены по аналогии нормы второй, третьей и четвертой фразы подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК. См. также  ч. 14 коммент. к ст. 1270 ГК.

 2) Если предоставление исключительного права предусмотрено международным договором РФ.

 2. С 26 мая 2003 года Россия участвует в Международной (Римской) конвенции от 26 октября 1961 года об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. В ней участвуют около 80-ти стран.

 В соответствии с этой Конвенцией Россия предоставляет на своей территории национальный режим иностранным обладателям исключительного права на эфирные сообщения передач, переданные в эфир после 25 марта 2003 года. Россия присоединилась к этой конвенции с рядом оговорок: см. СЗ РФ, 2002, N 52, ст. 5217.

 К статье 1333

 1. Коммент. ст., как следует из ее названия, определяет изготовителя базы данных. На самом деле ее содержание намного шире: в ней перечислены также основные права, закрепляемые за изготовителем базы данных, и, кроме того, содержатся нормы, позволяющие сформулировать понятие базы данных.

 2. Следует различать два понятия: "база данных как объект авторского права" и "база данных как объект смежного права". Это - разные понятия.

 "База данных как объект авторского права" определяется в абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК. Это - совокупность материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы можно было найти и обработать с помощью ЭВМ (См.  ч. 4 коммент. к ст. 1260 ГК).

 "База данных как объект смежного права" с технической точки зрения - это разновидность базы данных как объекта авторского права.

 База данных как объект смежного права обладает одним дополнительным признаком. Он указан в п. 1 ст. 1334 ГК и состоит в том, что база данных как объект смежного права обязательно является результатом вложения в ее создание значительных затрат: финансовых, материальных, организационных или иных. Условно такую базу данных можно назвать "дорогостоящей".

 Для того, чтобы дать какие-то ориентиры практике относительно того, какую базу данных считать "дорогостоящей", в последней фразе абз. 1 п. 1 ст. 1334 ГК указывается, что если база данных содержит не менее 10 тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов), то считается, что она потребовала существенных затрат на свое создание, то есть является "дорогостоящей". Однако эта презумпция является опровержимой: возможно, что если включаемые элементы (материалы) являются очень простыми, для признания базы данных "дорогостоящей" потребуется свыше 10 тысяч таких элементов; возможны, однако, и иные, прямо противоположные, случаи.

 Такие "дорогостоящие" базы данных охраняются как объект смежного права. Никакие иные базы данных смежным правом не охраняются, а потому для различения разных баз данных, охраняемые смежным правом базы данных, мы будем именовать "особыми базами данных".

 3. Субъект права на особые базы данных в коммент. ст. назван "изготовителем", вероятно, по аналогии с изготовителем фонограммы.

 Изготовителем особой базы данных, как следует из второй фразы п. 1 коммент. ст., может быть либо гражданин, либо юридическое лицо.

 Следовательно, особая база данных не является результатом интеллектуальной деятельности (РИД), поскольку первоначальными владельцами прав на РИД могут быть только граждане.

 Таким образом, особая база данных - это результат не творческих усилий изготовителя, а результат организационных усилий изготовителя: он организовал работу по созданию базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов.

 Хотя нельзя исключать, что всю работу по созданию особой базы данных выполнит физическое лицо, которое и должно в этом случае признаваться изготовителем, более естественным в качестве фигуры изготовителя выглядит работодатель, поскольку подобрать, обработать и расположить 10 тысяч (!) материалов вряд-ли под силу одному какому-либо гражданину.

 Служебные фрагменты ("наработки") особой базы данных ГК даже не упоминает, поскольку очевидно, что все права на них принадлежат работодателю - ст. 1470 ГК должна применяться к данным случаям, причем - прямо, а не по аналогии.

 4. Во второй фразе п. 1 коммент. ст. содержится презумпция того, что изготовителем особой базы данных считается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на материальном носителе особой базы данных или на его упаковке. Слова "обычным образом" означают, что при этом не обязательно именовать указанное лицо изготовителем особой базы данных; достаточно, в частности, чтобы имя (наименование) лица стояло в заголовке или в титрах этой базы данных.

 Указанная презумпция является опровержимой.

 При применении указанной презумпции следует учитывать, что имя (наименование) определенного лица, проставленное на материальных носителях (упаковке) особой базы данных, может означать не только изготовителя, но и владельца авторских прав.

 5. Пункт 2 коммент. ст. закрепляет за изготовителем особой базы данных два правомочия:

 - исключительное право, содержание которого раскрыто в ст. 1334 ГК, и

 - личное право на указание на материальных носителях или на упаковке особой базы данных имени (наименования) изготовителя.

 К статье 1334

 1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. содержатся некоторые положения, относящиеся к базам данных как к объектам смежного права. Эти положения отмечены и проанализированы в  коммент. к ст. 1333 ГК (см.  ч. 2 этого коммент.).

 2. В первой фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст. сформулировано имущественное право, принадлежащее изготовителю особой базы данных: это - право извлекать из данной базы материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом.

 Выражение "извлекать материалы" при этом имеет особый смысл, который поясняется во второй фразе абз. 2 п. 1 коммент. ст. Оказывается, что "извлечение материалов" - это перенос на другой материальный носитель всего содержания особой базы данных или существенной части составляющих ее материалов.

 Таким образом, перенос одного из материалов, отдельных материалов и даже "несущественной" части особой базы данных на другой (новый) материальный носитель не являются нарушением исключительного права изготовителя. Что такое "несущественная" часть - 5-10% от общего массива особой базы данных или иное количество материалов - все это будет определять суд.

 3. Но сам по себе перенос всего массива или существенной части особой базы данных на другой материальный носитель еще не составляет использования исключительного права. Дополнительно требуется, чтобы этот перенесенный материал использовался.

 Одного намерения такого последующего использования недостаточно: это ясно видно из первой фразы абз. 1 п. 1 и из первой фразы абз. 2, хотя вторая фраза абз. 2 п. 1 в этом отношении менее ясна.

 Указанное последующее использование может осуществляться "в любой форме и любым способом" (первая фраза абз. 1 п. 1) или - что одно и то же - "с использованием любых технических средств и в любой форме" (вторая фраза абз. 2 п. 1). Иными словами, форма, способ, применяемые технические средства этого последующего использования не имеют значения при решении вопроса о том, использовано ли исключительное право.

 4. Первая фраза абз. 2 п. 1 коммент. ст. устанавливает общий запрет, адресованный любым третьим лицам, осуществлять то использование особой базы данных, которое составляет содержание исключительного права. Это - запретительная, негативная часть исключительного права, которая существует наряду с позитивной, разрешительной частью этого права.

 5. Из п. 1 коммент. ст. следует, что изготовителю особой базы данных предоставляется право запрета, полного или в существенной части, копирования особой базы данных, независимо от сохранения последовательности расположения отдельных информационных материалов (элементов). Изготовителю особой базы данных принадлежит и соответствующее позитивное право.

 В этом состоит принципиальное отличие исключительного смежного права на особую базу данных от исключительного авторского права на базу данных. Последнее (авторское) право охраняет и защищает лишь определенную последовательность расположения информационных элементов (материалов).

 6. Во второй фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что изготовитель особой базы данных может распоряжаться своим исключительным правом, то есть отчуждать его, закладывать его или выдавать на него лицензии.

 7. В первой фразе абз. 2 п. 1 упоминаются ограничения исключительного права: разрешения правообладателя не требуется в случаях, "предусмотренных настоящим Кодексом".

 Случаи свободного использования особой базы данных указаны в п. 3 коммент. ст.

 8. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право изготовителя особой базы данных "признается и действует" независимо от наличия и действия любых иных исключительных прав на те объекты, которые включены в состав этой особой базы данных.

 Речь здесь может идти о самых разных объектах, на которые существуют исключительные права: объекты авторского права, смежных прав, объекты патентного права, средства индивидуализации и т.д.

 Объектами авторского права (произведениями) могут быть как сама особая база данных (составное произведение), так и отдельные включенные в нее базы данных (не являющиеся особыми базами данных), а также отдельные информационные элементы (материалы), из которых состоит особая база данных, а также программы для ЭВМ, с помощью которых осуществляется поиск в особой базе данных.

 На элементы (материалы), включенные в особую базу данных, могут существовать исполнительские права, фонограммные права, права организаций вещания.

 Авторское право на особую базу данных, а также на отдельные входящие в нее базы данных может принадлежать изготовителю особой базы данных - как работодателю (на основе ст. 1295 ГК) или на основе договора заказа (ст. 1296 ГК).

 Вообще изготовитель особой базы данных может осуществлять свои исключительные права лишь в том случае, если он имеет (приобрел) права на использование всех объектов исключительных прав, которые включены в особую базу данных. В противном случае исключительное право изготовителя оказывается "парализованным".

 Независимость исключительного права изготовителя особой базы данных от наличия и действия иных исключительных прав на объекты, входящие в данную базу данных, проявляется в том, что переход любых иных исключительных прав к другому лицу не влияет на существование и объем исключительного права изготовителя этой особой базы данных.

 9. В первом абз. п. 3 коммент. ст. указываются случаи, когда особая база данных может быть использована свободно, без нарушения при этом исключительного права изготовителя особой базы данных, указанного в п. 1 коммент. ст.

 Это свободное использование может осуществляться лицом, правомерно пользующимся особой базой данных.

 Что это за лицо? Для ответа на этот вопрос возьмем, например, широко распространенную справочно-поисковую систему "Консультант Плюс", представляющую собой, конечно, особую базу данных. Она включает как официальные (не авторские) материалы, так и авторские материалы (в том числе - научные статьи); общий объем включенных информационных элементов намного превышает 10 тысяч единиц.

 Правомерными пользователями этой особой базы данных являются организации и отдельные граждане, получающие (обычно - через Интернет) СПС "Консультант Плюс" в соответствии с заключенными договорами, а также лица, которые приобрели (обычно - купили) периодически издаваемые на дисках электронные версии СПС "Консультант Плюс".

 Конечно, лица, которые купили экземпляры нелицензионных (контрафактных) дисков, не считаются правомерными пользователями этой особой базы данных.

 Абз. 1 п. 3 коммент. ст. предоставляет таким правомерным пользователям право извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование, но только в некоммерческих целях, то есть не для извлечения прибыли.

 Это и есть практически единственный случай свободного использования особых баз данных, установленный законом.

 10. В абз. 1 п. 3 коммент. ст. отмечается, что даже если свободное использование осуществляется в некоммерческих целях, оно может производиться в том объеме, который оправдан указанными целями. Эта норма, по-видимому, не имеет практического значения.

 11. Наконец, в абз. 1 п. 3 коммент. ст. отмечается, что разрешенное свободное использование особой базы данных допустимо только в той мере, в которой действия по свободному использованию не нарушают авторские права.

 Это последнее указание, как говорится, "из другой оперы": любое использование особой базы данных не может нарушать авторские права, которые принадлежат самому изготовителю особой базы данных, если он является ее автором или владельцем авторских прав, либо иному владельцу авторских прав. Свободное использование особой базы данных не отменяет и не может отменять положений авторского права, содержащихся в Главе 70 ГК.

 12. Лица, правомерно пользующиеся особыми базами данных, обычно извлекают из таких баз данных только отдельные включенные в них материалы, не составляющие существенной части всей особой базы данных, для последующего их использования.

 Эти действия указанных лиц не составляют использования (и - следовательно, - потенциального нарушения прав) изготовителей особых баз данных, но могут затрагивать авторские и иные исключительные права на объекты, содержащиеся в особых базах данных.

 Очевидно, что п. 3 коммент. ст. охватывает и эти случаи.

 13. Абз. 2 п. 3 коммент. ст. устанавливает, что если материал, извлеченный из особой базы данных, будет затем использоваться таким способом, что к нему получают доступ неограниченный круг лиц, то при таком использовании должно даваться указание на то, из какой базы данных взят этот материал.

 Эта норма, которая может быть названа "правом на ссылку", очевидно относится ко всем случаям использования материалов, взятых из особой базы данных; она не ограничивается теми случаями, когда из особой базы данных извлечена существенная часть составляющих ее материалов.

 Эту норму следует рассматривать как личное неимущественное право изготовителя особой базы данных.

 Следует считать, что это "право на ссылку" не действует, если речь идет о материалах, известных из других источников (например, из научных журналов, официальных изданий и т.п.).

 К статье 1335

 1. Начальным моментом возникновения исключительного права на особую базу данных всегда является дата завершения ее создания.

 После создания, исключительное право всегда действует еще в течение полных пятнадцати лет: в последний, пятнадцатый год исключительное право действует вплоть до 31 декабря.

 2. Если в течение этого срока особая база данных будет обнародована, то срок действия исключительного права будет действовать в течение полных пятнадцати лет с даты обнародования. Таким образом, если обнародование имело место не в год завершения создания особой базы данных, то срок действия исключительного права оказывается продленным.

 Срок действия исключительного права на особую базу данных, создание которой завершено 11 августа 2008 года, истекает 31 декабря 2023 года, а на особую базу данных, обнародованную 11 августа 2009 года - 31 декабря 2024 года.

 Следует считать, что понятие "обнародования" особой базы данных определяется в соответствии с положениями абз. 1 п. 1 ст. 1268 ГК.

 3. Пункт 2 коммент. ст. относится к тем случаям, когда особая база данных после завершения ее создания (или после - обнародования) обновляется, что обычно и имеет место.

 В этом случае каждое обновление считается завершением создания особой базы данных и дает начало исчисления нового срока охраны.

 Таким образом, на обновленные (новые) версии особой базы данных течет срок, указанный в  частях 1 и  2 коммент. к данной ст.

 Однако для лиц, использующих старые версии особой базы данных, исключительное право на новые версии значения не имеет.

 К статье 1336

 Исключительное право изготовителя особой базы данных действует на территории России в следующих трех случаях:

 1) "Гражданство изготовителя": если изготовитель особой базы данных является либо гражданином России, либо российским юридическим лицом.

 Значение имеет гражданство на дату завершения создания особой базы данных.

 К гражданам России приравниваются апатриды, имеющие место жительства на территории России.

 2) "Взаимность": изготовитель собой базы данных является гражданином или юридическим лицом того государства, которое предоставляет права изготовителя особой базы данных российским гражданам или юридическим лицам на основе взаимности.

 Апатриды, имеющие постоянное место жительства на территории такого иностранного государства, приравниваются к его гражданам.

 3) Охрана предоставляется в соответствии с международными договорами России.

 В настоящее время таких международных договоров Россия не имеет.

 К статье 1337

 1. Пункт 1 коммент. ст. содержит определение "публикатора" как субъекта смежного права.

 Публикатором признается гражданин, который правомерно обнародовал произведение, не охраняемое авторским правом в России. Именно к этому краткому определению сводится довольно объемная норма ГК.

 2. Публикатором может быть только гражданин, но не юридическое лицо. Если не охраняемое авторским правом произведение обнародовано организацией, то у нее прав публикатора не возникает.

 Права публикатора могут возникать у любого гражданина - независимо от его возраста и дееспособности.

 3. Права возникают у публикатора в результате того, что он обнародовал произведение. Понятие "обнародования" содержится в абз. 1 п. 1 ст. 1268 ГК. Об этом понятии см.  части 1,  2 и  4 коммент. к ст. 1268 ГК.

 4. Публикатор может осуществить действия по обнародованию произведения лично (прочесть необнародованное произведение публично или по радио, сам исполнить обнародованную песню или музыкальное произведение), либо "дать согласие на осуществление таких действий" (передать картину для показа на выставке, передать рукопись издательству для опубликования и т.п.).

 5. Действия публикатора по обнародованию произведения должны быть "правомерными". Это означает, что они не должны нарушать предписаний закона и противоречить условиям договора, заключенного с гражданином, который затем обнародовал произведение. В частности, обнародование произведения не должно противоречить воле умершего автора (см. п. 3 ст. 1282 ГК, а также п. 2 ст. 1338 ГК).

 Если произведение обнародовано неправомерно, то права публикатора не возникают. Следует отметить, что нормы ст. 1342 ГК не применяются при неправомерном обнародовании произведения; они применяются при неправомерном использовании того произведения, которое было обнародовано правомерно.

 6. Права публикатора возникают у него лишь в том случае, если им будет обнародовано произведение, находящееся в России в общественном достоянии, то есть не пользующееся авторско-правовой охраной.

 Эта неохраняемость произведения может быть либо результатом того, что срок охраны его уже истек, либо потому, что оно вообще не охранялось авторским правом в России по каким-либо иным основаниям.

 О сроке действия исключительного авторского права см. ст. 1281 ГК, а также ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой ГК РФ".

 О произведениях, которые вообще не охранялись авторским правом в России, см. ст. 1256 ГК (и  комментарий к ней).

 О праве публикатора на перевод и переработку произведения см. п. 2 ст. 1339 ГК и  комментарий к нему.

 7. В п. 2 коммент. ст. указывается на то, что объектом права публикатора являются все объекты, которые отвечают признакам, предъявляемым к произведениям, указанным в ст. 1259 ГК. Главное, чтобы такие объекты "могли быть признаны [в принципе] объектами авторского права". Это общее принципиальное указание сопровождается пояснением "независимо от времени их создания".

 Данное пояснение является верным, но его нельзя понимать ограничительно: объектами права публикатора могут быть и такие объекты, которые не охранялись авторским правом в России и по другим причинам, связанным, например, с гражданством автора или местом создания (нахождения) произведения.

 Следует считать, что объектом права публикатора могут быть произведения народного творчества (фольклор).

 8. В пункте 3 коммент. ст. указывается на то, что объектом права публикатора не могут быть произведения, находящиеся в государственных и муниципальных архивах.

 Об этих понятиям см. Федеральный закон от 22 октября 2004 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации" (СЗ РФ, 2004, N 43, ст. 4169).

 Если материальный носитель (оригинал или экземпляр) произведения передан в архив после того, как произведение было обнародовано публикатором, то права публикатора продолжают действовать.

 9. Следует считать, что п. 3 коммент. ст. не относится к произведениям, находящимся в иностранных архивах.

 К статье 1338

 1. В п. 1 коммент. ст. указывается два субъективных права, принадлежащих публикатору:

 1) исключительное право на обнародованное произведение, и

 2) право на указание своего имени.

 Третье субъективное право публикатора указано в п. 3 коммент. ст.

 Исключительному праву публикатора посвящена ст. 1339 ГК.

 2. В подп. 2 п. 1 коммент. ст. установлено, что на экземплярах обнародованного публикатором произведения и при различных случаях его использования должно указываться имя публикатора. Имя публикатора должно указываться и в том случае, если обнародованное публикатором произведение используется в переводе или в другой переработке (несмотря на то, что сам перевод или иная переработка такого произведения не требуют разрешения публикатора - это вытекает из п. 1 ст. 1339 ГК). О переводе и переработке произведения см. также п. 2 ст. 1339 ГК.

 Следует считать, что вместо своего имени публикатор может указывать свой псевдоним, либо вообще использовать обнародованное им произведение без таких обозначений.

 Для публикатора обнародованное им произведение не является результатом интеллектуальной деятельности; у публикатора не возникает права авторства.

 3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что при обнародовании произведения публикатор обязан соблюдать условия, предусмотренные в п. 3 ст. 1268 ГК, то есть не нарушать волю покойного автора, который запретил обнародование произведения или определил особые условия обнародования произведения.

 Фактически, п. 2 коммент. ст. говорит о частном случае, повторяя при этом общую норму, содержащуюся в п. 1 ст. 1337 ГК, в соответствии с которой публикатор вправе обнародовать произведение лишь, если его действия "правомерны".

 4. В п. 3 коммент. ст. указывается на то, что публикатору принадлежат также права, предусмотренные в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК, то есть право на внесение в обнародованное произведение изменений, сокращений или дополнений, при условии, что этим не искажается замысел автора, не нарушается целостность восприятия произведения и что это не противоречит воле автора, выраженной им при жизни.

 Это - третье правомочие публикатора (первые два указаны в п. 1 коммент. ст.), оно является личным, неимущественным.

 Действует это правомочие в течение срока действия исключительного права публикатора. Этому сроку посвящена ст. 1340 ГК.

 5. Из второй фразы п. 3 коммент. ст. следует, что если исключительное право публикатора перешло к другому лицу (по закону, по договору или по наследству), то указанное неимущественное правомочие публикатора также считается перешедшим к новому правообладателю.

 Из этой нормы следует, что указанное неимущественное правомочие не может передаваться ни отдельно, ни по лицензионному договору.

 6. Пункт 3 коммент. ст. исходит из того, что произведение сначала обнародуется в первоначальном виде, а затем в него могут быть внесены дозволяемые изменения, сокращения или дополнения. В любом случае публика должна иметь возможность отделить эти изменения, сокращения и дополнения от того произведения, как оно существует в первоначальном виде.

 К статье 1339

 1. Пункт 1 коммент. ст. определяет исключительное право публикатора не прямо, а путем отсылок к двум статьям ГК: 1229 и 1270.

 Кроме того, указано, что публикатор может распоряжаться своим исключительным правом, то есть, очевидно, отчуждать его, передавать в залог, предоставлять на основе лицензионного договора, а также завещать.

 2. В соответствии со ст. 1229 ГК обладатель исключительного права может использовать принадлежащий ему объект "любым не противоречащим закону способом". Но в п. 1 коммент. ст. эта норма заменена другой нормой: публикатор вправе использовать обнародованное им произведение только теми способами, которые перечислены в подпунктах 1-8 и 11 пункта 2 ст. 1270 ГК. Все другие способы использования находятся вне сферы исключительного права публикатора.

 Содержащиеся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК слова "в частности" к исключительному праву публикатора не применяются.

 Об указанных способах использования см.  коммент. к ст. 1270 ГК.

 3. Первая фраза п. 2 коммент. ст. указывает на то, что исключительное право публикатора на произведение признается и в том случае, когда произведение было обнародовано публикатором в переводе или в виде иной переработки.

 С большой долей уверенности можно утверждать, что здесь имеется в виду тот случай, когда публикатор обнародовал только перевод произведения на другой язык или только переработанное произведение, а само произведение в оригинале или в первоначальном виде остается необнародованным. И вот в такой ситуации, говорит законодатель, у публикатора возникают исключительные права на само (необнародованное) произведение.

 Если именно об этом говорится в первой фразе п. 2 коммент. ст., то это - большая принципиальная ошибка законодателя.

 Следует учитывать, что обнародование перевода не является обнародование оригинала: знакомясь с переводом невозможно точно определить ту форму, в которой выражен оригинал произведения. Это верно даже для произведений научной литературы. Форма произведения художественной литературы в переводе существенно меняется. А что касается поэзии, то по переводу восстановить оригинал практически никогда невозможно. То же самое относится и к переработкам (инсценировкам, экранизациям, аранжировкам): во всех таких случаях о форме переработанного произведения можно лишь догадываться.

 Поэтому публикатор перевода или иной переработки не может получать никаких прав публикатора на необнародованный им оригинал или иное первоначальное произведение.

 В этой связи следует считать, что первая фраза п. 2 коммент. ст. относится только к тем случаям, когда публикатор обнародовал не только перевод или иную переработку произведения, но и первоначальное произведение.

 4. Вторая фраза п. 2 коммент. ст. устанавливает независимость различных видов прав: права публикатора на обнародованное произведение; права автора перевода, права иного переработчика произведения. Все эти права признаются и действуют независимо друг тот друга, даже если перевод или иная переработка произведения осуществлены публикатором.

 К статье 1340

 Коммент. ст. определяет, что исключительное право публикатора на использование произведения возникает в момент обнародования произведения и действует после этого непрерывно в течение двадцати пяти лет; при этом конечной датой действия этого права является 31 декабря двадцать пятого года срока охраны.

 Так, например, исключительное право публикатора на произведение, обнародованное 17 ноября 2008 года, истекает 1 января 2034 года (последний день действия права - 31 декабря 2033 года).

 К статье 1341

 1. В п. 1 коммент. ст., которая относится к международному частному праву, установлены четыре критерия, в соответствии с которыми исключительные права публикатора признаются в России:

 1) "Территориальный принцип": публикатор (независимо от своего гражданства) охраняется в России, если обнародование произведения имело место в России.

 2) "Принцип гражданства": публикатор охраняется в России, если он является гражданином России (на момент обнародования произведения).

 3) "Принцип взаимности": публикатор охраняется в России, если государство, гражданином которого он является, предоставляет охрану прав публикаторов, являющихся гражданами России на основе взаимности.

 Это правило распространяется и на апатридов, имеющих место жительства на территории такого государства.

 4) На основе международных договоров России.

 В настоящее время Россия таких международных договоров не имеет.

 2. В п. 2 коммент. ст. установлено так называемое правило "сравнения сроков охраны", которое применяется по отношению к публикаторам, охрана которых предоставляется в России на основе принципа взаимности: срок действия предоставляемого им исключительного права не может превышать того срока, который установлен в стране гражданства публикатора, то есть в той стране, где произведение было обнародовано.

 К статье 1342

 1. Коммент. ст. относится к тому случаю, когда произведение было обнародовано правомерно и на него возникло исключительное право публикатора, но затем публикатор или иной правообладатель этого права при использовании обнародованного произведения допускает нарушения авторства, имени автора произведения или нарушения неприкосновенности произведения, поскольку эти права охраняются бессрочно (ст. 1267 ГК). Отметим, что неприкосновенность произведения охраняется с ограничениями, указанными в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК.

 В этом случае по иску заинтересованного лица суд выносит решение о досрочном прекращении действия исключительного права публикатора.

 2. В качестве такого заинтересованного лица могут выступать либо наследники (родственники, свойственники) автора, либо государственные (муниципальные) органы, ведающие вопросами науки, литературы, искусства, либо государственный орган, специально назначенный уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав (п. 1 ст. 1246 ГК).

 3. Нарушение авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, допускаемые не правообладателем, а лицензиатом, не дают основания для досрочного прекращения исключительного права публикатора.

 К статье 1343

 1. Коммент. ст. распространяет на права публикатора две нормы, содержащиеся в ст. 1291 ГК, касающиеся соотношения между правом собственности на материальный носитель произведения и исключительным правом на произведение.

 См.  коммент. к ст. 1291 ГК.

 2. Пункт 1 коммент. ст. относится к тому случаю, когда собственник оригинала авторского произведения обладает исключительным правом публикатора на это произведение.

 В этом случае, если собственник оригинала этого обнародованного произведения отчуждает другому лицу оригинал произведения, то к приобретателю переходит не только право собственности на оригинал, но и исключительное право публикатора.

 Эта презумпция действует во всех случаях, если договором не предусмотрено иное.

 3. Указанная презумпция распространяется только на случаи отчуждения оригинала произведения; она не применяется при отчуждении иных материальных носителей произведения (экземпляров, копий).

 См.  части 1 и  2 коммент. к ст. 1291 ГК.

 4. Норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., сформулирована применительно только к тому случаю, когда оригинал обнародованного произведения приобретен каким-то лицом, но приобретатель не получил исключительного права публикатора на само произведение. Таким образом, это как раз тот случай, который регулируется нормой, содержащейся в п. 1 коммент. ст., но только стороны "предусмотрели договором иное".

 Но такая гипотеза (сфера применения) нормы, содержащейся в п. 2, сформулирована очень узко и неполно: фактически эта норма применима во всех тех случаях, когда собственник оригинала обнародованного произведения не имеет на это произведение исключительного права публикатора.

 5. В указанных выше случаях собственник оригинала имеет право свободно, по своему усмотрению, "демонстрировать оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его [собственника оригинала] коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами".

 Такое использование осуществляется без согласия обладателя исключительного права публикатора на обнародованное произведение и без выплаты ему вознаграждения (последнее прямо указано в ст. 1291 ГК). Таким образом, такое использование является установленным законом случаем свободного использования обнародованного произведения, изъятием из сферы действия исключительного права публикатора. Сфера действия этого свободного использования договором не может быть сужена. Расширение этой сферы возможно путем заключения лицензионного договора.

 См. также  части 8 и  9 коммент. к ст. 1291 ГК.

 К статье 1344

 1. Коммент. ст. устанавливает, что к оригиналу и экземплярам того произведения, на которое существует исключительное право публикатора, применяется принцип "исчерпания прав": если эти материальные носители правомерно введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения права собственности на них, то дальнейшее их распространение не требует согласия публикатора и выплаты ему вознаграждения.

 2. См.  коммент. к ст. 1272 ГК.

 3. Поскольку территория, на которой права публикатора считаются "исчерпанными", в коммент. ст. не указана, этот вопрос может быть урегулирован в договоре; важное значение могут иметь при этом отметки, проставляемые на экземпляре произведения (например, "Подлежит распространению только на территории Украины").