Глава 76. Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий

 К статье 1477

 1. Товарный знак представляет собой наиболее широко распространенное и самое важное средство индивидуализации товаров, работ и услуг. Он является в то же время средством индивидуализации участников гражданского оборота, в основном, - коммерческого.

 Товарный знак - действенное оружие в конкурентной борьбе за рынки сбыта товаров.

 Ежегодно в России появляется около 50 тысяч новых товарных знаков. Из них - около 40 тысяч национальных регистраций и около 10 тысяч - международных.

 В арбитражных судах рассматриваются ежегодно свыше одной тысячи споров по товарным знакам.

 2. Термин "знак" означает предмет, который выступает как представитель другого предмета. Поэтому "товарный знак" это - "знак товара".

 3. Из п. 1 коммент. ст. следует, что товарный знак представляет собой определенное "обозначение, служащее для индивидуализации товаров", то есть "обозначение товара".

 В этой связи может сложиться мнение, что выражение "товарный знак" употребляется как синоним слова "обозначение". На самом деле это не так: товарный знак - это "обозначение", которое получило правовую охрану, уже признано товарным знаком. Этот вывод вытекает из других статей ГК: см. п. 1 ст. 1482, ст. 1483, п. 3 ст. 1484, п. 3 ст. 1492 и др.

 4. Обозначение признается товарным знаком, если оно служит для индивидуализации товаров.

 Индивидуализировать - значит выделять, отделять от подобных, сходных товаров. В этом заключается основная функция товарного знака.

 5. Для выполнения этой функции (этой задачи) само обозначение должно обладать "различительной способностью", то есть способностью индивидуализировать товар.

 Различительная способность не является раз и навсегда данной, имманентно присущей тому или иному обозначению: с течением времени эта способность может быть утрачена, либо, наоборот, приобретена. См., например, посл. абз. п. 1 ст. 1483, п. 1 ст. 1508, подп. 6 п. 1 ст. 1514 ГК.

 6. Указывается, что товарный знак служит для индивидуализации товаров "юридических лиц или индивидуальных предпринимателей", то есть тех товаров, которые либо принадлежат юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, либо находятся в их владении. Об указанных здесь субъектах права см. ст. 1478 ГК и  комментарий к ней.

 7. Указывается, что на товарный знак признается исключительное право. Об этом см. ст. 1484 ГК и  комментарий к ней.

 8. В п. 1 коммент. ст. указывается, что исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством на товарный знак. Это верно только для национальных (российских) товарных знаков. Исключительное право на товарный знак, действующее в России на основе международной регистрации, свидетельством не оформляется.

 9. В п. 2 коммент. ст. говорится о знаках обслуживания, то есть о тех признанных обозначениях, которые служат не для индивидуализации товаров, а для индивидуализации выполняемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

 Следует считать, что во всех случаях, если иное прямо не вытекает из нормы закона, термин "товарный знак" включает и "знак обслуживания".

 10. Под "обозначением, признанным товарным знаком", и под "товарным знаком" имеются в виду нематериальные объекты.

 К статье 1478

 1. Обладателем исключительного права на товарный знак, указывается в коммент. ст., может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. (Исключение составляет коллективный знак - ст. 1510 ГК).

 Это положение последовательно отстаивается в ГК.

 В частности, лицом, подающим заявку на товарный знак, может быть только организация или индивидуальный предприниматель (п. 1 ст. 1492 ГК). Прекращение юридического лица или прекращение предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя, являющихся владельцами права на товарный знак, влекут прекращение охраны товарного знака (подп. 6 п. 1 ст. 1514 ГК). См. также  коммент. к ст. 1514 ГК.

 Очевидно, что аналогичные последствия должны иметь место и на стадии рассмотрения заявки на товарный знак.

 2. Вместе с тем, указанная норма является дискриминационной по отношению к российским гражданам, не являющимся предпринимателями: у них может возникать потребность стать обладателями исключительного права на товарный знак в отношении товаров, которые время от времени могут изготовляться и продаваться ими. Что касается иностранных граждан, не являющихся предпринимателями, то они могут получать исключительные права на свои товарные знаки, зарегистрированные на основе международных договоров России.

 3. Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 124 ГК к Российской Федерации, субъектам российской Федерации и к муниципальным образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, нет препятствий к тому, чтобы указанные субъекты гражданского права являлись обладателями исключительного права на товарный знак.

 4. Обладателем исключительного права на товарный знак может быть любое юридическое лицо - как коммерческое, так и не коммерческое, в том числе то юридическое лицо, которое не имеет права осуществлять предпринимательскую деятельность.

 Объем дееспособности юридического лица и получение (или - неполучение) им специального разрешения на право заниматься отдельными видами деятельности (лицензии) не влияет на возможность быть владельцем права на товарный знак в отношении любых товаров, работ и услуг.

 Сохраняет свое значение следующее разъяснение:

 "Действующее законодательство не ограничивает возможность регистрации товарных знаков и знаков обслуживания видом осуществляемой деятельности, выданной лицензией или специальной правосубъектностью" (п. 3 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак").

 5. Индивидуальный предприниматель может обладать исключительным правом на товарный знак, относящийся к любым товарам, работам, услугам.

 6. Исходя из общего смысла коммент. ст., следует считать, что в лицензионном договоре (ст. 1489 ГК) лицензиатом может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

 К статье 1479

 1. Коммент. ст. состоит из одной фразы, написанной "не по-русски", с элементарными нарушениями грамматики русского языка.

 2. В коммент. ст. фактически указывается на то, что на территории Российской Федерации исключительное право на товарный знак возникает и действует в двух следующих случаях:

 1) если товарный знак зарегистрирован федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

 2) если это предусмотрено международным договором Российской Федерации.

 3. Нормы, содержащиеся в ст. 1480-1515 ГК посвящены этому первому случаю (национальная регистрация).

 4. Второй случай возникновения и действия исключительного права на товарный знак на территории России - на основе "международного договора" России.

 Фактически, в настоящее время существует не один, а два таких международных договора:

 1) Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (от 14 апреля 1891 г.);

 2) Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (от 28 июня 1989 г.).

 В соответствии с этими международными договорами, участницей которых является Россия, лицо, подавшее заявку в зарубежное национальное ведомство страны происхождения знака, может ходатайствовать о международной регистрации этого знака. В этом случае данная заявка направляется в Международное бюро по интеллектуальной собственности (оно находится в структуре аппарата ВОИС - Всемирной организации интеллектуальной собственности) в г. Женева (Швейцария). Международное бюро производит международную регистрацию товарного знака в Международном реестре. Сведения о такой международной регистрации (которая может действовать и в России, если в заявке будет указана Россия) направляются в страны-участницы этих договоров. Такой товарный знак пользуется с момента его международной регистрации такой же охраной в России, как если бы он был зарегистрирован в России на основе национальной заявки и государственной регистрации, то есть в соответствии с первым случаем.

 Срок действия международной регистрации - по Соглашению - 20 лет; по Протоколу - 10 лет; этот срок может неограниченное число раз продлеваться на такие же последующие периоды

 Ежегодно в России на основе указанных международных договоров получают охрану около 10 тысяч иностранных товарных знаков. В этих договорах участвуют около 60-ти стран, в том числе, Великобритания, Германия, Италия, Испания, Казахстан, Польша, Европейский Союз, США, Украина, Финляндия, Франция, Швеция, Швейцария, Япония.

 К статье 1480

 1. В коммент. ст. говорится о государственной регистрации товарного знака в соответствии с первым случаем предоставления охраны, указанным в ст. 1479 ГК (см.  ч. 2 коммент. к ст. 1479).

 2. В соответствии с коммент. ст. государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время его функции фактически исполняет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).

 Роспатент регистрирует товарный знак в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ (далее кратко именуется "Государственный реестр товарных знаков").

 3. Порядок ведения Государственного реестра товарных знаков определяется, в частности, в ст. 1503 и 1505 ГК.

 К статье 1481

 1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что правоустанавливающим документом на товарный знак является свидетельство на товарный знак. Указывается, что свидетельство выдается на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков.

 2. Из этой нормы есть исключение: свидетельство на общеизвестный товарный знак выдается на товарный знак, внесенный в Перечень общеизвестных товарных знаков (п. 3 ст. 1509 ГК).

 3. О форме свидетельства см. п. 2 ст. 1504, пп. 3 и 4 ст. 1505 ГК.

 Форма свидетельства на общеизвестный товарный знак имеет свои отличия - см. п. 3 ст. 1509 ГК.

 Форма свидетельства на коллективный товарный знак имеет свои отличия - см. п. 2 ст. 1511 ГК.

 4. См. п. 5 ст. 1513 ГК.

 5. В п. 2 коммент. ст. указывается, что свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак.

 6. В п. 2 коммент. ст. указывается на то, что исключительное право на товарный знак действует в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

 Из этой нормы вытекает, что в свидетельстве обязательно должны быть указаны товары, для которых товарный знак зарегистрирован.

 Однако, сама норма о том, что исключительное право на товарный знак действует в отношении товаров, указанных в свидетельстве (и, следовательно, не действует в отношении других товаров), является неточной: см. п. 3 ст. 1484 ГК.

 О сфере действия правовой охраны общеизвестного товарного знака см. п. 3 ст. 1508 ГК.

 О сфере действия свидетельства при признании правовой охраны товарного знака частично недействительной см. ст. 1512 и 1513 ГК.

 Сфера действия свидетельства изменяется при прекращении правовой охраны товарного знака (ст. 1514 ГК), если прекращение является лишь частичным.

 К статье 1482

 1. В соответствии с п. 1 коммент. ст. в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы самые различные обозначения: перечень видов этих обозначений сформулирован как открытый, не исчерпывающий.

 Требуется лишь одно: чтобы такое обозначение было способным индивидуализировать товар (п. 1 ст. 1477 ГК).

 Обозначение, регистрируемое в качестве товарного знака, указывается в заявке на товарный знак. Требования к документам заявки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (п. 7 ст. 1492 ГК). Следует полагать, что эти требования не могут ограничивать виды обозначений, регистрируемых в качестве товарных знаков.

 2. Виды обозначений, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков, указаны в ст. 1483 ГК. Все иные виды и категории обозначений должны считаться (предполагаться) способными быть зарегистрированными как товарные знаки.

 Коммент. норма составлена так широко, что лицо, желающее зарегистрировать определенное обозначение в качестве товарного знака, не обязано доказывать того, что данное обозначение может быть зарегистрировано как товарный знак. Обязанность доказать, что определенное обозначение не может быть зарегистрировано как товарный знак, возлагается на регистрирующий орган, либо на лицо, возражающее против произведенной регистрации. Так, например, если регистрирующий орган заявляет, что заявленное обозначение не подлежит регистрации, так как оно непроизносимо (заявлено сочетание букв "БВГДЖ") или примитивно (заявлена буква "З" для ножей), то заявитель не должен доказывать, что данные обозначения все же являются словесными знаками, поскольку кроме словесных могут охраняться и иные обозначения. Иными словами, в данной ситуации регистрирующий орган обязан указать основание отказа - норму ГК.

 3. Смысл п. 2 коммент. ст. состоит в том, что заявитель может требовать регистрации определенного обозначения в каком-либо цвете, либо в цветовом сочетании.

 В этом случае обозначение регистрируется в этом цвете или цветовом сочетании.

 Под "цветовым сочетанием" имеются в виду цвета (расцветки) отдельных элементов обозначения, либо, возможно, цветовые варианты.

 Если цвет (цветовое обозначение) не указан, товарный знак считается зарегистрированным в черно-белом варианте.

 4. Поскольку ГК не устанавливает, что могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков лишь новые обозначения, следует учитывать, что словесные, изобразительные и иные обозначения могут быть зарегистрированы, по общему правилу, и в том случае, если они представляют собой уже известные слова, рисунки и т.п.

 К статье 1483

 1. Коммент. ст. озаглавлена "Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака".

 Следовательно, эта статья относится к той стадии, когда заявка на товарный знак подана, но товарный знак еще не зарегистрирован. На самом деле нормы, содержащиеся в коммент. ст., применяются и в тех случаях, когда регистрация товарного знака уже осуществлена, но затем выясняется, что она была произведена с нарушением закона. О таких ситуациях говорится также в ст. 1512 ГК. См. также  ч. 50 коммент. к настоящей статье.

 2. В п. 1 коммент. ст. перечислены четыре категории обозначений, которые не могут охраняться как товарные знаки.

 Однако, понять, почему именно эти обозначения не могут получать правовую охрану, из абз. 1 п. 1 коммент. ст. понять совершенно невозможно: то ли потому, что они не обладают различительной способностью, то ли потому, что они состоят только из указанных элементов. Таким образом, это одна из попавших в ГК норм, которые логикой освоить нельзя!

 В этой связи следует считать, что в выражении "не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов", союз "или" употреблен ошибочно; его следует заменить союзом "и".

 3. Первая категория обозначений, которая не может охраняться в качестве товарных знаков в соответствии с п. 1 коммент. ст., это "обозначения, которые вошли во всеобщее употребление для обозначения товаров, определенного вида". Под этим "пышным выражением" скрываются обычные названия товаров.

 Так, например, если мы говорим: "обувь", "ботинки", "туфли", "туфли-лодочки" - то все эти термины ясно и недвусмысленно обозначают определенные товары. Напротив, такие названия для обуви как "корочки" (устарелое), "шузы" (современное) не должны считаться вошедшими во всеобщее употребление и под этот запрет не подпадают.

 Таким образом, обозначение "Цемент" не может быть зарегистрировано как товарный знак для цемента, бетонных изделий. Но нет препятствий к тому, чтобы это обозначение было зарегистрировано как товарный знак для иных товаров, например, для хлебобулочных изделий.

 В соответствии с этой нормой слово "Вояж" может быть названием и товарным знаком для журнала о туристической деятельности; но оно не может быть знаком обслуживания для туристической фирмы, даже если она называется "ООО "Вояж".

 4. Некоторые обозначения, подпадающие под подп. 1 п. 1 коммент. ст., могли ранее, до того, как они вошли во всеобщее употребление, ассоциироваться с определенными производителями ("Термос", "Ксерокс") и могли быть зарегистрированы как товарные знаки. Если после такой регистрации они стали входить во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида, чему владелец товара не препятствовал, то они теперь подпадают под подп. 1 п. 1 коммент. ст. Но если владелец товарного знака этому препятствовал или не мог препятствовать по объективным причинам, то коммент. норма не должна применяться.

 Президиум ВАС РФ в судебном споре, касающемся превращения товарного знака ("Phenazepamum" - для лекарственных препаратов) в обозначение товаров определенного вида, указал, что "для признания обозначения вошедшим во всеобщее употребление необходимо длительное использование спорного обозначения, что недостаточно установления общеупотребимости обозначения только среди производителей товара, что активные и адекватные нарушениям действия правообладателя по защите прав на товарный знак [он направлял претензии в адрес нарушителей, а одно судебное дело - выиграл] препятствуют прекращению правовой охраны товарного знака" - постановление Президиума ВАС РФ от 6 июля 2004 г. N 2606/04.

 5. Вторая категория обозначений, не обладающих различительной способностью и потому не охраняемых как товарные знаки, это обозначения "являющиеся общепринятыми символами и терминами".

 Символ - это графическое изображение, обозначающее отрасль хозяйства, область деятельности, условное обозначение, применяемое в науке и технике, например, "Змея над чашей" - символ медицины.

 Термин - это лексическая единица, относящаяся к науке и технике (например, термины "гражданская правоспособность", "эксцесс исполнителя"), относящиеся к праву.

 Данную норму следует понимать как запрет регистрации в качестве товарного знака такого символа или термина, но только для соответствующей области науки или техники. Иными словами, символ "Змея над чашей" не может быть зарегистрирован как товарный знак для лекарств и как знак обслуживания для продажи лекарств. Но этот символ вполне может быть зарегистрирован, например, как знак обслуживания юридической конторы, занимающейся бракоразводными процессами.

 6. В подп. 3 п. 1 коммент. ст. названа третья категория обозначений, которые не могут охраняться как товарные знаки по причине отсутствия у них различительной способности. Это - обозначения, "характеризующие товары", то есть содержащие определенные характеристики товара или определенные данные о товаре, предназначенные для покупателей (потребителей).

 Примеры таких характеристик прямо указаны в коммент. норме. Прежде всего - это указание на вид товара, например, слова "любительская" и "докторская" для колбасы (но само слово "колбаса" под эту норму не подпадает), а также указания на качество, количество, свойства товара, назначение, ценность, время, место и способ их производства и сбыта. Сюда же следует отнести указания о составе (ингредиентах) товара, об условиях хранения, способе потребления, сроке годности.

 7. Четвертая категория обозначений, не охраняемых в связи с отсутствием у них различительных способностей (подп. 4 п. 1), это обозначения, представляющие собой форму товара, если эта форма целиком и полностью, либо - в основном определяется свойствами, либо назначением товара.

 Из этой формулировки следует, что здесь речь идет о такой форме товара, которая - целиком или в основном - обусловлена либо самим товаром, либо его функцией.

 Следует полагать, что данная норма распространяется не только на трехмерные обозначения, но и на обозначения, спроецированные на плоскость.

 Таким образом, не может быть зарегистрирована ни форма ананаса или банана для услуг по продаже фруктов, ни форма гаечного ключа для инструментов.

 Однако данная норма не содержит запрета регистрации подобных форм для других видов товаров и услуг.

 8. Абз. 6 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что "указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения".

 Следует считать, что данная норма относится ко всем четырем категориям обозначений, указанным выше, а выражение "указанные элементы" относится не только к частям указанных выше обозначений, но и к этим обозначениям целиком.

 9. В абз. 6 п. 1 употреблено выражение "неохраняемые элементы" товарного знака.

 Это понятие упоминается также в посл. абз. п. 2 ст. 1483, в п. 7 ст. 1483, в п. 3 ст. 1488 и в п. 3 ст. 1489 ГК.

 В среде специалистов неохраняемые элементы именуются "дискламированными элементами" (от англ. слова Disclaim - отказ от притязаний); применяется и устойчивое словосочетание "формула дискламации" - форма указания заявителя о том, что он не претендует на охрану определенных элементов товарного знака.

 "Неохраняемые элементы" появляются либо потому, что они вообще не обладают различительной способностью, либо потому, что права на них принадлежат другим лицам или затрагивают права других лиц.

 Неохраняемые элементы составляют часть товарного знака; они используются в составе товарного знака, но при возникновении спора о нарушении исключительного права на товарный знак эти элементы исключаются из товарного знака, они не влияют на исход спора о наличии нарушения права на товарный знак.

 Таким образом, заявитель (и владелец права на товарный знак) может использовать неохраняемый элемент обозначения либо без регистрации такого элемента, либо зарегистрировав его как неохраняемый элемент. В первом случае этот неохраняемый элемент не будет вообще входить в зарегистрированный знак, во втором - неохраняемый элемент будет указан в заявке; он также будет фигурировать в самом зарегистрированном знаке.

 То или иное решение этого вопроса никак не влияет на объем исключительного права на товарный знак.

 Включение неохраняемого элемента в состав товарного знака, с одной стороны, увеличивает престиж владельца товарного знака (например, если этот элемент - герб России), но, с другой стороны, увеличивает материальные затраты заявителя (иногда необходимо согласование вопроса включения в товарный знак такого элемента с регистрирующим органом) и, кроме того, может ограничивать распоряжение таким товарным знаком (см. п. 3 ст. 1488, п. 3 ст. 1489 ГК).

 Сохраняют свою силу разъяснения Президиума ВАС РФ, касающиеся товарных знаков, включающих неохраняемые элементы:

 "Несанкционированное использование охраняемого элемента товарного знака без элемента, не подлежащего правовой охране, является нарушением прав на товарный знак. ...Нарушением прав на товарный знак является как использование товарного знака в целом, так и только одного охраняемого элемента" (п. 6 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 года N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак".).

 10. Неохраняемый элемент может быть включен в товарный знак только в том случае, если не занимает в товарном знаке доминирующего положения.

 Поскольку ГК не определяет понятие "доминирующее положение", следует давать его толкование, исходя из общего смысла этого выражения: очевидно, что неохраняемый элемент - если речь идет о пространственном знаке - не должен находиться в центре поля или занимать свыше 50% его "поля".

 Следует с осторожностью относиться к высказанному в литературе мнению (Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Комментарий к закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", М.: ФИПС, 2003, с. 19) о том, что при определении того, занимает ли неохраняемый элемент в обозначении доминирующее положение, может приниматься во внимание "смысловое значение" этого элемента, поскольку это мнение ничем не обосновано, хотя бы примерами.

 11. Последний абз. п. 1 коммент. ст. содержит норму, в соответствии с которой обозначения, указанные в подп. 1-4 п. 1, могут охраняться как товарные знаки, если они "приобрели различительную способность в результате их использования".

 Обычно, в таких случаях говорят, что обозначение приобрело "второе (или - вторичное) значение" (Secondary Meaning).

 Приобретение обозначением различительной способности доказывает заявитель или владелец товарного знака. Такая различительная способность может появиться в результате использования товарного знака в отношении определенных товаров заявителем (владельцем) товарного знака или их правопредшественниками.

 Различительная способность должна существовать на дату приоритета заявки.

 В споре, касающемся товарного знака "Левомеколь" для лекарственного препарата (мазь), Президиум ВАС РФ указал, что превращение зарегистрированного товарного знака в наименование конкретного вида товара, превращение его в видовое обозначение в результате применения различными производителями до даты приоритета заявки должно "иметь место на дату подачи заявки (дата приоритета). ...Заинтересованному лицу необходимо доказать факт вхождения спорного обозначения во всеобщее употребление. ...Общеупотребимость обозначения только в кругу производителей или специалистов является недостаточной. ...Выводы о распространенности обозначения в этой группе сделаны без учета длительности, объемов и условий использования спорного обозначения [другими производителями]". - Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 2004 г. N 11580/04.

 12. В п. 2 коммент. ст. установлены ограничения охраны в качестве товарных знаков некоторых обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с символикой государств, международных организаций, а также с некоторыми обозначениями, имеющими официальный (публичный) характер.

 13. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает определенные ограничения, указывая при этом, что они применяются "в соответствии с международным договором Российской Федерации". Таким образом, данная норма российского права не трансформирует международную норму в норму российского права, а является простой отсылкой к международному договору России.

 Но нормы международных договоров России применяются в России на основе ст. 7 ГК, а не на основе п. 2 ст. 1483 ГК.

 14. В п. 2 коммент. ст. под "международным договором Российской Федерации" имеется в виду Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года. Россия участвует в этой конвенции с 1 июля 1965 года как правопреемница СССР.

 Пункт 2 коммент. ст. фактически повторяет положения ст. 6ter этой конвенции, но неполно, с некоторыми отступлениями и сокращениями.

 Следует считать, что при наличии любых таких расхождений применяться на территории России должны положения ст. 6ter конвенции, а не положения п. 2 коммент. ст. В частности, положения п. 2 коммент. ст. должны применяться только к государственным эмблемам стран-участниц Парижской конвенции, а не иных стран.

 Кроме того, п. 2 коммент. ст. в силу пункта (1) ст. 2 Парижской конвенции не применим к тем случаям, когда заявитель получает правовую охрану обозначения, относящегося к государственным эмблемам России, а также к российским официальным знакам и клеймам: Парижская конвенция на эти случаи не распространяется.

 15. В подп. 4 п. 2 коммент. ст. указаны "обозначения, сходные до степени смешения" с другими объектами. Это понятие применяется и во многих других нормах §2 Главы 76 ГК.

 В §1 Главы 76 ГК понятие "сходства до степени смешения" применяется к фирменному наименованию (ст. 1474 ГК).

 В §3 Главы 76 ГК, применительно к наименованию места происхождения товаров, используется аналогичное понятие "сходного обозначения" (см., например, ст. 1519 ГК).

 В судебной практике отмечалось, что понятие "сходства до степени смешения" не применяется в сфере авторского права.

 В этой связи необходимо точно определить понятие "сходства до степени смешения".

 16. "Сходство до степени смешения" двух объектов (обозначений, товарных знаков и т.п.; при этом один из объектов является обозначением, заявленным в качестве товарного знака или зарегистрированным как товарный знак) - это такое явление, когда, несмотря на отдельные различия, обозначения воспринимаются потребителями как одинаковые, тождественные.

 Такое восприятие является результатом того, что любое обозначение порождает в сознании потребителей определенные образы, ассоциации. Если эти образы или ассоциации являются одинаковыми, то объекты - сходны до степени смешения. Разумеется, учитываются обычные, средние образы и впечатления - все "полярные", крайние ассоциации отбрасываются и не подлежат учету.

 Понятию "сходство до степени смешения" противопоставляется понятие "несходства". Поэтому, строго говоря, достаточно говорить просто о "сходстве" или "несходстве".

 Для установления "сходства до степени смешения" применяются различные критерии. Выбор этих критериев зависит от характера обозначения - словесное, изобразительное или иное.

 Словесные обозначения произносятся, озвучиваются. Значит, к ним может применяться критерий фонетического сходства.

 Изобразительные обозначения воспринимаются зрением - они порождают зрительные впечатления.

 Наконец, любые обозначения могут вызывать смысловые ассоциации, смысловое сходство.

 Более подробно см. п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Генерального директора Роспатента от 05.03.2003 г. N 32.

 Товарный знак "Коммерсантъ" (для печатной продукции) признан Президиумом ВАС РФ сходным до степени смешения с обозначением (названием газеты) "Коммерсант Тольятти" - постановление Президиума ВАС РФ от 5 июля 2005 г. N 3578/05 (Вестник ВАС РФ, 2005, N 11, с. 67).

 Президиум ВАС РФ признал товарные знаки "NIVEA" и "LIVIA" (для косметических товаров) сходными до степени смешения, учитывая, что в сравниваемых знаках "охраняемые словесные элементы выполнены заглавными буквами латинского алфавита, имеют одинаковое количество слогов, имеют одинаковое количество гласных и согласных, идентичную структуру и род".

 "В ходе сопоставления товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства [нижестоящие арбитражные] суды не учли основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Также не учтено, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя". - Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. N 3691/06.

 Президиум ВАС РФ признал товарные знаки "НЕВСКОЕ" и "AMRO НЕВСКОЕ" сходными до степени смешения, поскольку обозначение "НЕВСКОЕ" полностью включено во второй товарный знак и занимает в нем доминирующее положение; это слово "в обоих товарных знаках выполнено тождественно - стандартным шрифтом, заглавными буквами русского алфавита", поскольку слово "AMRO" "не является сильным элементом второго товарного знака" и "не ассоциируется у потребителей со словом, имеющим какую-либо смысловую нагрузку". - Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. N 2979/06 (Вестник ВАС РФ, 2006, N 11, с. 82).

 17. Послед. абз. п. 2 коммент. ст. устанавливает, что государственные, международные и публичные обозначения, которые указаны выше и не могут получать охрану как товарные знаки, все же могут быть включены в товарные знаки в качестве неохраняемых элементов, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа.

 Слова "такие элементы" относятся ко всем обозначениям, указанным в подп. 1-4 коммент. ст.

 О неохраняемых элементах см.  ч. 9 коммент. к наст. ст.

 Поскольку в данном случае не указано, что неохраняемый элемент не должен занимать в товарном знаке доминирующего положения, эта оговорка к коммент. норме не должна применяться. Однако, по логике, товарный знак не может состоять только из этого неохраняемого элемента.

 18. В пункте 3 коммент. ст. указаны две категории обозначений, которые не могут получать охрану в качестве товарных знаков. Это - обозначения:

 1) являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его производителя, и

 2) противоречащие общественным интересам принципам гуманности и морали.

 Первая из указанных двух категорий обозначений чаще всего применяется на практике в качестве основания для отказа в регистрации или для оспаривания уже состоявшейся регистрации. Поэтому данная норма требует тщательного правового анализа.

 19. По сути дела данная категория "запретных" обозначений подразделяется на два вида: 1) ложные обозначения и 2) обозначения способные ввести в заблуждение потребителя.

 Эти виды обозначений существенно различаются.

 "Ложные обозначения" содержат в себе "ложь" - прямое противоречие с действительностью. Лицо, которое заявляет, что определенное обозначение - ложное, должно доказать, что оно содержит неправду, либо, по крайней мере, что оно не соответствует действительности.

 20. Что касается утверждения о том, что определенное обозначение "способно ввести в заблуждение", то здесь утверждающий переходит в область предположений.

 Само введение потребителя в заблуждение относительно товара или его производителя происходит при использовании товарного знака. Любые попытки до этого момента определить возможность введения потребителя в заблуждение - умозрительны, а потому не являются точными.

 Следует учитывать и то, что если изготовитель и продавец, как это предусмотрено действующим законодательством, в частности, "Законом о защите прав потребителей", будут проставлять на товаре, его упаковке или в сопутствующей товар документации указания о месте производства товара и о его изготовителе, то потребитель не будет введен в заблуждение относительно места происхождения товара и изготовителя товара, даже при наличии различных ассоциаций, вызываемых товарным знаком.

 Кроме того, лицо, проводящее экспертизу товарных знаков (в регистрирующем органе), обладает особыми знаниями по товарным знакам, особо придирчиво оценивает заявленные обозначения, само это лицо не является участником рынка соответствующих товаров, не является потребителем, а потому это лицо вряд-ли может выражать мнение потребителей по вопросу о возможном введении потребителей в заблуждение.

 Поэтому, следует считать, что доказывать возможность введения потребителя в заблуждение должен регистрирующий орган или лицо, оспаривающее регистрацию товарного знака. Иными словами, должна действовать презумпция того, что заявленное обозначение не вводит потребителя в заблуждение.

 Этого же мнения придерживаются и комментаторы:

 "Само понятие "введение в заблуждение" предполагает субъективность восприятия обозначения... Суждение... возможно лишь на основе предшествующего опыта... "Способность введения в заблуждение" может быть подтверждена (или отвергнута) только самим рынком, т.е. при реализации товара, обозначенного товарным знаком" - Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Комментарий к Закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", М.: ФИПС, 2003, с. 23.

 Несмотря на первоначальный отказ регистрирующего органа зарегистрировать "товарный знак "Итон" для товаров "чай" и "кофе", поскольку он, якобы, может ввести потребителя в заблуждение относительно места изготовления товаров, а именно - он указывает на то, что товар произведен в одноименном поселении под Лондоном (Великобритания), палата по патентным спорам признала возможным предоставить охрану этому обозначению, но только после того, как заявитель представил данные о том, что в этом местечке ни чай, ни кофе не изготавливаются, а свыше 90% респондентов опроса общественного мнения ответили, что они не знают этого географического наименования - "Итон".

 21. Подп. 2 п. 3 коммент. ст. устанавливает, что не должны охраняться как товарные знаки обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

 К этой категории относятся слова и изображения непристойного содержания, призывы антигуманного характера, обозначения, оскорбляющие человеческое достоинство.

 При применении анализируемой нормы к обозначениям, оскорбляющим религиозные чувства, следует учитывать светский характер нашего государства: охрана интересов верующих не должна нарушать права и свободы атеистов (неверующих).

 Президиум ВАС РФ указал, что обозначения "Компромат.ru", зарегистрированное как товарный знак, подлежит аннулированию, так как оно содержит элемент, противоречащий принципам гуманности и морали, - оно "указывает на информацию, порочащую деятельность и репутацию иных лиц" - Постановление Президиума ВАС РФ от 11 апреля 2006 г. N 15736/05.

 (Вопрос о правомерности данного постановления - в связи с тем, что Президиум ВАС РФ сослался на норму закона, которая не была предметом рассмотрения ни в заявлении об аннулировании товарного знака, ни в материалах нижестоящих арбитражных судах - здесь не рассматривается.)

 К этой категории "запрещенных" обозначений нельзя относить слова, написание которых нарушает правила орфографии русского языка. Такие товарные знаки ("Коммерсантъ", "Россiя", "Полуклиника") не противоречат общественным интересам, принципам морали. Это - словесно-изобразительные товарные знаки.

 22. Пункт 4 коммент. ст. относится к следующим категориям обозначений:

 1) официальные наименования и изображения особо ценных объектов культурного наследия народов РФ, либо объектов всемирного культурного и природного наследия;

 2) изображения культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах;

 3) обозначения, сходные с ними до степени смешения (О "сходстве до степени смешения" см.  ч. 16 коммент. к данной ст.).

 Устанавливается, что такие обозначения могут охраняться в России в качестве товарных знаков только в следующих двух случаях:

 1) если охрана предоставляется лицу, которое является собственником такого объекта;

 2) если охрана предоставляется другому лицу с согласия собственника или с согласия лица, которого собственник уполномочил выдавать такие согласия.

 Так, например, изображения фронтона Большого театра может охраняться как товарный знак с согласия Правительства РФ или - если они на то будут уполномочены - министерства культуры или юридического лица "Большой театр".

 В остальных случаях правовая охрана таких товарных знаков не допускается.

 23. Норма, содержащаяся в п. 4, косвенным образом закрепляет за собственниками перечисленных материальных объектов некое право на официальное наименование и на изображения определенных предметов.

 Это право сродни тем правам, которым посвящена четвертая часть ГК; по своей природе оно напоминает авторское право. Это право является исключительным.

 Оно основывается на ст. 53 Основ законодательства о культуре 1992 г., где оно сформулировано как закрепленное за организациями культуры исключительное право использовать собственную символику, а также право на использование изображений объектов культуры и культурного достояния.

 Федеральный закон от 24 апреля 1996 г. "О музейном фонде РФ и музеях в РФ" (СЗ РФ, 1996, N 22, ст. 2591) предусматривает, что производство товаров народного потребления с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, а также с использованием их названий и символики осуществляется с разрешения дирекций музеев (ст. 36). По этим вопросам имеется и большое число подзаконных актов (см. Гаврилов Э.П., Исключительное право организаций культуры в России//Патенты и лицензии, 2001, N 5).

 Об объектах культурного наследия см. Федеральный закон от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (СЗ РФ, 2002, N 26, ст. 2519).

 24. В пункте 5 коммент. ст. содержится норма, включенная в ст. 23 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, известного как Соглашение ТРИПС (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights). Это соглашение является составной частью Соглашения о Всемирной торговой организации (Соглашения о ВТО).

 Поскольку Россия не является членом ВТО, в России не действует и Соглашение ТРИПС. Не применяются, в этой связи и нормы п. 5 коммент. ст.

 25. Пункт 5 коммент. ст. не регулирует вопросы охраны в качестве товарных знаков обозначений вин и спиртных напитков, происходящих с территории Российской Федерации, а также с территории стран, не являющихся членами ВТО.

 26. Даже в том случае, если норма п. 5 коммент. ст. будет применяться, она будет являться лишь повторением международной нормы, а не имплементацией международной нормы в структуру российского законодательства. Нет сомнения в том, что слова "в соответствии с международным договором Российской Федерации" включены в эту норму ошибочно.

 27. Пункты 6, 7, 8 и 9 коммент. ст. относятся к тем случаям, когда правовая охрана определенному обозначению не может быть предоставлена в связи с тем, что это обозначение "сталкивается" с другим товарным знаком или с другим правом. Здесь речь идет не об абсолютном "запрете правовой охраны, а об "относительных" запретах: правовая охрана не может существовать (или - не может быть предоставлена) из-за наличия другого права.

 28. В пункте 6 коммент. ст. речь идет о столкновении права на товарный знак с принадлежащим другому лицу правом на другой товарный знак, либо на обозначение, заявленное на регистрацию как товарный знак.

 Вопрос о возможности столкновения двух прав, принадлежащих одному и тому же лицу, в данной норме не рассматривается.

 Об "однородных товарах" см.  ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.

 О "сходстве до степени смешения" см.  ч. 16 коммент. к данной ст.

 29. В подпункте 1 п. 6 устанавливается, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано как товарный знак, если тождественное или сходное до степени смешения обозначение является на дату приоритета заявки объектом заявки другого лица, причем эта последняя заявка имеет более ранний приоритет и не была отозвана или признана отозванной.

 Данное "столкновение" имеет место в тех случаях, если обе заявки относятся к аналогичным или однородным товарам.

 В соответствии с подп. 1 п. 6 при таком "столкновении" заявок, регистрация товарного знака по заявке, имеющей более поздний приоритет, не должна производиться. Следовательно, в этих случаях регистрирующий орган выносит решение об отклонении заявки с более поздним приоритетом.

 30. Следует, однако, учитывать, что такое решение является условным. Действительно, оно является верным и обоснованным лишь в том случае, если по заявке с более ранним приоритетом, то есть по той заявке, которая явилась основанием для отклонения заявки с более поздним приоритетом, будет зарегистрирован товарный знак.

 Если же, по любым причинам, такой товарный знак не будет зарегистрирован, то есть если заявка будет отозвана или признана отозванной, то это будет означать, что эта заявка (с более ранним приоритетом) аннулирована, причем - ab ovo, с момента ее подачи. Следовательно, ранее вынесенное решение об отклонении заявки с более поздним приоритетом лишается своего основания и должно быть пересмотрено регистрирующим органом, причем - ex officio, по собственной инициативе.

 31. В соответствии с нормой, содержащейся в подп. 2 п. 6 коммент. ст., не может получить правовую охрану товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с товарным знаком, охраняемым в Российской Федерации, если этот другой товарный знак принадлежит другому лицу, зарегистрирован в отношении аналогичных или однородных товаров и имеет более ранний приоритет.

 Здесь речь идет о тех случаях, когда заявке на регистрацию товарного знака или уже охраняемому товарному знаку противопоставляется охраняемый товарный знак, принадлежащий другому лицу.

 Под охраняемым товарным знаком имеются в виду товарные знаки, охраняемые в России на основе национальной регистрации или международных договоров России.

 32. В соответствии с подп. 3 п. 6 коммент. ст. не может получить правовую охрану товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с охраняемым в России для аналогичных или однородных товаров общеизвестным товарным знакам, принадлежащим другому лицу.

 В данной норме не упоминается о датах приоритета общеизвестного товарного знака и иного товарного знака. По этому вопросу, см. п. 1 ст. 1508 и подп. 4 п. 2 ст. 1512 ГК.

 33. В соответствии с посл. абз. п. 6 коммент. ст. "регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в настоящем пункте, допускается только с согласия правообладателя".

 Сначала уясним общий смысл этой нормы:

 Право другого лица не противопоставляется, не служит препятствием для правовой охраны товарного знака, если владелец этого права дает согласие на правовую охрану товарного знака.

 В подпунктах 1-3 п. 6 говорится о том, чье право противоставляется. Это -

 1) право другого заявителя (подп. 1 п. 6);

 2) право владельца другого товарного знака (подп. 2 п. 6);

 3) право владельца общеизвестного знака (подп. 3 п. 6).

 Поскольку рассматриваемая норма применима ко всем этим трем случаям, значит, речь в ней идет о получении согласия не только от владельца противопоставляемой заявки.

 Наличие согласия этого лица "уничтожает" противопоставление, ликвидирует препятствие для правовой охраны.

 34. Комментаторы высказывали следующие мнения в отношении "согласия правообладателей", которое упоминалось и в ранее действовавшем Законе 1992 г. "О товарных знаках":

 Во-первых, указывалось, что ведомство (регистрирующий орган) вправе при вынесении решения о регистрации товарного знака принять во внимание такое согласие, но оно не обязано этого делать.

 Во-вторых, что "согласие" может учитываться только в том случае, когда заявленное обозначение и противоставляемый товарный знак являются сходными до степени смешения, но не являются тождественными.

 (Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Комментарии к закону Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", М.: ФИПС, 2003, с. 27).

 С первым высказанным мнением согласиться нельзя; на нормах закона оно не основано. Выражение "не допускается" применяется в пунктах 1, 2, 3, 4 и 5 ст. 1483 ГК в смысле безусловного запрета. Поэтому выражение "допускается", примененное в п. 6 ст. 1483 ГК, следует понимать как безусловное разрешение. Кроме того, если признать наличие дискреционного права у регистрирующего органа относительно учета или неучета согласия правообладателя, то сразу же возникает вопрос о том, какими критериями должен руководствоваться при этом регистрирующий орган. А поскольку такие критерии в ГК не указаны, следует считать ошибочным само высказанное мнение.

 Относительно второго высказанного мнения следует отметить, что проблема отличия тождественных обозначений от обозначений, сходных до степени смешения, является очень сложной и неразработанной; для ее решения потребуется учитывать несущественные элементы товарных знаков. При решении этой проблемы мнение потребителей (покупателей) не может приниматься в расчет.

 35. Употребленное в последн. абз. п. 6 выражение "однородные товары", как и в подп. 1, 2 и 3 п. 6, означает "тождественные и однородные товары".

 Об "однородных товарах см.  ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.

 36. В пункте 7 коммент. ст. устанавливается общий запрет на регистрацию в качестве товарных знаков охраняемых в России наименований мест происхождения товаров (НМПТ), а также сходных с ними до степени смешения обозначений.

 О НМПТ см. § 3 Главы 76 ГК.

 Этот запрет относится ко всем товарным знакам, независимо от того, для каких товаров они предназначены.

 Для лиц, которые не являются владельцами прав на соответствующие НМПТ, запрет регистрации НМПТ в качестве товарного знака, в том числе - и в виде элемента товарного знака, является абсолютным.

 Что касается лиц, имеющих право на НМПТ, то они могут включить НМПТ в свой товарный знак, но только в качестве неохраняемого элемента и только в отношении тех же товаров, для индивидуализации которых зарегистрировано НМПТ.

 Данная норма не решает вопроса о судьбе товарного знака, содержащего НМПТ, если право на НМПТ возникает после даты приоритета или регистрации товарного знака.

 37. Пункт 8 коммент. ст. касается соотношения права на товарный знак с правом на фирменное наименование, с правом на коммерческое обозначение и с наименованием селекционного достижения.

 О фирменном наименовании см. §1, а о коммерческом обозначении - §4 Главы 76 ГК. О наименовании селекционного достижения см. ст. 1419 ГК.

 В случае "столкновения" права на товарный знак, с одной стороны, с правом на фирменное наименование, коммерческое обозначение или наименование селекционного достижения, с другой стороны, "право на существование" имеет тот объект, который имеет более ранний приоритет.

 "Столкновение" имеет место только между тождественными обозначениями и обозначениями, сходными между собой до степени смешения.

 "Столкновение" имеет место только в тех случаях, когда владельцами прав являются разные лица.

 "Столкновение" имеет место только в том случае, если обозначения, принадлежащие разным владельцам, применяются (или - подлежат применению: текст ГК в этом отношении неясен и допускает возможность разного толкования) "в отношении однородных товаров". Это последнее выражение означает "в отношении тождественных или однородных товаров".

 "Столкновение" может касаться не только фирменного наименования или коммерческого обозначения в целом, но и отдельных элементов такого наименования или коммерческого обозначения.

 Президиум ВАС РФ при рассмотрении спора, касающегося обозначения "Нью-Йорк Пицца", указал, что если спор касается столкновения зарегистрированного фирменного наименования и используемого обозначения, то для признания такого использования незаконным следует определить не только степень их сходства, но и сравнить сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной). - Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 4193/01.

 О понятии "однородные товары" см.  ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.

 38. В подпункте 1 п. 9 коммент. ст. содержатся нормы, касающиеся возможности использования в качестве товарного знака или в качестве какой-либо части товарного знака произведения, охраняемого авторским правом.

 О произведениях, охраняемых авторским правом, см. Главу 70 ГК.

 39. В качестве общего правила устанавливается, что произведение, охраняемое авторским правом, может быть использовано в качестве товарного знака (или - в составе товарного знака) только с согласия обладателя авторского права. Следовательно, применению подлежит и противоположная общая норма: без согласия обладателя авторского права охраняемое произведение не может быть использовано в товарном знаке.

 40. В подп. 1 п. 9 названы наиболее часто встречающиеся авторские произведения, которые используются в товарных знаках: названия произведений, персонажи и цитаты из произведений, произведений искусства и их фрагменты. Этот перечень - примерный, не исчерпывающий: любые иные авторские произведения также могут включаться в товарные знаки только с согласия обладателя авторского права.

 41. Следует учитывать, что названия произведений и другие указанные здесь объекты далеко не всегда охраняются авторским правом. См. ст. 1259 ГК и  комментарий к ней.

 42. Авторское право охраняет и неопубликованные произведения, а также те произведения, которые были неизвестны на территории России на дату подачи заявки на товарный знак. Авторское право не знает понятия первенства (приоритета) и новизны объекта. Поэтому соответствующие положения, содержащиеся в подп. 1 п. 9 коммент. ст., являются неточными, даже юридически неграмотными; они не должны толковаться ограничительно.

 43. Авторское право защищает произведения от копирования, в том числе - в переработанном виде. В этой связи подп. 1 п. 9 следует понимать как запрет охраны в качестве товарных знаков обозначений, скопированных с авторских произведений, в том числе и в переработанном виде.

 44. В подп. 2 п. 9 рассматриваются вопросы столкновения права на товарный знак с некоторыми личными правами граждан.

 Речь идет о следующих правах:

 1) праве на имя (ст. 19 ГК);

 2) праве на псевдоним (п. 1 ст. 1265 ГК);

 3) праве на обозначение, производное от имени или псевдонима (очевидно, это - клички, прозвища);

 4) право на портрет (очевидно, речь идет о праве гражданина на собственное изображение - ст. 1521 ГК);

 5) праве на факсимиле (очевидно, имеется в виду авторское право на подпись или особый знак).

 При этом имеются в виду столкновения с правами не любого гражданина, а лишь лица, известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на товарный знак.

 45. При определении известности лица на территории России могут применяться следующие критерии:

 Лицо должно считаться известным, если регистрация в качестве товарного знака его личных атрибутов (портрета, имени и т.п.) окажет на репутацию этого лица какое-либо влияние, или если репутация этого лица окажет влияние на использование товарного знака.

 46. Общее правило, содержащееся в подп. 2 п. 9 коммент. ст., состоит в том, что товарный знак, содержащий указанные атрибуты такого известного лица, может охраняться только с согласия этого лица "или его наследника". Следует полагать, что под "наследником" здесь имеются в виду только непосредственные родственники: наследники наследников в это понятии не входят. Даже при таком узком толковании употребленного здесь термина "наследник", имеется противоречие между данной нормой и нормой, содержащейся в ст. 1521 ГК.

 47. В подп. 3 п. 9 коммент. ст. рассматриваются столкновения между правом на товарный знак (или - правом на регистрацию товарного знака), с одной стороны, и правом на промышленный образец (очевидно, имеется в виду право на запатентованный промышленный образец - ст. 1358 ГК), правом на знак соответствия и правом на доменное имя, с другой стороны.

 О знаках соответствия (это - обозначения, служащие для информирования потребителей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту) см. Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

 Доменные имена - наименования пользователей сети Интернет.

 "Столкновение" этих объектов имеет место только в том случае, если обозначения являются "тождественными".

 Следует, однако, полагать, что "столкновения" могут возникать и в отношении обозначений, сходных до степени смешения.

 "Столкновения" возникают лишь в тех случаях, когда владельцы прав - разные.

 48. Сама норма, содержащаяся в подп. 3 п. 9 коммент. ст., является довольно простой:

 Если право на товарный знак имеет более ранний приоритет по сравнению с приоритетом противоставляемого права, то оно сохраняется, имеет "право на существование". В противном случае товарный знак не может быть зарегистрирован, а если регистрация уже состоялась, то она должна быть отменена, аннулирована.

 49. "Столкновения", урегулированные в подп. 3 п. 9, возникают независимо от того, для каких товаров регистрируется (или - уже зарегистрирован) товарный знак.

 Такой подход нельзя признать оправданным, тем более что в пунктах 6 и 8 ст. 1483 ГК применен принципиально иной подход.

 Следует полагать, что практика будет пытаться исправить эту ошибку законодателя.

 50. В пункте 10 коммент. ст. речь идет об обозначениях, которые считаются в России зарегистрированными товарными знаками в соответствии с международными договорами России. Речь идет о Мадридском соглашении о международной регистрации знаков и о Протоколе к Мадридскому соглашению.

 В соответствии с этими международными договорами на территорию России поступают уже готовые регистрации товарных знаков.

 Мы сталкиваемся с обозначениями, уже "признанными" товарными знаками - в коммент. норме они неточно названы "признаваемыми". На стадии рассмотрения заявки на такой товарный знак российский регистрирующий орган не мог вынести решение об отклонении заявки - "поезд ушел", знак уже зарегистрирован. Поэтому - указывает п. 10 коммент. ст. - если такой товарный знак не отвечает какому-либо требованию, указанному в пунктах 1-9 ст. 1483 ГК, он может быть оспорен и признан "недействительным в соответствии со ст. 1512 и 1513 ГК.

 К статье 1484

 1. В пункте 1 коммент. ст. раскрывается понятие "исключительного права на товарный знак". Оно состоит из двух частей: 1) исключительного права использования товарного знака, и 2) права распоряжения исключительным правом.

 2. Исключительное право на товарный знак принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак. Имеется в виду как национальная регистрация в Государственном реестре товарных знаков или в Перечне общеизвестных товарных знаков, так и действующая в России международная регистрация. Владельцы исключительных прав время от времени могут заменяться новыми лицами.

 3. Содержание и объем исключительного права использования товарного знака определяется в соответствии со ст. 1229 ГК (см. также  коммент. к этой статье).

 Ограничение этого исключительного права указано в абз.1 п. 2 коммент. ст. (см.  ч. 5 коммент. к данной статье).

 Содержание права распоряжения исключительным правом раскрывается в ст. 1488 и 1489 ГК.

 4. В пункте 2 коммент. ст. содержится важное ограничение исключительного права использования товарного знака, а также приводится перечень характерных случаев использования товарного знака.

 5. В абз. 1 п. 2 установлено самое существенное ограничение исключительного права на товарный знак. Оно состоит в том, что использование товарного знака осуществляется только для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. Это - рамки действия исключительного права. В этих рамках и только в этих рамках правообладатель осуществляет и свое право распоряжения.

 Любые действия по использованию товарного знака не для индивидуализации товаров, работ или услуг, для которых товарный знак зарегистрирован, а, например, для индивидуализации иных товаров, работ и услуг, выходят за рамки действия исключительного права и могут осуществляться без согласия владельца товарного знака и без выплаты ему вознаграждения.

 Это положение относится к любым действиям третьих лиц и, в частности, к тем действиям, которые указаны в подп. 1-4 п. 2 коммент. ст.

 О распространении этого права на "однородные" товары см. п. 3 ст. 1484 ГК.

 6. Подпункт 1 п. 2 коммент. ст. указывает на то, что сферу исключительного права на товарный знак входят такие действия как производство, предложение к продаже, продажа, демонстрация на выставках и ярмарках, ввоз (импорт) на территорию России и иное введение в гражданский оборот на территории России товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, если на самих этих товарах, их этикетках или упаковке проставлен товарный знак. В сферу исключительного права входят также хранение и транспортировка таких товаров, если хранение и транспортировка имеют в качестве своей последующей цели введение товаров в гражданский оборот.

 7. В соответствии с подп. 2 п. 2 в сферу исключительного права на товарный знак включаются действия по использованию товарного знака при выполнении работ и оказании услуг. Следует считать, что в данном случае речь идет о знаке обслуживания.

 8. Подпункт 3 п. 2 включает в сферу исключительного права на товарный знак действия по использованию товарного знака на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот. Следует полагать, что данное положение распространяется и на документацию, касающуюся соответствующих работ и услуг, - если речь идет о знаках обслуживания.

 9. Подпункт 4 п. 2 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на товарный знак распространяется на действия с использованием товарного знака в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ и оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

 См., однако,  ч. 5 коммент. к данной ст.

 10. В соответствии с подп. 4 п. 2 коммент. ст. использование товарного знака в сети "Интернет" (для индивидуализации товаров, работ и услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован), в том числе - в доменном имени и при других способах адресации, считается входящим в сферу исключительного права на товарный знак.

 11. Пункт 3 коммент. ст. касается случаев использования обозначений, не идентичных товарному знаку, а сходных с ним до степени смешения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, а также в отношении однородных товаров.

 Такое использование может производиться только с разрешения правообладателя. Следовательно, такие действия также входят в сферу исключительного права на товарный знак.

 Об обозначениях, сходных до степени смешения, см.  ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.

 12. Понятие "однородных товаров" упоминается во многих нормах ГК: пп. 6 и 8 ст. 1483, пп. 1 и 3 ст. 1508 и др.

 Общий принцип, установленный ГК, можно выразить следующей формой:

 "Исключительное право на товарный знак действует не только при применении товарного знака к тем товарам, которые указаны при регистрации, но и при применении товарного знака к однородным товарам".

 Таким образом, "однородные товары" - это товары, которые при регистрации не указаны, не названы; тем не менее, исключительно право на использование распространяется и на применение товарного знака к этим товарам.

 В принципе допустимы два обоснования этого явления: исключительное право на товарный знак распространяет свое действие на применение товарного знака к однородным товарам либо потому, что это вызвано самим правом на товарный знак, либо потому, что это вызвано природой этих (однородных) товаров.

 Первое обоснование: право на товарный знак действует, оно создает "внешнюю ауру", оно "захватывает" и однородные товары.

 Второе обоснование: кроме товаров, прямо названных при регистрации, существуют очень близкие к ним товары, товары сходные, однопорядковые, однородные, на которые и распространяет свое действие возникающее исключительное право.

 Подзаконные нормативные акты и судебная практика исходят из эклектического сочетания первого и второго обоснований.

 В соответствии с "Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания", утвержденными Роспатентом 05.03.2003 г. (Приказ N 32)

 "При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

 Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки" - п. 14.4.3 Правил.

 В основу этой нормы, как видно, положено первое обоснование: если у потребителя появляется представление о том, что товары исходят от одного и того же производителя, то они считаются однородными.

 Но это представление может появиться у потребителя только в результате использования товарного знака, то есть при использовании исключительного права.

 Значит, Правила базируются на первом обосновании.

 С другой стороны, во втором абзаце рассматриваемой нормы предлагается учитывать характеристики самого товара; то есть Правила исходят и из второго обоснования.

 Первое обоснование - учет самого возникшего права на товарный знак - с неизбежностью приводит к выводу о том, что широко используемый товарный знак создает большую "внешнюю ауру" - "захватывает" больший круг "однородных" товаров.

 Наиболее ярким примером проявления этого принципа является дело, касающееся товарного знака "Невское", зарегистрированного для пива и получившего широкое распространение и популярность.

 Президиум ВАС РФ, рассматривая вопрос об однородности товаров в споре между товарными знаками "НЕВСКОЕ" (для пива) и "AMRO НЕВСКОЕ" (для ряда пищевых продуктов: арахис обработанный, креветки, орехи обработанные, чипсы, рыба соленая и т.п.), признал эти товары однородными, так как "традиционность применения в качестве пивных закусок этих пищевых продуктов, условия их сбыта (совместная продажа пива и пивных закусок), общий для них круг потребителей свидетельствуют об однородности сравниваемых товаров и услуг".

 "Кроме того, сложившееся в обществе представление о взаимодополняемости таких товаров, как пиво и пивные закуски, при их употреблении свидетельствует об их общем (целостном) восприятии значительным кругом потребителей" - Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. N 2979/06 (Вестник ВАС РФ, 2006, N 11, с. 11).

 Нельзя, однако, не отметить, что первое обоснование однородности товаров противоречит одной специальной норме ГК.

 Пункт 3 ст. 1508 ГК гласит:

 "Правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителя с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого правообладателя".

 Из этой нормы вытекает, что возникновение у потребителя определенных ассоциаций, а именно - мнения о том, что товары имеют одного и того же производителя, не позволяет считать такие товары однородными: такие товары остаются неоднородными (разнородными).

 А это значит, что первое обоснование, объясняющее "однородность" товаров, к ситуации, указанной в п. 3 ст. 1508 ГК, не применимо.

 Поскольку нет никаких оснований не распространять принцип, указанный в пункте 3 ст. 1508 ГК, на другие случаи установления "однородности" товаров, следует считать, что возникновение у потребителя впечатления о том, что определенные товары принадлежат одному производителю, не позволяет считать эти товары "однородными".

 Поэтому приходится сделать вывод о том, что для определения однородности товаров следует учитывать их назначение, возможность выполнения ими одинаковых функций, их взаимозаменяемость при обычном, нормальном использовании.

 Если товарный знак зарегистрирован для молока, сметаны и кефира, то йогурт, конечно, будет являться однородным товаром. Однако, масло, сыр и конфеты не должны считаться при этом однородными товарами.

 Если товарный знак зарегистрирован для гвоздей, то винты (для скрепления деталей) являются однородными товарами, но ножи металлические таковыми не являются.

 Существует Международная классификация товаров и услуг (МКТУ). Она применяется и в России. МКТУ состоит из перечня классов товаров и услуг и перечня товаров и услуг с указанием соответствующего класса.

 В соответствии со статьей 2(1) Ниццского соглашения о международной классификации товаров и услуг для международной регистрации знаков от 15 июня 1957 г. "Классификация не связывает страны... союза... в отношении определения объема охраны знака".

 Это, в частности, означает, что Классификация не может применяться при решении вопросов об однородности тех или иных товаров.

 Это обстоятельство неоднократно отмечалось арбитражными судами России.

 К статье 1485

 1. Коммент. ст. предоставляет обладателю исключительного права на товарный знак особое право - право использовать знак охраны товарного знака.

 Этот знак помещается рядом с товарным знаком. Состоит этот знак из латинской буквы R, которая может быть помещена в окружность, или из слов "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак".

 Латинская буква R - это начальная буква английского слова "Registered" (зарегистрировано).

 На практике довольно широко применяется знак "ТМ" (Trade Mark - товарный знак), "MR" (Marka Registrada - знак зарегистрирован) и т.п.

 Знак охраны товарного знака оповещает всех пользователей, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым в России.

 2. Использование знака охраны товарного знака не является обязательным. Отсутствие такого знака не приводит к лишению правообладателя каких-либо исключительных прав, в том числе - прав на их защиту.

 Вместе с тем, помещение такого знака создает очень "сильную презумпцию" того, что нарушитель знал о существовании исключительного права на товарный знак, что может повлечь взыскания с него компенсации в повышенных размерах (п. 4 ст. 1515 ГК).

 Кроме того, считается, что проставление знака охраны товарного знака препятствует превращению знака в общевидовой знак (подп. 1 п. 1 ст. 1483 ГК).

 3. Об ответственности за ложное проставление знака охраны см. п. 5 ст. 1515 ГК.

 4. Знак охраны товарного знака во многом аналогичен знакам охраны: авторского права (ст. 1271 ГК); смежных прав (ст. 1305 ГК); топологии интегральной микросхемы (ст. 1455 ГК); наименования места происхождения товара (ст. 1520 ГК).

 К статье 1486

 1. Коммент. ст. предусматривает, что правовая охрана товарного знака может быть прекращена в случае его неиспользования.

 Общая норма, на которой базируется коммент. ст., может быть сформулирована следующим образом:

 "Владелец товарного знака обязан использовать товарный знак. Если товарный знак не используется в течение трех лет, то его правовая охрана досрочно прекращается в случае поступления соответствующего заявления (ходатайства) заинтересованного лица".

 К сожалению, эта норма прямо в ГК не сформулирована, хотя ст. 1486 ГК именно из нее и исходит. Впрочем, п. 1 коммент. ст. вообще изложен весьма неудачно.

 2. В соответствии со смыслом п. 1 коммент. ст. заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием подается в палату по патентным спорам заинтересованным лицом.

 О палате по патентным спорам см. п. 3 ст. 1248 ГК и  ч. 3 коммент. к ст. 1248 ГК.

 Понятие "заинтересованного лица" не поясняется. Следует считать, что в данном случае им может быть юридическое лицо или гражданин-предприниматель, права или интересы которого затрагивает оспариваемый товарный знак.

 3. В заявлении должно содержаться ходатайство о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с тем, что товарный знак не используется.

 4. На основе такого заявления правовая охрана товарного знака должна быть прекращена, если будет установлено, что товарный знак не использовался в течение трех лет после его государственной регистрации или после окончания его использования. Любое использование товарного знака прерывает этот срок.

 Под "государственной регистрацией" имеется в виду регистрация товарного знака как национальным регистрирующим органом России, так и международным регистрирующим органом (на основе международных договоров России).

 5. Имеется, однако, еще одно дополнительное условие для того, чтобы на основе поступившего заявления правовая охрана товарного знака была досрочно прекращена: заявление должно поступить в палату по патентным спорам по истечении указанного трехлетнего периода неиспользования, причем на дату, предшествующую поступлению заявления, товарный знак продолжает не использоваться.

 См. также  ч. 16 коммент. к настоящей ст.

 6. Пункт 2 коммент. ст. определяет понятие "использования" товарного знака, которое подлежит применению при рассмотрении поступившего заявления, то есть "использованию" в смысле ст. 1486 ГК.

 Это "использование" по своему объему не совпадает с тем использованием товарного знака, которое составляет содержание исключительного права на использование. Кроме того, это "использование" должно осуществляться определенным лицом.

 Любое иное использование не считается "использованием" в смысле ст. 1486 ГК и ведет к прекращению правовой охраны товарного знака.

 7. При определении объема (содержания) "использования", имеющего значение в соответствии со ст. 1486 ГК, коммент. ст. отсылает к п. 2 ст. 1484 ГК: по общему правилу лишь то использование, которое указано в п. 2 ст. 1484 ГК, считается использованием товарного знака по ст. 1486 ГК, исключающим досрочное прекращение его правовой охраны.

 Следует обратить внимание на то, что учитываются узкие и конкретные понятия использования, содержащиеся в п. 2 ст. 1484 ГК, а не широкие и абстрактные понятия использования, содержащиеся в п. 1 ст. 1484 (а равно и в ст. 1229) ГК. Нельзя не отметить, что такое решение (а оно является правильным) свидетельствует о несостоятельности концепции "безбрежного" исключительного права, что не может не учитывать практика (см. также  ч. 4 коммент. к ст. 1229 ГК).

 8. Таким образом, поскольку в соответствии с абз. 1 п. 3 коммент. ст. установлено, что бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе, правообладатель должен доказать, что использован товарный знак был способом, который указан хотя бы в одном подпункте п. 2 ст. 1484 ГК.

 9. Кроме того, правообладатель должен дополнительно доказать, что осуществлявшееся использование товарного знака было "непосредственно связано с введением товара в гражданский оборот".

 Действия, указанные в подпунктах 2-5 п. 2 ст. 1484 ГК, следует считать всегда "непосредственно связанными с введением товара в гражданский оборот": эти действия всегда становятся известны третьим лицам (покупателям, потребителям), они свидетельствуют о намерении пустить товары, маркированные товарным знаком, в гражданский оборот, даже если фактически товары еще не находятся в гражданском обороте.

 Отметим, что для признания товарного знака использованным, закон не требует фактического нахождения товаров в гражданском обороте.

 Однако, некоторые действия, указанные в подп. 1 п. 2 ст. 1484 ГК, а именно - производство товаров с товарным знаком, их хранение и транспортировка (перевозка), не должны считаться "непосредственно связанными с введением товаров в гражданский оборот", поскольку они не становятся известны третьим лицам.

 10. Последняя часть фразы, содержащейся в п. 2 коммент. ст., связана с началом этой фразы. Соответствующая норма читается следующим образом:

 "Для целей настоящей статьи использованием товарного знака признается... также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющих на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку".

 Анализ этой нормы приводит к выводу, что речь здесь идет об использовании обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

 Никакого иного смысла эта норма не имеет.

 Вместе с тем, нельзя не отметить нечеткости этой нормы: в частности, невозможно понять, как и почему изменение отдельных элементов товарного знака может ограничить предоставленную ему охрану.

 В целом, рассматриваемая норма, в соответствии с которой использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, признается использование товарного знака, соответствует общей концепции исключительного права на товарный знак: последнее дает исключительное право правообладателю использовать такое сходное обозначение, а также право запрещать другим лицам такое использование (см. п. 3 ст. 1484 ГК).

 11. В пункте 2 коммент. ст. решен также вопрос о том, кто именно, какой субъект должен использовать товарный знак - для того, чтобы такое использование было учтено и чтобы правовая охрана товарного знака не была прекращена в связи с его неиспользованием.

 Коммент. норма называет трех таких субъектов: 1) правообладатель; 2) лицензиат; 3) другое лицо, осуществляющее использование товарного знака под контролем правообладателя.

 Использование товарного знака другими лицами (например, правонарушителем) не должно учитываться.

 12. Правообладателем должно считаться лицо, которое является или являлось владельцем товарного знака, хотя бы часть того трехлетнего периода, в течение которого должно иметь место использование товарного знака.

 Лицензиатом считается лицо, которое имеет договор с правообладателем, зарегистрированный надлежащим образом. Только с момента такой регистрации использование товарного знака лицензиатом имеет правовое значение.

 Однако, если использование осуществлялось будущим лицензиатом в тот период времени, когда Роспатент должен был зарегистрировать лицензионный договор, но не сделал этого, то такое использование должно считаться использованием, осуществляемым лицензиатом.

 Под "другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя", следует понимать лицо, которое использует товар, маркированный товарным знаком, после того, как исключительное право на товарный знак считается исчерпанным (ст. 1487 ГК).

 Но под это понятие "других лиц", подпадают и некоторые иные лица.

 В споре, касающемся комбинированного товарного знака со словесным элементом "JB", зарегистрированного для ликеров, владелец товарного знака (фирма Чехии) изготовлял продукцию (ликер "Бехеровка"), маркированную товарным знаком, на территории Чехии и продавал ее на территории Чехии покупателям, в частности, оптовому покупателю

 Оптовый покупатель ввозил эту готовую продукцию на территорию России и продавал в России (перепродавал), не видоизменяя упаковку и маркировку ликера. Никаких правонарушений при этом оптовый покупатель не совершал.

 Президиум ВАС РФ отклонил заявление о досрочном прекращении правовой охраны этого товарного знака на территории России в связи с неиспользованием товарного знака, указав, что в данном случае фирма Чехии "сама использовала на территории России свой товарный знак" - Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2004 г. N 1164/04 (Вестник ВАС РФ, 2004, N 8, с. 62).

 Следует полагать, что в данном случае использование товарного знака осуществляло "другое лицо", находящееся "под контролем правообладателя".

 13. Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 3 коммент. ст., возлагает бремя доказывания фактов использования товарного знака на правообладателя.

 Следует считать, что он имеет право требовать от своего правопредшественника и лицензиата сообщить ему такие факты.

 Податель заявления не обязан представлять доказательств того, что товарный знак не использовался.

 14. В соответствии с нормой, содержащейся в абз. 2 п. 3 коммент. ст., палата по патентным спорам при рассмотрении заявления о досрочном прекращении товарного знака вследствие его неиспользования может принять во внимание представленные правообладателем доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам.

 Данная норма предусматривает право палаты по патентным спорам оценить такие доказательства и либо согласится с правообладателем, либо отвергнуть его доводы.

 Неиспользование товарного знака вследствие того, что налоговая инспекция арестовала все счета организации, что впоследствии было признано незаконным, является извинительным доводом для неиспользования. Напротив, если правообладатель выдал исключительную лицензию лицензиату, который взял на себя обязательство использовать товарный знак, но не использовал его, то такое неиспользование не должно считаться извинительным доводом для неиспользования.

 15. В пункте 4 коммент. ст. указывается, что прекращение правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования означает прекращение действия исключительного права на товарный знак.

 Это прекращение действует с даты подачи соответствующего заявления.

 16. Из пункта 1 коммент. ст. вытекает, что правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно лишь в отношении части товаров, а именно в отношении той части товаров, для которых товарный знак не использовался. В этих случаях правовая охрана товарного знака сохраняет свою силу в отношении тех товаров, для которых товарный знак использовался.

 Таким образом, возможно частичное прекращение правовой охраны товарного знака; в этих случаях правовая охрана будет действовать в более узких рамках.

 К статье 1487

 1. Содержащаяся в этой ст. норма заключается в том, что если товар, маркированный товарным знаком, введен в гражданский оборот на территории России непосредственно правообладателем товарного знака или с его согласия (на основе выданной им лицензии), то дальнейший гражданский оборот этого товара не является нарушением исключительного права на товарный знак, то есть не может запрещаться (преследоваться) правообладателем (и лицензиатом): права на такой товар, маркированный товарным знаком, считаются "исчерпанными".

 Принцип "исчерпания прав" применяется и к тем товарам, маркированным товарным знаком, которые были законно введены в гражданский оборот за рубежом и затем законно импортированы в Россию. См. дело "Бехеровка" -  ч. 12 коммент. к ст. 1486 ГК.

 2. Аналогичные нормы имеются и в отношении других охраняемых объектов: произведений (ст. 1272 ГК), фонограмм (ст. 1325 ГК), экземпляров, охраняемых исключительным правом публикатора (ст. 1344 ГК), продуктов, в которых использованы изобретение или полезная модель, и изделий, в которых использован промышленный образец (ст. 1359 ГК), материальных объектов исключительного права на селекционные достижения (ст. 1422 ГК), интегральных микросхем с топологией (ст. 1456 ГК).

 К статье 1488

 1. Коммент. ст. регулирует договоры об отчуждении исключительного права на товарный знак. К этим договорам применимы общие нормы, содержащиеся в ст. 1234 ГК, и, в частности, в ее пунктах 1, 3, 4 и 5.

 2. В пункте 1 коммент. ст. договор об отчуждении исключительного права на товарный знак характеризуется как договор, в соответствии с которым правообладатель передает или обязуется передать в полном объеме свое исключительное право на товарный знак другой стороне - приобретателю исключительного права.

 Следует учитывать, что в связи с нематериальным характером отчуждаемого права такие договоры могут быть только консенсуальными, а выражение "передает или обязуется передать" употреблено здесь ошибочно (см.  ч. 4 коммент. к ст. 1234 ГК).

 3. Из п. 1 коммент. ст. следует, что договоры об отчуждении исключительного права на товарный знак могут относиться либо к исключительному праву в отношении всего перечня товаров, для которых зарегистрирован товарный знак, либо только к части этих товаров. В этой связи можно говорить о полном либо о частичном отчуждении исключительного права.

 В первом случае правообладатель утрачивает все права на товарный знак, он становится бывшим правообладателем. Во втором случае он остается владельцем товарного знака, но только для определенной части товаров.

 4. При заключении договора об отчуждении исключительного права на товарный знак стороны должны решить вопросы о передаче приобретателю прав на неохраняемые элементы товарного знака, а также на те охраняемые части товарного знака, права на использование которых были получены правообладателем от третьих лиц.

 Если эти вопросы не будут решены, то договор об отчуждении исключительного права может быть либо не зарегистрирован (ст. 1490 ГК), либо быть признан недействительной сделкой.

 Как следует из ст. 1483 ГК, в товарный знак могут быть включены неохраняемые элементы. Некоторые из них - "никому не принадлежат" (п. 1 ст. 1483 ГК). Заключая договор об отчуждении исключительного права, стороны должны убедиться в том, что они могут использоваться и приобретателем; в противном случае товарный знак должен отчуждаться без этих элементов, что должно быть отмечено в договоре.

 Другие неохраняемые элементы могут быть включены в товарный знак с согласия третьего лица (п. 2 ст. 1483 ГК). Заключая договор, стороны должны иметь согласие третьего лица на отчуждение исключительного права на товарный знак, включающий эти неохраняемые элементы. В противном случае товарный знак должен отчуждаться без этих элементов, что указывается в договоре.

 Наконец, товарный знак может содержать некоторые охраняемые элементы, включенные в товарный знак с согласия третьего лица (п. 4, п. 5, п. 9 ст. 1483 ГК). Заключая договор, стороны должны иметь согласие третьего лица на отчуждение исключительного права на товарный знак, включающий эти охраняемые элементы.

 5. Пункт 2 коммент. ст. содержит запрет заключения договора об отчуждении исключительного права на товарный знак, если такой договор "может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя".

 Смысл этой нормы ясен, но сфера ее применения довольно неопределенна.

 Судебной практикой определено, когда данная норма не может применяться:

 "Изготовление продукции ненадлежащего качества новым владельцем товарного знака не является основанием для признания недействительной сделки по уступке товарного знака, заключенной с первоначальным владельцем... так как условие о качестве товара не является [и не может являться] содержанием такой сделки" - указал Президиум ВАС РФ в п. 8 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак".

 В подзаконном нормативном акте - "Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение... товарный знак...", утвержденных приказом Роспатента N 64 от 29.04.2003 г., содержатся указания на 10 случаев, когда договоры об уступке прав на товарные знаки не подлежат регистрации в Роспатенте в связи с тем, что они могут явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (пункт 27 Правил).

 В основном эти случаи относятся к неполноте документов, входящих в договор об уступке прав (об этих документах см.  ч. 4 коммент. к данной статье), а не к введению потребителей в заблуждение.

 Следует полагать, что сфера применения нормы п. 2 коммент. ст. является довольно узкой. В основном, эта норма подлежит применению лишь при частичном отчуждении исключительного права на товарный знак.

 6. Пункт 3 коммент. ст. относится к тому случаю, когда отчуждаемый товарный знак включает в свой состав в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, права на которое принадлежит владельцу товарного знака. Возможность включения НМПТ в товарный знак предусмотрена в п. 7 ст. 1483 ГК.

 В этом случае исключительное право на такой товарный знак, говорит коммент. норма, может быть отчужден только тому лицу, которое также имеет право на использование данного НМПТ.

 Следует, вместе с тем, отметить, что владелец товарного знака может уступить данный товарный знак любому лицу, исключив из него НМПТ; это обстоятельство должно быть отмечено в договоре.

 К статье 1489

 1. Коммент. ст. содержит правила, касающиеся лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака.

 К этим лицензионным договорам применяются также общие положения о лицензионных договорах, предусмотренные в ст. 1235 ГК.

 Поскольку право на товарный знак может действовать в течение неопределенно продолжительного срока, норма, содержащаяся в абз. 1 п. 4 ст. 1235 ГК, к сфере товарных знаков не применяется.

 К лицензионным договорам о предоставлении права использования товарного знака применяются нормы, содержащиеся в ст. 1236 ("Виды лицензионных договоров") и в ст. 1237 ГК ("Исполнение лицензионного договора").

 2. В п. 1 коммент. ст. устанавливается, что по лицензионному договору владелец исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить лицензиату право использования товарного знака. Это право предоставляется: 1) в определенных договором пределах; 2) с указанием или без указания территории, на которой допускается использование; 3) применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

 Поскольку товарный знак является нематериальным объектом, все лицензионные договоры могут быть только консенсуальными. В этой связи выражение "или обязуется предоставить" является излишним, ошибочным.

 О допустимой территории использования права на товарный знак см.  ч. 11 коммент. к ст. 1235 ГК.

 Неуказание в лицензионном договоре территории, на которой лицензиат вправе использовать товарный знак, означает, что товарный знак может быть использован на всей территории России.

 3. Употребленное в п. 1 коммент. ст. указание на то, что лицензионный договор может разрешить лицензиату использовать товарный знак "применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности", означает, что в договоре могут содержаться различные ограничения на использование товарного знака лицензиатом. Так, например, может быть указано, что договор предоставляет лицензиату право использования товарного знака только к части товаров, для которых товарный знак зарегистрирован, или только к определенным видам товара (только к светлому пиву, а не к темному пиву).

 При отсутствии таких указаний товарный знак может использоваться лицензиатом для всех товаров, для которых товарный знак зарегистрирован.

 4. Пункт 2 коммент. ст. относится к вопросам качества товаров, производимых или реализуемых лицензиатом.

 5. В соответствии с первой фразой п. 2 лицензиат должен обеспечить, чтобы товары, производимые или реализуемые лицензиатом, на которых лицензиат помещает лицензионный товарный знак, соответствовали тем требованиям и качеству, которые установлены лицензиаром.

 Таким образом, речь идет о включении в лицензионный договор условий о качестве товаров лицензиата.

 Следует полагать, что эти условия могут, но не должны в обязательном порядке включаться в лицензионный договор. Так, например, такие условия могут не включаться в лицензионный договор, если лицензиар либо вообще не производил (не реализовывал) соответствующие товары, либо - хотя и производил (реализовывал) их раньше, после выдачи лицензии прекращает их использовать. Более того, данная норма не обязывает стороны включать в договор условия о качестве товара, даже если после заключения лицензионного договора производство и реализацию соответствующих товаров будут вправе осуществлять и лицензиат, и лицензиар: норма, содержащаяся в первой фразе п. 2, сформулирована как диспозитивная.

 6. Вторая фраза п. 2 устанавливает право лицензиара осуществлять контроль за соблюдением лицензиатом указанных выше условий о качестве товаров. Эта норма сформулирована как императивная. Вместе с тем, необходимо учитывать, что она применяется только в тех случаях, когда в лицензионный договор включены условия о качестве товаров, маркированных лицензионным товарным знаком.

 7. В соответствии с третьей фразой п. 2 коммент. ст. лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность, если к лицензиару как к изготовителю товаров, будут предъявлены соответствующие "требования".

 Под "требованиями" имеются в виду требования к качеству товаров, маркированных лицензионным товарным знаком. Здесь также речь идет о тех случаях, когда лицензионный договор содержит требования к качеству товаров, маркированных лицензионным товарным знаком, и эти требования лицензиатом не соблюдены (нарушены). В этих, и только в этих, случаях применяется данная (довольно суровая) норма о солидарной ответственности лицензиара и лицензиата.

 О принципе солидарной ответственности см. ст. 322-325 ГК.

 Следует считать, что лицензиар, исполнивший требование, вытекающее из нарушения лицензиатом указанных условий о качестве товара, вправе в порядке регресса получить полное возмещение своих убытков от лицензиата.

 8. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, аналогичную норму п. 3 ст. 1488 ГК, но относящуюся не к договору об отчуждении исключительного права, а к лицензионному договору.

 В этой связи см.  ч. 6 коммент. к ст. 1488 ГК.

 9. См. ст. 1238 ГК и  коммент. к ней.

 К статье 1490

 1. Коммент. ст. посвящена форме и государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на товарный знак.

 Вопрос о форме договоров об отчуждении исключительного права решен в п. 2 ст. 1234 ГК.

 О форме лицензионных договоров см. п. 2 ст. 1235 ГК.

 Пункт 1 коммент. ст. подтверждает строгую письменную форму всех лицензионных договоров, касающихся товарных знаков.

 О государственной регистрации см. ст. 1232 ГК.

 2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает письменную форму и обязательную государственную регистрацию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ныне это - Роспатент) всех договоров, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак.

 Под "другими договорами, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак", имеются в виду договоры залога (п. 5 ст. 1235 и §3 Главы 23 ГК), доверительного управления имуществом (Глава 53 ГК), коммерческой концессии (Глава 54 ГК), простого товарищества (Глава 55 ГК).

 Президиум ВАС РФ указал, что

 "Поскольку лицензионный договор [касающийся товарного знака] подлежит [государственной] регистрации [в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности], то и договор перевода долга, вытекающий из этого договора, должен быть зарегистрирован". - Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2004 года N 13695/03 (Вестник ВАС РФ, 2004, N 6, с. 51).

 О государственной регистрации сделок и последствиях несоблюдения требования о регистрации сделки см. ст. 164, 165 ГК.

 3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что порядок государственной регистрации договоров, касающихся прав на товарные знаки, устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

 В настоящее время такого подзаконного акта еще не принято. В этой связи - в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" - продолжают действовать утвержденные приказом Роспатента от 29.04.2003 г. N 64 "Правила о регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение... товарный знак...".

 4. Договоры, касающиеся товарных знаков, охраняемые в России на основе международных договоров России, регистрируются в Международном бюро ВОИС (Женева, Швейцария) и государственную регистрацию в России не проходят.

 К статье 1491

 1. Коммент. ст. относится к сроку действия исключительного права на товарный знак, охраняемый на основе национальной (российской) регистрации.

 О сроке действия товарных знаков, охраняемых в России на основе международных договоров России, см.  ч. 9 коммент. к данной ст.

 2. В пункте 1 коммент. ст. указывается первый (или - первоначальный) срок действия права на товарный знак: исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатент. "Датой подачи заявки" считается дата поступления заявки в Роспатент (п. 8 ст. 1492 ГК).

 Указанный срок начинает исчисляться с даты подачи заявки, а не с даты приоритета заявки.

 3. Фактически, заявитель, подав заявку, не может осуществлять своего исключительного права; в частности, он не имеет права на защиту. Исключительное право возникает у правообладателя с даты получения им свидетельства на товарный знак (ст. 1504 ГК).

 4. В соответствии с абз. 1 п. 2 коммент. ст., правообладатель может подать в течение последнего года указанного десятилетнего срока заявление о продлении срока действия исключительного права на товарный знак на последующие десять лет.

 Следует полагать, что указанное заявление подается в Роспатент.

 Если такое заявление подано не правообладателем, а иным лицом (например, лицензиатом), а также если такое заявление поступит в Роспатент ранее, чем за один год до истечения срока охраны, то оно не имеет правового значения и считается неподанным.

 Если заявление подано в установленный срок и отвечает установленным требованиям, то Роспатент обязан продлить срок действия права на товарный знак.

 5. В соответствии с абз. 2 п. 2 коммент. ст. такие заявления могут подаваться неограниченное число раз в последний год каждого десятилетнего периода действия исключительного права на товарный знак. К рассмотрению каждого такого последующего заявления применяются правила, указанные в  ч. 4 коммент. к данной ст.

 Таким образом, действие исключительного права на товарный знак никаким предельным сроком не ограничено.

 6. Смысл нормы, содержащейся в абз. 3 п. 2 коммент. ст. (сама эта норма изложена неясно), состоит в том, что если правообладатель в течение шести месяцев после истечения предоставленного ему десятилетнего срока действия исключительного права (первоначального или одного из последующих) подаст ходатайство о восстановлении правовой охраны и оплатит это ходатайство пошлиной, то исключительное право на товарный знак должно быть восстановлено и это право будет считаться восстановленным с даты истечения предшествующего срока охраны.

 Включает ли указанное ходатайство заявление о продлении срока охраны или оно должно подаваться вместе с заявлением - этот вопрос в данной норме не решен.

 7. Поскольку после истечения срока действия исключительного права на товарный знак третьи лица могли начать использование обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, то эти действия вплоть до оповещения о восстановлении действия исключительного права на товарный знак на основе указанного ходатайства, не должны рассматриваться как нарушение исключительного права на товарный знак, а по отношению к введенным в гражданский оборот товарам с указанным обозначением должен применяться принцип исчерпания прав (ст. 1487 ГК).

 8. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает обязанность Роспатента внести в Государственный реестр товарных знаков (ст. 1480 ГК) и в свидетельство на товарный знак (ст. 1481 ГК) запись о продлении срока действия исключительного права на товарный знак.

 9. Товарные знаки, охраняемые в России на основе международных договоров России, действуют в течение следующих сроков;

 1) Если страной происхождения товарного знака является страна, участвующая в Мадридском соглашении о международной регистрации знаков, то срок действия регистрации составляет двадцать лет с момента международной регистрации знака (ст. 6(1) Мадридского соглашения).

 2) Если страной происхождения товарного знака является страна, участвующая в Протоколе к Мадридскому соглашению, но не участвующая в Мадридском соглашении, то срок действия международной регистрации товарного знака в России составляет десять лет с даты международной регистрации (ст. 6(1) Протокола к Мадридскому соглашению).

 Указанные сроки могут неограниченное число раз продлеваться на такие же последующие периоды времени.

 К статье 1492

 1. Государственная регистрация товарного знака представляет собой административную процедуру, в ходе которой заявитель доказывает наличие у него гражданского права на товарный знак. При наличии всех условий и требований, предъявляемых к обозначению, заявляемому в качестве товарного знака, регистрирующий орган обязан произвести государственную регистрацию и выдать заявителю свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак (ст. 1481 ГК) является документом, удостоверяющим право на товарный знак.

 2. В соответствии с п. 1 коммент. ст. совокупность документов, представляемых заявителем с целью получения свидетельства на товарный знак, именуется заявка на государственную регистрацию товарного знака. Она обычно именуется "заявкой на товарный знак" (Английский термин "Trade Mark Application").

 Заявка может быть подана только юридическим лицом или гражданином, зарегистрированным в качестве предпринимателя. Эти лица (они именуются "заявители") вправе подавать заявки на товарные знаки, относящиеся к любым видам товаров, независимо от специальной правоспособности юридического лица и от вида деятельности, которой вправе заниматься индивидуальный предприниматель.

 Заявка на товарный знак подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

 В настоящее время в качестве такого органа выступает Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (официальное сокращенное наименование - Роспатент).

 3. Несмотря на то, что в некоторых случаях обозначение, заявляемое на регистрацию в качестве товарного знака, может быть результатом интеллектуальной деятельности, его автор в заявке на товарный знак не указывается.

 Право на товарный знак вообще не знает фигуры "автора". Любые вопросы, касающиеся "авторства" на товарный знак, должны быть урегулированы заявителем, причем - вне рамок права на товарный знак.

 4. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что заявка на товарный знак должна относиться только к одному товарному знаку.

 Поэтому, если заявитель желает зарегистрировать ряд сходных знаков (вариантов знаков), что, конечно, расширяет рамки предоставляемой охраны и потому встречается довольно часто, то на каждый такой знак должна подаваться отдельная, самостоятельная заявка.

 5. Пункт 3 коммент. ст. содержит перечень документов, входящих в обязательном порядке в заявку на товарный знак.

 Это, прежде всего, заявление - ходатайство заявителя, содержащее просьбу зарегистрировать заявленное обозначение в качестве товарного знака.

 Далее, заявка на товарный знак должна включать "заявляемое обозначение".

 Следует полагать, что это может быть либо обозначение "в натуре", либо изображение этого обозначения (рисунок, фотография и т.п.); выбор, конечно, принадлежит заявителю. Следует, однако, учитывать, что "обозначение" должно публиковаться, включаться в государственный реестр и в свидетельство на товарный знак. Поэтому предпочтение должно быть отдано "изображению" обозначения, его копии, удобной для тиражирования.

 Следующий документ заявки - перечень товаров, для которых испрашивается государственная регистрация обозначения. Эти товары должны быть сгруппированы по классам международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

 Указанная международная классификация - она кратко именуется МКТУ (Международная классификация товаров и услуг) разрабатывается, периодически пересматривается и принимается странами-членами Ниццского соглашения о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 года. Россия участвует в этом соглашении. МКТУ пользуется большим авторитетом на международной арене.

 МКТУ содержит перечни товаров, разнесенных по различным классам товаров и услуг.

 Поскольку исключительное право на товарный знак действует при использовании товарного знака для товаров, указанных при регистрации (см. ст. 1484 ГК), естественно выглядит стремление заявителя указать в заявке как можно больше видов товаров. Это, однако, увеличивает расходы заявителя по заявке и, кроме того, в случае неиспользования товарного знака для тех или иных видов товаров, эти товары могут быть исключены из документов о регистрации товарного знака (см. ст. 1486 ГК).

 Последний обязательный документ заявки на товарный знак, указанный в п. 2., - описание заявляемого обозначения.

 Следует считать, что описание заявляемого обозначения должно указывать, является ли оно словесным, изобразительным, комбинированным или иным (часто это трудно понять), транслитерацию (звучание), смысл словесного знака и т.п.

 Неохраняемые элементы знака обязательно должны быть указаны. Желательно - а может быть даже необходимо - указать, что заявитель получил от определенных третьих лиц права на включение в товарный знак отдельных элементов (либо как охраняемых, либо как неохраняемых).

 6. В п. 4 коммент. ст. указывается, что заявка должна быть подписана заявителем или его представителем; последним может быть и патентный поверенный. О патентных поверенных см. ст. 1247 ГК.

 7. В п. 5 коммент. ст. указывается, что к заявке на товарный знак должен быть приложен документ, подтверждающий уплату пошлины за подачу заявки, а также - если заявка подается на коллективный знак - устав этого коллективного знака.

 Значение документа, подтверждающего уплату заявочной пошлины, невозможно переоценить. Недаром практические работники говорят, что не этот денежный документ прилагается к заявке, а наоборот: заявка прилагается к этому денежному документу.

 О патентных и иных пошлинах см. ст. 1249 ГК и  комментарий к ней.

 8. В п. 6 коммент. ст. решается вопрос о языке заявки и прилагаемых к ней материалов.

 Прежде всего, указывается, что заявка на товарный знак подается на русском языке.

 Что касается документов, прилагаемых к заявке, то они могут быть поданы не на русском, а на другом языке. В этом случае их перевод на русский язык должен быть представлен заявителем в течение двух месяцев, считая с того дня, когда Роспатент уведомит заявителя о необходимости представления этих материалов на русском языке.

 Нельзя не отметить крайне нечеткий характер самой этой нормы: неясно, о каких именно прилагаемых к заявке документах идет речь. Является ли перечень товаров, для которых регистрируется товарный знак, и описание заявляемого обозначения частью самой заявки, или это - приложение к заявке?

 Ведь можно даже предположить, что в данном случае все документы заявки, кроме самого заявления, считаются приложениями к заявке.

 9. В соответствии с п. 7 коммент. ст. федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, имеет право (и - обязан) установить требования, предъявляемые к документам заявки (то есть к документам, содержащимся в заявке на товарный знак, и к прилагаемым к ней документам).

 Такого подзаконного акта пока нет. В этой связи сохраняет свою силу - в соответствии со ст. 4 федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" - утвержденные Приказом Роспатента N 32 от 05.03.2003 г. "Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания".

 10. Пункт 8 коммент. ст. определяет дату подачи заявки на товарный знак. Это - дата поступления в Роспатент всех документов, указанных в подп. 1-3 п. 3 коммент. ст. Если же указанные документы поступили в Роспатент в разное время, то датой подачи заявки считается дата поступления последнего такого документа.

 Следует обратить внимание и на несколько необычную терминологию: "дата подачи заявки" это не та дата, в которую заявитель подал заявку (например, на почту), а дата поступления материалов в Роспатент, дата получения заявки на товарный знак Роспатентом.

 К статье 1493

 1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что после подачи заявки на товарный знак в Роспатент любое лицо имеет право ознакомиться с документами заявки, представленными на дату ее подачи.

 Следовательно, все остальные документы заявки являются закрытыми; в частности, закрытыми являются документы о конвенционном приоритете, все документы, уточняющие заявку, представляемые заявителем, все принятые решения по заявке и т.п.

 Это создает искаженную картину, касающуюся поданных заявок и их статуса, что не может быть оправдано какими-то высшими соображениями. Все это свидетельствует о небрежности этой нормы.

 В п. 1 коммент. ст. говорится только о возможности ознакомления с документами заявки, в то время как из п. 2 вытекает, что имеется возможность и получения копий документов заявки.

 2. В п. 2 коммент. ст. указывается, что федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, имеет право (и обязан) установить порядок такого ознакомления с документами заявок и выдачи копий таких документов.

 В настоящее время этот подзаконный акт не принят. Но отсутствие такого акта не должно парализовать действие самой данной материальной нормы.

 К статье 1494

 1. Хотя термин "приоритет" уже несколько раз встречался в праве товарных знаков (ст. 1481, подп. 1 и 2 п. 6, п. 8, подп. 1 и 3 п. 9 ст. 1483 ГК), только данная статья (и две последующие) раскрывает это понятие.

 Приоритет (буквально - "первенство") как особая правовая категория довольно часто встречается в гражданском праве для тех случаев, когда определенные гражданские права закрепляются только за тем лицом, которое ранее других совершит определенные действия. Понятие "приоритета" (первенства) не имеет смысла и не применяется, однако, в тех случаях, когда определенные действия (поступки) являются уникальными, единственными в своем роде. Вот почему понятие "приоритета" не применяется, в частности, в авторском праве, где параллельного творчества не может быть: двух "Евгениев Онегиных" разные лица, работающие независимо друг от друга, создать не могут.

 А в сфере товарных знаков могут существовать сходные до степени смешения и, даже, аналогичные обозначения, появившиеся из разных источников. Поэтому в праве на товарный знак понятие "приоритета" совершенно необходимо.

 2. Название коммент. ст. - "Приоритет товарного знака" - допускает различные толкования: неясно, идет ли речь о первенстве в создании обозначения, способного быть зарегистрированным как товарный знак, о первенстве при опубликовании или применении такого обозначения, либо, наконец, о первенстве при оформлении прав на такое обозначение.

 Из статей 1494-1496 ГК следует, что речь идет, в основном, о первенстве при подаче заявки на товарный знак. Поэтому часто говорят о "приоритете заявки" или о "приоритете заявленного товарного знака".

 3. Как следует из п. 1 коммент. ст., приоритет товарного знака - это дата поступления в Роспатент полной и правильно оформленной заявки. Дата сдачи заявки на почту, а также час и минута сдачи заявки в Роспатент не учитываются.

 4. Пункт 2 коммент. ст. касается приоритета "выделенной заявки".

 Об этом понятии см. п. 2 ст. 1502 ГК и  коммент. к нему.

 Выделенная заявка сохраняет приоритет первоначальной заявки, то есть той заявки, из которой она выделена.

 Оговорка, содержащаяся в п. 2 ("если на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка не отозвана и не признана отозванной и выделенная заявка подана до принятия решения по первоначальной заявке"), относится к любым выделенным заявкам. Эту оговорку следовало бы поместить в п. 2 ст. 1502 ГК; наличие ее в п. 2 ст. 1494 ГК - яркое свидетельство низкой правовой техники. Комментарий к указанной оговорке см. в  ч. 3 коммент. к ст. 1502 ГК.

 К статье 1495

 1. Коммент. ст. дополняет ст. 1494 ГК. Она устанавливает два особых случая приоритета заявленного товарного знака - конвенционный приоритет и выставочный приоритет. В обоих этих случаях приоритет товарного знака определяется не датой поступления заявки, а отодвигается на более раннюю дату.

 2. Конвенционному приоритету посвящен п. 1 коммент. ст.

 Его суть состоит в том, что заявитель, подавший заявку на товарный знак в одном из зарубежных государств-участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности (она именуется "первая заявка"), а затем - в течение шести месяцев - подавший в Роспатент заявку на тот же товарный знак ("последующая заявка"), может потребовать, чтобы приоритет этой последующей заявки определялся датой приоритета первой заявки.

 Термин "конвенционный приоритет" означает "приоритет на основе норм Парижской конвенции по охране промышленной собственности".

 Эта конвенция была заключена 20 марта 1883 года. После этого она неоднократно пересматривалась. В ней принимают участие свыше 160 государств мира, в том числе - и Российская Федерация.

 В статье 4 Парижской конвенции содержатся подробные правила установления конвенционного приоритета. Эти правила применяются при установлении конвенционного приоритета в России на основе п. 1 коммент. ст.

 Любые иностранные заявители, а также российские юридические лица и российские граждане-предприниматели, подавшие первую заявку в одном из государств-участников Парижской конвенции, могут воспользоваться конвенционным приоритетом в отношении последующей заявки, поданной в России.

 Действия, необходимые для установления конвенционного приоритета, указаны в п. 3 коммент. ст.

 Если заявитель не смог воспользоваться конвенционным приоритетом (например, пропустил указанный шестимесячный срок) или не захотел воспользоваться им, то никаких иных отрицательных последствий для него (кроме того, что заявленному знаку не будет присвоен конвенционный приоритет) не возникает (ст. 4D(4) Парижской конвенции).

 3. В п. 2 коммент. ст. рассматривается выставочный приоритет заявленного товарного знака.

 Это - приоритет товарного знака, определяемый той датой, на которую товар, маркированный соответствующим обозначением, был открыто показан в качестве экспоната международной выставки, организованной на территории государства-участника Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

 Об этой конвенции см.  ч. 2 коммент. к данной ст.

 Выставочный приоритет применяется лишь в том случае, если международная выставка является "официальной или официально признанной".

 Выставочный приоритет применяется в том случае, если заявка на товарный знак подана в Роспатент в течение шести месяцев с начальной даты экспонирования.

 В отличие от конвенционного приоритета, который обязан предоставляться в соответствии с Парижской конвенцией, предоставление выставочного приоритета не является по Парижской конвенции обязательным.

 4. Одновременное истребование конвенционного и выставочного приоритета невозможно. Однако у заявителя имеется право выбора: истребовать либо конвенционный, либо выставочный приоритет.

 5. В п. 3 коммент. ст. указываются те действия, которые должен совершить заявитель для того, чтобы заявленный товарный знак получил конвенционный или выставочный приоритет.

 Для этого заявитель обязан в течение двух месяцев с даты поступления заявки в Роспатент сделать заявление о том, что он желает воспользоваться правом конвенционного или выставочного приоритета. Затем, в течение трех месяцев со дня подачи заявки заявитель должен представить в Роспатент "необходимые документы, подтверждающие правомерность такого требования" (очевидно, это - копия первой заявки или документ, подтверждающий дату начала экспонирования товара с определенным обозначением).

 Разумеется, указанное заявление и необходимые документы заявитель может представить в Роспатент и ранее этих сроков.

 6. Если после подачи первой заявки или после экспонирования объекта на указанной выставке появился новый владелец товарного знака (или - соответствующего обозначения) - в результате правопреемства - то новый владелец вправе истребовать конвенционный или выставочный приоритет.

 7. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает, что в случаях, предусмотренных международными договорами России, приоритет товарного знака может устанавливаться по дате международной регистрации товарного знака. Смысл этой нормы, изложенной очень неясно, состоит в следующем:

 В настоящее время Россия участвует в Мадридском соглашении о международной регистрации знаков и в Протоколе к Мадридскому соглашению. Это - два разных международных договора России.

 Регистрируемые в соответствии с этими двумя международными актами товарные знаки, действующие на территории России, имеют следующие даты приоритета:

 1) По общему правилу датой их приоритета является дата подачи заявки на международную регистрацию в стране происхождения знака.

 2) Однако, если Международное бюро получит заявку по истечении двух месяцев с даты подачи заявки в стране происхождения, приоритет заявки определяется датой ее поступления в Международное бюро (ст. 3(4) Мадридского соглашения и ст. 3(4) Протокола).

 3) Кроме того, любой знак, который был предметом международной регистрации, пользуется правом приоритета, установленным в ст. 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (ст. 4(2) Мадридского соглашения и ст. 4(2) Протокола).

 К статье 1496

 1. Коммент. ст. относится к тем случаям, когда две заявки (или - большее число заявок), относящиеся к тождественным товарным знакам, регистрируемым для совпадающих перечней товаров, имеют один и тот же приоритет. Конечно, эти случаи "столкновения заявок" очень редки. Указанные в коммент. ст. случаи могут относиться и к уже зарегистрированным товарным знакам, которые "сталкиваются" друг с другом.

 2. Коммент. ст. рассматривает два таких случая "столкновения" поданных заявок.

 Первый случай - заявки поданы разными заявителями. Он рассматривается в п. 1 коммент. ст.

 Второй случай - заявки поданы одним и тем же заявителем. Ему посвящен п. 2 коммент. ст.

 Пункт 3 коммент. ст. содержит правила, касающиеся обоих этих случаев.

 3. В соответствии с п. 1 коммент. ст., если разные заявители подали заявки на тождественные товарные знаки, относящиеся к совпадающим перечням товаров, и эти заявки имеют один и тот же приоритет, то ни одному из этих заявителей товарный знак не может быть выдан. Исключение составляет случай, когда заявители заключат между собой соглашение, в котором укажут одного из заявителей, на имя которого может быть зарегистрирован заявленный товарный знак.

 В соответствии с первой фразой абз. 1 п. 3 коммент. ст. такое соглашение должно быть представлено в Роспатент в течение шести месяцев со дня получения заявителями соответствующего уведомления Роспатента. В этот же срок, вместо соглашения, заявители могут направить ходатайство о продлении срока представления соглашения.

 4. Если заявки на тождественные товарные знаки, относящиеся к одинаковым перечням товаров, имеющие одну и ту же дату приоритета, поступили от одного и того же заявителя, то ни по одной из этих заявок регистрация знака не производится. Исключение составляет случай, когда заявитель сообщит в Роспатент, на основе какой одной из этих заявок он просит зарегистрировать товарный знак. Такое сообщение заявитель должен сделать в течение шести месяцев с даты получения им уведомления Роспатента о необходимости сделать соответствующий выбор. В этот же срок заявитель вправе представить в Роспатент ходатайство о продлении срока выбора заявки.

 5. Если в указанные сроки в Роспатент не будет представлено упомянутое сообщение, ходатайство о продлении срока, а также в случае пропуска дополнительного предоставленного срока, все поданные заявки признаются отозванными на основании решения Роспатента.

 6. Коммент. ст. не препятствует в указанных случаях "столкновения" заявок, решить этот вопрос иначе, например, представить соглашение заявителей о том, что одному заявителю товарный знак должен быть выдан в отношении одной части перечня товаров, а другому - в отношении другой части перечня товаров, и т.п.

 7. Хотя коммент. ст. рассматривает случаи "столкновения" тождественных товарных знаков, нет сомнения в том, что ее нормы должны применяться и к тем товарным знакам, которые сходны до степени смешения.

 Комментаторы (Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Комментарий к Закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", М.: ФИПС, 2003, с. 40) предлагают при "столкновении" товарных знаков, сходных до степени смешения, принадлежащих разным заявителям, учитывать даты сдачи заявок на почту и другие даты. Это мнение на законе не основано.

 То обстоятельство, что ст. 1496 ГК распространяется и на товарные знаки, сходные до степени смешения, подтверждается нормой подп. 1 п. 4 ст. 1499 ГК.

 8. При обнаружении подобных фактов "столкновения" уже зарегистрированных товарных знаков Роспатент, по собственной инициативе, действуя ex officio, должен назначить владельцам таких знаков разумный срок (например, шесть месяцев) для того, чтобы владельцы представили соглашение об отказе от некоторых таких зарегистрированных знаков, либо для того, чтобы владелец нескольких таких знаков отказался от некоторых из них (кроме одного). Если такого соглашения или заявления не будет представлено, Роспатент должен вынести решение об аннулировании всех таких регистраций.

 Это вытекает из общего смысла ст. 1496 ГК.

 К статье 1497

 1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. устанавливается, что экспертиза заявки на товарный знак производится Роспатентом.

 Фактически, экспертизу заявки на товарный знак осуществляет Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС), входящий в систему учреждений, подчиненных Роспатенту.

 Возможность "делегирования" Роспатентом своих правомочий другому органу, по нашему мнению, должна быть закреплена законом.

 2. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что экспертиза заявки на товарный знак состоит из двух этапов: 1) формальная экспертиза заявки на товарный знак, и 2) экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака (заявленного обозначения).

 Таким образом, объектом экспертизы на первом этапе является заявка в целом, а на втором этапе - заявленное обозначение.

 3. Роспатент не только имеет право проводить экспертизу, но и обязан это делать в соответствии с законом.

 4. Пункт 2 коммент. ст. содержит нормы, в основном, аналогичные тем, которые включены в п. 1 ст. 1378 ГК в отношении патентных заявок.

 В абз. 1 п. 2 указано право заявителя в любое время после подачи заявки, вплоть до принятия по ней решения, вносить изменения в материалы заявки; указанные материалы могут дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки.

 Под решением по заявке имеется в виду решение, указанное в п. 4 ст. 1499 ГК.

 5. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. указаны два случая, когда дополнительные материалы, представленные заявителем, "не принимаются к рассмотрению" (следует полагать, что здесь имеется в виду, что они не включаются в заявку). Их можно назвать "новые материалы".

 Во-первых, если в них дополняется, расширяется указанный в заявке перечень товаров. Очевидно, что указанный перечень товаров, однако, может уточняться или сокращаться.

 Во-вторых, если в заявленное обозначение вносятся изменения, существенно его изменяющие.

 Следует считать, что для определения "существенных изменений" применимы те же критерии, которые используются для признания товарных знаков (или - обозначений) сходными до степени смешения (см.  ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК)

 Необходимо учитывать, что как включение новых элементов, так и исключение из заявленного обозначения охраняемых элементов может повлечь существенное изменение заявленного обозначения.

 Такие не включаемые в заявку дополнительные материалы могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки.

 6. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, аналогичную той, которая предусмотрена в п. 2 ст. 1378 для патентных заявок.

 Пункт 3 устанавливает, что в документы заявки могут быть внесены любые изменения, относящиеся к заявителю, а также исправления ошибок.

 Под изменениями, относящимися к заявителю, имеются в виду изменения наименования юридического лица или имени гражданина, а также изменения, касающиеся перехода права на поданную заявку, в том числе по договору об отчуждении этого права. Все подобные изменения могут быть внесены в заявку вплоть до государственной регистрации товарного знака. Очевидно, что последний возможный срок их подачи - дата сдачи документа об уплате пошлины за государственную регистрацию товарного знака и за выдачу свидетельства (п. 1 ст. 1503 ГК).

 7. Пункт 4 коммент. ст. относится к тем случаям, когда Роспатент в ходе проведения экспертизы запрашивает у заявителя дополнительные материалы.

 В абз. 1 п. 4 указывается право Роспатента запросить у заявителя дополнительные материалы, "без которых проведение экспертизы невозможно".

 На эти выделенные слова необходимо обратить особое внимание: Роспатент вправе запрашивать у заявителя дополнительные материалы только в тех случаях, когда без них "проведение экспертизы невозможно". В случае спора именно Роспатент должен представлять доказательства того, что запрошенные материалы обладают указанным свойством.

 8. В абз. 2 п. 4 указаны те действия, которые заявитель обязан предпринять, получив запрос на представление этих дополнительных материалов. Заявитель должен:

 1) Либо в течение двух месяцев с даты получения им запроса представить запрошенные материалы;

 2) Либо - если в запросе Роспатента содержались ссылки на какие-либо документы, не доступные заявителю, - в течение одного месяца со дня получения им запроса Роспатента запросить у Роспатента копии этих материалов. Пропуск этого срока исключает возможность запроса копий указанных материалов;

 3) Либо в течение двух месяцев со дня получения им запроса Роспатента представить в Роспатент ходатайство о продлении установленного для ответа срока - максимально на срок шесть месяцев (со дня истечения двухмесячного срока для ответа).

 Если заявитель не совершит указанных действий, то Роспатент выносит решение о признании заявки отозванной: заявка утрачивает правовую силу, не считается поданной, поступившей в Роспатент.

 9. Абз. 3 п. 4 коммент. ст. указывает на то, что если в ответе заявителя на запрос Роспатента содержатся "новые материалы" (см.  ч. 5 коммент. к данной ст.), то они не принимаются к рассмотрению, то есть не включаются в заявку.

 К статье 1498

 1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что в течение одного месяца со дня поступления заявки в Роспатент по ней должна быть проведена формальная экспертиза.

 Само наименование этой экспертизы говорит о том, что при этом проверяется соблюдение формальных требований, предъявляемых к заявке. Об этом говорится и в первой фразе п. 2 коммент. ст.

 Коммент. норма не предусматривает продления месячного срока формальный экспертизы в том случае, если Роспатент запросит у заявителя дополнительные материалы в соответствии с п. 4 ст. 1497 ГК.

 2. В п. 2 коммент. ст. указывается, что по результатам формальной экспертизы выносится либо решение о принятии заявки к рассмотрению, в котором указывается дата поступления заявки (и, очевидно, другие реквизиты заявки, в частности, номер заявки), либо решение об отказе принятия заявки к рассмотрению.

 К сожалению, коммент. норма не указывает на то, что решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению должно быть мотивированным. Однако, очевидно, что это предполагается.

 3. Хотя коммент. ст. говорит о том, что заявитель "уведомляется" о результатах формальной экспертизы, следует считать, что здесь имеется в виду обязанность Роспатента направить заявителю копию принятого решения о результатах формальной экспертизы.

 К статье 1499

 1. Как следует из абз. 1 п. 1 коммент. ст., экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака, проводится после принятия к рассмотрению заявки, прошедшей формальную экспертизу.

 2. В абз. 2 п. 1 указывается цель и объем экспертизы заявленного обозначения.

 Цель: проверить соответствие заявки некоторым требованиям к товарным знакам, предъявляемым законом, а также установить приоритет заявленного товарного знака.

 Объем экспертизы: проверить, соответствует ли заявленное обозначение требованиям, содержащимся в ст. 1477 ГК и в пунктах 1-7 ст. 1483 ГК.

 См. тексты указанных ст. и  комментарий к ним.

 Нормы, касающиеся объема экспертизы, сформулированы как императивные. Это означает, что экспертиза не вправе выносить решение об отказе в государственной регистрации заявленного обозначения, ссылаясь на положения других статей ГК.

 Вместе с тем, следует полагать, что если в процессе экспертизы заявленного обозначения будет обнаружено, что указанное обозначение не соответствует другим нормам ГК, например нормам, содержащимся в пунктах 8 и 9 ст. 1483 ГК, то на это обстоятельство может быть обращено внимание заявителя.

 3. В соответствии с п. 2 коммент. ст. по результатам экспертизы Роспатент выносит решение либо о государственной регистрации товарного знака, либо об отказе в его регистрации.

 Поскольку никаких сроков принятия этих решений не установлено, заявителю приходится проявлять терпение. При наличии споров Роспатент обязан доказать, что решение было принято им в "разумный срок".

 Хотя в коммент. ст. не упоминается о том, что копия вынесенного решения направляется заявителю, опять же, в "разумный срок", такая обязанность, следует считать, возлагается на Роспатент.

 4. В соответствии с п. 3 коммент. ст. до принятия [окончательного] решения по результатам экспертизы заявленного обозначения Роспатент имеет право (но не обязан!) направить заявителю письменное уведомление, содержащее результаты экспертизы, и предложить представить свои доводы по поводу приведенных в этом уведомлении мотивов [возможного решения].

 Если заявитель в течение шести месяцев со дня направления ему указанного уведомления представит свои доводы, касающиеся мотивов, содержащихся в уведомлении (следует читать - "в проекте решения"), то они должны быть учтены экспертизой. Это, конечно, не означает, что экспертиза согласится с этими доводами: экспертиза должна лишь "выслушать заявителя".

 Направление указанного уведомления (проекта решения) дает экспертизе право отложить на полгода вынесение решения. Никаких иных прав и обязанностей сторон оно не создает; в этой связи п. 3 коммент. ст. вызывает недоумение.

 5. В п. 4 коммент. ст. указаны случаи, когда Роспатент имеет право (и даже - обязан) пересмотреть свое решение о государственной регистрации товарного знака.

 Такой пересмотр возможен после принятия такого решения вплоть до регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков (ст. 1480 ГК).

 Пересмотр принятого решения (то есть его полная или частичная отмена) имеет место в следующих случаях:

 1) Обнаружено, что на тождественное или сходное до степени смешения обозначение, предназначенное для тех же или однородных товаров, поступила заявка от того же или от другого заявителя, имеющая более ранний приоритет;

 2) Обнаружено, что осуществлена государственная регистрация наименования места происхождения товара, которое тождественно или сходно до степени смешения с товарным знаком (см. п. 7 ст. 1483 ГК);

 3) Выявлена другая заявка или другая уже произведенная регистрация в качестве товарного знака обозначения, тождественного данному товарному знаку, касающаяся тех же перечней товаров, если эта другая заявка или другая регистрация имеют тот же самый или более ранний приоритет (см. п. 6 ст. 1483 ГК). Следует полагать, что эта норма применяется и к тем обозначениям, которые сходны до степени смешения, а также к тем объектам, которые регистрируются для однородных товаров;

 4) Выявлено, что произведенное изменение заявителя (то есть - преемство, см. п. 3 ст. 1497 ГК) может привести к введению потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (см. также п. 2 ст. 1488 ГК и  коммент. к нему).

 Во всех этих случаях решение о государственной регистрации товарного знака должно быть пересмотрено, независимо от того, когда именно имели место указанные события - после вынесения пересматриваемого решения или еще до того, как решение было вынесено. В первом случае решение должно быть пересмотрено в связи со вновь открывшимися обстоятельствами, а во втором случае - в связи с недочетами при проведении экспертизы.

 К статье 1500

 1. В п. 1 коммент. ст. установлено право заявителя оспорить принятое Роспатентом решение.

 Оспаривание производится путем подачи возражения в палату по патентным спорам.

 О палате по патентным спорам см. п. 3 ст. 1248 ГК и  комментарий к нему.

 2. В п. 1 дается перечень решений Роспатента, которые могут быть оспорены в палату по патентным спорам. Это:

 1) решения об отказе в принятии заявки на товарный знак к рассмотрению;

 2) решения об отказе в государственной регистрации товарного знака;

 3) решения о признании заявки на товарный знак отозванной.

 Следует полагать, что этот перечень не является исчерпывающим: в палату по патентным спорам могут быть обжалованы любые решения, принятые экспертизой, неблагоприятные для заявителя, в частности, решения о регистрации товарного знака только в отношении части товаров, указанных в заявке.

 3. Установлены следующие сроки подачи возражений:

 1) три месяца со дня получения заявителем оспариваемого решения;

 2) если в решении указываются какие-либо противопоставляемые материалы, то заявитель вправе запросить в Роспатенте копии этих материалов в течение одного месяца с даты получения им решения, а затем - в течение трех месяцев с даты получения копий противопоставляемых материалов - подать возражение в палату по патентным спорам;

 3) при наличии уважительных причин указанные сроки могут быть восстановлены на основе ходатайства, поданного в течение двух месяцев со дня истечения этих сроков - см. ст. 1501 ГК.

 4. В п. 2 коммент. ст. устанавливается право заявителя на внесение в документы заявки некоторых изменений "в период рассмотрения возражения палатой по патентным спорам".

 Следует полагать, что речь идет о периоде времени со дня подачи возражения (таким образом эти изменения могут быть указаны уже в самом возражении) вплоть до вынесения окончательного акта палатой по патентным спорам - но не до дня решения Роспатента об утверждении этого акта. Изменения, о которых идет речь, - это те изменения, которые указаны в пунктах 2 и 3 ст. 1497 ГК.

 5. В п. 2 коммент. ст. содержится, однако, серьезная оговорка, касающаяся права заявителя на внесение данных изменений. Такие изменения допустимы, "если [они] устраняют причины, послужившие единственным основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака, и внесение таких изменений позволяет принять решение о государственной регистрации товарного знака".

 Из этой нормы следует, что если экспертиза выдвинула два довода против регистрации товарного знака, то заявитель не вправе внести в документы заявки изменение, касающееся только одного из этих доводов. Более того, даже право заявителя внести изменения, касающиеся обоих выдвинутых доводов экспертизы, по-видимому, данной оговоркой исключается.

 Кроме того, нельзя не отметить отсутствие логики в данной оговорке, поскольку изменение в документы заявки вносит заявитель, а определяет, позволяет ли внесенное изменение принять решение о государственной регистрации товарного знака, - не заявитель, а палата по патентным спорам.

 Правовое значение данной оговорки сомнительно; строго говоря, она является антиконституционной.

 К статье 1501

 1. В коммент. ст. речь идет о возможности продления пропущенных заявителем сроков в следующих двух случаях.

 2. Первый случай - это сроки, указанные в п. 4 ст. 1497 ГК. Они относятся к той ситуации, когда Роспатент запросил у заявителя дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно. Об этих сроках (их - несколько) см.  ч. 7 и  8 коммент. к ст. 1497 ГК.

 3. Второй случай - сроки, указанные в п. 1 ст. 1500 ГК. Они относятся к подаче заявителем возражения в палату по патентным спорам.

 4. И в первом, и во втором случае пропущенные сроки могут быть восстановлены по мотивированному ходатайству заявителя о восстановлении пропущенного срока.

 Указанное ходатайство должно содержать "подтверждение уважительности причин" пропуска установленных сроков. Следует считать, что это должны быть какие-то документы.

 Указанное ходатайство должно быть подано в Роспатент в течение двух месяцев со дня истечения пропущенных сроков.

 В первом случае (см.  ч. 2 коммент. к данной ст.) ходатайство подается в Роспатент одновременно с запрошенными дополнительными материалами.

 Во втором случае (см.  ч. 3 коммент. к данной ст.) ходатайство подается в палату по патентным спорам одновременно с подачей возражения.

 5. Следует считать, что нормы коммент. ст. распространяются и на месячный срок запроса заявителем у Роспатента копий противопоставленных заявке материалов.

 6. Следует считать, что упомянутое в абз. 2 п. 4 ст. 1497 ГК ходатайство о продлении срока не является указанным в ст. 1501 ГК ходатайством о восстановлении пропущенного срока; удовлетворение первого ходатайства не исключает возможности подачи второго ходатайства.

 7. Отказ Роспатента (или, соответственно - палаты по патентным спорам) дает право заявителю перенести рассмотрение этого спора в палату по патентным спорам (или, соответственно, - в суд).

 К статье 1502

 1. В п. 1 коммент. ст. указывается право заявителя в любой момент после подачи заявки на товарный знак и вплоть до даты государственной регистрации товарного знака отозвать заявку.

 Отзыв заявки означает отказ от заявки, заявитель просит считать заявку неподанной.

 Если отзыв заявки поступит после даты государственной регистрации товарного знака, то он не имеет правового значения. В этом случае отзыв заявки не должен рассматриваться как отказ правообладателя от права на товарный знак (подп. 5 п. 1 ст. 1514 ГК), если иное не указано в самом отзыве.

 2. Отзыв заявки является безотзывным; исключение составляет случай, когда отказ от отзыва поступил ранее или одновременно с самим отзывом (п. 2 ст. 435, ст. 439 ГК).

 3. В п. 2 коммент. ст. указывается, что после подачи заявки и вплоть до принятия по заявке решения заявитель может подать в Роспатент так называемую "выделенную заявку". Такая заявка должна относиться к тому же самому обозначению, но лишь к части товаров, которые были указаны в первоначальной заявке.

 В этом случае товары, указанные в выделенной заявке, исключаются из перечня товаров, указанных в первоначальной заявке.

 Выделенная заявка должна относиться к товарам, которые не являются однородными с товарами, оставшимися в первоначальной заявке.

 Как указано в п. 2 ст. 1494 ГК, выделенная заявка может быть подана при условии, что на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка не отозвана и не признана отозванной.

 Выделенная заявка сохраняет приоритет первоначальной заявки (п. 2 ст. 1494 ГК).

 Выделенная заявка может быть подана до даты вынесения Роспатентом решения по заявке, предусмотренного в п. 2 ст. 1499 ГК.

 После проведения процедуры выделения заявки первоначальная заявка и выделенная заявка считаются самостоятельными заявками.

 К статье 1503

 1. Коммент. ст. определяет действия Роспатента по проведению государственной регистрации товарного знака.

 Сами эти действия осуществляются Роспатентом после того, как он вынес решение о государственной регистрации товарного знака, что отмечено в п. 2 ст. 1499 ГК.

 2. О дальнейших действиях Роспатента непосредственно после вынесения такого решения в ГК прямо ничего не говорится; о них можно только догадываться.

 Можно предполагать, что Роспатент обязан направить свое решение заявителю в течение определенного срока и предложить заявителю уплатить пошлину за государственную регистрацию товарного знака и за выдачу свидетельства на него. Очевидно, что заявитель должен выполнить это требование в течение определенного срока.

 Из п. 2 коммент. ст. следует, что документ об уплате указанной в п. 1 пошлины, должен быть представлен в "установленном порядке". Между тем в ГК нет никаких поручений какому-либо органу разработать и утвердить этот порядок. В этих условиях не могут применяться и ранее принятые подзаконные акты.

 3. В соответствии с абз. 1 п. 1 коммент. ст. Роспатент в течение одного месяца со дня получения от заявителя документа об уплате пошлины за государственную регистрацию товарного знака и за выдачу свидетельства должен осуществить государственную регистрацию товарного знака в Государственном реестре товарных знаков.

 4. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указываются основные сведения, которые вносятся в Государственный реестр товарных знаков. Это - изображение товарного знака, сведения о правообладателе, дата приоритета, перечень товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, дата государственной регистрации, а также другие сведения, относящиеся к регистрации товарного знака.

 Поскольку ГК не поручил утвердить какому-либо органу порядок ведения Государственного реестра товарных знаков то, что именно имеется в виду под "другими сведениями, относящимися к регистрации товарного знака", определить трудно. Следует полагать, что здесь, по крайней мере, имеется в виду номер регистрации, который, очевидно, должен совпадать с номером свидетельства.

 В Государственный реестр заносятся и последующие изменения указанных сведений.

 5. В соответствии с п. 2 коммент. ст. при непредставлении "в установленном порядке" (см. по этому вопросу  ч. 2 коммент. к данной ст.) документа об уплате пошлины за регистрацию товарного знака и выдачу свидетельства регистрация товарного знака не осуществляется и Роспатент принимает решение о признании соответствующей заявки на товарный знак отозванной, то есть не порождающей никаких правовых последствий.

 О патентных и иных пошлинах см. ст. 1249 ГК.

 К статье 1504

 1. В коммент. ст. устанавливается, что в течение одного месяца со дня государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре Роспатент выдает свидетельство на товарный знак.

 О правовом значении свидетельства на товарный знак см. ст. 1481 ГК и  комментарий к ней.

 2. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает, что форма свидетельства и перечень указанных в нем сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

 До принятия этого подзаконного акта сохраняет свою силу приказ Роспатента от 22 сентября 1998 г. N 179.

 К статье 1505

 1. Пункт 1 коммент. ст. обязывает владельца товарного знака уведомлять Роспатент о любых изменениях, которые относятся к государственной регистрации товарного знака.

 Здесь речь, однако, не идет о договорах, касающихся зарегистрированного товарного знака, которые регулируются особо, - см. ст. 1490 ГК. Здесь речь идет о фактических обстоятельствах, относящихся к самому правообладателю (изменение имени или наименования, перемена адреса и т.п.), а также об односторонних действиях правообладателя (сокращение перечня товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, изменение отдельных элементов товарного знака, не меняющих его существа, и т.п.).

 Коммент. норма не устанавливает ни сроков исполнения этих обязанностей, ни последствий их неисполнения.

 2. Как следует из п. 3 коммент. ст. все такие уведомления оплачиваются пошлинами.

 3. Следует считать, что Роспатент, получив такое уведомление, оплаченное пошлиной, обязан внести соответствующие изменения в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак. Указанные действия должны быть осуществлены в "разумный срок".

 4. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает, что в процессе оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку (по различным основаниям, предусмотренным в ст. 1512 ГК) владелец товарного знака имеет право "выделить" из первоначальной регистрации новую (отдельную) регистрацию.

 Эти действия правообладателя имеют многие черты сходства с выделением заявки (п. 2 ст. 1502 ГК и п. 2 ст. 1494 ГК).

 5. Выделение новой (отдельной) регистрации может быть осуществлено только при наличии спора о предоставлении правовой охраны товарному знаку и в процессе этого спора, то есть после подачи возражения в палату по патентным спорам или в Роспатент и вплоть до принятия решения или акта палаты по патентным спорам.

 6. Само "выделение" новой (отдельной) регистрации состоит в том, что правообладатель заявляет о своем желании выделить в отдельную регистрацию регистрацию оспариваемого товарного знака в отношении части перечня тех товаров, которые указаны в первоначальной регистрации. При этом из первоначальной регистрации выделяемые товары исключаются.

 Условием такого выделения является неоднородность товаров, сохраняющихся в первоначальной регистрации, и выделяемых в отдельную регистрацию.

 7. В соответствии с п. 4 коммент. ст. Роспатент имеет право, предварительно уведомив о том правообладателя, по собственной инициативе вносить в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак исправления очевидных и технических ошибок. Следует полагать, что при этом правообладатель не должен уплачивать никаких пошлин.

 К статье 1506

 В соответствии с коммент. ст. Роспатент обязан незамедлительно после внесения в Государственный реестр товарных знаков как первоначальных сведений о регистрации товарного знака (п. 1 ст. 1503 ГК), так и любых изменений этих сведений (ст. 1506 ГК) публиковать эти сведения в своем официальном бюллетене.

 Следует полагать, что к указанному официальному бюллетеню должен быть обеспечен широкий и беспрепятственный доступ. Если этот официальный бюллетень представляет собой сайт в сети Интернет, то он должен быть доступен любому лицу.

 К статье 1507

 1. Пункт 1 коммент. ст. предоставляет российским юридическим лицам, а также гражданам Российской Федерации право регистрировать свои товарные знаки в иностранных государствах и осуществлять международную регистрацию своих товарных знаков.

 Эта норма относится не только к тем гражданам России, которые зарегистрированы в России как предприниматели, но и к любым иным гражданам России.

 2. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает одно исключение из того права, которое предусмотрено в п. 1: если российское юридическое лицо или российский гражданин желают получить международную регистрацию своего товарного знака, то заявка на такую международную регистрацию должна быть подана через Роспатент.

 В п. 2 коммент. ст. под гражданами России имеются в виду те граждане, которые постоянно проживают в России, а под международной регистрацией - регистрация товарного знака, которая осуществляется на основе Мадридского соглашения о международной регистрации знаков или на основе Протокола к Мадридскому соглашению.

 Следует иметь в виду, что ст. 1(2) Мадридского соглашения, а также ст. 2(1) Протокола к Мадридскому соглашению предусматривают, что заявка на международную регистрацию товарного знака подается через ведомство страны происхождения товарного знака.

 Пункт 2 коммент. ст. лишь дублирует эти нормы международных договоров России.

 К статье 1508

 1. К моменту написания настоящего комментария в России признаны общеизвестными всего около 100 товарных знаков, в то время как число "обычных" товарных знаков, ежегодно регистрируемых в России - на основе национальной регистрации и международной регистрации, приближается к 50 000. Общеизвестные товарные знаки появляются редко, но значение каждого из них очень велико.

 2. Как следует из абз. 1 п. 1 коммент. ст. обозначение, в том числе - уже зарегистрированное как товарный знак, может быть признано общеизвестным товарным знаком по решению Роспатента.

 Это решение принимается по заявлению лица, которое полагает, что используемое им обозначение является, фактически, общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком. Роспатент рассматривает это заявление и выносит по нему решение (п. 1 ст. 1509 ГК).

 3. Как можно понять из абз. 1 п. 1 коммент. ст., обозначение является общеизвестным в России товарным знаком, если оно в результате его интенсивного использования стало широко известным в России среди соответствующих потребителей в качестве обозначения товаров заявителя.

 4. Очевидно, что упомянутое "интенсивное использование" должно осуществляться заявителем и (или) партнерами заявителя; в любом случае это обозначение у соответствующих потребителей должно вызывать ассоциации с товарами именно этого заявителя.

 5. В коммент. норме не указывается, где, на какой территории должно осуществляться это "интенсивное использование" - в России, за рубежом или и в России и за рубежом. Очевидно, это не имеет значения - главное, чтобы в результате "интенсивного использования" товарный знак получил широкую известность в России.

 Понятие "интенсивное использование" может пониматься по-разному: это может быть широкое использование, длительное использование и т.п.

 6. Большой интерес представляет упоминание о дате, указываемой в заявлении, на которую данное обозначение стало общеизвестным. Это не обязательно дата подачи заявления, это та дата, которую указывает заявитель и утверждает: "На эту дату мое обозначение стало в России общеизвестным товарным знаком. Прошу признать это".

 7. Обозначение, которое указано в заявлении, может уже быть зарегистрировано в России как "обычный" (необщеизвестный) товарный знак либо по национальной процедуре, либо в соответствии с международным договором Российской Федерации, то есть по процедуре Мадридского соглашения о международной регистрации знаков или по процедуре протокола к Мадридскому соглашению. О международной регистрации см.  ч. 4 коммент. к ст. 1483 ГК.

 Однако такая регистрация не является обязательной для подачи указанного заявления и для вынесения положительного решения: возможна подача заявления и на "обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации".

 Следует считать, что в данном случае "использование" не обязательно должно иметь место на территории России (см. также  ч. 5 коммент. к данной ст.).

 8. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указан один случай, когда обозначение, заявленное в качестве общеизвестного товарного знака, не может быть признано общеизвестным, несмотря на то, что оно отвечает всем признакам, указанным в абз. 1 п. 1: если на ту дату, когда это обозначение стало общеизвестным, другое лицо подало заявку на регистрацию в качестве товарного знака аналогичного или сходного с ним до степени смешения обозначения для использования в отношении тех же или однородных товаров с более ранним приоритетом и до или после той даты, когда заявленное обозначение стало общеизвестным, это обозначение другого лица было зарегистрировано как товарный знак.

 Здесь есть прямая аналогия с нормой, содержащейся в п. 1-4 ст. 1483 ГК: более ранняя заявка или более ранняя регистрация товарного знака на имя другого лица препятствуют последующей регистрации (здесь: препятствуют признанию обозначения общеизвестным товарным знаком).

 9. В соответствии с абз.1 п. 2 коммент. ст. если заявленное обозначение отвечает требованиям, установленным в п. 1, то оно признается общеизвестным товарным знаком и ему предоставляется правовая охрана, предусмотренная для [обычных, необщеизвестных] товарных знаков.

 Следует считать, что роль даты приоритета общеизвестного товарного знака играет указанная в решении Роспатента дата, на которую общеизвестный товарный знак стал широко известен в России.

 Общеизвестный товарный знак, как вытекает из п. 1 коммент. ст., признается в отношении определенного перечня товаров.

 10. Поскольку товарный знак может быть признан общеизвестным при наличии ранее полученной обычной [необщеизвестной] регистрации этого же товарного знака, причем о судьбе этой обычной регистрации в случае признания товарного знака общеизвестным в ГК ничего не указывается, следует считать, что указанная обычная регистрация сохраняет свою силу.

 Возможность отчуждения исключительного права по этой обычной регистрации будет ограничена в связи с наличием нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1488 ГК.

 11. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. устанавливается, что "предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку означает признание исключительного права на товарный знак".

 Следует полагать, что смысл этой нормы состоит в том, что если обозначение признано общеизвестным товарным знаком, то на этот знак возникает исключительное право, аналогичное тому, которое действует в отношении обычного товарного знака (ст. 1484 ГК), но имеющее некоторые особенности. Они указаны в ст. 1508, 1509, 1512, 1513 и 1514 ГК.

 12. Следует считать, что исключительное право на общеизвестный товарный знак возникает с той даты, когда этот товарный знак превратился в общеизвестный. Эта дата указывается в заявлении (п. 1 ст. 1508 ГК); очевидно, она указывается и в решении Роспатента о признании обозначения общеизвестным товарным знаком.

 Поскольку сведения о возникновении этого исключительного права становятся доступны третьим лицам только с даты официальной публикации об этом (п. 4 ст. 1509 ГК), следует считать, что ответственность третьих лиц за нарушения исключительного права на общеизвестный товарный знак до даты упомянутой официальной публикации может наступать лишь при наличии их вины (ст. 1064 ГК; см. также  ч. 6-9 коммент. к ст. 1250 ГК).

 13. Отчуждение исключительного права на общеизвестный товарный знак ограничивается нормой, содержащейся в п. 2 ст. 1488 ГК.

 14. Абз. 3 п. 2 коммент. ст. устанавливает, что правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно.

 Это не исключает возможности прекращения действия этой правовой охраны (подп. 4 п. 2 и п. 3 ст. 1512, подп. 3, 4, 5 и 6 п. 1, п. 2 и п. 3 ст. 1514 ГК).

 15. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, в соответствии с которой исключительное право на общеизвестный товарный знак может распространять свое действие и на другие товары, не однородные с теми, в отношении которых он был признан общеизвестным.

 Это имеет место в том случае, "если использование другим лицом [или - другими лицами] общеизвестного товарного знака [очевидно, включая и обозначения, сходные с ним до степени смешения] будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на товарный знак и может ущемить законные интересы такого [очевидно - "этого"] обладателя".

 Следует полагать, что владелец общеизвестного товарного знака, заявляющий о распространении действия своего исключительного права на товары, которые не являются однородными с товарами, указанными им в заявлении и в принятом по заявлению решении, должен доказать, что использование его общеизвестного товарного знака для этих товаров третьим лицом, во-первых, будет ассоциироваться с ним, обладателем исключительного права на товарный знак и, во-вторых, ущемит его законные интересы.

 См. также подп. 4 п. 2 ст. 1512 ГК и  ч. 13 коммент. к ст. 1512 ГК.

 Об однородных товарах см.  ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.

 К статье 1509

 1. В соответствии с п. 1 коммент. ст. Роспатент на основе заявления, указанного в п. 1 ст. 1508 ГК, и, очевидно, убедившись в том, что заявленное обозначение отвечает требованиям, указанным в п. 1 ст. 1508 ГК, выносит решение о предоставлении правовой охраны определенному обозначению в качестве общеизвестного товарного знака.

 Процедура рассмотрения Роспатентом указанного заявления не урегулирована законом: не установлены ни сроки рассмотрения, ни порядок рассмотрения; нет даже прямых указаний о том, обязан ли Роспатент проводить какую-либо проверку поступившего заявления.

 Поскольку в п. 1 ст. 1508 ГК говорится о том, что указанный в заявлении товарный знак или обозначение "могут быть" признаны общеизвестными, следует полагать, что Роспатент имеет право (или - обязан?) осуществлять проверку указанных в заявлении сведений. Указание на то, что Роспатент имеет право вынести решение об отказе в признании представляемого обозначения общеизвестным товарным знаком, содержится также в п. 4 ст. 1513 ГК.

 2. В соответствии с п. 2 коммент. ст. Роспатент, признав обозначение общеизвестным товарным знаком, вносит сведения о нем в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков.

 Этот Перечень специально придуман для того, чтобы отделить общеизвестные товарные знаки от "обычных" товарных знаков, которые подлежат обязательной государственной регистрации и вносятся в Государственный реестр товарных знаков, в то время как общеизвестные товарные знаки, как полагают, в соответствии со ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности должны охраняться без государственной регистрации. На самом деле включение Перечня общеизвестных товарных знаков в Государственный реестр товарных знаков не может считаться нарушением норм Парижской конвенции. Ведение особого Перечня общеизвестных товарных знаков создает лишь практические трудности.

 Порядок ведения указанного Перечня и сведения, которые в него включаются, законом не определены.

 3. В соответствии с п. 3 коммент. ст. Роспатент обязан в течение одного месяца после включения общеизвестного товарного знака в указанный Перечень выдать правообладателю свидетельство на общеизвестный товарный знак.

 Форма этого свидетельства и перечень указываемых в нем сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Следует считать, что этим органом является Министерство образования и науки.

 Очевидно, что форма свидетельства на общеизвестный товарный знак и указываемые в нем сведения должны, в основном, совпадать с тем, что имеет место в свидетельстве на обычный товарный знак.

 4. Пункт 4 коммент. ст. указывает, что сведения, относящиеся к общеизвестному товарному знаку, незамедлительно после их внесения в указанный Перечень публикуются в официальном бюллетене Роспатента. Следует считать, что этот бюллетень должен быть доступен любому лицу.

 5. Следует полагать, что любые изменения в правовом статусе общеизвестного товарного знака (в частности, заключенные договоры) должны в обязательном порядке отражаться в указанном Перечне, вноситься в свидетельство и публиковаться в указанном официальном бюллетене Роспатента.

 К статье 1510

 1. Право на коллективный знак, несомненно, введено в российское законодательство в соответствии со ст. 7 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, но это право сформулировано как российская национальная норма, которая подлежит применению независимо от Парижской конвенции.

 2. Хотя в ст. 1510 и 1511 ГК говорится о "коллективном знаке", более точное его название - "коллективный товарный знак".

 3. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. определяется, кто может выступать в качестве заявителя коллективного знака. Им может быть "объединение лиц, создание и деятельность которого не противоречат законодательству государства, в котором оно создано".

 Следует считать, что создание и деятельность этого объединения не должны противоречить и российскому законодательству.

 Как следует из п. 1 ст. 1511 ГК, указанное объединение лиц должно иметь документ, именуемый "устав коллективного знака". Это обстоятельство, однако, не означает, что данное объединение должно быть признано юридическим лицом. Следовательно, заявителем коллективного товарного знака может быть как юридическое лицо, так и объединение, не являющееся юридическим лицом.

 4. В соответствии с абз. 2 п. 1 коммент. ст. коллективный знак - это товарный знак, предназначенный для обозначения товаров, которые производятся или реализуются лицами, входящими в данное объединение.

 Таким образом, право на коллективный знак, если оно будет признано, будет принадлежать не заявителю - указанному объединению, а отдельным лицам, входящим в данное объединение. Сам заявитель - объединение не получает никаких исключительных прав на пользование коллективным знаком, хотя оно и именуется "правообладатель" в абз. 2 п. 2 ст. 1511 ГК.

 Являются ли лица, входящие в указанное объединение, самостоятельными, независимыми друг от друга владельцами исключительного права на коллективный знак или они должны согласовывать друг с другом порядок использования коллективного знака (например, объемы использования) - этот вопрос может решаться в уставе коллективного знака, указанном в п. 1 ст. 1511 ГК.

 К взаимоотношениям между лицами, входящими в указанное объединение, применимы нормы п. 3 и 4 ст. 1229 ГК. См.  ч. 11-18 коммент. к ст. 1229 ГК.

 5. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что товары, для обозначения которых должен применяться коллективный знак, должны обладать "едиными характеристиками качества или иными общими характеристиками". Слова "единые" и "общие" здесь являются синонимами.

 Под "иными характеристиками" имеются в виду размеры, цвет и т.п.

 В абз. 2 п. 1 указывается, что коллективным знаком может пользоваться каждое из входящих в объединение лиц.

 6. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает, что право на коллективный знак не может быть ни отчуждено, ни предоставлено по лицензии. Следует считать, что данная норма не исключает возможности распорядиться исключительным правом на коллективный знак иным способом (см. ст. 1233 ГК).

 Следует полагать, что указанное объединение лиц после подачи заявки на коллективный знак может расширить перечень лиц, входящих в объединение, что даст право вновь включенным лицам пользоваться коллективным знаком (см. абз. 2 п. 2 ст. 1511 ГК).

 7. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что лицо, входящее в объединение, имеет право, наряду с коллективным знаком, пользоваться "своим товарным знаком". Следует считать, что понятие "свой товарный знак" включает и знак, полученный по лицензии.

 К статье 1511

 1. Коммент. ст. указывает лишь особенности государственной регистрации коллективного знака. Все остальные нормы, относящиеся к регистрации товарного знака (ст. 1492-1507 ГК), применяются и к коллективным знакам.

 2. В соответствии с п. 1 коммент. ст. к заявке на коллективный знак прилагается устав коллективного знака, который должен содержать, как минимум, все указанные в данном пункте сведения. В основном, все эти сведения понятны и в особых комментариях не нуждаются.

 Следует полагать, что устав коллективного знака должен иметь подписи всех лиц, входящих в объединение, а также указывать на то, что объединение имеет право подать заявку на коллективный знак.

 По своей правовой природе устав коллективного знака является либо договором простого товарищества (Глава 55 ГК), либо учредительным документом о создании юридического лица.

 3. В соответствии с абз. 1 п. 2 коммент. ст., в случае регистрации коллективного знака, в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство дополнительно вносятся сведения о лицах, имеющих право пользования коллективным знаком.

 Эти сведения, равно как и выписка из устава коллективного знака об общих характеристиках товаров, маркируемых коллективным знаком (конечно, обычно эти характеристики относятся к качеству товаров), публикуются в официальном бюллетене Роспатента.

 4. Абз. 2 п. 2 коммент. ст. предусматривает, что правообладатель (то есть лицо, на имя которого зарегистрирован коллективный знак) уведомляет Роспатент об изменениях в уставе коллективного знака.

 Следует полагать, что эти изменения могут касаться, в частности, выхода (исключения) отдельных лиц из объединения и вступления в объединение новых лиц.

 Очевидно, что ко всем таким уведомлениям применяются нормы, указанные в ст. 1505 ГК.

 5. Пункт 3 коммент. ст. относится к одному случаю досрочного прекращения охраны коллективного знака. Эта норма - явно "не на месте".

 Поскольку все случаи досрочного прекращения правовой охраны товарных знаков, в том числе - и этот случай, рассматриваются в ст. 1514 ГК,  комментарий к п. 3 ст. 1511 ГК дан в  ч. 3 коммент. к ст. 1514 ГК.

 6. Пункт 4 коммент. ст. предусматривает возможность преобразования заявки на коллективный знак в заявку на "обычный" товарный знак, а зарегистрированный коллективный знак - в "обычный" товарный знак. Допустимы и противоположные преобразования.

 Порядок такого преобразования устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. До принятия этого акта - в отношении преобразования заявок - сохраняют силу утвержденные приказом Роспатента N 32 от 05.03.2003 г. "Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" (см. п. 6.7 Правил).

 К статье 1512

 1. Коммент. ст. рассматривает случаи, когда правовая охрана, предоставленная товарному знаку, может быть оспорена и признана недействительной ab ovo, с самого начала, то есть с момента возникновения.

 В отличие от этого, ст. 1514 ГК предусматривает случаи досрочного прекращения правовой охраны товарного знака на будущее время.

 2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку означает, что оспаривается, во-первых, решение о государственной регистрации товарного знака и, во-вторых, основанное на этой регистрации исключительное право на товарный знак. Оба эти объекта неразрывно связаны друг с другом и оспариваются они всегда вместе.

 3. Абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывает на то, что если правовая охрана товарного знака признана недействительной, то это влечет отмену решения Роспатента о регистрации товарного знака. Следовательно, и исключительное право на товарный знак тем самым отменяется, признается не существующим и не существовавшим.

 4. Именно так сформулирована сфера действия (гипотеза) коммент. ст.

 Определив, таким образом, сферу действия коммент. ст., законодатель совершил очень серьезную ошибку; забыл о том, что в России правовая охрана товарным знакам во многих случаях (около 10 тысяч регистраций ежегодно!) предоставляется не на основе государственной регистрации товарных знаков в Государственном реестре товарных знаков, ведущемся в Роспатенте (г. Москва), а на основе международной регистрации товарных знаков в Международном бюро ВОИС (г. Женева, Швейцария).

 Хотя в соответствии со ст. 4 Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и в соответствии со ст. 4 Протокола к Мадридскому соглашению "с даты [международной] регистрации... в каждой заинтересованной Договаривающейся стране знаку предоставляется такая же охрана, как если бы он был заявлен там непосредственно", сомнительно, чтобы в силу этой нормы на товарные знаки, зарегистрированные в России по международной процедуре, распространялись нормы ст. 1512 ГК.

 Фактически основания оспаривания и признания недействительными товарных знаков, охраняемых в России на основе международных договоров РФ, наше законодательство не предусматривает. Это, однако, не исключает возможности применения ст. 1512 ГК по аналогии.

 5. В п. 2 коммент. ст. перечислены шесть оснований оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

 Одно дополнительное основание, применимое к общеизвестному товарному знаку, указано в п. 3 коммент. ст.

 Перечень этих оснований следует считать исчерпывающим.

 6. В подпунктах 1, 2, 6 п. 2 и в п. 3 коммент. ст. указывается на то, что предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным "полностью или частично".

 Следует считать, что в тех случаях, когда предоставление правовой охраны оспаривалось полностью, оно может быть признано недействительным лишь частично.

 Частичное признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку может относиться либо к перечню товаров, для индивидуализации которых используется товарный знак (этот перечень сокращается), либо к содержанию зарегистрированного обозначения (из него исключаются отдельные элементы, как охраняемые, так, возможно, и неохраняемые).

 Как вытекает из нормы, содержащейся в абз. 2 п. 1 коммент. ст., признание предоставления правовой охраны товарному знаку частично недействительным влечет отмену первоначального решения Роспатента и принятие нового решения о регистрации товарного знака.

 Напротив, если предоставление правовой охраны товарному знаку признано недействительным полностью, то первоначальное решение Роспатента отменяется без вынесения нового решения.

 7. В подп. 2 п. 2 коммент. ст. указан случай, когда предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным "в течение пяти лет со дня публикации сведений о государственной регистрации товарного знака в официальном бюллетене".

 Указанный пятилетний срок имеет значение для оспаривания - подача возражения должна произойти в этот срок, а не для признания недействительности. Последнее может иметь место по истечении этого срока.

 8. В отличие от указанного пятилетнего срока, в который должно быть подано возражение в соответствии с подп. 2 п. 2, во всех остальных случаях, указанных в других подпунктах п. 2 и в п. 3, оспаривание может быть осуществлено "в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак".

 Это указание очень важно. Оно означает, что если имели место какие-либо нарушения при предоставлении правовой охраны товарному знаку, то срок исковой давности по защите прав, затронутых этими нарушениями, в течение действия исключительного права на товарный знак не течет, ибо это - длящиеся нарушения, они послужили основой для возникновения исключительного права, которое продолжает действовать.

 9. Буквальное прочтение нормы о том, что оспаривание возможно "в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак", неизбежно приводит к выводу о том, что после прекращения действия исключительного права на товарный знак никакое оспаривание уже невозможно.

 Между тем, и после прекращения исключительного права на товарный знак у третьих лиц может иметься законный интерес осуществить такое оспаривание и добиться признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

 Следует полагать, что такое оспаривание возможно на основе ныне действующего законодательства, несмотря на отмеченные выше нечеткости в формулировках.

 Таким образом, выражение "в течение всего срока действия исключительного права" может иметь своей целью обеспечить возможность оспаривания именно в течение "всего" этого срока, не ограничивая, при этом, возможность оспаривания за пределами этого срока.

 10. Подп. 1 п. 2 коммент. ст. устанавливает возможность оспаривания предоставления правовой охраны, если при этом не были соблюдены нормы, содержащиеся в пунктах 1-5, 8 и 9 ст. 1483 ГК (см.  коммент. к ст. 1483 ГК).

 Следует иметь в виду, что если обозначение приобрело различительную способность (посл. абз. п. 1 ст. 1483 ГК) не на дату приоритета заявки, а позже, то предоставление правовой охраны должно быть признано недействительным.

 Согласия третьих лиц на регистрацию товарного знака или на включение в него отдельных элементов (пункты 2, 4, 9 ст. 1483 ГК) могут быть получены правообладателем после подачи заявки, но их действие должно распространяться на день приоритета заявки. В противном случае предоставление правовой охраны товарному знаку должно признаваться недействительным.

 11. Подп. 2 п. 2 коммент. ст. устанавливает, что правовая охрана товарного знака признается недействительной, если товарный знак не соответствует требованиям, содержащимся в пунктах 6 и 7 ст. 1483 ГК (См.  комментарий к этой ст.).

 12. Подп. 3 п. 2 коммент. ст. предусматривает, что правовая охрана должна быть признана полностью недействительной, если не были соблюдены требования, указанные в ст. 1478 ГК. А требования, содержащиеся в этой статье, очень простые: обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

 Поэтому юридически точная сфера применения коммент. нормы такова: правовая охрана товарного знака аннулируется, если на дату регистрации владелец товарного знака не являлся юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Если же это произошло после даты регистрации товарного знака, то эта норма не применяется, а подлежит применению подп. 4 п. 1 ст. 1514 ГК. Более того, коммент. норма не подлежит применению, если указанные обстоятельства имели место до даты регистрации товарного знака.

 13. Подп. 4 п. 2 коммент. ст. относится к следующей ситуации: Установлено, что правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется и на те товары, которые являются неоднородными по сравнению с товарами, для идентификации которых предназначен общеизвестный товарный знак (п. 3 ст. 1508 ГК). Если в этой ситуации какое-либо третье лицо получило регистрацию товарного знака для этих "неоднородных" товаров с более поздним приоритетом, чем дата признания общеизвестности товарного знака в России, то товарный знак этого третьего лица может быть оспорен и аннулирован.

 Из этой нормы - a contrario - следует, что если какое-либо третье лицо получило регистрацию товарного знака, идентичного общеизвестному знаку, для товаров, не однородных с теми, для идентификации которых предназначен общеизвестный товарный знак, с более ранним приоритетом, чем дата признания общеизвестности товарного знака в России, то этот знак третьего лица не может быть оспорен и аннулирован, несмотря на то, что он ассоциируется у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого обладателя.

 14. Подп. 5 п. 2 коммент. ст. относится к оспариванию того товарного знака, владельцем которого является агент или представитель лица, которое, в свою очередь, является обладателем исключительного права [на этот же товарный знак] в одном из государств - участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, причем в сложившейся ситуации требования указанной Конвенции нарушены.

 Для того чтобы понять смысл этой нормы приходится обратиться к тексту Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, участницей которой является Российская Федерация.

 Статья 6 septies этой Конвенции содержит следующие нормы:

 "Если агент или представитель того, кто является владельцем знака в одной из стран [Парижского] Союза, подает без разрешения владельца заявку на регистрацию этого знака от своего собственного имени в одной или нескольких таких странах [Парижского Союза], владелец имеет право... потребовать ее аннулирования... если только агент или представитель не представит доказательств, оправдывающих его действие".

 Таким образом, в данном случае оспаривается и аннулируется правовая охрана товарного знака, владелец которого является (или - являлся) агентом или представителем другого лица, а это другое лицо является владельцем того же товарного знака, охраняемого в другой стране (или - в других странах), участвующей в Парижской конвенции, причем агент или представитель незаконно зарегистрировал товарный знак своего доверителя.

 15. Подп. 6 п. 2 коммент. ст. устанавливает возможность оспаривания и аннулирования права на товарный знак, если "связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией".

 Оспаривание и признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по этому основанию представляет собой один из самых неясных и запутанных случаев.

 Злоупотребление правом (ст. 10 ГК) проявляется в действиях по реализации, осуществлению гражданского права.

 Недобросовестная конкуренция представляет собой действия хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

 Осуществление заявителем (и в дальнейшем - правообладателем) действий, связанных с государственной регистрацией товарного знака, по самому своему определению, не является осуществлением действий, в которых может проявляться злоупотребление правом, или актом недобросовестной конкуренции: заявитель, регистрируя товарный знак, действует "в своем праве".

 Если злоупотреблением правом или актом недобросовестной конкуренции будут признаны действия владельца права на товарный знак, которые совершены после регистрации товарного знака, то эти действия не дают правовых оснований для признания недействительным самого предоставления права на товарный знак.

 16. В п. 3 коммент. ст. содержится одно дополнительное основание оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны общеизвестного товарного знака.

 Это основание - несоблюдение требований, содержащихся в пункте 1 ст. 1508 ГК.

 В пункте 1 ст. 1508 ГК говорится о двух таких требованиях:

 1) В абзаце 1 указаны признаки общеизвестного товарного знака. Отсутствие каких-либо из этих признаков и может явиться основанием аннулирования правовой охраны.

 2) В абзаце 2 указывается, что обозначение не может быть признано общеизвестным товарным знаком при наличии принадлежащего другому лицу аналогичного или сходного до степени смешения товарного знака для однородных товаров, имеющего более ранний приоритет. Наличие такого товарного знака также может явиться основанием для аннулирования правовой охраны.

 К статье 1513

 1. Следует считать, что из п. 1 коммент. ст. вытекает: предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено только по основаниям и в сроки, которые предусмотрены в ст. 1512 ГК, хотя слово "только" здесь не указано.

 Никакой иной правовой нагрузки п. 1 не несет, тем более что все содержание п. 1 изложено более полно и ясно в пп. 2 и 3 коммент. ст.

 2. В соответствии с п. 2 коммент. ст., если предоставление правовой охраны товарному знаку оспаривается по основаниям, предусмотренным в подп. 1-4 п. 2 и в п. 3 ст. 1512 ГК, то должно быть подано возражение в палату по патентным спорам. Возражение может быть подано любым заинтересованным лицом.

 О палате по патентным спорам см. п. 3 ст. 1248 ГК.

 3. В соответствии с абз. 1 п. 3 коммент. ст., если предоставление правовой охраны товарному знаку оспаривается по основанию, предусмотренному в подп. 5 п. 2 ст. 1512 ГК, то подается возражение в палату по патентным спорам. Возражение может быть подано заинтересованным обладателем исключительного права на аналогичный или сходный до степени смешения товарный знак, охраняемый в одном из государств-участников Парижской конвенции.

 О палате по патентным спорам см. ст. 1248 ГК.

 Под "заинтересованным [зарубежным] обладателем исключительного права" следует понимать как правообладателя, так и лицензиата, получившего исключительную лицензию.

 4. В соответствии с абз. 1 п. 3 коммент. ст., если предоставление правовой охраны товарному знаку оспаривается по основаниям, предусмотренным в подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК, то подается возражение в Роспатент. Возражение может быть подано любым заинтересованным лицом.

 5. В тех случаях, когда возражение может быть подано любым заинтересованным лицом, заявитель должен доказать свой "интерес" в оспаривании: он должен указать, какие его права и законные интересы затрагиваются существованием права на товарный знак.

 6. Пункт 4 коммент. ст. относится к результатам рассмотрения указанных возражений; он также содержит отсылку к нормам ст. 1248 ГК.

 Указывается, что по поступившему возражению принимается либо решение о признании недействительным предоставления охраны товарному знаку (полностью, либо - в соответствующих случаях - частично), либо решение об отказе (об отклонении возражения).

 Указывается, что то или иное решение выносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, то есть Роспатентом.

 В этой связи следует считать, что рассмотрение возражений в палате по патентным спорам заканчивается не вынесением решения, а принятием какого-то другого акта, который утверждается решением Роспатента.

 7. Как указывается в ст. 1248 ГК, решения, принятые по возражениям, вступают в силу со дня их принятия. Эти решения могут быть оспорены в суде "в установленном порядке" (п. 2 ст. 1248 ГК).

 Это означает, что если возражение было заявлено физическим лицом, не являющимся предпринимателем, то судом, компетентным пересматривать принятое решение, является суд общей юрисдикции.

 В остальных случаях решение может быть пересмотрено арбитражным судом.

 8. В соответствии с п. 5 коммент. ст., если предоставление правовой охраны товарному знаку признано недействительным полностью, то свидетельство на товарный знак и соответствующая запись в Государственном реестре товарных знаков аннулируются. Если же предоставление правовой охраны товарному знаку признано недействительным лишь частично, то владельцу товарного знака выдается новое свидетельство, а в запись Государственном реестре товарных знаков вносятся соответствующие изменения.

 Кроме того, в соответствии со ст. 1506 ГК производятся публикации в официальном бюллетене Роспатента.

 9. В пункте 6 коммент. ст. рассматриваются некоторые вопросы, касающиеся судьбы лицензионных договоров, заключенных до принятия решения о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

 По своему содержанию эта норма аналогична той, которая имеется в абз. 2 п. 4 ст. 1398 ГК.

 Поскольку коммент. норма указывает, что такие лицензионные договоры "сохраняют свое действие, в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения", то отсюда должен быть сделан вывод, что остальные положения таких лицензионных договоров считаются прекратившимися, причем - с обратной силой, с момента вступления договора в действие. Этот общий принцип сомнений не вызывает.

 Однако, если принятое решение аннулирует правовую охрану товарного знака не полностью, а лишь частично, то указанные лицензионные договоры не прекращаются, а изменяются.

 К случаям, рассматриваемым в п. 6 коммент. ст., должны применяться нормы ст. 180, 450-453 ГК.

 К статье 1514

 1. Коммент. ст. посвящена случаям прекращения правовой охраны товарного знака на будущее время, без обратной силы.

 Это значит, что прекратившаяся правовая охрана товарного знака действовала некоторое время, и это действие не отменено.

 В этом состоит принципиальное отличие коммент. ст. от ст. 1512 ГК, в которой указаны случаи аннулирования правовой охраны товарного знака с обратной силой.

 2. В подп. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что правовая охрана товарного знака прекращается, если срок его действия истек, а правообладатель не продлил эту охрану (п. 2 ст. 1491 ГК).

 3. В подп. 2 п. 1 коммент. ст. указывается на прекращение правовой охраны коллективного знака по решению суда, которое может быть вынесено, если коллективный знак использовался для товаров, не обладающих едиными характеристиками, указанными при регистрации. Прекращение правовой охраны, по общему правилу, в этом случае имеет место с момента вступления в силу судебного решения.

 4. Подп. 3 п. 1 коммент. ст. относится к случаю досрочного прекращения правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием (ст. 1486 ГК). По указанному основанию правовая охрана может прекратиться полностью или частично.

 Охрана товарного знака считается прекратившейся либо с даты решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения заявления в палате по патентным спорам, либо с обратной силой, с даты подачи соответствующего заявления, что представляется более логичным.

 5. В подп. 4 п. 1 коммент. ст. указывается на возможность прекращения правовой охраны товарного знака по решению Роспатента, принимаемому в том случае, если правообладатель - юридическое лицо прекратил свое существование, а правообладатель - индивидуальный предприниматель "прекратил предпринимательскую деятельность". Последнее может означать как смерть гражданина, так и утрату им статуса индивидуального предпринимателя.

 Следует полагать, что указанное решение может выноситься Роспатентом по собственной инициативе, ex officio. Однако учитывая, что право на товарный знак предоставляет собой имущественную ценность, а прекращение этого права - лишение обладателя этой имущественной ценности, следует считать, что Роспатент может выносить указанные решения только после того, как он предупредит заинтересованных лиц (учредителей, участников юридического лица, наследников гражданина и т.п.) о возможности прекращения правовой охраны товарного знака с предоставлением разумного срока для перевода на себя прав на товарный знак (по аналогии со ст. 238 и 1038 ГК).

 6. В подп. 5 п. 1 указывается на то, что правовая охрана товарного знака прекращается в случае отказа правообладателя от своего права. Следует полагать, что такой отказ может быть полным либо частичным.

 7. В подп. 6 п. 1 коммент. ст. указывается, что по заявлению заинтересованного лица Роспатент вправе вынести решение о досрочном прекращении права на товарный знак, если товарный знак превратился в обозначение товаров определенного вида. См. подп. 1 п. 1 ст. 1483 ГК и  части 3 и  4 коммент. к ст. 1483 ГК.

 Податель заявления должен доказать свой "интерес" в отношении прекращения правовой охраны товарного знака.

 8. В п. 2 коммент. ст. указывается, что правовая охрана общеизвестного товарного знака может быть прекращена по основаниям, применимым к "обычным" (необщеизвестным) товарным знакам, указанным в подп. 3-6 п. 1 ст. 1514 ГК, и, кроме того, в случае утраты общеизвестным товарным знаком признаков "общеизвестности". В последнем случае решение о прекращении правовой охраны принимает Роспатент.

 9. В п. 3 коммент. ст. указывается, что если исключительное право на товарный знак перешло от прежнего правообладателя к другому лицу не по договору, а по иному основанию, указанному в ст. 1241 ГК (реорганизация юридического лица, наследование, обращение взыскания на право на товарный знак и т.п.) и если этот переход права вводит потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя, то любое заинтересованное лицо может инициировать в суде дело о прекращении правовой охраны, а суд вправе вынести соответствующее решение.

 В основе данной нормы лежит та же идея, которая заложена в нормах, содержащихся в п. 3 ст. 1483, п. 2 ст. 1488 и подп. 4 п. 4 ст. 1499 ГК.

 Эта идея заключается в том, что поскольку в некоторых случаях товарный знак ассоциируется с изготовителем (продавцом), то есть юридическим лицом (предприятием) и, по сути дела, выполняет роль фирменного наименования, то в этих случаях следует ограничить оборотоспособность права на товарный знак.

 Сама эта идея лишена юридического обоснования, поскольку товарный знак индивидуализирует товары, а не юридическое лицо.

 В этой связи коммент. норму следует применять с большой осторожностью (впрочем, как и упомянутые выше нормы).

 10. Пункт 4 коммент. ст. указывает на то, что прекращение правовой охраны товарного знака означает и прекращение исключительного права на этот товарный знак.

 Однако, бывший правообладатель вправе и после этого преследовать лиц, нарушивших право на товарный знак в тот период, когда оно существовало, то есть как продолжать ранее начатые процессы, так и возбуждать новые процессы.

 При прекращении исключительного права, действующие лицензионные договоры прекращаются (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК). См. также  ч. 14 коммент. к ст. 1235 ГК.

 К статье 1515

 1. К защите права на товарный знак и к ответственности за незаконное использование товарного знака применяются общие нормы об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда (§1 Главы 59 ГК), а также общие положения о защите интеллектуальных прав (ст. 1250 ГК) и о защите исключительных прав (ст. 1252 ГК).

 2. Пункт 1 коммент. ст. содержит определение контрафактных товаров, этикеток и упаковок товаров. Они являются контрафактными, если на них незаконно размещен товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения.

 О сходстве до степени смешения см.  ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.

 Хотя данное определение контрафактных объектов несколько отличается от того, что содержится в п. 4 ст. 1252 ГК, принципиальных противоречий между этими определениями нет.

 См. также  ч. 10-12 коммент. к ст. 1252 ГК.

 3. Первая фраза п. 2 коммент. ст. устанавливает, что правообладатель имеет право требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя таких контрафактных объектов.

 Эта норма также, в основном повторяет общую норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1252 ГК.

 Следует полагать, что слова "за счет нарушителя" относятся не только к уничтожению, но и к изъятию контрафактных объектов.

 См. также  ч. 13 коммент. к ст. 1252 ГК.

 4. Из второй фразы п. 2 коммент. ст. вытекает, что если введение контрафактных объектов в оборот "необходимо в общественных интересах", то такой контрафактный объект, как можно полагать, хотя и изымается из оборота, но не подлежит уничтожению. При этом правообладатель вправе потребовать удаления с таких объектов незаконно используемого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения. После этого такой объект уже не считается контрафактным.

 Возможность такого решения вопроса о судьбе контрафактных объектов соответствует нормам п. 4 ст. 1252 ГК, где говорится, что ГК может предусмотреть "иные последствия" в отношении "судьбы" контрафактных объектов.

 Следует полагать, что употребленное в коммент. норме понятие "товары, введение которых в оборот необходимо в общественных интересах", имеет здесь какое-то особое, узкое значение. Если использовать это понятие в широком, обычном его понимании, то тогда уничтожению контрафактных объектов вообще не остается места, поскольку можно утверждать, что любой товар, находящий своего покупателя, введен в оборот "в общественных интересах".

 5. Пункт 3 коммент. ст. относится к тем товарным знакам, которые используются при выполнении работ или оказания услуг, то есть к знакам обслуживания.

 В этом случае нарушитель обязан удалить товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения, из материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в частности, из документации, рекламных материалов, с вывесок и т.п.

 6. В соответствии с п. 4 коммент. ст. правообладатель может потребовать взыскания с нарушителя, вместо возмещения убытков, выплаты компенсации.

 Возможность предъявления требования о взыскании компенсации вместо возмещения убытков предусмотрена, общим образом, в п. 3 ст. 1252 ГК. В этой последней норме содержатся несколько важных положений, которые подлежат применению по п. 4 коммент. ст., но в указанном п. 4 они не повторяются.

 Об общих вопросах взыскания этой компенсации см.  ч. 6-9 коммент. к ст. 1252 ГК.

 7. Виды и размеры компенсации, предусмотренной в п. 4 коммент. ст., являются практически идентичными и в сфере авторского права (ст. 1301 ГК), и в сфере смежных прав (ст. 1311 ГК), и в сфере наименований места происхождения товаров (ст. 1537 ГК), и в сфере товарных знаков.

 8. В сфере товарных знаков установлены два вида компенсации (названия условны):

 1) компенсация по усмотрению суда; и

 2) компенсация в двукратном размере стоимости.

 Подробный комментарий первого вида компенсации приводится в  ч. 6 коммент. к ст. 1301 ГК, относящейся к авторскому праву. Все содержащиеся здесь выводы полностью применимы к товарным знакам.

 9. Компенсация второго вида (подп. 2 п. 4 коммент. ст.) может определяться либо как двукратный размер стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак либо обозначение, сходное с ним до степени смешения, либо как двукратный размер стоимости права использования товарного знака, если бы они были приобретены нарушителем.

 При этом учитывается не та цена, по которой нарушитель продает контрафактные товары, а та цена, по которой владелец товарного знака продает подлинные, легальные товары.

 10. В соответствии с п. 5 коммент. ст. лицо, которое помещает предупредительную маркировку по отношению к обозначению, не зарегистрированному в России в качестве товарного знака, несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 О предупредительной маркировке см. ст. 1485 ГК.

 Незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в России обозначения является уголовным преступлением в соответствии со ст. 180 УК. Однако, следует считать, что в ГК вряд-ли даются отсылки к уголовному законодательству. Поэтому в коммент. норме, как можно полагать, имеется в виду гражданско-правовая ответственность за недостоверную и недобросовестную рекламу, а также за действия, являющиеся актами недобросовестной конкуренции.

 По-видимому, коммент. норма не должна применяться в том случае, если предупредительная маркировка проставляется на товаре, изготавливаемом за рубежом, а затем этот товар продается за рубежом и импортируется покупателем в Россию.

 К статье 1516

 1. Наименование места происхождения товара (далее - НМПТ; данную аббревиатуру можно считать официальной - см. ст. 1520 ГК) - самостоятельное средство индивидуализации товаров.

 Оно выполняет, в основном, ту же функцию, что и товарный знак - индивидуализирует товары, отделяет одни товары от других.

 Вместе с тем, НМПТ выполняет еще одну дополнительную функцию - оно свидетельствует о том, что маркированный НМПТ товар обладает особыми (повышенными) качествами. Товарный знак - прямо и сам по себе - этой функции не выполняет.

 2. НМПТ - это объект, довольно редко встречающийся в правовом обороте. Если число ежегодно регистрируемых в России товарных знаков составляет около 50 000, то число заявок на НМПТ, ежегодно подаваемых в России, исчисляется десятками, а число регистрируемых НМПТ - единицами. В настоящее время в России общее число зарегистрированных с 1992 года НМПТ составляет около 100 единиц.

 3. В первой фразе п. 1 коммент. ст. содержится понятие НМПТ.

 Это - определенное обозначение товара или группы товаров. Но если обозначение товара, вообще говоря, может быть разнообразным (например, словесным, изобразительным, комбинированным), то обозначение, используемое как НМПТ, может быть только словесным.

 Более того, это словесное обозначение обязательно должно указывать на определенный географический объект, то есть на расположенный на Земле объект, имеющий определенные границы.

 4. Само это наименование может представлять собой название страны, района, местности, городского или сельского поселения или иного географического объекта.

 Это наименование может быть:

 1) современным или известным из истории, прежним;

 2) официальным или неофициальным (бытовым);

 3) полным или сокращенным;

 4) употребляться либо само по себе ("Гжель", "Нарзан") либо в сочетании с каким-либо поясняющим словом - названием товара ("Вологодское кружево", "Тульский пряник").

 5. Указанное наименование только тогда может быть признано и зарегистрировано как НМПТ, если оно стало известным в результате его использования для товара, обладающего какими-то особыми свойствами.

 Это означает, что уже в момент оформления прав на НМПТ само это наименование уже известно, оно ассоциируется с товарами, производимыми в данной местности, а эти товары, в свою очередь, известны своими особыми качествами (например, местность Абрау-Дюрсо под Новороссийском славится своими винами).

 6. Указанные свойства (качества) данных товаров определяются либо природными условиями данного географического объекта (климат, почва, воздух, вода и т.п.), либо людскими факторами (мастерство производителей товара, секреты производства и т.п.), либо сочетанием природных условий и людского фактора.

 7. Если объект отвечает признакам, указанным в первой фразе п. 1 коммент. ст., то на него может быть подана заявка на получение исключительного права на такое наименование и на основе такой заявки заявителю должно быть предоставлено исключительное право на НМПТ.

 В этой связи нельзя не отметить неточности, содержащейся во второй фразе п. 1 коммент. ст., где указывается на то, что на использование такого наименования "может быть признано" исключительное право.

 На самом деле, в случае подачи заявки такое исключительное право "должно быть признано" государством.

 8. Во второй фразе п. 1 коммент. ст. указывается на то, что исключительное право на НМПТ признается за "производителем" такого товара.

 Более подробно о том, кто может получить исключительное право на НМПТ, указывается в п. 1 ст. 1518 ГК.

 9. В п. 2 коммент. ст. указывается случай, когда НМПТ, в основном отвечающее признакам, установленным в п. 1, тем не менее не признается НМПТ и не может повлечь предоставления заявителю исключительного права. Это тот случай, когда наименование, в результате его широкого употребления, вошло в Российской Федерации в обиход как обозначение товара определенного вида, как обозначение вида товара, не связанное с местом производства товара. Наиболее известные такие наименования: "Коньяк" и "Шампанское".

 10. В абз. 2 п. 2 ст. 1235 ГК указан еще один случай, когда наименование товара, отвечающее всем признакам, указанным в п. 1 коммент. ст., не может быть признано НМПТ.

 См. об этом  ч. 8 комментария к ст. 1235 ГК.

 11. Ограничения, касающиеся тех случаев, когда наименование относится к географическому объекту, находящемуся за рубежом, см. п. 2 ст. 1517 ГК.

 К статье 1517

 1. Пункт 1 коммент. ст. по своему содержанию и структуре аналогичен ст. 1479 ГК.

 См.  комментарий к ст. 1479 ГК.

 2. В настоящее время Российская Федерация не участвует в международных договорах, в соответствии с которыми на территории России возникает и действует исключительное право на НМПТ.

 3. В п. 2 коммент. ст. устанавливается, что если географический объект находится за рубежом, то исключительное право на НМПТ, относящееся к товарам, производимым в границах этого географического объекта, может быть признано в России при наличии двух дополнительных условий (в дополнение к установленным в п. 1 ст. 1516 ГК):

 1) указанное наименование охраняется как НМПТ в стране происхождения товара; и

 2) лицом, подающим в России заявку на предоставление ему исключительного права на НМПТ, и, соответственно, обладателем этого исключительного права в России может быть только то лицо, которое охраняется в стране происхождения товара как обладатель исключительного права на это НМПТ.

 К статье 1518

 1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается на то, что НМПТ признается и охраняется в силу его государственной регистрации.

 В настоящее время это - единственный способ охраны НМПТ на территории России.

 Государственную регистрацию НМПТ, как указано в п. 1 ст. 1517 ГК, осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

 В настоящее время этот орган именуется Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам; сокращенное официальное наименование этого органа - Роспатент.

 2. Для того, чтобы представить себе ясную картину правовой охраны НМПТ, невозможно комментировать абзац за абзацем текст ст. 1518 ГК. Приходится "оторваться" от этого текста и дать некоторые общие положения, которые, к сожалению, в ГК отсутствуют.

 3. Государственная регистрация НМПТ осуществляется на основе заявки, подаваемой в Роспатент (ст. 1522 ГК).

 Заявка может быть подана гражданином или юридическим лицом, производящим товар, который может маркироваться данным НМПТ.

 Это может быть любой гражданин, в том числе и гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, а также не проживающий на территории данного географического объекта.

 Что касается юридических лиц, то заявителем, очевидно, может быть только то юридическое лицо, которое вправе производить соответствующие товары, но не обязательно расположенное в границах данного географического объекта.

 4. Заявка на государственную регистрацию НМПТ означает, что заявитель просит зарегистрировать это НМПТ и, одновременно, просит предоставить ему исключительное право на использование этого НМПТ.

 Первого без второго быть не может: нельзя требовать зарегистрировать НМПТ без предоставления исключительного права на это НМПТ заявителю.

 5. Но если НМПТ уже зарегистрировано и, следовательно, одному лицу уже предоставлено исключительное право на НМПТ, то оказывается, что и другие заявители могут требовать себе предоставления исключительного права на это НМПТ, разумеется, если они, другие лица, отвечают всем критериям, предъявляемым к заявителю, и, в частности, производят товары, которые могут быть маркированы этим НМПТ.

 Эти заявители (второй и последующие) уже не должны ходатайствовать о том, чтобы данное НМПТ было зарегистрировано, ибо оно уже зарегистрировано. Эти лица подают иные заявки на НМПТ. Условно заявку на НМПТ и на предоставление на него исключительного права можно назвать "первичной заявкой", а все заявки других лиц на предоставление им исключительного права на уже зарегистрированное НМПТ - "вторичными заявками" (см. также ст. 1522 ГК).

 6. Если на основе первичной заявки НМПТ получило государственную регистрацию, и заявитель стал обладателем исключительного права на НМПТ, а затем - на основе вторичных заявок - исключительное право было предоставлено еще нескольким заявителям, которые стали правообладателями, то считается, что государственная регистрация НМПТ осуществлена по всем этим заявкам (как по первичной, так и по вторичным) и что преимущества и права, вытекающие из этой государственной регистрации, распространяются - в равной мере и автоматически - на всех этих правообладателей.

 Все эти правообладатели - по закону - не связаны друг с другом, хотя они могут заключать между собой договоры. Каждому из них - по отдельности - принадлежит исключительное право, указанное в ст. 1519 ГК.

 7. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что НМПТ может быть зарегистрировано одним или несколькими гражданами либо юридическими лицами.

 Следует полагать, что говоря о возможности регистрации НМПТ, эта норма имеет в виду два случая: 1) несколько лиц, по договоренности между собой, подают одну заявку на регистрацию НМПТ, либо - что по сути одно и то же - по договоренности между собой одновременно подают заявки на одно и то же НМПТ;

 2) сначала подается первичная заявка, а через некоторое время - вторичные заявки. При этом никаких договоренностей между заявителями таких заявок может и не быть.

 8. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что лицам, которые зарегистрировали НМПТ, предоставляется исключительное право на использование этого наименования, при условии, что производимые ими товары отвечают требованиям, предъявляемым к НМПТ.

 Эту норму надо понимать так: каждому лицу, заявка которого на НМПТ получила положительное решение, предоставляется самостоятельное исключительное право, независимое от прав других лиц на это НМПТ.

 Это исключительное право позволяет маркировать указанным наименованием товары, отвечающие требованиям закона.

 Вместе с тем, коммент. норма не содержит обязательств правообладателей использовать НМПТ (см., однако, п. 2 ст. 1531 ГК).

 9. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. указывается, что любое лицо, которое производит товар, отвечающий всем признакам уже зарегистрированного кем-то НМПТ, вправе получить исключительное право использования НМПТ. Для этого указанное лицо должно подать соответствующую заявку.

 К статье 1519

 1. Пункт 1 коммент. ст. по своему содержанию аналогичен первой фразе п. 1 ст. 1484 ГК, относящейся к исключительному праву на товарный знак. См.  коммент. к п. 1 ст. 1484 ГК.

 См. также, ст. 1229 ГК и  ч. 4 коммент. к ст. 1229 ГК.

 2. В п. 2 коммент. ст. указано несколько наиболее характерных способов использования, которые составляют содержание исключительного права на НМПТ. Всего здесь указано четыре таких способа. Все они - дословно - совпадают с аналогичными способами использования товарного знака, указанными в п. 2 ст. 1484 ГК.  Комментарий, данный к ст. 1484 ГК, полностью применим к НМПТ, с заменой терминов.

 Следует, однако, учитывать, что владелец исключительного права на НМПТ может использовать НМПТ только для товаров, обладающих указанными специфическими признаками и произведенными в границах соответствующего географического объекта.

 3. Исключительное право на НМПТ, как оно изложено в п. 1 и п. 2 коммент. ст., может реализовываться владельцем исключительного права на НМПТ, а если таких владельцев более одного - то любым и каждым из них.

 4. Исключительное право владельца НМПТ распространяется только на использование НМПТ на товарах, обладающих указанными особыми свойствами и производимыми в границах указанного географического объекта (либо - в связи с такими товарами).

 Исключительное право на НМПТ распространяется также на наименования, сходные с НМПТ до степени смешения (см. также абз. 2 п. 3 коммент. ст. и п. 1 ст. 1537 ГК).

 Очевидно, что исключительное право на НМПТ распространяется не только на указанные товары, но и на однородные товары.

 О сходстве до степени смешения см.  ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.

 Об однородных товарах см.  ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.

 5. Изложенное в п. 1 и 2 коммент. ст. составляет положительную, позитивную часть исключительного права владельца НМПТ.

 Запретительной, негативной части этого права посвящен п. 3 коммент. ст., который, к сожалению, изложен не очень четко.

 6. В п. 3 коммент. ст. указываются действия, которые "не допускаются", то есть те действия, которые владелец исключительного права на НМПТ может запретить. Всем этим действиям дано общее название: "незаконное использование НМПТ".

 Указаны несколько категорий таких действий.

 7. Во-первых, незаконными являются любые действия по использованию НМПТ, осуществляемые лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, то есть не имеющими своего исключительного права на НМПТ.

 Следует отметить, что из этой нормы вытекает, что действия лиц, имеющих свое собственное свидетельство на НМПТ, то есть действующих в "своем праве", не считаются незаконными.

 Коммент. ст. особо подчеркивает, что если лицо, не имеющее своего свидетельства на НМПТ, использует НМПТ, то незаконным использованием НМПТ являются любые действия этого лица, в том числе и использование НМПТ для товаров, обладающих указанными особыми свойствами и производимых в указанном географическом объекте, даже если при этом используются такие слова как "род", "тип", "имитация" и т.п. (например, "Вода типа "Нарзан").

 8. Во-вторых, указано в абз. 1 п. 3 коммент. ст., незаконным использованием НМПТ является использование НМПТ любым лицом, если оно относится к товару, не отвечающему установленным требованиям, то есть не имеющим указанных особых свойств и (или) не производимых в границах указанного географического объекта.

 Следует отметить, что этот второй случай незаконного использования НМПТ относится и к тем лицам, которые имеют свидетельства на НМПТ. Незаконность действий этих лиц в данном случае состоит в том, что они действуют за пределами предоставленного им исключительного права.

 9. В абз. 1 п. 3 коммент. ст. отмечается, что использование не НМПТ, а сходного обозначения для любых товаров, если оно способно ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара, также считается незаконным использованием НМПТ. Таким образом, использование сходных с НМПТ обозначений, тем более, применяемых для товаров, не являющихся однородными с указанными товарами, запрещается только в том случае, если оно вводит потребителя в заблуждение, а не абсолютно.

 О сходстве до степени смешения см.  ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.

 10. Если товары, законно маркированные НМПТ, были введены в гражданский оборот, то дальнейшее их использование не должно считаться незаконным использованием НМПТ. Иными словами, к праву на НМПТ должны по аналогии применяться нормы ст. 1487 ГК. См. также  коммент. к этой статье.

 11. Абз. 2 п. 3 коммент. ст. называет материальные объекты, незаконно маркированные НМПТ или обозначением, сходным с ним до степени смешения, "контрафактными".

 О правовом значении этого определения см. ст. 1537 ГК.

 12. Пункт 4 коммент. ст. указывает на то, что владелец исключительного права на НМПТ не может распоряжаться им, в частности, не может ни отчуждать его другому лицу, ни предоставлять это право другому лицу по лицензии.

 Аналогичная норма имеется в отношении фирменного наименования (п. 2 ст. 1474 ГК).

 Запрет распоряжения исключительным правом на НМПТ, конечно, существенно ограничивает само исключительное право, но не меняет его сути и не противоречит самой идее исключительного права, хотя такое мнение высказано в литературе.

 К статье 1520

 1. Коммент. ст. содержит норму, аналогичную тем нормам о знаках охраны, которые предусмотрены для многих других видов объектов, охраняемых на основе части четвертой ГК: ст. 1271, 1305, 1455, 1485 ГК.

 2. Коммент. ст. устанавливает, что обладатель свидетельства на НМПТ может, в целях оповещения о своем исключительном праве, помещать рядом с НМПТ различные словесные обозначения: "зарегистрированное наименование места происхождения товара" или "зарегистрированное НМПТ". Следует считать, что это могут быть и другие подобные обозначения. Считается, что такие обозначения препятствуют превращению НМПТ в обозначение товаров определенного вида, не связанного с местом его производства и с установленными особыми свойствами товара.

 Знак охраны НМПТ в п. 3 ст. 1537 ГК назван "предупредительной маркировкой". Эти два выражения одинаковы по своему значению.

 К статье 1521

 1. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что НМПТ охраняется в течение всего времени существования возможности производить товары, отвечающие требованиям, указанным в пункте 1 ст. 1516 ГК.

 Смысл этой нормы заключается в том, что пока существует возможность производить в определенном географическом объекте товары, обладающие особыми, уникальными свойствами, существует и абстрактная возможность возникновения правовой охраны НМПТ.

 Однако, абстрактная возможность такой правовой охраны еще не означает, что такая охрана непременно существует. Ведь если НМПТ не охраняется исключительным правом, принадлежащим хотя бы одному правообладателю, то нельзя говорить о существовании охраны НМПТ.

 В этой связи нельзя не признать ошибочность нормы, сформулированной в п. 1 коммент. ст. Правовая охрана НМПТ - это гражданское субъективное право; если отсутствует субъект охраны, то право не существует.

 2. Пункт 2 коммент. ст. указывает на то, что срок действия свидетельства об исключительном праве на НМПТ определяется в ст. 1531 ГК.

 Следует иметь в виду, что если на НМПТ выдано одно свидетельство, то истечение срока его действия влечет прекращение правовой охраны НМПТ. Если же на НМПТ выдано несколько свидетельств, то прекращение действия некоторых из них не прекращает действия права на НМПТ. И лишь прекращение действия всех выданных свидетельств влечет прекращение права на НМПТ.

 К статье 1522

 1. Коммент. ст. построена аналогично ст. 1492 ГК, относящейся к заявке на товарный знак. Более того, пункты 2, 4, 6, 7 и 8 коммент. ст. содержат нормы, тождественные тем, которые содержатся в пунктах 2, 4, 6, 7 и 8 ст. 1492 ГК, а потому к ним применим соответствующий  коммент. к ст. 1492 ГК.

 2. В коммент. ст. указывается, что заявки на НМПТ бывают трех видов:

 Первый вид: заявка от российского заявителя на НМПТ, которое в момент подачи заявки не имеет государственной регистрации, то есть не получает правовой охраны. Эти заявки (условно их можно назвать "первоначальные") именуются: "Заявка на государственную регистрацию НМПТ и на предоставление [заявителю] исключительного права на это НМПТ".

 Второй вид: заявка от российского заявителя на НМПТ, которое в момент подачи заявки уже является предметом исключительного права другого лица. Эти заявки (условно их можно назвать "вторичные") именуются: "Заявка на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное [другим лицом] НМПТ".

 Третий вид: заявки от иностранных заявителей. Они подаются лицами, которые имеют за рубежом право на НМПТ, и содержат ходатайство о государственной регистрации этого НМПТ в России и о предоставлении им в России исключительного права на это НМПТ.

 3. Если в разное время два лица подали заявки на одно и то же НМПТ, причем по первой заявке решение еще не вынесено, то вторая заявка будет считаться первичной заявкой, если первая заявка будет отклонена, и наоборот, вторая заявка будет считаться вторичной, если на основе первой заявки будет осуществлена государственная регистрация НМПТ. К сожалению, эти выводы не находят прямой опоры в ГК: в этом отношении в ГК - серьезный пробел.

 4. В подп. 3 п. 3 коммент. ст. отмечается, что заявка на НМПТ должна содержать "указание товара", в отношении которого будет применяться НМПТ.

 Следует полагать, что это может быть либо один вид товара, либо группа однородных товаров.

 5. В подп. 5 п. 3 коммент. ст. указывается, что в заявке должно содержаться "описание особых свойств товара". Об особых свойствах товара говорится также в п. 5 коммент. ст., а также во многих других статьях ГК: 1516, 1518, 1521, 1529, 1531, 1533, 1536.

 Следует учитывать, что описание особых свойств товара приобретает правовое значение, становится правовым документом. Поэтому оно должно быть конкретным, допускать возможность проверки: "особые свойства" должны отделять эти товары от им подобных. Таким выражения как "особая форма", "повышенные вкусовые качества", "своеобразная расцветка" являются недопустимыми.

 Следует полагать, что в отношении изделий художественного промысла вместо описания особых свойств могут быть представлены изображения товара (как это имеет место у промышленных образцов - ст. 1377 ГК).

 6. В абз. 1 п. 5 коммент. ст. указывается, что если географический объект, наименование которого заявляется в качестве НМПТ, находится на территории России, то к первичной заявке должно быть приложено заключение "уполномоченного Правительством РФ органа" о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар с указываемыми особыми свойствами.

 Это означает, что Правительство РФ обязано определить этот орган и обязать его выдавать указанные заключения.

 В настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2004 года N 481, в соответствии с которым компетентны давать заключения, прилагаемые к заявкам на НМПТ, следующие органы исполнительной власти:

 Минздравсоцразвития России - в отношении минеральной питьевой лечебной, лечебно-столовой и минеральной природной воды; Минпромэнерго России - в отношении изделий народных художественных промыслов; Минсельхоз России - в отношении товаров сельского хозяйства, продовольственных товаров, пива и безалкогольной, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, продуктов пчеловодства, товаров, вырабатываемых из рыбы и морских продуктов.

 7. В абз. 2 п. 5 коммент. ст. устанавливается, что к заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное НМПТ, находящееся на территории России, прилагается заключение "компетентного органа, определяемого в порядке, установленном Правительством РФ", о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре НМПТ.

 Это может быть либо тот самый орган, который должен быть уполномочен Правительством РФ в соответствии с абз. 1 п. 5 коммент. ст., либо иной орган (иные органы).

 Очевидно, что подзаконные акты должны предусмотреть и обязанность Роспатента сообщать этому органу, какие особые свойства товара указаны в Государственном реестре НМПТ.

 8. Таким образом, прежде чем подать заявку на НМПТ, заявитель обязан получить либо заключение, указанное в абз. 1 п. 5, либо заключение, указанное в абз. 2 п. 5.

 Следует считать, что заявитель вправе обратиться в суд с требованием об обязании указанных органов выдать ему соответствующее заключение, если оно не будет выдано в установленный срок, либо если оно окажется отрицательным.

 К статье 1523

 Коммент. ст. повторяет - применительно к НМПТ - содержащиеся в ст. 1497 ГК нормы, касающиеся экспертизы заявки на товарный знак.

 При этом в коммент. ст. опущены: п. 3, посл. фраза п. 2 и п. 4 ст. 1497 ГК.

  Комментарий к ст. 1497 ГК применим, с заменой терминов, к коммент. ст.

 К статье 1524

 1. В п. 1 коммент. ст. указывается, что формальная экспертиза заявки на НМПТ (то есть проверка формы этой заявки) проводится Роспатентом в течение двух месяцев со дня ее подачи в Роспатент.

 Днем подачи заявки следует считать день ее поступления в Роспатент (по аналогии с заявкой на товарный знак - п. 8 ст. 1492 ГК).

 Продолжительность указанного срока - два месяца - свидетельствует о том, что заявка на НМПТ является довольно сложной (для сравнения: срок формальной экспертизы для заявки на товарный знак составляет один месяц - п. 1 ст. 1498 ГК), хотя и не такой сложной, как для патентных заявок - для них срок формальной экспертизы вообще не установлен - ст. 1384 ГК.

 2. Пункт 2 коммент. ст. полностью повторяет нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 1498 ГК относительно заявок на товарные знаки.

 См.  комментарий к ст. 1498 ГК.

 К статье 1525

 1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. устанавливается, что после того как заявка на НМПТ прошла формальную экспертизу и была принята к рассмотрению, Роспатент проверяет, соответствует ли заявленное наименование требованиям, указанным в ст. 1516 ГК.

 Следует полагать, что при этом проверяется:

 1) является ли оно наименованием географического объекта или производным от него наименованием;

 2) стало ли оно известным в результате его использования как место производства определенного товара;

 3) обладает ли этот товар особыми свойствами, которые определяются местом его изготовления и (или) людскими факторами;

 4) производит ли заявитель указанный товар;

 5) не вошло ли это обозначение во всеобщее употребление как видовое название товара.

 Очевидно, что для проверки этих вопросов Роспатент должен иметь специалистов (экспертов).

 2. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается на то, что Роспатент также проверяет "обоснованность места происхождения (производства) товара на территории Российской Федерации".

 Можно полагать, что эта норма относится к тем случаям, когда указанный товар включает иностранные добавки, компоненты, ингредиенты, детали (например, "Оренбургский пуховый платок", выполненный из шерсти латиноамериканской ламы).

 В остальных случаях для экспертизы этого положения достаточно воспользоваться географической картой, на которой обозначены государственные границы Российской Федерации.

 3. В соответствии с абз. 3 п. 1 коммент. ст., если заявка относится к НМПТ, которое уже было ранее зарегистрировано на имя другого лица, то "проводится экспертиза" (то есть - "проверяется"), производит ли заявитель в границах данного географического объекта товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре НМПТ.

 Эту норму можно толковать по-разному:

 Возможно, что экспертиза сравнивает текст заявки с текстом приложенного к заявке заключения компетентного органа.

 Возможно, однако, и иная трактовка этой нормы: экспертиза перепроверяет факты, изложенные в заявке и в приложенном к ней заявлении компетентного органа. Следует считать, что более обоснованным является первое предположение.

 4. В п. 2 коммент. ст. указывается, что до принятия по заявке отрицательного решения заявителю должно быть направлено уведомление, содержащее, очевидно, проект отрицательного решения.

 Вообще норма, содержащаяся в п. 2, построена совершенно аналогично норме, содержащейся в п. 3 ст. 1499 ГК в отношении заявки на товарный знак. В этой связи  коммент. к п. 3 ст. 1499 ГК полностью применим в качестве  коммент. к п. 2 данной ст. Отличие состоит лишь в том, что если по заявке на товарный знак указанное уведомление "может быть направлено" заявителю, то по заявке на НМПТ указанное уведомление "направляется" заявителю, что означает, что оно "должно быть направлено".

 К статье 1526

 1. Коммент. ст. состоит из двух частей.

 Первая часть относится к "первоначальным" заявкам, а вторая часть - к "вторичным" заявкам (см.  ч. 2 коммент. к ст. 1522 ГК).

 2. В соответствии с ч. 1 коммент. ст. по "первоначальной" заявке Роспатент выносит либо положительное решение: осуществить государственную регистрацию НМПТ и предоставить заявителю исключительное право на это НМПТ, либо отрицательное решение: отказать в государственной регистрации НМПТ и в предоставлении исключительного права на это НМПТ.

 Следует отметить, что в ч. 1 коммент. ст. стоящее в скобках слово "или" указано ошибочно.

 3. В соответствии с ч. 2 коммент. ст. по "вторичной" заявке может быть вынесено либо положительное решение: предоставить заявителю исключительное право на НМПТ, либо отрицательное решение: отказать заявителю в предоставлении исключительного права на НМПТ.

 4. Следует особо подчеркнуть, что во всех тех случаях, когда у одного НМПТ имеются два или большее число владельцев, производимые ими товары должны обладать одинаковыми особыми свойствами. Ранее существовавшая практика, заключающаяся в том, что в этом случае разные владельцы исключительного права на НМПТ могли производить товары, особые свойства которых имели различия, когда различались "особые свойства" и "основные свойства товаров", противоречит новому законодательству.

 К статье 1527

 1. Коммент. ст. устанавливает право заявителя отозвать заявку на любом этапе ее рассмотрения вплоть до внесения соответствующей записи в Государственный реестр НМПТ.

 2. О правовом значении отзыва заявки см.  коммент. к п. 1 ст. 1501 ГК.

 К статье 1528

 1. В п. 1 коммент. ст. указывается, что заявитель имеет право оспорить следующие принятые по его заявке решения Роспатента:

 1) об отказе в принятии к рассмотрению заявки на НМПТ;

 2) о признании заявки отозванной;

 3) об отказе в государственной регистрации НМПТ и об отказе в предоставлении исключительного права на НМПТ;

 4) об отказе в предоставлении исключительного права на НМПТ.

 Следует считать, что этот перечень не является исчерпывающим; в частности, оспорено может быть и решение о предоставлении заявителю исключительного права на НМПТ, но не для всех заявленных товаров.

 Оспаривание осуществляется путем подачи возражения в палату по патентным спорам. О палате по патентным спорам см.  ч. 3 коммент. к ст. 1248 ГК.

 Возражение в палату по патентным спорам может быть подано в течение трех месяцев со дня получения заявителем соответствующего решения.

 2. Решение, принятое по результатам рассмотрения возражения в палате по патентным спорам, может быть оспорено в суде (п. 1 ст. 11 ГК).

 3. Заключения, выдаваемые органами, указанными в абз. 1 и в абз. 2 п. 5 ст. 1522 ГК, очевидно, могут быть оспорены в суде (п. 2 ст. 11 ГК).

 4. Пункт 2 коммент. ст. повторяет - применительно к НМПТ - нормы, содержащиеся в ст. 1501 ГК, относящиеся к товарным знакам.

 См.  коммент. к ст. 1501 ГК (с заменой терминов).

 К статье 1529

 1. В соответствии с п. 1 коммент. ст. Роспатент на основании своего [положительного] решения по результатам экспертизы осуществляет государственную регистрацию НМПТ в Государственном реестре.

 Срок такой регистрации не установлен. Следует считать, что регистрация должна быть осуществлена в течение разумного срока.

 2. В п. 2 коммент. ст. содержится норма, которая повторяет - применительно к НМПТ - норму абз. 2 п. 1 ст. 1503 ГК, относящуюся к товарным знакам. См.  коммент. к ст. 1503 ГК.

 К статье 1530

 1. В соответствии с абз. 1 п. 1 коммент. ст. свидетельство об исключительном праве на НМПТ выдается Роспатентом в течение одного месяца, считая с того дня, когда Роспатент получит документ об уплате пошлины за выдачу свидетельства.

 Из этой нормы следует, что положительное решение по заявке на НМПТ должно быть направлено заявителю с предложением уплатить пошлину за выдачу свидетельства (хотя прямо этого в ГК не сказано).

 2. Следует полагать, что если эта пошлина не будет уплачена, то, как это прямо указано в абз. 2 п. 1 коммент. ст., не только свидетельство не будет выдано, но и не должна производиться государственная регистрация НМПТ, ибо государственная регистрация без свидетельства бессмысленна.

 Очевидно, что в случае неуплаты пошлины за выдачу свидетельства должны - по аналогии - применяться нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 1503 ГК: заявка должна признаваться отозванной.

 3. Норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., повторяет - применительно к НМПТ - норму п. 2 ст. 1504 ГК, относящуюся к товарным знакам.

 См.  коммент. к п. 2 ст. 1504 ГК.

 До принятия подзаконного акта указанным органом продолжает действовать приказ Роспатента от 22.09.1998 г. N 179.

 К статье 1531

 1. В п. 1 коммент. ст. указывается, что свидетельство об исключительном праве на НМПТ действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на НМПТ в Роспатент.

 Разумеется, до получения на руки свидетельства правообладатель не имеет возможности защищать свое исключительное право путем подачи иска в суд. Поэтому исключительное право действует только со дня получения свидетельства.

 2. В п. 2 коммент. ст. содержится правило о том, что по заявлению обладателя свидетельства срок действия свидетельства может многократно продлеваться на последующие десятилетние периоды; при этом число продлений не ограничивается.

 Заявление о продлении подается в течение последнего года действия свидетельства, но оно может быть подано и в течение последующих шести месяцев по истечении срока действия свидетельства (при условии уплаты дополнительной пошлины). В случае пропуска этих сроков бывший правообладатель может оформить новую заявку.

 3. При любом продлении срока действия свидетельства на НМПТ, относящееся к товарам, производимым в России, заявитель обязан приложить заключение компетентного органа (назначенного в соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 1522 ГК), свидетельствующее о том, что обладатель свидетельства производит в границах соответствующего географического объекта товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре НМПТ.

 4. При любом продлении срока действия свидетельства на НМПТ, относящееся к зарубежному географическому объекту, обладатель свидетельства представляет документ о том, что за рубежом, в стране происхождения товара, на дату подачи заявления о продлении срока он имеет право на указанное НМПТ.

 5. В соответствии с п. 3 коммент. ст. Роспатент вносит запись о продлении срока действия свидетельства как в Государственный реестр, так и в само свидетельство.

 6. Как уже отмечалось в  коммент. к ст. 1521 ГК, срок, указанный в п. 1 ст. 1521 ГК, не имеет практического значения.

 К статье 1532

 Коммент. ст. повторяет - применительно к НМПТ - нормы, содержащиеся в п. 1, п. 3 и п. 4 ст. 1505 ГК, относящиеся к товарным знакам.

 В этой связи см.  коммент. к ст. 1505 ГК.

 К статье 1533

 1. В коммент. ст. указывается, что Роспатент обязан незамедлительно после внесения в Государственный реестр НМПТ публиковать в своем официальном бюллетене сведения, внесенные в Государственный реестр НМПТ. Исключение составляют сведения, содержащие описание особых свойств товара.

 Норма о публикации в официальном бюллетене Роспатента сведений, относящихся к НМПТ, аналогична содержащейся в ст. 1506 ГК норме о публикации сведений, относящихся к государственной регистрации товарных знаков. В этой связи см.  коммент. к ст. 1506 ГК.

 2. Содержащаяся в коммент. ст. норма о том, что сведения, касающиеся особых свойств товара, не подлежат опубликованию в официальном бюллетене, по-видимому, представляет собой серьезную юридическую ошибку.

 Сохранение в тайне сведений, содержащих описание особых свойств товара, нарушает, прежде всего, законные права и интересы потребителей, которые имеют право знать и проверять, обладает ли товар, маркируемый НМПТ, всеми особыми свойствами, декларированными при подаче заявки.

 Кроме того, лица, оформляющие "вторичные" заявки, должны указывать в своих заявках и в прилагаемых к ним заявлениях компетентных органов особые свойства товара, указанные в Государственном реестре, а для этого они должны иметь доступ к этому реестру.

 Нет никаких веских доводов в пользу ограничения доступа к этим сведениям.

 К статье 1534

 В соответствии с коммент. ст. российские юридические лица и российские граждане вправе регистрировать НМПТ в иностранных государствах только после регистрации соответствующего НМПТ в Российской Федерации; при этом даже заявка на регистрацию НМПТ в иностранном государстве может быть подана только после регистрации НМПТ в России.

 Обоснование этой нормы не вполне понятно, поскольку регистрация НМПТ за рубежом не затрагивает никаких публичных интересов.

 Коммент. ст. относится только к тем НМПТ, которые касаются географических объектов, находящихся в России. Неясно также, какие санкции могут быть применены к нарушителям коммент. ст.

 К статье 1535

 1. Коммент. ст. относится к случаям оспаривания и аннулирования отдельных ненормативных правовых актов, касающихся правовой охраны НМПТ, с самого начала, ab ovo, с момента их принятия.

 2. В абз. 1 и 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что именно может быть объектом оспаривания.

 Имеются два разных объекта оспаривания:

 Первый случай: оспариваться могут одновременно три акта: 1) решение Роспатента о государственной регистрации НМПТ; 2) решение о предоставлении исключительного права на это НМПТ; 3) решение о выдаче свидетельства (абз. 1 п. 1).

 Второй случай: оспариваться могут одновременно два акта: 1) решение о предоставлении исключительного права; 2) решение о выдаче свидетельства. При этом решение о государственной регистрации НМПТ не оспаривается (абз. 2 п. 1).

 3. В абзацах 3 и 4 п. 1 коммент. ст. указывается на то, каковы будут результаты оспаривания, если оспаривание окажется успешным.

 4. Абз. 3 п. 1 относится к первому случаю оспаривания.

 Если предоставление правовой охраны НМПТ признается недействительным, то это влечет сразу и одновременно: 1) отмену решения о государственной регистрации НМПТ; 2) отмену решения о предоставлении исключительного права на такое наименование; 3) аннулирование записи в государственном реестре и свидетельства.

 При этом, разумеется, если исключительное право было предоставлено, а свидетельства были выданы более чем одному лицу, то аннулируются все эти исключительные права и все выданные свидетельства.

 5. Абз. 4 п. 1 относится ко второму случаю оспаривания.

 Если это оспаривание будет успешным, то оно приводит к отмене решения о предоставлении исключительного права на НМПТ, аннулированию записи в Государственном реестре [о предоставлении исключительного права], а также аннулированию свидетельства.

 Коммент. норма не содержит указаний о судьбе решения о государственной регистрации НМПТ - сохраняет ли оно силу или аннулируется?

 Отсутствие ответа на этот вопрос - серьезный правовой пробел.

 Следует считать, что государственная регистрация НМПТ в этом случае сохраняется - если имеется другой владелец (или - другие владельцы) исключительного права (обладатели свидетельств).

 Напротив, если владелец был единственным обладателем исключительного права и свидетельства, то государственная регистрация НМПТ также аннулируется.

 6. В первой фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что предоставление правовой охраны НМПТ может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока охраны НМПТ.

 О сроке охраны см. п. 2 ст. 1521 и ст. 1531 ГК; п. 1 ст. 1521 не имеет отношения к этому сроку.

 Следует считать, что оспаривание может быть осуществлено и по истечении срока действия государственной регистрации НМПТ, если будет иметься определенный "интерес" у лица, подающего возражение.

 7. В первой фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что предоставление правовой охраны НМПТ признается недействительным, если оно было осуществлено с нарушением требований ГК.

 Следует полагать, что здесь имеются в виду, прежде всего, несоответствие НМПТ критериям, указанным в ст. 1516 ГК.

 8. Во второй фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что предоставление исключительного права может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока его действия.

 Следует считать, что заинтересованное лицо вправе оспорить предоставление исключительного права и после того, как оно прекратилось.

 9. Во второй фразе абз. 1 п. 2 не указывается, по каким основаниям может быть аннулировано исключительное право. Это - большой пробел ГК.

 Однако следует считать, что это может произойти, прежде всего, в связи с тем, что маркируемый НМПТ товар владельца исключительного права не обладает указанными особыми свойствами или производится не в границах указанного географического объекта.

 10. Абз. 2 п. 2 коммент. ст. указывает один особый случай оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны НМПТ.

 Этот особый случай заключается в следующем: ранее даты приоритета "первичной" заявки на НМПТ другое лицо подало заявку на товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с НМПТ; по этой заявке на товарный знак товарный знак был зарегистрирован. В такой ситуации владелец товарного знака может в течение пяти лет с даты публикации в официальном бюллетене Роспатента сведений о государственной регистрации НМПТ оспорить и пытаться признать недействительным зарегистрированное НМПТ, если будет доказано, что использование НМПТ способно ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его производителя.

 Следует полагать, что владелец исключительного права на товарный знак может прибегнуть и к другим способам защиты своего права (ст. 1252, ст. 1515 ГК).

 Нельзя не отметить, что ГК практически не урегулировал вопросов одновременного существования права на НМПТ и права на товарные знаки.

 О сходстве до степени смешения см.  ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.

 11. В п. 3 коммент. ст. указывается, кто и в каком порядке может оспаривать правовые акты, относящиеся к НМПТ.

 Установлено, что документ, оспаривающий эти акты, называется возражение. Оно подается в Роспатент заинтересованным лицом.

 В соответствии с общими нормами ГК (п. 2 ст. 11) решение, принятое по возражению, может быть оспорено в суде.

 К статье 1536

 1. Коммент. ст. относится к случаям прекращения правовой охраны НМПТ и действия свидетельства на НМПТ на будущее время, без обратной силы.

 В этих случаях правовая охрана НМПТ прекращается, но она существовала в течение определенного времени, что влекло определенные правовые последствия.

 2. В подп. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что правовая охрана НМПТ прекращается, если характерные для данного географического объекта условия исчезли (иссяк водный источник, изменился климат, все специалисты эмигрировали и т.п.) и потому более невозможно производить товар, обладающий теми особыми свойствами, которые указаны в Государственном реестре НМПТ.

 Следует считать, что этот случай относится как к географическим объектам, расположенным на территории России, так и к зарубежным географическим объектам.

 3. В соответствии с подп. 2 п. 1 коммент. ст. правовая охрана НМПТ прекращается, если лицо, обладавшее правом на НМПТ за рубежом, в стране происхождения товара, утратило свое право.

 А поскольку обладателем права на НМПТ на товары, производимые за рубежом, может быть только обладатель зарубежного права (п. 2 ст. 1517 ГК), утрата таким лицом зарубежного права влечет утрату и права российского.

 Вместе с тем, нельзя не отметить, что если в России обладателями исключительного права на НМПТ на товары, производимые за рубежом, являются два или большее число лиц, то утрата только одним или некоторыми из них своего зарубежного права не должно влечь прекращения правовой охраны НМПТ в России.

 4. Следует считать, что если в отношении НМПТ действует только одно свидетельство, то прекращение его действия влечет прекращение правовой охраны НМПТ.

 Этот случай не отмечен в п. 1 коммент. ст., что является пробелом в законодательстве.

 5. Пункт 2 коммент. ст. относится к случаям прекращения действия свидетельства о предоставлении исключительного права на НМПТ. Прекращение действия свидетельства может не затрагивать самой правовой охраны НМПТ - если и поскольку имеются и сохраняют свою силу другие свидетельства, выданные иным лицам.

 6. В подп. 1 п. 2 коммент. ст. говорится о прекращении действия свидетельства, если его обладатель производит товары, хотя и маркированные НМПТ, но не обладающие предписанными особыми свойствами.

 7. В подп. 2 п. 2 коммент. ст. указывается, что действие свидетельства прекращается, если прекращена правовая охрана самого НМПТ. В этом случае прекращается действие всех свидетельств об исключительном праве на данное НМПТ.

 8. В подп. 3 п. 2 указывается, что ликвидация юридического лица или прекращение предпринимательской деятельности индивидуальным предпринимателем прекращают действие принадлежащего им свидетельства. Следует полагать, что аналогичные последствия наступают в случае смерти гражданина-владельца свидетельства.

 9. Если срок действия свидетельства истек и не продлен, то свидетельство прекращает действовать (подп. 4 п. 2 коммент. ст.).

 10. Заявитель вправе подать в любой момент в Роспатент заявление об отказе от свидетельства, и тогда действие свидетельства прекращается (подп. 5 п. 2 коммент. ст.).

 11. Пункт 3 коммент. ст. касается процедуры прекращения правовой охраны НМПТ и действия свидетельства.

 При этом никакой особой процедуры для случаев, предусмотренных в подп. 4 (истечение срока действия свидетельства) и в подп. 5 (отказ владельца) п. 2 коммент. ст., не предусмотрено. Следует считать, что в этих случаях прекращение правовых актов происходит либо автоматически, путем внесения записей в Государственный реестр, либо путем принятия формального решения Роспатента.

 В остальных случаях, указанных в п. 1 и в подп. 1-3 п. 2 коммент. ст., прекращение ранее принятого правового акта осуществляется на основе заявления любого лица, подаваемого в Роспатент.

 Следует считать, что податель заявления должен указать свой "интерес" в прекращении данного правового акта.

 Решение по поступившему заявлению выносит Роспатент. В соответствии с общими нормами ГК вынесенное решение может быть оспорено в суде (п. 2 ст. 11 ГК).

 12. В абз. 1 п. 3 коммент. ст. указывается, что в случае утраты товаром, производимым обладателем свидетельства, особых свойств, указанных в Государственном реестре НМПТ, подается заявление о прекращении правовой охраны НМПТ и действия свидетельства.

 Это указание - неточно. Оно верно лишь для тех случаев, когда на НМПТ выдано только одно свидетельство. Если же на НМПТ выдано два или несколько свидетельств, принадлежащих разным лицам, то прекращение действия одного свидетельства по указанному основанию не влечет прекращения правовой охраны НМПТ.

 Неточным является и указание о том, что в случае ликвидации субъекта права на НМПТ (подп. 3 п. 2 коммент. ст.) выносится решение только о прекращении действия свидетельства, принадлежавшего этому субъекту. На самом деле, если это было единственное свидетельство, относящееся к этому НМПТ, то прекращения действия свидетельства влечет и прекращение правовой охраны НМПТ.

 13. Следует полагать, что в том случае, если Роспатенту станет известно о наличии оснований для прекращения действия НМПТ или для прекращения действия свидетельства, он вправе по собственной инициативе, ex officio, начать процедуру прекращения действия ранее принятого правового акта.

 Следует считать, что ходатайство о прекращении правовой охраны НМПТ и свидетельства может заявить как уполномоченный орган (абз. 1 п. 5 ст. 1522 ГК), так и компетентный орган (абз. 2 п. 5 ст. 1522, абз. 1 п. 2 ст. 1531 ГК).

 К статье 1537

 1. К защите НМПТ и к ответственности за незаконное использование НМПТ применимы общие положения о защите интеллектуальных прав (ст. 1250 ГК) и о защите исключительных прав (ст. 1252 ГК).

 2. Пункт 1 коммент. ст. повторяет - применительно к НМПТ - содержащиеся в п. 2 ст. 1515 ГК нормы, касающиеся товарных знаков. См.  коммент. к ст. 1515 ГК.

 3. Пункт 2 коммент. ст. повторяет - применительно к НМПТ - норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1515 ГК, сформулированную для товарных знаков (см.  коммент. к п. 4 ст. 1515 ГК). Однако норма, содержащаяся в п. 4 ст. 1515 ГК, несколько сокращена: исключительное право на НМПТ не знает правомочия распоряжения (п. 4 ст. 1519 ГК), а потому компенсация "в двукратном размере стоимости" всегда исчисляется только от стоимости товара, незаконно маркированного наименованием места происхождения товара.

 4. Пункт 3 коммент. ст. повторяет - применительно к НМПТ - норму, содержащуюся в п. 5 ст. 1515 ГК в отношении товарных знаков.

 См.  коммент. к п. 5 ст. 1515 ГК.

Гаврилов Э.П.,

доктор юридических наук, профессор