Раздел I. Общие положения

 Статья 8. Основание уголовной ответственности

 1. Анализируемая статья не имеет непосредственного отношения к преступлениям, совершаемым в сфере предпринимательской деятельности. Однако, учитывая особенности основного контингента читателей данной книги (она издана для предпринимателей, не имеющих в основном высшего юридического образования), автор счел необходимым прокомментировать ст. 8 УК, ибо это поможет читателю ориентироваться в понятийном аппарате уголовного закона, например уяснить, что такое преступление, его состав и основные элементы (субъект и субъективная сторона преступления, объект и объективная сторона преступления, деяние, уголовная ответственность и т.д.).

 С другой стороны, данная статья имеет важное самостоятельное значение, ибо устанавливает, что единственным основанием для привлечения лица к уголовной ответственности закон признает наличие состава преступления. Иначе говоря, ст. 8 УК позволяет отграничить уголовное право от других отраслей действующего на территории России законодательства (от гражданского права, предусматривающего имущественную ответственность за правонарушения, от трудового права, устанавливающего основания и порядок привлечения к дисциплинарной или материальной ответственности за нарушение норм ТК и иных нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения, от административного, налогового законодательства и т.д.).

 2. Уголовная ответственность, упомянутая в ст. 8 УК, это вид юридической ответственности. Сущность ее состоит в том, что лицо, совершившее преступление, должно:

 а) понести неблагоприятные для себя правовые последствия в виде наказания. Последнее назначается только судом (чем оно резко отличается от других видов юридических санкций, например от мер дисциплинарного взыскания);

 б) подвергаться специальной процедуре привлечения к ответственности, подробно урегулированной нормами действующего УПК (состоящей в обязательном возбуждении уголовного дела, расследовании его, привлечении лица в качестве подозреваемого, обвиняемого, в его осуждении и т.п.);

 в) отбыть наказание, что иногда связано с ограничением или лишением свободы (таких мер ответственности другие виды юридических санкций не предусматривают);

 г) подвергнуться определенным правовым ограничениям, связанным с судимостью (например, невозможность устроиться на некоторые виды работ).

 Уголовная ответственность отличается от других видов юридической ответственности и особым порядком прекращения. Она прекращается либо:

 - отбытием наказания (например, осужденный к двум годам лишения свободы отбыл этот срок и вышел на свободу);

 - освобождением от уголовной ответственности в порядке и по основаниям, установленным в самом УК (например, в связи с деятельным раскаянием виновного, ст. 75 УК);

 - условно-досрочным освобождением от отбывания наказания в соответствии со ст. 79 УК;

 - в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК);

 - освобождением от наказания по основаниям, предусмотренным в УК (например, в связи с болезнью осужденного, ст. 81 УК);

 - освобождением от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора (ст. 83 УК);

 - по другим основаниям, прямо предусмотренным в УК.

 Своеобразными основаниями освобождения от уголовной ответственности являются амнистия (ст. 84 УК) и помилование (ст. 85 УК). О судебной практике см. БВС РФ, 1999, N 2, с. 19; 2000, N 6, с. 12, 14; 2005, N 1, с. 27.

 Уголовная ответственность (упомянутая в ст. 8 УК) реализуется через наказание: это мера государственного принуждения, назначаемая исключительно по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных УК лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ст. 43 УК). Виды наказания предусмотрены в ст. 44 УК.

 К ним относятся:

 - штраф;

 - лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

 - лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград;

 - обязательные работы;

 - исправительные работы;

 - ограничение по военной службе;

 - ограничение свободы;

 - арест;

 - лишение свободы на определенный срок;

 - пожизненное лишение свободы;

 - смертная казнь.

 Следует учесть, что положение УК и УИК о наказаниях в виде обязательных работ, ограничения свободы и ареста должны были быть введены в действие федеральным законом по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но не позднее 2005 (а ареста - не позднее 2006) года (ст. 5 Федерального закона от 08.01.97 N 2 "О введении в действие Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации"). Однако до сих пор эти виды наказания не введены. О судебной практике см. БВС РФ, 2000, N 5, с. 13.

 3. Деяние (упомянутое в ст. 8 УК) как основание привлечения лица к уголовной ответственности может выражаться либо:

 а) в действии, т.е. в активном поведении (например, в принуждении к сделке или к отказу от ее совершения, ст. 179 УК, в коммерческом подкупе, ст. 204 УК, в неправомерных действиях при банкротстве, ст. 195 УК), в котором проявляется преступная воля виновного. Анализ преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, показывает, что они чаще всего совершаются именно в форме общественно опасных действий;

 б) в бездействии, т.е. в пассивном поведении виновного, в котором тем не менее проявляется его воля, направленная на совершение преступления (например, это возможно при уклонении от уплаты налогов, ст. 198, 199 УК, при нарушении правил пожарной безопасности, ст. 219 УК, при злостном уклонении от погашения кредиторской задолженности, ст. 177 УК, и др.).

 4. Состав преступления (упомянутый в ст. 8 УК) служит единственным основанием уголовной ответственности. Его элементами являются:

 а) объект преступления. Это то, на что направлено общественно опасное деяние. Объектом преступления выступают определенные группы общественных отношений, в особой охране которых заинтересовано государство. Конкретными же объектами преступления являются права и законные интересы, иные блага граждан, организаций, государства и общества, на которые посягает преступление. В самой общей форме объекты преступления охарактеризованы в ст. 2 УК - это права и свободы человека и гражданина, это собственность, общественный порядок, общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй Российской Федерации. Объектами преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, чаще всего выступают следующие охраняемые уголовным законом блага и интересы:

 трудовые права граждан (см.  коммент. к ст. 143,  145 УК);

 интеллектуальная собственность и исключительные права (см.  коммент. к ст. 146,  147,  180,  272-274 УК);

 собственность, в т.ч. частная (см.  коммент. к ст. 159,  165 УК);

 правовой порядок осуществления предпринимательской деятельности (см.  коммент. к ст. 171-179, 181-187,  235 УК);

 права и законные интересы предпринимателей (см.  коммент. к ст. 169,  178 УК);

 установленный порядок осуществления валютных операций (см.  коммент. к ст. 191-193 УК);

 таможенные правила и порядок уплаты таможенных платежей (см.  коммент. к ст. 188,  189,  194 УК);

 юридический порядок банкротства (см.  коммент. к ст. 195-197 УК);

 регламентированный законом порядок уплаты налогов (ст. 198-199.2 УК и  коммент. к ним);

 права потребителей (см.  коммент. к 238,  266 УК) и участников рынка ценных бумаг (см.  коммент. к ст. 186 УК);

 установленный порядок осуществления банковских операций (см.  коммент. к ст. 183, 184 УК);

 правовой порядок управления в коммерческих и иных организациях (см.  коммент. к ст. 201,  204 УК);

 действующие правила безопасности проведения тех или иных работ и осуществления той или иной разновидности предпринимательской деятельности (см.  коммент. к ст. 143,  216,  219,  236,  237,  246 УК);

 порядок оказания аудиторских и нотариальных услуг (см.  коммент. к ст. 202 УК).

 Что же касается преступлений, направленных против законных прав и интересов предпринимателей (граждан и ЮЛ), то объектами посягательства таких деяний могут быть:

 принцип равноправия граждан (см.  коммент. к ст. 136 УК);

 неприкосновенность жилища (в т.ч. и индивидуальных предпринимателей), тайна переписки, телефонных переговоров, иной корреспонденции (см.  коммент. к ст. 138,  139 УК), свободный доступ к информации (см.  коммент. к ст. 140 УК);

 установленный порядок функционирования госаппарата и должностных лиц в процессе контроля деятельности предпринимателей и соблюдения прав последних (см.  коммент. к ст. 285-299 УК);

 установленный порядок осуществления правосудия по делам с участием предпринимателей (см.  коммент. к ст. 301-303,  312,  315 УК);

 ряд других объектов (см., например,  коммент. к ст. 304, 324, 325,  327,  330 УК).

 Именно объекты в самой общей форме позволяют отграничивать одни преступления от других (например, преступления в сфере экономической деятельности от преступлений против жизни и здоровья);

 б) объективная сторона преступления. Это описанные в той или иной статье УК признаки конкретного преступления. Они характеризуют:

 сам процесс совершения данного общественно опасного деяния, т.е. описывают преступление (например, ст. 159 УК описывает процесс мошенничества как хищение путем обмана или злоупотребления доверием);

 способ совершения преступления (в форме действия или бездействия, путем применения особых ухищрений, технических средств, использования служебного положения и т.д.);

 время, место, обстановку совершения преступления (например, в ст. 195 УК описаны неправомерные действия виновного, совершаемые в период процедуры банкротства организации);

 наличие общественно опасного последствия деяния (например, в ст. 216 УК указано такое последствие нарушения правил безопасности при ведении строительных работ, как причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека);

 наличие причинной связи между деянием и общественно опасным последствием. Если такая связь отсутствует, то говорить об уголовной ответственности оснований нет. Именно поэтому закон весьма часто подчеркивает возможность привлечения к уголовной ответственности лишь при установлении причинной связи между деянием и наступившими последствиями (см. об этом, например,  коммент. к ст. 185 ("Злоупотребления при выпуске ценных бумаг"),  196 ("Преднамеренное банкротство");

 в) субъект преступления. Это физическое лицо, совершившее преступление. В соответствии со ст. 20 УК уголовной ответственности подлежит гражданин, достигший к моменту совершения преступления 16-летнего возраста. Однако не подлежит уголовной ответственности лицо, которое в этот момент находилось в состоянии невменяемости, т.е. не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики. Такому лицу могут быть назначены принудительные меры медицинского характера, предусмотренные УК (ст. 21).

 Следует обратить внимание на две особенности, присущие преступлениям, совершаемым в сфере предпринимательской деятельности либо посягающим на права и интересы предпринимателей:

 - упомянутые преступления не предусматривают (даже в виде исключения) возможности уголовной ответственности с 14 лет (как в ряде других случаев, например в ст. 105, 111, 161, 162 УК);

 - хотя возраст, с которого наступает уголовная ответственность за указанные преступления, формально установлен с 16 лет, чаще всего они совершаются лицами более старшего возраста. Дело в том, что многие преступления в сфере предпринимательства (или против предпринимателей) совершаются специальными субъектами: закон довольно часто это особо подчеркивает (например, указанием на служебное положение виновного, как это сделано в ст. 159, 201-204 УК, должностное положение виновного, как это сделано в ст. 170, 289 УК, на применение насилия в процессе неоднократности совершения преступления, как это сделано в ст. 178, 179, УК, на замещение государственной должности виновным, как это сделано в ст. 290 УК).

 Довольно часто упомянутые преступления совершаются при совместном участии двух или более лиц, т.е. соучастниками (ст. 32 УК). Соучастниками преступления в соответствии со ст. 33 УК признаются:

 исполнитель преступления, т.е. лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, которое совершило преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, прямо указанных в УК;

 организатор преступления, т.е. лицо, организовавшее преступную акцию или руководившее ее исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководящее ими;

 подстрекатель, т.е. лицо, склонившее исполнителя к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом;

 пособник, т.е. лицо, содействовавшее преступлению советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. О судебной практике см. п. 13 Постановления ВС РФ N 6; БВС РФ, 1999, N 2, с. 18; N 7, с. 7.

 Ответственность соучастников определяется степенью и характером фактического участия каждого из них в совершенном преступления (ст. 34 УК);

 г) субъективная сторона преступления - это отношение преступника к содеянному и его последствиям, его внутренние переживания. Субъективная сторона выражается в различных формах вины, а именно:

 - в прямом умысле, т.е. если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (ч. 2 ст. 25 УК);

 - в косвенном умысле, когда лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК);

 - в легкомыслии, когда лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало предотвратить эти последствия (ч. 2 ст. 26 УК);

 - в небрежности, когда лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло их предвидеть (ч. 3 ст. 26 УК).

 Наряду с виной в отдельных преступлениях субъективная сторона характеризуется также:

 мотивом совершения преступления (например, мошенничеству, как и любому хищению, присущ корыстный мотив деяния, см.  коммент. к ст. 159 УК);

 целью совершения преступления (например, злоупотреблению полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, присущи такие цели, как извлечение выгод и преимуществ для себя или для других лиц, см.  коммент. к ст. 201 УК).

 Не случайно в комментируемой статье подчеркивается, что основанием уголовной ответственности может служить лишь деяние, содержащее все признаки состава преступления. Иначе говоря, отсутствие хотя бы одного из вышеохарактеризованных признаков преступления (например, объекта или субъективной стороны преступления) исключает возможность привлечения к уголовной ответственности.

 Именно поэтому в настоящем комментарии, анализируя ту или иную статью, автор придерживался одной и той же стандартной схемы: дается характеристика объекта, субъекта, объективной и субъективной сторон деяния. Это позволяет наиболее полно и четко показать сущность, признаки, общественную опасность того или иного преступления и отграничить его от других криминальных деяний.

 См. также БВС, 2005, N 2, с. 12; N 6, с. 28. 2006, N 1, с. 21.

 Статья 41. Обоснованный риск

 1. Введение комментируемой статьи в УК имеет исключительно важное значение именно для предпринимателей (граждан и ЮЛ); дело в том, что сама предпринимательская деятельность допускает определенный риск, принятие нестандартных решений, профессиональную смелость, применение новаторских и гибких приемов и методов. Опыт прошедшего десятилетия показал, что зачастую подобного рода действия и решения приводят к успеху. Безусловно, привлекать за них к уголовной ответственности неоправданно: наоборот, это препятствовало бы продвижению страны к социально ориентированной рыночной экономике. Не случайно анализируемая статья расположена в гл. 8 "Обстоятельства, исключающие преступность деяния".

 2. Анализируя правила ч. 1 ст. 41 УК, нужно обратить внимание на ряд обстоятельств:

 а) обоснованный риск означает, что лицо вынуждено совершить деяния, которые могут повлечь общественно опасные (в т.ч. караемые в уголовном порядке) последствия. Иначе говоря, лицо отдает себе отчет в том, что в результате может быть причинен вред охраняемым уголовным законом интересам;

 б) вред (упомянутый в ст. 41 УК) может иметь самые разные проявления и выражаться в:

 причинении имущественного ущерба контрагентам (партнерам) по договору (например, при несвоевременной оплате поставленных товаров, выполненных работ);

 несвоевременной или неполной уплате налогов и сборов;

 неправомерных действиях при получении банковского кредита;

 осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий ее лицензирования и т.д.;

 в) риск признается обоснованным лишь в том случае, если:

 соблюдены правила ч. 2 и 3 ст. 41 (см. об этом ниже);

 лицо преследует общественно полезную цель. О том, относится ли цель к общественно полезной, можно судить исходя из анализа конкретных обстоятельств. Например, к подобного рода целям можно отнести: сохранение рабочих мест, увеличение производства товаров для детей и инвалидов, снижение уровня цен на социально значимые товары, выполнение работ, направленных на улучшение экологии, на укрепление здоровья населения;

 г) освобождение лица от уголовной ответственности по ст. 41 УК возможно лишь при наличии причинной связи между достижением общественно полезной цели и причиненным вредом. Если же следствие докажет, что предприниматель (причиняя вред охраняемым уголовным законом интересам) преследовал исключительно цели личного обогащения либо иные цели, не относящиеся к общественно полезным (например, создание увеселительных предприятий, игорных домов, казино, тотализаторов), то допущенный им риск не может быть отнесен к обоснованному и уголовная ответственность не исключается.

 3. Для уяснения правовой сущности обоснованного риска большое значение имеют правила ч. 2 ст. 41 о том, что:

 а) обоснованный риск налицо лишь постольку, поскольку общественно полезная цель не могла быть достигнута иными (т.е. не связанными с причинением вреда интересам, охраняемым уголовным законом) действиями (бездействием). Исходя из этого лицо вынуждено было совершить именно действия, сопряженные с таким риском. Например, директор ООО (в нарушение установленной в ст. 855 ГК РФ очередности платежей при недостаточности денежных средств на расчетном счете ООО (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006) с целью предотвратить срыв выполнения работ по госзаказу (из-за несвоевременного поступления средств из бюджета), сохранить рабочие места, дал указания оплатить счет поставщиков комплектующих деталей и сырья, а не суммы недоимок по налогам. В результате госзаказ был выполнен, квалифицированные кадры не были растеряны. Тем не менее вред интересам, охраняемым уголовным законом, был причинен: неуплата налога на прибыль в крупном размере. Однако директор не может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 199 УК (см.  коммент. к ней), ибо действовал в общественно полезных целях;

 б) лицо предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Иначе говоря, не всякий риск - обоснованный: необходимым условием признания его таковым является также то, что лицо делает все от него зависящее, чтобы вредный результат не наступил (в нашем примере руководитель коммерческой организации принял все меры, чтобы изыскать денежные средства для своевременной уплаты налогов, но все-таки сделал это со значительным опозданием).

 О том, являются ли принятые меры достаточными или нет, можно судить только исходя из конкретных обстоятельств. Тем не менее, если будет признано, что лицо предприняло достаточные меры, а вред все же наступил, оснований для привлечения к уголовной ответственности нет. Безусловно, в практике возникнут трудности при разграничении обоснованного риска от близкого к нему института - крайней необходимости (ст. 39 УК). Различия между ними можно показать в виде таблицы:

 ┌────────────────────────────────┬──────────────────────────────────────┐

 │     Крайняя необходимость      │          Обоснованный риск           │

 │           ст. 39 УК            │              ст. 41 УК               │

 ├────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

 │1.  При  крайней   необходимости│1. При обоснованном риске  вред  может│

 │вред в любом случае причиняется.│быть и не причинен.                   │

 ├────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

 │2.     Вред          при крайней│2. Такой непосредственной  угрозы  для│

 │необходимости      причиняется в│охраняемых уголовным законом интересов│

 │ситуации,    когда    необходимо│при обоснованном риске нет.           │

 │устранить             опасность,│                                      │

 │непосредственно       угрожающую│                                      │

 │личности и иным интересам.      │                                      │

 ├────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

 │3.     Крайняя     необходимость│3. Обоснованный риск может  выражаться│

 │предполагает  совершение  только│и в бездействии.                      │

 │действий.                       │                                      │

 ├────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

 │4. Крайняя необходимость  налицо│4.   Для   обоснованного     риска это│

 │и  в  случае  угрозы     жизни и│нехарактерно:  риск  совершается   для│

 │здоровью личности.              │общественно полезной цели.            │

 ├────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

 │5.     Необходимым      условием│5.  При  обоснованном  риске  главное,│

 │освобождения лица  от  уголовной│чтобы были  приняты  достаточные  меры│

 │ответственности         является│для предотвращения вреда.             │

 │соблюдение   пределов    крайней│                                      │

 │необходимости.                  │                                      │

 ├────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

 │6.  Вред,  предотвращенный   при│6. При обоснованном риске  причиненный│

 │крайней  необходимости,   должен│вред  может  быть  равным     или даже│

 │быть  обязательно  большим,  чем│большим, чем вред предотвращенный.    │

 │вред причиненный.               │                                      │

 └────────────────────────────────┴──────────────────────────────────────┘

 4. Характеризуя правила ч. 3 ст. 41, нужно иметь в виду, что в любом случае обоснованный риск отсутствует, если он сопряжен с угрозой:

 а) для жизни многих людей. Закон не раскрывает понятие "многие": это дело факта. Тем не менее угроза для жизни трех и более людей, безусловно, подпадает под действие правил ч. 3 ст. 41. При этом необходимо обратить внимание на два обстоятельства:

 речь идет именно об угрозе жизни (а не здоровью) людей. Например, если руководитель заставил людей работать на подъемном кране во время урагана, то, безусловно, налицо реальная угроза их жизни (см.  коммент. к ст. 216 УК);

 если даже создается реальная угроза для жизни одного человека, но при этом общественно полезная цель (ради которой был допущен риск) - благо менее ценное (например, стремление получить большую прибыль), то говорить о наличии обоснованного риска оснований нет;

 б) экологической катастрофы (например, массовая гибель животных, сильнейшее загрязнение атмосферного воздуха, водоемов, морской среды и т.п. действия, в результате которых происходят необратимые изменения окружающей природной среды, существенно ухудшается здоровье населения, разрушаются экологические системы, см. об этом  коммент. к ст. 246 УК);

 в) общественного бедствия (эпидемии, эпизоотии, гражданские войны, этнические конфликты, межрелигиозные конфликты и др.).

 Необходимо обратить внимание на то, что обоснованный риск отсутствует, если наступление упомянутых последствий заведомо известно и допускалось лицом. То есть, по существу, он действовал допуская легкомыслие, реже - с косвенным умыслом. Говорить о прямом умысле не приходится (ибо у него не было желания причинить вред), равно как и о неосторожности (ибо он не осознавал и не предвидел такие последствия, см. об этом  коммент. к ст. 8). Следует учесть, что превышение условий обоснованного риска рассматривается законом как обстоятельство, смягчающее наказание (ч. 1 ст. 61 УК).

 Статья 42. Исполнение приказа или распоряжения

 1. Деяние, которому посвящена ст. 42 УК, касается обеих групп читателей, которым адресован настоящий Комментарий, то есть:

 предпринимателей. Любой, кто хоть непродолжительное время поработал руководителем, главным бухгалтером, иным управляющим в АО, ООО, ПК, других коммерческих и некоммерческих организациях (либо, будучи индивидуальным предпринимателем, нанимал работников), неоднократно сталкивался с дилеммой: выполнять ли распоряжение (приказ), которое противоречит закону, или не выполнять, рискуя потерять работу и источники доходов;

 лиц, проверяющих, контролирующих, лицензирующих, регистрирующих и т.п. деятельность предпринимателей. Речь идет о сотрудниках налоговых органов, органов ПФР, ФСС, ФМС России, МВД России, ФСБ России и других государственных органов и служб (санитарно-эпидемиологической, экологической, энергонадзора, госгортехнадзора, котлонадзора и т.д.). И последние в своей деятельности подчас вынуждены решать: выполнять ли распоряжение (приказ), идущее вразрез с законом, или оставаться на почве законности.

 Нужно сказать, что законодатель своевременно отреагировал на обозначенную проблему, введя в УК комментируемую статью.

 2. Анализ правил ч. 1 ст. 42 УК позволяет сделать ряд важных выводов:

 а) приказ (распоряжение), упомянутый в ст. 42 УК:

 представляет собой обязательное для подчиненных указание руководителя государственного органа, а также коммерческой или некоммерческой организации. В равной степени это относится и к указаниям, исходящим от других должностных лиц государственных органов или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих организациях (см. об отличиях между этими понятиями  коммент. к ст. 170,  201-204,  285,  290,  291 УК), если в соответствии с должностными или служебными инструкциями, правилами внутреннего распорядка, иными внутренними документами они вправе издавать обязательные для подчиненных предписания;

 может иметь как письменную, так и устную форму. В ряде случаев закон прямо предусматривает письменную форму приказа (распоряжения). Для применения правил ст. 42 УК форма приказа (распоряжения) решающей роли не играет: важен сам факт его издания и доведения до подчиненных воли руководителя;

 может быть отдан подчиненному как непосредственно руководителем (в ходе личного общения, по телефону, по факсу и т.п.), так и через других лиц (например, секретаря генерального директора АО). Главное, чтобы подчиненный понимал, что предписание исходит от руководителя;

 б) о том, вправе ли руководитель (иное лицо, осуществляющее управленческие функции, должностное лицо) издавать приказы (распоряжения), обязательные к исполнению, можно судить исходя, например, из:

 анализа учредительных документов коммерческой или иной организации (например, устава ЗАО, учредительного договора и устава ООО, устава фонда);

 анализа законов, указов, постановлений Правительства РФ, иных правовых актов, регулирующих деятельность того или иного государственного органа (например, Закон о налоговых органах, Закон о милиции, Закон о ФСБ);

 анализа должностных инструкций, служебных инструкций, правил внутреннего распорядка, всякого рода положений, наставлений и т.п. документов, которые действуют на момент издания приказа (распоряжения) в данном государственном органе;

 в) не любой приказ (распоряжение) имеется в виду в ч. 1 ст. 42 УК, а лишь:

 незаконный. Речь идет о том, что данный приказ противоречит не только УК, но и любому закону (например, НК, ГК РФ, Закону об ОРД, Закону о налоговых органах), о том, что приказ (распоряжение) не соответствует закону, отдают себе отчет и лицо, издающее приказ, и лицо, его получившее;

 приказ, предписывающий совершить деяние, которым причиняется вред интересам, охраняемым уголовным законом. По существу, речь идет о том, что лицо вынуждено совершить уголовно наказуемое деяние, действуя (или наоборот - бездействуя) во исполнение приказа. Преступления при этом нет, ибо отсутствует такой важный элемент состава преступления, как субъективная сторона - лицо не виновно в совершении подобного деяния. Однако сказанное не означает, что преступления вообще нет: оно совершено, но виновным является лицо, отдавшее незаконный приказ (распоряжение), и оно подлежит уголовной ответственности (см. также  коммент. к ст. 8 УК);

 приказ, исполнение которого повлекло реальное причинение вреда. Если же приказ (распоряжение) хотя и был исполнен, но реального вреда при этом причинено не было, оснований применять правила ч. 1 ст. 42 УК нет. Сказанное не означает, что не наступают другие виды ответственности (например, дисциплинарная, имущественная, материальная, административная): при наличии предусмотренных законом обстоятельств такая ответственность наступает в установленном порядке.

 3. Применяя правила ч. 2 ст. 42 УК, необходимо иметь в виду следующее:

 а) они охватывают случаи, когда лицо (во исполнение приказа) совершает умышленное преступление. При этом форма умысла (прямой умысел или косвенный, см. об этом  коммент. к ст. 8 УК) роли не играет. Если же совершенное деяние не относится к умышленным, нужно руководствоваться правилами ч. 1 ст. 42 УК;

 б) в них речь идет о том, что лицо совершает преступление, исполняя заведомо (т.е. и у него, и у лица, отдавшего приказ или распоряжение, нет никаких сомнений на этот счет) незаконный приказ. Например, главный бухгалтер, исполняя приказ генерального директора ООО (который грубо противоречит не только УК, но и ст. 7, 13 Закона о бухучете, и ст. 120, 122 НК, см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации. (Т. 1). М.: Экзамен, 2005), искажает бухгалтерские документы, в результате чего ООО уклоняется от уплаты суммы налога в размере 2 млн. руб. В данном случае главный бухгалтер не освобождается от ответственности по ст. 199 УК (см.  коммент. к ней);

 в) они исходят из того, что к уголовной ответственности на общих основаниях привлекаются и отдавший, и исполнивший заведомо незаконный приказ;

 г) неисполнение лицом заведомо незаконного приказа (распоряжения) исключает его уголовную ответственность. При этом речь идет о полном и безусловном неисполнении. Систематический анализ ст. 7 Закона о бухучете (устанавливающей, что: "В случае разногласий между руководителем организации и главным бухгалтером по осуществлению отдельных хозяйственных операций документы по ним могут быть приняты к исполнению с письменного распоряжения руководителя организации, который несет всю полноту ответственности за последствия осуществления таких операций") и ч. 2 ст. 42 УК показывает, что даже если главный бухгалтер получит от руководителя письменное распоряжение (которое будет заведомо незаконным) и исполнит его, совершив при этом умышленное преступление (например, предусмотренное в ст. 199 УК), то он не освобождается от уголовной ответственности. В конкретном случае то обстоятельство, что главный бухгалтер совершил преступление в силу служебной зависимости, может лишь служить обстоятельством, смягчающим наказание (п. "е" или "ж" ч. 1 ст. 61 УК). Аналогично решается вопрос и в случаях, когда преступление совершается следователями прокуратуры, ФСБ России, МВД России, сотрудниками внебюджетных органов, таможенных органов и т.д. (даже если они действовали во исполнение надлежащим образом оформленных приказа или распоряжения); по существу, налицо соучастие: руководитель выступает в качестве организатора преступления, а лицо, исполнившее заведомо незаконный приказ, - в качестве исполнителя (ст. 32-34 УК);

 д) лишь при наличии физического или психического принуждения (что в анализируемых в настоящей книге преступлениях встречается намного чаще) со стороны руководителя вопрос об уголовной ответственности подчиненного решается с учетом того, сохранило ли это лицо возможность руководить своими действиями (ч. 2 ст. 40 УК), не действовало ли оно в состоянии крайней необходимости и не были ли при этом превышены пределы крайней необходимости (ст. 39 УК).

 Статья 75. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием

 1. Применяя правила ч. 1 ст. 75 УК, необходимо учитывать следующее:

 а) освобождение от уголовной ответственности (упомянутое в ст. 75 УК) осуществляется не в силу какого-либо отдельного судебного акта (например, оправдательного приговора) либо акта амнистии (она объявляется Государственной Думой Федерального Собрания РФ, ст. 84 УК) или помилования (оно осуществляется Президентом РФ, ст. 85 УК), а именно по основаниям, предусмотренным в самой комментируемой статье;

 б) может быть освобождено от уголовной ответственности только лицо:

 впервые совершившее преступление. С другой стороны, не подпадает под действие ч. 1 ст. 75 УК лицо, которое совершило преступление, а потом было освобождено от уголовной ответственности из-за истечения сроков давности (ст. 78 УК). Аналогично решается вопрос и в отношении лиц, освобожденных от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям (например, по болезни (ст. 81 УК), по амнистии (ст. 84 УК), в порядке помилования (ст. 84 УК) и др.). Систематическое толкование правил ст. 75 УК и ч. 6 ст. 86 УК (о том, что погашение или снятие судимости аннулируют все правовые последствия, связанные с судимостью) показывает, что лицо, в отношении которого судимость снята или погашена, подпадает под действие правил ч. 1 ст. 75 УК;

 совершившее преступление небольшой тяжести (т.е. умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы, ч. 2 ст. 15 УК), а также (после 16.12.2003) преступление средней тяжести (т.е. умышленное деяние, за совершение которого УК допускает назначение максимального наказания в виде лишения свободы на срок до 5 лет, либо неосторожное деяние, за совершение которого УК допускает назначение максимального наказания в виде лишения свободы на срок до 2 лет, ч. 3 ст. 15 УК). О примерах таких преступлений см.  коммент. к ст. 136,  169,  170 УК;

 которое деятельно раскаялось, а именно:

 1) добровольно явилось с повинной. При этом не играет роли, чем оно руководствовалось: стремлением покончить с преступной деятельностью, страхом перед возмездием, угрызениями совести и т.п., - главное, что лицо самостоятельно (либо под влиянием советов, исходящих от близких родственников, друзей и т.п.) решило явиться с повинной и подать письменное заявление о совершенном им преступлении (либо сделало такое заявление, лично посетив орган дознания (например, таможенный орган), органы предварительного следствия (например, явившись к следователю МВД), прокуратуры или суда). О явке с повинной составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление и который подписывается явившимся с повинной и лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судьей (см. приложения к УПК).

 Все еще встречающиеся случаи, когда сотрудники органов дознания, предварительного следствия, иных правоохранительных органов предлагают подозреваемым оформить явку с повинной (хотя указанным органам уже известно о совершенном преступлении), закону не соответствуют: говорить о добровольной явке с повинной оснований нет (равно как и для освобождения такого "раскаявшегося" от уголовной ответственности), а указанные выше должностные лица могут быть привлечены к ответственности (вплоть до уголовной, например, по ст. 300 УК "Незаконное освобождение от уголовной ответственности". См.  коммент. к ст. 302,  303,  316);

 2) способствовало раскрытию преступления. Иначе говоря, лицо активно содействовало органам предварительного следствия (давало показания, участвовало в различных следственных действиях, сообщало о неизвестных следствию фактах преступной деятельности соучастников), помогало им в выявлении следов преступления (например, в ходе исследования документов бухгалтерского и налогового учета, анализа текстов хозяйственных договоров), в обнаружении имущества, деловых связей организации и т.п.;

 3) возместило причиненный преступлением ущерб. Следует учесть, что определение ущерба дается в ч. 2 ст. 15 ГК РФ: это расходы, которые понесло лицо, чье право было нарушено (потерпевший от преступного деяния), или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (т.н. "реальный ущерб"). С другой стороны, в ряде случаев под "возмещением ущерба" следует понимать также случаи возмещения "упущенной выгоды" (например, при уплате недоимок по налогам и сборам, см.  коммент. к ст. 198 УК);

 4) иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления. Это может выразиться в том, что виновный возместит причиненный гражданину моральный вред, устранит неблагоприятные последствия, наступившие для деловой репутации ЮЛ, официально извинится. Например, орган внутренних дел путем опубликования в СМИ соответствующего сообщения проинформирует и население, и деловых партнеров предпринимателя о том, что всякие подозрения в незаконной деятельности последнего сняты и что к нему с точки зрения закона претензий нет. О порядке возмещения морального вреда и ущерба, причиненного деловой репутации, см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006;

 в) во всяком случае, вследствие деятельного раскаяния лицо перестает быть общественно опасным. Если же налицо лишь формальное "раскаяние", лишь имитация деятельного раскаяния (хотя поведение, образ жизни, высказывания и т.п. действия (бездействие) виновного свидетельствуют об обратном), то оснований освобождать лицо от уголовной ответственности по ст. 75 УК - отсутствуют. Иначе говоря, лицо может быть освобождено от уголовной ответственности по ст. 75 УК, однако правоохранительные органы могут и не прибегать к ее применению: необходимо (с учетом конкретных обстоятельств) каждый раз решать вопрос о том, насколько целесообразно освобождать его от наказания, в какой степени лицо перестало быть общественно опасным (вследствие деятельного раскаяния). Лишь наличие всех (одновременно) признаков деятельного раскаяния и уверенности в том, что лицо и без привлечения к уголовной ответственности сделает правильные выводы, может служить основанием для применения правил ч. 1 ст. 75 УК.

 2. Специфика правил ч. 2 ст. 75 УК состоит в том, что:

 а) они применяются, если лицо совершило:

 тяжкое преступление (за которое максимальный срок наказания не может превышать 10 лет, ч. 4 ст. 15 УК);

 особо тяжкое преступление (которое наказывается лишением свободы на срок свыше 10 лет или более строго, ч. 5 ст. 15 УК);

 б) для освобождения лица от уголовной ответственности они предполагают одновременное наличие двух условий:

 деятельное раскаяние (упомянутое в ч. 1 ст. 75 УК) виновного;

 если в конкретной статье Особенной части УК предусмотрена возможность освобождения от уголовной ответственности. Следует иметь в виду, что до вступления в силу Закона N 162 (т. е. до 16.12.2003) в примечании 2 к ст. 198 УК установлено, что лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное в ст. 194, 198, 199 УК (см.  коммент. к ним), освобождается от уголовной ответственности, если оно способствовало раскрытию преступления и полностью возместило причиненный ущерб. Однако после 16.12.2003 указанное примечание из текста ст. 198 УК исключено и вопрос о деятельном раскаянии необходимо разрешать в соответствии со ст. 75 УК. Примером нормы Особенной части, предусматривающей возможность освобождения от уголовной ответственности вследствие деятельного раскаяния, может служить ст. 291 УК, устанавливающая, что в случае, если взяткодатель добровольно сообщил органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки (см.  коммент. к ст. 291 УК);

 в) они обязывают правоохранительные органы освободить лицо от уголовной ответственности: этот вывод основан на систематическом толковании ст. 75, 198, 291 и ряда других норм УК.

 Статья 80.1. Освобождение от наказания в связи с изменением обстановки

 1. Анализ правил ст. 80.1 УК (она введена в УК Законом N 162 и вступила в силу с 16.12.2003) позволяет сделать ряд важных выводов:

 а) они более не предоставляют (в отличие от ст. 77 УК, которая утратила силу с 16.12.2004) органам предварительного расследования право освободить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности. Такое право (но вовсе не обязанность) теперь предоставлено лишь суду. При решении этого вопроса необходимо учитывать (помимо оснований, прямо указанных в ст. 80.1 УК) всю совокупность конкретных обстоятельств (таких, как личность виновного, целесообразность неприменения к нему наказания, наличие фактов, свидетельствующих об утрате им общественной опасности, семейное положение виновного и т.п.);

 б) не всякое лицо может быть освобождено от уголовной ответственности в соответствии со ст. 80.1 УК, а лишь то, которое совершило преступление:

 впервые. Это означает, что лицо или не совершало ранее уголовно наказуемого деяния, или с него снята или погашена судимость. См. также  коммент. к ст. 75 УК;

 небольшой тяжести (хотя до 16.12.2003 ст. 77 УК допускала это и в отношении лиц, совершивших преступления средней тяжести). Преступлениями небольшой тяжести признаются деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы, а средней тяжести - если наказание не превышает 5 лет лишения свободы (ч. 2, 3 ст. 15 УК);

 в) по этой статье могут быть освобождены от ответственности как предприниматели, так и сотрудники налоговых органов, МЧС России, МВД России, ФТС России, ФСБ России, внебюджетных фондов, иных государственных органов и организаций, контролирующих (лицензирующих, регистрирующих и т.п.) деятельность предпринимателей, например в случае совершения ими деяний, указанных в ст. 136-140, 169, 170, 285, 288, 289, 292, 293, 304, 312 (см.  коммент. к ним).

 2. Лицо, указанное в ст. 80.1, может быть освобождено от уголовной ответственности лишь в том случае, если:

 а) в ходе предварительного расследования или рассмотрения уголовного дела в суде были установлены обстоятельства, прямо указанные в комментируемой статье. Иначе говоря, нельзя исходить из общих умозрительных оценок о том, что, например, лицо перестало быть общественно опасным, что преступной деятельностью оно уже не занимается, что "все вокруг изменилось" и т.п.;

 б) произошло изменение обстановки. Примерами могут служить:

 крупные изменения в политической, социальной, экономической сферах нашей страны, в ее государственном устройстве, в подходах к правовому регулированию таких базовых институтов, как собственность, ее формы и виды, пределы государственного вмешательства в экономическую жизнь и т.п.;

 аналогичные изменения в одном или нескольких субъектах России. Так, отмена чрезвычайного положения (введенного из-за засухи, эпидемии и т.п.) означает, что лицо, привлекаемое к ответственности за нарушение санитарно-эпидемиологических правил (см. об этом  коммент. к ст. 236 УК), может быть освобождено от нее по ст. 80.1 УК;

 изменения в налоговой системе, в таможенном деле, системе лицензирования предпринимательской деятельности, сертификации работ, товаров, услуг и т.п. Например, после принятия Закона о лицензировании многие виды предпринимательской деятельности (ранее подлежащие лицензированию) осуществляются без лицензии. Если лицо привлекалось к уголовной ответственности за то, что извлекало доход в особо крупном размере, не имея соответствующей лицензии, и в ходе предварительного расследования (или рассмотрения уголовного дела в суде) будет установлено, что осуществленная лицом деятельность уже не лицензируется, оно может быть освобождено в соответствии со ст. 80.1 УК (говорить об обратной силе уголовного закона, устраняющего преступность деяния, не приходится, ибо Закон о лицензировании не относится к видам уголовного закона, ст. 10 УК, см. также  коммент. к ст. 171 УК);

 любое иное изменение обстановки, свидетельствующее о том, что либо само лицо, либо его деяние перестали быть общественно опасными. В частности, если лицо уже заключило с владельцем товарного знака договор коммерческой концессии (см. об этом  коммент. к ст. 180 УК) и исправно выполняет свои договорные обязательства (что было установлено в ходе предварительного расследования), то оно может быть освобождено от уголовной ответственности за ранее допущенное незаконное использование товарного знака;

 в) оно перестало быть общественно опасным. Самого по себе даже безупречного (с точки зрения уголовного закона) поведения лица (после совершения им уголовно наказуемого деяния) недостаточно для освобождения его от ответственности по правилам ст. 80.1 УК: необходимым условием для этого является то, что именно вследствие изменения обстановки такое лицо для общества уже неопасно. Очевидно, например, что ликвидация ограничений доступа на рынках товаропроизводителей (вкупе с мерами, принятыми виновным по устранению нарушений антимонопольного законодательства) может послужить основанием для освобождения виновного от ответственности по ст. 178 УК (см.  коммент. к ней);

 г) его деяние перестало быть общественно опасным. И здесь необходимо подчеркнуть, что должна быть установлена неразрывная связь между тем, что изменилась обстановка, и тем, что деяние лица вследствие этого перестало быть общественно опасным. Так, если налоговый инспектор был уволен из-за несоответствия занимаемой должности вследствие слабой профессиональной подготовки, то он может быть освобожден от уголовной ответственности за халатность (см. об этом  коммент. к ст. 293 УК) по правилам ст. 80.1 УК. Ясно, что изменившаяся после его увольнения обстановка, по существу, устраняет опасность ранее допущенного им деяния.