Раздел III. Отдельные преступления, посягающие на законные права и интересы предпринимателей

 Статья 136. Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина

 1. Наряду со ст. 169 УК ("Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности"), расположенной в гл. 22 УК ("Преступления в сфере экономической деятельности"), (см.  коммент. к ней), и ст. 304 УК ("Провокация взятки либо коммерческого подкупа"), (см.  коммент. к ней), расположенной в гл. 31 УК ("Преступления против правосудия"), ряд составов преступлений, направленных против законных прав и интересов предпринимателей (граждан и ЮЛ), помещен в других главах действующего УК. Однако этим преступлениям присуще то общее, что они существенно нарушают нормальную предпринимательскую деятельность граждан и ЮЛ, попирают их права и законные интересы, ведут к иным тяжким последствиям, что серьезно тормозит продвижение нашей страны к высокоэффективной, социально ориентированной рыночной экономике. Комментируемая статья имеет в этой связи особое значение, ибо она:

 уголовно-правовыми средствами защищает равенство прав и свобод человека и гражданина, в т.ч. при осуществлении ими предпринимательской деятельности;

 предусматривает повышенную ответственность лиц, посягающих на равноправие граждан, используя при этом свое служебное положение;

 обеспечивает под страхом уголовных мер воздействия соблюдение норм ст. 17, 19, 34 Конституции.

 2. Объектом деяния, предусмотренного в ст. 136 УК, являются конституционные права и свободы человека и гражданина (неслучайно ст. 136 УК расположена в гл. 19 УК "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина"), в т.ч. и такого, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ). При этом виновный, допуская дискриминацию, грубо нарушает и ст. 19 Конституции РФ: она, в частности, устанавливает, что государство гарантирует равенство прав и свобод независимо не только от тех обстоятельств, что прямо указаны в ч. 1 ст. 136 УК (пол, раса, национальность, имущественное положение и т.д.), но и равенство всех перед судом и законом. Иначе говоря, суд не вправе исходить из каких бы то ни было преимуществ одних участников процесса перед другими. Следует учесть, что Конституционный Суд РФ неоднократно указывал: принцип равенства при осуществлении гражданами предпринимательской деятельности простирается и на случаи, когда они учреждают для этого коммерческие организации, создают в установленном порядке ЮЛ (см., например, постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 N 20-П и от 24.10.1996 N 17-П).

 3. Объективная сторона анализируемого деяния чаще всего характеризуется активным поведением виновного (например, не разделяя политические убеждения индивидуального предпринимателя, он затрудняет деятельность последнего всякого рода "внеплановыми", "тематическими", "разовыми", "экстренными" проверками состояния системы противопожарной защиты на объекте, санитарных правил, наличия или отсутствия сертификатов и т.п.). С другой стороны, возможны и случаи преступного бездействия (например, длительное время не рассматривается ходатайство частного ООО о выдаче сертификата, не рассматривается просьба о выделении участка земли под ларек и т.п. только из-за того, что учредители ООО - уроженцы другой области и т.п.).

 4. В практике применения ст. 136 УК возникает вопрос о различиях между составами преступления, предусмотренными в ст. 136 и 169 УК, ибо они так или иначе посвящены всякого рода посягательствам на права и интересы предпринимателей (граждан и ЮЛ). Различия эти можно показать в следующей таблице:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │Нарушение равенства прав и свобод │Воспрепятствование          законной│

 │человека и гражданина (ст. 136 УК)│предпринимательской     деятельности│

 │                                  │(ст. 169 УК)                        │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Объектом деяния  является  весь│1.     Деяние          направлено на│

 │комплекс  конституционных   прав и│воспрепятствование          законной│

 │свобод граждан,  в  т.ч.  и  права│предпринимательской    деятельности,│

 │осуществления  предпринимательской│при   этом   последнее     состоит в│

 │деятельности.                     │конкретных    действиях    виновного│

 │В случае, когда виновный допускает│(отказ  в  регистрации,   в   выдаче│

 │иные формы посягательства на права│лицензии,  ограничение  деятельности│

 │и    интересы     предпринимателей│предпринимателя, вмешательство в нее│

 │(граждан и  ЮЛ),  нежели  те,  что│и т.п.). Однако за  рамками  ст. 169│

 │прямо   указаны   в    ст. 169 УК,│УК остаются многие иные формы и виды│

 │следует  применять  нормы  ст. 136│посягательства на законные  права  и│

 │УК.                               │интересы предпринимателя.           │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.       Виновный,        допуская│2.   Виновнику   безразличны    пол,│

 │дискриминацию,   нарушает    права│национальность, религиозные  и  т.п.│

 │предпринимателей именно исходя  из│убеждения  потерпевшего.  Во  всяком│

 │пола, расы, национальности, языка,│случае  они  не  являются   причиной│

 │происхождения        и        т.п.│воспрепятствования                  │

 │обстоятельств,        упомянутых в│предпринимательской деятельности.   │

 │ст. 136 УК.                       │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Деяние,  упомянутое  в  ст. 136│3. Деяние, упомянутое в  ст. 169 УК,│

 │УК,  может  быть  совершено   и не│может    быть    совершено    только│

 │должностными лицами.              │должностными  лицами  (см.  об  этом│

 │                                  │ коммент. к ст. 170,  219,  289 УК).   │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.  Уголовная  ответственность  по│4.   Для    наступления    уголовной│

 │ст. 136 УК наступает лишь в случае│ответственности достаточен сам  факт│

 │причинения вреда правам и законным│содеянного.                         │

 │интересам предпринимателя.        │                                    │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 5. Причинение вреда правам и интересам граждан (и организуемым ими ЮЛ) является конструктивным элементом объективной стороны анализируемого деяния. Притом вред, упомянутый в ст. 136 УК, это:

 а) вред, причиненный имущественным правам и интересам потерпевшего. Он может выразиться в:

 реальном ущербе, т.е. в расходах, которые потерпевший произвел или вынужден будет произвести для восстановления своего нарушенного права (ст. 15 ГК РФ. См. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006); например, в результате длительной задержки выдачи сертификата (из-за того, что предприниматель был членом другого общественного объединения) товар частично испортился;

 упущенной выгоде, т.е. в неполучении доходов, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (например, если бы сертификат выдали своевременно, то он бы реализовал товар по более высокой цене исходя из сложившейся рыночной конъюнктуры);

 б) моральный вред. В данном случае он выражается в нравственных страданиях потерпевшего, явившихся следствием неправомерных действий виновного (ст. 151 ГК РФ) (например, по причине того, что устроители тендерных торгов, руководствуясь национальными предрассудками, лишили потерпевшего выигрыша).

 Отсутствие причинной связи между наступившим вредом и нарушением принципа равноправия исключает уголовную ответственность по ст. 136 УК. С другой стороны, анализируемое деяние считается оконченным именно с момента причинения вреда правам и законным интересам потерпевшего.

 6. Субъектом преступления, предусмотренного в ст. 136 УК, является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет (ст. 20, 21 УК).

 В ч. 2 ст. 136 УК мы встречаемся со специальным субъектом: дело в том, что в качестве квалифицирующего обстоятельства комментируемая статья предусмотрела совершение данного деяния лицом с использованием своего служебного положения. При этом следует обратить внимание на то, что:

 а) закон последовательно проводит различия между понятиями "служебное" и "должностное" (см., например, ст. 159, 160, 169, 170, 174, 175 УК и  коммент. к ним). Понятие "должностное лицо" дается в примечаниях к ст. 285 УК (см. об этом  коммент. к ст. 170,  285,  291 УК). В качестве должностных выступают лица, осуществляющие функции представителей власти, выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных и муниципальных органах, учреждениях, занимающие государственные должности Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и т.п. Что же касается лиц, занимающих определенное "служебное положение", то это государственные служащие, служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, служащие различных общественных объединений, фондов, иных некоммерческих организаций, служащие коммерческих организаций, не относящиеся к числу лиц, осуществляющих управленческие функции (см. об этом  коммент. к ст. 201-204 УК);

 б) часть 2 ст. 136 УК устанавливает повышенную ответственность виновных независимо от того, использовали они свое служебное положение или нет. Так, по ч. 2 ст. 136 УК будет нести ответственность руководитель отдела кредита акционерного коммерческого банка, если он отказался предоставить кредит, только лишь руководствуясь расовыми, религиозными и т.п. предрассудками. Аналогично решается вопрос и тогда, когда деяние допущено, скажем, служащим энергонадзора, торгинспекции и т.п.

 7. Субъективная сторона анализируемого преступления характеризуется только умышленной формой вины. Причем из двух форм умысла налицо лишь прямой: виновный осознает, что нарушает равенство прав и свобод граждан (в т.ч. при осуществлении ими предпринимательской деятельности), руководствуясь при этом политическими, социальными, расовыми, религиозными и т.п. предрассудками, предвидит неблагоприятные последствия для потерпевшего и желает их наступления (ч. 2 ст. 25 УК).

 Мотивы совершения деяния, предусмотренного в комментируемой статье, являются самыми низменными и агрессивными: расовая, религиозная и социальная нетерпимость, мнимое превосходство одного пола над другим и т.п.

 Деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 136 УК, относится к преступлениям небольшой, а ч. 2 ст. 136 УК - средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК).

 Статья 138. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений

 1. Комментируемая статья (как и все нормы гл. 19 УК) посвящена деянию, посягающему на конституционные права и свободы граждан. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 138 УК, являются зафиксированные в ст. 28 Конституции права на:

 тайну переписки. Имеется в виду переписка не только по почте, но и любая другая (передача записки через знакомого, нарочным и т.д.);

 тайну телефонных переговоров. Имеются в виду переговоры по городской, междугородной, сельской, международной телефонной сети, а также по радиотелефону, иным видам телефонной связи;

 тайну почтовых и телеграфных сообщений. Имеются в виду сообщения, передаваемые в закрытых почтовых отправлениях, посылках, бандеролях, сообщения, передаваемые по телеграфу и т.п. видам связи;

 тайну любых иных форм сообщений как имеющихся в настоящее время (например, по электронной почте), так и могущих возникнуть в будущем. Иначе говоря, ст. 138 УК учитывает возможности технического прогресса, оставляя перечень форм связи, указанных в ч. 1 ст. 138 УК, открытым. В качестве примера можно назвать передачу сообщений по пэйджинговой связи, по компьютерным сетям.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит в том, что виновный:

 а) нарушает тайну переписки, переговоров и т.п. При этом формы нарушения могут быть весьма разнообразными и, в частности, состоять в:

 ознакомлении с содержанием писем, направляемых предпринимателями друг другу;

 подслушивании переговоров путем подключения к телефонной линии;

 ознакомлении с деловой корреспонденцией с помощью подсматривающей, расшифровывающей специальные коды, звукозаписывающей техники, средств, позволяющих ознакомиться с содержанием писем, сообщений, контрактов, иных деловых бумаг без вскрытия конвертов, нарушения целости сургучных печатей и т.п., а также с помощью любой иной техники подобного рода, не относящейся к специальной (см. об этом ниже);

 передаче конкурентам копий писем, договоров и т.п., которыми обмениваются предприниматели;

 б) незаконно посягает на тайну переписки и переговоров. Иначе говоря, виновный:

 не имеет никакого отношения к органам МВД, ФСБ, ФСО, иным правоохранительным и специальным службам государства;

 или хотя и работает в упомянутых органах, но все же допускает деяние, указанное в ч. 1 ст. 138 УК, не в интересах службы, а в собственных либо в интересах конкурентов предпринимателей (граждан или ЮЛ);

 выполняя функции сотрудника упомянутых спецслужб и органов, знакомится с перепиской, телефонными переговорами и т.п., не соблюдает при этом требований норм УПК или соответствующих законов (т.е. нарушает нормы ст. 11, 12, 14 Закона о милиции, ст. 13, 14 Закона о ФСБ, раздела II Закона об ОРД). Аналогично решается вопрос и в отношении работников частных охранных и детективных служб (см. об этом  коммент. к ст. 203 УК).

 С другой стороны, если сотрудники упомянутых служб и органов ознакомились с перепиской, переговорами и т.п. в соответствии с Законом, то говорить о применении ответственности по ст. 138 УК оснований нет. Следует учесть, что выемка корреспонденции допускается в ходе расследования уголовного дела, либо с санкции прокурора, либо по определению или постановлению суда;

 в) совершает посягательство с момента совершения акта по незаконному проникновению в тайну переписки и переговоров, и данное преступление считается оконченным. То есть для наступления уголовной ответственности по ст. 138 УК не требуется причинения реального вреда: достаточен сам факт нарушения данных конституционных прав.

 3. Субъектом анализируемого деяния является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет (ст. 21, 22 УК). В то же время в ч. 2 ст. 138 УК мы встречаемся со специальным субъектом. Дело в том, что ч. 2 ст. 138 УК предусматривает более суровую ответственность, если анализируемое деяние совершено, в частности, лицом с "использованием своего служебного положения". Речь идет о следующих лицах:

 работники ФСБ России, МВД России, МЧС России, таможенных и других правоохранительных органов и специальных служб;

 сотрудники частных охранных или детективных служб, а также различных коммерческих и некоммерческих организаций;

 работники государственных органов или органов местного самоуправления.

 4. Субъективная сторона деяния, которому посвящена комментируемая статья, характеризуется наличием лишь прямого умысла. Виновный осознает, что нарушает тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых и т.п. сообщений, предвидит возможность или неизбежность того, что в результате законные права и интересы предпринимателя будут ущемлены, и желает их наступления. Безразлично, какими мотивами он при этом руководствовался (стремлением помешать сделке, передать добытую информацию конкурентам, использовать для шантажа, просто из-за любопытства, желанием отличиться на службе и т.п.): уголовная ответственность по ст. 138 УК наступает в любом случае. Анализ ст. 138 УК показывает, что иные формы вины (косвенный умысел, легкомыслие, небрежность, ст. 24-26 УК) для субъективной стороны данного деяния не характерны.

 5. Часть 2 ст. 138 УК предусматривает еще одно квалифицирующее (т.е. усиливающее общественную опасность деяния) обстоятельство: нарушение тайны переписки и переговоров с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

 Следует учесть, что прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с перепиской всегда предполагает применение тех или иных технических средств (например, обычного телефонного аппарата, который подсоединяется к линии телефонной связи, устройств по вскрытию конвертов и т.п.). В отличие от этого технические средства, упомянутые в ч. 2 и 3 ст. 138 УК, имеют ряд особых признаков:

 а) они специально предназначены для получения информации. Это всякого рода звукоусиливающая, звукозаписывающая, шифровальная, дешифровальная аппаратура, средства радиоперехвата, ретрансляции, спутниковые антенные системы и т.п., не предназначенные для использования в быту;

 б) эти средства рассчитаны, главным образом, на получение негласной информации (всякого рода "жучки", "клопы" и т.п. устройства, отличающиеся сверхчувствительностью и весьма малыми, почти микроскопическими размерами, - например, "закладки" в ПЭВМ позволяют "считывать" необходимую информацию с компьютера предпринимателя; "маячки" дают возможность узнать обо всех передвижениях предпринимателя, о встречах, контактах, переговорах и т.д.). Причем не имеет значения, кто применяет упомянутые специальные средства (просто "любители", конкуренты, спецслужбы, детективные службы и т.д.), главное, чтобы их использование носило незаконный характер. Преступление, упомянутое в ч. 2 ст. 138 УК, считается оконченным с момента реального использования специальных средств: не имеет значения ни объект негласно полученной информации, ни то, смог ли виновный ею воспользоваться.

 6. В ч. 3 ст. 138 УК мы встречаемся с самостоятельным составом преступления. Хотя объект, субъект, субъективная сторона этого деяния в основном совпадают с элементами состава преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 138 УК, однако его объективная сторона имеет ряд особенностей. При этом следует учесть, что:

 под производством специальных технических средств, упомянутых в ч. 3 ст. 138 УК, следует понимать их изготовление как кустарным способом, так и промышленным образом. С другой стороны, "объем производства" не имеет значения: уголовная ответственность наступает и при серийном производстве спецсредств, и при изготовлении единичного экземпляра;

 под сбытом указанных в ч. 3 ст. 138 УК технических средств следует понимать их передачу любым третьим лицам по договорам дарения, мены, купли-продажи и т.п.;

 приобретением считается как возмездное, так и безвозмездное получение таких технических средств. Однако само по себе приобретение состава преступления не образует: необходимым конструктивным элементом ч. 3 ст. 138 УК называет наличие цели приобретения, а именно - последующий сбыт спецсредств, предназначенных для негласного получения информации. Если же эти средства лишь приобретаются (например, для пополнения коллекции), но не используются и не реализуются (передаются) третьим лицам, то говорить об ответственности по ч. 3 ст. 138 УК не приходится.

 Преступление, указанное в ч. 3 ст. 138 УК, чаще всего совершается с прямым умыслом. Однако вовсе исключить косвенный умысел все же нельзя: возможна ситуация, когда виновный осознает, что совершает общественно опасное деяние (например, дарит своему приятелю специальное техническое средство), предвидит, что оно может быть использовано для получения негласной информации, не желает, но сознательно допускает это либо относится к наступлению таких последствий безразлично (ч. 3 ст. 25 УК).

 Деяния, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 138 УК, относятся к преступлениям небольшой, а ч. 3 ст. 138 УК, - средней тяжести (ст. 15 УК). Изменения, внесенные в ст. 138 УК Законом N 162 вступили в силу с 16.12.03.

 Статья 139. Нарушение неприкосновенности жилища

 1. Статья 25 Конституции РФ устанавливает, что жилище граждан - неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

 Комментируемая статья посвящена деянию, которое посягает именно на это конституционное право граждан. Таким образом, объектом преступления, предусмотренного в ст. 139 УК, являются отношения, возникающие в ходе реализации конституционных положений о неприкосновенности жилища.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит в том, что виновный:

 а) допускает проникновение именно в жилище гражданина (неважно при этом, что гражданин осуществляет в нем также и предпринимательскую деятельность). Не играют роли форма, способ проникновения (через дверь, через открытые окна, через чердачный люк и т.п.). Следует учесть, что под "жилищем", упомянутым в ст. 139 УК, понимается:

 отдельная квартира в многоквартирном доме;

 отдельный жилой дом, в котором одна квартира;

 комната в коммунальной квартире;

 место жительства гражданина (т.е. место, в котором он зарегистрирован в установленном порядке и постоянно или преимущественно проживает (ч. 1 ст. 20 ГК РФ);

 место пребывания гражданина (номер в гостинице, санатории, пансионате, кемпинге, палата в больнице и т.п. место, в котором гражданин проживает временно (см. об этом подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006);

 б) проникает в жилище незаконно. Если же это произошло в соответствии с положениями федеральных законов, говорить о наличии состава преступления, предусмотренного в ст. 139 УК, не приходится. Например, в соответствии со ст. 8 Закона об ОРД проведение мероприятий по оперативно-розыскной деятельности, ограничивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

 1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления;

 2) о лицах, подготавливающих, совершающих, совершивших деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

 3) о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

 В безотлагательных случаях (аналогичных вышеперечисленным) допускается проникновение в жилище по мотивированному постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, но с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. Причем этот орган обязан получить судебный акт, разрешающий эти действия, в пределах 48 часов с начала проникновения.

 С другой стороны, органам милиции предоставлено право беспрепятственно входить: в жилые и иные помещения граждан и ЮЛ и осматривать их в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении преступления, и в ряде других случаев, предусмотренных в п. 18 ст. 11 Закона о милиции; в производственные помещения (т.е. не предназначенные для проживания) не только ЮЛ, но и граждан (п. 23 ст. 11 Закона о милиции) при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность.

 Ст. 10, 11, 14 Закона о милиции предоставили сотрудникам милиции право беспрепятственно входить в любые производственные, складские, торговые и иные помещения налогоплательщика, используемые последним для получения доходов (прибыли), и обследовать их. Однако обо всех случаях проникновения в жилые помещения, используемые для индивидуальной и предпринимательской деятельности, против воли проживающих в них граждан (без постановления судьи) орган внутренних дел обязан уведомить прокурора в 24 часа с момента проникновения.

 В свою очередь, ст. 91 НК предоставила работникам налоговых органов право обследовать любые используемые для извлечения доходов или связанные с содержанием объекта налогообложения производственные, складские, торговые и иные помещения граждан и ЮЛ. Однако в случае отказа граждан допустить должностных лиц налоговых органов к обследованию жилых помещений последние не вправе такое обследование осуществлять, но могут определить доход таких налогоплательщиков на основании документов, свидетельствующих о получении ими доходов, и с учетом обложения налогами лиц, занимающихся аналогичной деятельностью;

 в) проникает в жилище против воли проживающих в нем лиц. Следует учесть, что не является нарушением ст. 139 УК:

 проникновение в жилище против воли лиц, не проживающих в нем (например, соседей по коммунальной квартире, случайных посетителей и т.п.);

 проникновение в жилище, хотя и осуществленное против воли лиц, в нем проживающих, но носящее безотлагательный характер и связанное с необходимостью предотвратить гибель людей, другие тяжкие последствия (например, при пожаре, утечке газа из квартиры).

 3. Объективная сторона деяния, предусмотренного в ч. 2 ст. 139 УК, в качестве квалифицирующих обстоятельств предусматривает нарушение неприкосновенности жилища, совершенное:

 с применением насилия. Оно может иметь самые разнообразные формы: физическое насилие (причинение боли, страданий, истязаний, нанесение побоев), насилие действием (например, похищение ребенка, истребление имущества и т.п. с целью понудить гражданина к разрешению войти в жилище);

 путем угрозы совершить насилие.

 В целом для объективной стороны преступления, предусмотренного в ст. 139 УК, характерно активное поведение виновного: оно совершается исключительно в форме действия.

 Деяние считается оконченным с момента проникновения в жилище; при этом не имеет значения то обстоятельство, что потерпевшему не причинен имущественный или иной вид ущерба, - в любом случае виновный должен нести уголовную ответственность.

 4. Субъектом анализируемого деяния формально является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет. Впрочем, в ч. 3 ст. 139 УК мы встречаемся со специальным субъектом, т.е. лицом, нарушившим неприкосновенность жилища путем использования своего служебного положения. Речь идет, в частности, о:

 работниках органов, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность (т.е. органов внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности, таможенных органов, пограничной службы и др., ст. 13 Закона об ОРД). При этом не имеет значения, относится ли работник к должностным лицам (см. об этом  коммент. к ст. 159,  160,  169,  170,  174,  175,  290,  291 УК) или нет;

 работниках налоговых структур, ПФР, ФСС и других государственных органов, органов местного самоуправления, использующих свое служебное положение в этих неправомерных целях;

 сотрудниках любых коммерческих и некоммерческих организаций, относящихся к служащим (в т.ч. осуществляющим управленческие функции в этих организациях, см. об этом  коммент. к ст. 201-204 УК).

 5. Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется лишь прямым умыслом: виновный осознает, что незаконно проникает в жилище гражданина (в т.ч. и осуществляющего предпринимательскую деятельность), предвидит, что тем самым будет грубо нарушено конституционное право гражданина, и желает наступления таких последствий (ч. 2 ст. 25 УК).

 Мотивы содеянного (излишнее служебное рвение, любопытство, ложно понятые интересы службы и т.п.) для наступления ответственности по ст. 139 УК роли не играют. Однако анализ мотива и наличие существенного вреда позволяют отграничить анализируемое деяние от самоуправства (см.  коммент. к ст. 330 УК) и от злоупотребления должностным положением (см.  коммент. к ст. 285 УК).

 Деяние, упомянутое в ч. 1, 2 ст. 139 УК, относится к преступлениям небольшой, а в ч. 3 - средней тяжести (ст. 15 УК).

 Статья 140. Отказ в предоставлении гражданину информации

 1. Для нормальной предпринимательской деятельности исключительно важное значение имеет информация. С другой стороны, гражданам-предпринимателям (равно как учрежденным ими ЮЛ) далеко не безразлично, какого рода информация о них содержится в государственных органах, органах местного самоуправления, в разнообразных внебюджетных учреждениях и организациях, не относящихся к органам исполнительной власти (например, ПФР, ФСС).

 Объектом деяния, которому посвящена комментируемая статья, являются отношения по реализации такого конституционного права, как право на получение информации. В ч. 2 ст. 24 Конституции РФ установлено: "Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом".

 При этом под информацией следует понимать сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (ст. 2 Закона об информации). Таким образом, свобода получения информации, собранной в отношении предпринимателей (граждан и ЮЛ), закрепленная в Конституции, получила уголовно-правовую охрану.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит:

 а) в неправомерном отказе предоставить предпринимателям собранные о них документы и материалы. При этом следует учесть, что:

 документ, упомянутый в ст. 140 УК, - это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (например, акты, решения, дипломы, свидетельства). Документирование информации осуществляется в порядке, установленном государственными органами, ответственными за организацию делопроизводства, стандартизацию документов и их массивов, а также за безопасность Российской Федерации (такими органами являются Минфин России, ФСБ России, Росстат и др.) (ст. 2, 5 Закона об информации).

 Закон устанавливает, что по общему правилу государственные документы, содержащие информацию, являются общедоступными и открытыми, за исключением документов, отнесенных к категории ограниченного доступа (последние делятся на документы, содержащие государственную тайну и конфиденциальную информацию). Однако запрещено относить к информации с ограниченным доступом законодательные и другие нормативные акты, устанавливающие правовой статус государственных органов, органов местного самоуправления, ЮЛ и граждан (в т.ч. предпринимателей и коммерческих организаций), документы, содержащие информацию о деятельности различных государственных органов (например, ФНС России, ФТС России, МВД России, Минфина России, ФСБ России, и др.), их подразделений на местах, а также органов местного самоуправления (ст. 10 Закона об информации);

 материал, упомянутый в ст. 140 УК, - это любые объекты, не относящиеся к документам, но содержащие информацию о гражданах и их ЮЛ, осуществляющих предпринимательскую деятельность (например, всякого рода вещи, личные письма, аудио- и видеоматериалы, фотографии, слепки, слайды и т.п.);

 отказ, упомянутый в комментируемой статье, - это исходящий от должностного лица или органа местного самоуправления прямой отрицательный ответ на законное требование предпринимателя предоставить ему информацию. Частным проявлением отказа является уклонение от предоставления информации (когда виновный прямо не отказывается ее предоставить, но под различными, часто надуманными, предлогами затягивает до бесконечности предоставление информации). С другой стороны, отказ следует отличать от предоставления предпринимателю неполной или заведомо ложной информации (см. об этом ниже);

 неправомерность отказа предоставить информацию состоит в том, что виновный грубо нарушает нормы действующего законодательства. Так в Законе об информации установлено, что:

 1) государственные органы и органы местного самоуправления создают доступные для каждого информационные ресурсы, а также осуществляют массовое информационное обеспечение пользователей по вопросам прав, свобод и обязанностей граждан;

 2) перечень информационных услуг, предоставляемых предпринимателям, - бесплатно или за плату - определяет Правительство РФ (ст. 13);

 3) граждане и организации имеют право на доступ к документированной информации о них, на уточнение этой информации с целью обеспечить ее полноту и достоверность, имеют право знать, кто и в каких целях использует или использовал эту информацию. Ограничение доступа граждан и организаций к информации о них допустимо лишь на основаниях, предусмотренных федеральными законами (например, нормами УПК, СК и др.);

 4) владелец документированной информации о гражданах (в т.ч. предпринимателях) обязан бесплатно предоставить информацию по требованию тех лиц, которых она касается. Ограничения возможны лишь в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

 При нарушении упомянутых выше правил налицо неправомерный отказ в предоставлении информации;

 б) в том, что лицу неправомерно отказывают предоставить информацию, собранную как в установленном порядке, так и в нарушение этого порядка (определенного нормами УПК, Закона об ОРД, Закона о милиции, Закона о ФСБ, НК и др.). При этом следует обратить внимание на ряд обстоятельств:

 закон запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации не только о частной, личной, семейной жизни (ст. 137 УК), но и другой информации, составляющей личную тайну гражданина (в т.ч. предпринимателя), например, о его имущественном положении, о контактах с контрагентами, о банковских счетах и т.п. Лишь специальным федеральным законом закрепляются перечни персональных данных, включаемых в различные информационные ресурсы. При этом персональные данные относятся к категории конфиденциальной информации, не могут быть использованы в целях причинения предпринимателю имущественного или морального вреда, затруднения реализации их прав и свобод (ст. 11 Закона об информации);

 неправомерные действия государственных органов и органов местного самоуправления по сбору, хранению и т.п. упомянутой выше информации, равно как и отказ в ее предоставлении могут быть обжалованы в суд. Во всех случаях лица, которым отказано в доступе к информации, и лица, получившие недостоверную информацию, имеют право на возмещение ущерба (п. 5 ст. 11, ст. 24 Закона об информации).

 3. Учитывая, что особую актуальность для предпринимателей (граждан и учрежденных ими ЮЛ) приобретает информация, собранная в ходе мероприятий по оперативно-розыскной деятельности, Закон об этой деятельности установил, что:

 лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (т.е. органов внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности, таможенных органов России и др. - ст. 13 Закона об ОРД), привели к нарушению его прав (в т.ч. на получение информации), может обжаловать эти действия в соответствующий вышестоящий орган, прокуратуру или в суд;

 лицо, виновность которого не доказана и которое располагает фактами проведения относительно него мероприятий по оперативно-розыскной деятельности, вправе истребовать от органа оперативно-розыскной деятельности полученные о нем сведения в пределах, допускаемых правилами конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. Если лицу будет отказано в предоставлении такой информации (либо она будет предоставлена не в полном объеме), оно вправе обжаловать это в судебном порядке. При рассмотрении дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении упомянутой информации возлагается на орган оперативно-розыскной деятельности. Последний обязан предъявить судье (по его требованию) оперативно-служебные документы, содержащие информацию, в предоставлении которой было отказано заявителю (за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов оперативно-розыскной деятельности, о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе);

 если решение органа оперативно-розыскной деятельности об отказе предоставить информацию признано необоснованным, судья может обязать указанный орган предоставить заявителю соответствующие сведения;

 при нарушении органом оперативно-розыскной деятельности (или соответствующим должностным лицом) прав и законных интересов граждан и ЮЛ вышестоящий орган, прокурор или судья обязаны принять меры по восстановлению этих прав и возмещению причиненного вреда (ст. 5 Закона об ОРД). О судебной практике см. постановление Пленума ВС РФ от 24.12.1993 N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации". О порядке возмещения вреда см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е. изд. М.: Экзамен, 2006).

 4. Объективная сторона анализируемого преступления состоит также в том, что лицу:

 предоставляют неполную информацию о документах и материалах, затрагивающих его законные права и интересы. В данном случае предпринимателю прямо не отказано в его просьбе, но виновный, предоставляя информацию, утаивает определенную ее часть. При этом не играют роли ни объем сокрытой информации, ни мотивы утаивания;

 предоставляют заведомо ложную информацию. В отличие от отказа (предоставления неполной информации) в данном случае виновный предоставляет заявителю искаженную, не соответствующую действительности информацию. Сам виновный прекрасно осознает, что вводит заявителя в заблуждение;

 причиняется вред - имущественный и (или) моральный. С момента причинения вреда преступление считается оконченным. При отсутствии вреда уголовная ответственность по ст. 140 УК не наступает.

 5. Субъект преступления, предусмотренного данной статьей, - специальный: оно может быть совершено лишь должностным лицом. О том, какие лица относятся к должностным, и об их отличиях от лиц, занимающих служебное положение, см.  коммент. к ст. 290,  291 УК.

 Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется умышленной формой вины. При этом виновный:

 чаще всего действует с прямым умыслом, т.е. осознает, что неправомерно отказывает предпринимателю в предоставлении информации (либо предоставляет ее в неполном объеме, либо заведомо ложную), предвидит неблагоприятные для заявителя последствия и желает их наступления;

 реже совершает деяние с косвенным умыслом, т.е. хотя и предвидит возможность наступления неблагоприятных для него последствий, но прямо их не желает (ст. 25 УК).

 Анализ мер наказания, предусмотренных в ст. 140 УК, показывает, что данное деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (ст. 15 УК).

 Статья 169. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности

 1. Комментируемая статья представляет собой новеллу в отечественном уголовном законодательстве последних десятилетий. По понятным причинам УК РСФСР не содержал норм, устанавливающих ответственность за воспрепятствование предпринимательской деятельности, за фиктивное банкротство, лжепредпринимательство, незаконное получение кредита и т.п. Все эти явления возникли лишь в условиях перехода нашей страны к основам рыночной экономики.

 Объектами деяния, предусмотренного в ст. 169 УК, являются установленный в Российской Федерации порядок регистрации предпринимательской деятельности, а также законные права и интересы граждан, решивших приступить к предпринимательской деятельности без образования юридического лица, и учредителей коммерческих организаций (граждан и ЮЛ), решивших создать хозяйственные общества или товарищества, производственные кооперативы, а также установленный ГК РФ, иными правовыми актами порядок осуществления предпринимательской деятельности.

 2. Объективная сторона деяния, описанного в ст. 169 УК, состоит:

 а) в неправомерном отказе в регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Такая регистрация предусмотрена ст. 51, а также ст. 23 ГК РФ. Ее осуществляют налоговые органы в порядке, определяемом Законом о регистрации ЮЛ. Однако до принятия этого Закона указанная функция в соответствии с Положением о порядке государственной регистрации объектов предпринимательской деятельности от 08.07.1994 была возложена на органы исполнительной власти на местах (в Москве, например, на Московскую регистрационную палату и ее филиалы). Отказ в государственной регистрации, не основанный на нормах упомянутых выше правовых актов, и признается неправомерным. Основаниями отказа могут, в частности, послужить нарушение установленного законом порядка образования юридического лица, несоответствие его учредительных документов закону, недееспособность гражданина (ст. 23, 28, 29, 51 ГК РФ). Отказ в регистрации по мотивам нецелесообразности создания юридического лица не допускается (п. 1 ст. 51 ГК РФ);

 б) в уклонении от регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Оно может иметь разнообразные формы: отказ принять документы, нарушение сроков регистрации, истребование неустановленных законом документов и т.п. (см. об этом подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006);

 в) в неправомерном отказе выдать лицензию. После принятия Закона о лицензировании необходимо руководствоваться порядком, установленным в этом и иных законах, принятых в 1990-1996 гг. (например, Закон РФ от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации"; Основы об охране здоровья; Закон РФ от 10.07.1992 N 3297-1 "Об образовании"). Эти нормативные правовые акты подробно регулируют условия лицензирования, порядок выдачи лицензии, устанавливают основания, могущие послужить основанием для отказа в ее выдаче. "Уклонение" в выдаче лицензии может иметь самые разнообразные формы: оставление представленных документов без рассмотрения, истребование ненужных документов, нарушение сроков выдачи лицензии и т.д.;

 г) в ограничении прав и законных интересов индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций, предусмотренных законом. При этом следует учесть, что ГК РФ допускает наличие следующих организационно-правовых форм коммерческих организаций: закрытые и открытые акционерные общества, унитарные предприятия, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, хозяйственные товарищества, производственные кооперативы. Кроме того, вплоть до преобразования в одну из организационно-правовых форм, предусмотренных ГК РФ (либо до их ликвидации), осуществляется также деятельность индивидуальных (семейных) частных предприятий, а также предприятий, созданных хозяйственными товариществами и обществами, общественными и религиозными организациями, объединениями, фондами и др. О формах собственности, упомянутых в ст. 169 УК, см.  коммент. к ст. 165 УК;

 д) в ограничении самостоятельности либо ином незаконном вторжении в деятельность предпринимателя (коммерческой организации). Законодательство Российской Федерации исходит из того, что предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая лицом на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ч. 1 ст. 2 ГК РФ). С учетом этого любые действия, направленные на нарушение подобного правового статуса, могут повлечь ответственность по ст. 169 УК.

 Примерами такого "незаконного вмешательства" в хозяйственную самостоятельность предпринимателей могут служить: указания государственных органов и органов местного самоуправления об уровне отпускных цен (если цены не относятся к регулируемым), установление обязанности платить дополнительные налоги и сборы (за рамками перечня, установленного законодательством), неправомерное изъятие бухгалтерских и иных документов (с нарушением установленных процедуры и порядка), истребование отчетности, форм, расчетов, иных документов, прямо не предусмотренных законом, неправомерное приостановление деятельности коммерческой организации или индивидуального предпринимателя, ограничение операций по банковским счетам предпринимателей (за исключением случаев, оговоренных в законе) и т.д.

 Уголовная ответственность по ст. 169 УК не зависит от наступления для потерпевшего вредных последствий - преступление считается оконченным в момент совершения указанных в ней деяний.

 3. Субъектом данного преступления может быть лишь должностное лицо, т.е. лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации (примечание 1 к ст. 285 УК). Следует обратить внимание, что указанные лица привлекаются к ответственности по ст. 169 УК лишь в том случае, когда они воспрепятствовали законной предпринимательской деятельности с использованием своего служебного положения (например, в ходе исполнения должностных обязанностей, осуществления проверок). О понятиях "должностное лицо", "служебное положение" см. подробный  коммент. к ст. 170,  289,  291 УК.

 Субъективная сторона преступления, описанного в ст. 169 УК, может иметь форму только умысла (например, при неправомерном отказе в регистрации).

 Ясно, что характер деяний, предусмотренных в ст. 169 УК, исключает как легкомыслие, так и небрежность.

 4. Анализ ч. 2 ст. 169 УК показывает, что содержащиеся в ней правила применяются лишь постольку, поскольку:

 а) деяния, описанные в ч. 1 ст. 169 УК, совершены в нарушение вступившего в законную силу судебного акта. Действующее процессуальное законодательство подробно регулирует порядок вступления в силу судебных решений (например, решение районного суда вступает в силу в 10-дневный срок с момента принятия, если оно не обжаловано в установленном порядке, см. об этом  коммент. к ст. 315 УК). Если в соответствии с судебным актом предпринимательская деятельность гражданина должна быть зарегистрирована, но ему в этом отказывают, то виновное должностное лицо может быть привлечено к ответственности по ч. 2 ст. 169 УК. Преступления, предусмотренные в ч. 2 ст. 169 УК, совершаются только с умыслом;

 б) предпринимателю или коммерческой организации причинен крупный ущерб. О том, относится ли ущерб к крупному, теперь (т.е. с 16.12.03, после вступления в силу Закона N 162) можно судить только исходя из примечания к ст. 169 УК. Кроме того, для правильного применения ст. 170-173, 175, 176, 179, 180, 183, 184, 186-189, 191, 192, 195-197 УК (см.  коммент. к ним) также необходимо руководствоваться примечанием к ст. 169 УК

 5. Анализ мер наказания, предусмотренных в ст. 169 УК, показывает, что воспрепятствование законной предпринимательской деятельности - как без отягчающих обстоятельств, так и при наличии таковых (они указаны в ч. 2 ст. 169 УК), относится к преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК). О судебной практике см. п. 6-12 Постановления ВС РФ от 21.12.93, а также БВС, 2006, N 3, с. 13.

 Статья 170. Регистрация незаконных сделок с землей

 1. С учетом того, что после введения в действие гл. 17 ГК РФ и нового Земельного кодекса земля вошла в активный гражданско-правовой оборот, УК предусмотрел уголовную ответственность за ряд злоупотреблений, связанных со сделками с землей.

 Объектом преступления, упомянутого в ст. 170 УК, является установленный порядок сделок с землей. Нужно учитывать, что земля - важнейший объект недвижимости (ст. 130 ГК РФ). В связи с этим право собственности и другие вещные права на землю, ограничения этих прав, их возникновение, переход, прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции (ч. 1 ст. 131 ГК РФ). В случаях, предусмотренных законом (например, Земельным кодексом), наряду с государственной регистрацией могут осуществляться специальная регистрация и учет земельных участков, например в Государственном земельном кадастре (ч. 2 ст. 131 ГК РФ). После введения в действие Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" применяется порядок регистрации, установленный этим Законом.

 2. Объективная сторона рассматриваемого преступления состоит:

 а) в регистрации заведомо незаконных сделок. Иначе говоря, виновный вносит в соответствующие документы (в поземельные книги, в кадастровые книги, в единые реестры регистрации и т.п.) записи о регистрации сделок с земельными участками, противоречащие закону (например, купля-продажа земли сельскохозяйственного назначения, для использования под строительство казино, продажа земельного участка арендатором);

 б) в искажении учетных данных Государственного земельного кадастра. При этом речь идет как о данных относительно параметров (длина, ширина, площадь и т.п.) земельного участка, так и о его назначении, составе почв, территориальной привязке и т.д.;

 в) в занижении размеров платежей за землю. При этом следует исходить из норм гл. 31 НК "Земельный налог", установивших порядок определения налога на землю и его размеров в зависимости от местонахождения земли, от расположения участка в том или ином субъекте Российской Федерации, и т.д.;

 г) в том, что, совершая деяние, предусмотренное в ст. 170 УК, виновный использует свое служебное положение. Речь идет о том, что регистрация осуществляется государственными органами, органами местного самоуправления. В подготовке документов для регистрации могут участвовать также служащие некоторых коммерческих организаций; если они допустят искажение регистрационных данных, будут добиваться регистрации сделок с использованием служебного положения, то при наличии других условий, указанных в ст. 174, 179, 201 УК (см.  коммент. к ним), они также могут быть привлечены к ответственности по этим статьям, но не по ст. 170 УК.

 3. Субъективная сторона преступления, предусмотренного в ст. 170 УК, - прямой умысел: употреблением терминов "заведомо" и "умышленно" закон не оставляет в этом никаких сомнений. Иначе говоря, виновный осознает, что совершает общественно опасное деяние, предвидит его общественно опасные последствия и желает их наступления (ч. 2 ст. 26 УК). При этом виновный руководствуется либо корыстной (например, увеличивая размеры своего земельного участка, занижая размер обязательных платежей и т.п.), либо иной личной заинтересованностью (например, регистрируя незаконную сделку, виновный желает угодить своему приятелю, родственнику, лицу, от которого находится в зависимости).

 4. Субъект преступления, предусмотренного в ст. 170 УК, - специальный, т.е. это преступление может совершить лишь должностное лицо. Это понятие раскрывается в примечаниях к ст. 285 УК. Должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ.

 Следует учесть, что регистрацию сделок с землей осуществляют учреждения юстиции, Государственный земельный кадастр ведется органами Росрегистрации, Роснедвижимости, иными государственными органами: должностные лица этих органов, а также государственных органов субъектов Российской Федерации (осуществляющие госрегистрацию и учет земельных участков и сделок с ними в настоящее время) и имеются в виду в ст. 170 УК.

 Что же касается служащих государственных органов и органов местного самоуправления (т.е. не относящихся к должностным лицам), то они ст. 170 УК не охватываются (примечание 4 к ст. 285 УК). Об ответственности частных нотариусов см.  коммент. к ст. 202 УК.

 Анализируемое деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК). О судебной практике см. п. 6-12 Постановления ВС РФ от 21.12.93.

 Статья 285. Злоупотребление должностными полномочиями

 1. Комментируемая статья посвящена одному из самых опасных преступлений, препятствующих нормальному развитию предпринимательской деятельности, поскольку должностные лица, погрязшие в коррупции и стяжательстве, компрометируют весь государственный аппарат, рождают у добросовестных предпринимателей ощущение беззакония. Не случайно ст. 285 УК расположена в гл. 30 УК ("Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления"). Именно нормальное функционирование системы власти в Российской Федерации, а также интересы службы в государственных органах и органах местного самоуправления (направленные прежде всего на всемерную поддержку граждан, на соблюдение принципов правового государства, на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь в стране и свободное развитие человека, ст. 1, 2, 7, 34 Конституции РФ) являются объектом анализируемого преступления.

 2. Особенность деяния, предусмотренного в ст. 285 УК (как и преступлений, которым посвящены ст. 286, 288, 289, 291, 293, см.  коммент. к ним), в том, что его субъектом может быть только должностное лицо.

 В примечаниях к ст. 285 УК дается определение должностного лица. Проанализируем его:

 а) для того, чтобы лицо было признано должностным, по общему правилу необходимо, чтобы оно состояло в трудовых отношениях с упомянутыми в ст. 285 УК органами, организациями и учреждениями. Иначе говоря, работа в указанных структурах является для виновного основным местом работы. При этом не играют роли такие обстоятельства, как:

 по конкурсу или вне конкурса виновный был принят на работу (возможность конкурса на замещение государственной должности предусматривает Закон о госслужбе);

 был ли он принят на работу по временному трудовому договору (контракту) или на определенный сезон;

 оформили его прием на работу в установленном порядке или нет (этот порядок определен в ст. 12, 16-18, 21-30 Закона о госслужбе, ст. 11, 12, 20 Закона о муниципальной службе, ст. 60 Закона о местном самоуправлении);

 б) в ряде случаев виновный выполняет функции должностного лица, не будучи работником государственного органа либо органа местного самоуправления. В этих случаях он действует по специальному полномочию (последнее должно быть предоставлено соответствующим руководителем или органом). Чаще всего предоставление специальных полномочий оформляется распоряжением, приказом, выдачей удостоверения, мандата и т.п.;

 в) лицо может иметь статус должностного лишь при достижении возраста 18 лет (ст. 21 Закона о госслужбе), поэтому привлечение к ответственности лиц моложе 18 лет по ст. 285 УК не допускается;

 г) функции представителя власти, упомянутые в примечании 1 к ст. 285 УК, могут быть самыми разнообразными: это и функции должностных лиц исполнительной власти (например, налоговых органов, органов МВД России, ФСБ России, санитарно-эпидемиологической, противопожарной, таможенной служб, местных администраций, различных департаментов, служб, министерств), и функции депутатов представительных органов (как Российской Федерации, так и ее субъектов), и функции должностных лиц органов суда и прокуратуры;

 д) организационно-распорядительные функции, упомянутые в примечании 1 к ст. 285 УК, состоят в том, что виновные наделены полномочиями давать обязательные для других работников государственных органов, органов местного самоуправления, третьих лиц (в т.ч. предпринимателей) указания, предписания, распоряжения и т.п., осуществлять подбор и расстановку кадров, контроль за деятельностью подчиненных, подписывать официальные документы, исходящие из государственных органов, и т.п. В качестве примера можно назвать руководителей налогового органа, таможенного поста, отдела департамента, управления местной администрации, органа санэпидемслужбы, антимонопольного органа и т.п.;

 е) административно-хозяйственные функции, упомянутые в примечании 1 к ст. 285 УК, состоят в том, что виновный вправе осуществлять управление (в т.ч. и распоряжаться) определенной частью имущества, принадлежащего Российской Федерации, ее субъектам, муниципальным образованиям. Именно в связи с подобными операциями с частью государственного имущества (учет, продажа, сдача в аренду, внесение в качестве вклада в уставный капитал, в совместную деятельность и т.п.) виновный и допускает зачастую посягательства на интересы предпринимателей;

 ж) в примечании 1 к ст. 285 УК исчерпывающим образом указаны органы (государственные органы и органы местного самоуправления), учреждения (государственные и муниципальные), организации (Вооруженные Силы РФ и другие воинские формирования), должностные лица которых могут выступать субъектами данного деяния. Поэтому нельзя привлекать к уголовной ответственности по ст. 285 УК руководителей государственных унитарных предприятий, различных АО и ООО, хозяйственных товариществ, производственных кооперативов и т.д. В соответствующих случаях они могут отвечать по ст. 201-203 УК (см.  коммент. к ним).

 3. Анализируя состав лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации (т.е. должности, установленные Конституцией, другими федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов), указанных в ч. 2 к ст. 285 УК, следует учесть, что они подразделяются на:

 занимающих государственные должности категории "А" (например, министры, судьи, прокуроры, руководители органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации);

 занимающих государственные должности категории "Б" (это должности, учреждаемые для непосредственного обеспечения исполнения полномочий лиц, занимающих должности категории "А", например советники, помощники, заместители и т.п. руководителей, отнесенных к должностным лицам категории "А");

 занимающих должности, учреждаемые государственными органами для исполнения и обеспечения их полномочий (например, начальники управлений, отделов, руководители аппарата государственных органов).

 Перечень государственных должностей упомянутых категорий дается в соответствии со ст. 10 Закона о госслужбе в специальном Реестре государственных должностей (например, Указом Президента РФ от 25.09.2004 N 1234 утверждены Перечни должностей федеральной государственной службы категорий "Б" и "В" Администрации Президента Российской Федерации и аппарата Совета Безопасности Российской Федерации, а Указом Президента РФ от 03.09.1997 N 981 - Перечень государственных должностей федеральной государственной службы). Аналогичные перечни действуют и в ряде субъектов Российской Федерации. Все эти документы входят в качестве составных частей в соответствующие реестры государственных должностей. Ими необходимо руководствоваться при определении статуса лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации.

 4. В субъектах Российской Федерации устанавливаются государственные, на местах (в муниципальных образованиях) - муниципальные должности. Так, в соответствии со ст. 1 Закона о муниципальной службе:

 муниципальная должность - это "должность, предусмотренная уставом муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации с установленными полномочиями на решение вопросов местного значения и ответственностью за осуществление этих полномочий, а также должность в органах местного самоуправления с кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий этих органов".

 Муниципальные должности подразделяются на:

 а) выборные (депутаты, выборные должностные лица администрации и т.п.);

 б) иные, замещаемые путем заключения трудового договора (п. 2 ст. 1).

 От должностных лиц, упомянутых в ст. 285 УК, следует отличать государственных и муниципальных служащих (ст. 3 Закона о госслужбе, ст. 7 Закона о муниципальной службе). Это всякого рода специалисты (экономисты, юристы, бухгалтеры, технические работники и т.п.), которые обеспечивают деятельность государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц. По общему правилу, они не несут уголовной ответственности по ст. 285 УК. Однако если они выполняют функции должностных лиц по специальному полномочию, то и они могут выступить субъектом анализируемого деяния. О судебной практике см. БВС РФ, 1995, N 4, с. 8; 1997, N 3, с. 10; 1999, N 6, с. 15; 2000 N 8 с. 12; 2006, N 1, с. 30.

 5. Объективная сторона деяния, предусмотренного комментируемой статьей, характеризуется тем, что виновный:

 а) использует именно свои служебные полномочия. Круг последних определяется в законах, в указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, в различных положениях, в приказах по государственному органу или органу местного самоуправления, в должностных инструкциях, правилах, уставах, регламентах и т.п. Виновный использует эти полномочия, формально не выходя за их рамки (иначе наступает уголовная ответственность по ст. 286 УК, см.  коммент. к ней), не присваивает он и полномочия других должностных лиц (как правило, вышестоящих: в противном случае наступала бы ответственность по ст. 288 УК, см.  коммент. к ней);

 б) использует указанные полномочия вопреки интересам службы. В конкретном случае виновный, призванный, например, оказывать всяческое содействие субъектам малого предпринимательства, чинит им разные препятствия (при сертификации продукции и услуг, при проведении "экстренных проверок", обследований и т.п.). Чаще всего при этом преследуется цель получить незаконные преимущества, всякого рода выгоды неимущественного характера (в противном случае наступала бы ответственность за получение взятки - ст. 290 УК) либо угодить знакомому, родственнику тем, что его конкуренту (потерпевшему) чинятся всякие препятствия и т.д.;

 в) существенно нарушает права граждан и ЮЛ либо охраняемые законом интересы общества и государства. Закон не раскрывает, в чем именно это выражается. Однако очевидно, что нарушение прав может выражаться:

 в причинении имущественного ущерба, убытков (в т.ч. и в части неполученной выгоды, ст. 15, 393 ГК РФ);

 в причинении гражданину-предпринимателю морального вреда (ст. 151 ГК РФ) и подрыве его деловой репутации (ст. 152 ГК РФ);

 в подрыве деловой репутации ЮЛ (ст. 152 ГК РФ).

 Верховный Суд СССР указал: в связи с тем, что существенное нарушение - понятие оценочное, необходимо учитывать число потерпевших, тяжесть причиненного морального, имущественного вреда, степень отрицательного влияния на нормальную деятельность организаций и т.п. (Постановление Пленума ВС СССР от 30.03.90 N 4). См. также: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд., М.: Экзамен, 2006. Данное преступление считается оконченным с момента, когда допущено такое нарушение.

 С другой стороны, объективная сторона преступления, которому посвящена комментируемая статья, характеризуется наличием:

 корыстной заинтересованности. Виновный, используя служебное положение, извлекает при этом всякого рода имущественную выгоду, льготы, преимущества (не уплачивает должное, получает от частной строительной фирмы вне очереди гараж, добивается от частных предпринимателей отпуска товаров для личных нужд по льготным расценкам, получает бесплатную консультацию частного врача, аудитора и т.д.);

 иной личной заинтересованности. Последняя также имеет многообразные формы и проявления, например освобождение сына от службы в армии, устройство на работу в частную коммерческую организацию своей дочери. Характерно при этом, что виновный извлекает выгоду, нарушая имущественные интересы предпринимателей (последние вынуждены под давлением виновного совершать невыгодные для себя сделки, укомплектовывать штат неквалифицированными работниками и т.п.), а иногда и исключительные права (право на фирму, например) граждан и ЮЛ. Иная личная заинтересованность может проявляться и в семейственности, протекционизме, стремлении угодить начальнику за счет предпринимателей и т.п. Отсутствие же корыстной или иной личной заинтересованности исключает ответственность по ст. 285 УК.

 6. Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется лишь умышленной формой вины. Виновный:

 а) осознает, что, действуя вопреки интересам службы, существенно нарушает права и законные интересы гражданина, ЮЛ, государства или общества, предвидит наступление таких последствий и желает этого (прямой умысел, ч. 2 ст. 25 УК),

 б) или прямо их не желает, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично (косвенный умысел, ч. 3 ст. 25 УК).

 7. Нужно отличать деяние, предусмотренное в ст. 285 УК, от:

 - хищения путем присвоения или растраты чужого имущества лицом с использованием своего служебного положения (п. "в" ч. 2 ст. 160 УК). В последнем случае деяние может быть совершено и не должностным лицом. Кроме того, совершая преступление, предусмотренное ст. 160 УК, виновный стремится безвозмездно присвоить (или обратить в собственность близких ему лиц) чужое имущество, которое ему вверено, например, предпринимателем;

 - получения взятки (ст. 290 УК). Взяточник лично или через посредника получает деньги, ценные бумаги, иное имущество, выгоды имущественного характера за конкретные действия (бездействие) в пользу взяткодателя (см.  коммент. к ст. 291 УК);

 - превышения должностных полномочий (см.  коммент. к ст. 286 УК);

 - присвоения полномочий должностных лиц (см.  коммент. к ст. 288 УК);

 - служебного подлога (см. коммент. к ст. 292 УК);

 - халатности (см.  коммент. к ст. 293 УК);

 - воспрепятствования законной предпринимательской деятельности (см. 169 УК и  коммент. к ней). В этом случае виновный нарушает те блага и права предпринимателя, которые прямо указаны в ст. 169 УК. Если же должностное лицо нарушает права и интересы, не охваченные правилами ст. 169 УК, то следует применять ст. 285 УК.

 8. В качестве квалифицирующих (т.е. отягчающих) обстоятельств в комментируемой статье названы:

 а) совершение деяния лицом, занимающим:

 государственную должность Российской Федерации;

 государственную должность субъекта Российской Федерации (см. об этом выше);

 должность главы органа местного самоуправления (независимо от наименования должности: мэр, глава администрации, председатель исполкома и т.п.);

 б) наступление тяжких последствий деяния. Закон в данном случае не раскрывает это понятие. Судебная же практика исходит из того, что тяжкими последствиями следует считать, в частности, причинение особо крупного материального ущерба, тяжкого вреда здоровью гражданина (п. 10 Постановления ВС СССР от 30.03.1990 N 4).См. также п. 1-3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе".

 9. Анализ мер наказания, предусмотренных комментируемой статьей, показывает, что:

 деяние, предусмотренное в ч. 1 ст. 285 УК, относится к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК);

 деяние, предусмотренное в ч. 2 и 3 ст. 285 УК, - к тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 15 УК).

 Статья 286. Превышение должностных полномочий

 1. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 286 УК, является нормальная деятельность государственных органов и органов местного самоуправления, которая направлена, в частности, на то, чтобы оказывать всяческую поддержку предпринимательской деятельности, гарантировать единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг, финансовых средств, поддержку конкуренции всех форм собственности, свободу экономической деятельности (ст. 7, 8 Конституции РФ).

 2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит в том, что должностное лицо:

 1) совершает действия, явно выходящие за пределы его полномочий. Круг последних обычно очерчивается в законах (например, ст. 7-10 Закона о налоговых органах, ст. 10-15 Закона о милиции, ст. 31 НК, ст. 13-15 Закона о ФСБ), в указах Президента РФ (см., например, Указ Президента РФ от 09.03.2004 N 314 (с послед. изм.), утвердивший систему и структуру федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации), в постановлениях Правительства РФ, в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации (например, Закон г. Москвы от 06.11.2002 "Об организации местного самоуправления в городе Москве", постановления Правительства г. Москвы, утвердившие положения об органах исполнительной власти в области торговли, потребительского рынка, лицензирования, санитарного контроля за деятельностью предпринимателей и т.д.), во всякого рода инструкциях, положениях, регламентах, правилах, уставах, указаниях и т.д. В любом случае полномочия виновного, во-первых, должны быть четко очерчены, во-вторых, доведены до него в установленном порядке и ему известны. При этом виновный явно выходит за пределы этих полномочий. Закон в данном случае не раскрывает то, что относится к "явному превышению должностных полномочий". Судебная же практика исходит из того, что к такому превышению относятся случаи совершения действий:

 - относящихся к полномочиям другого должностного лица;

 - относящихся к полномочиям коллективного органа (например, к полномочиям местного представительского органа);

 - которые могут быть совершены виновным, но лишь при наличии определенных обстоятельств, например с согласия вышестоящего начальника;

 - которые должностное лицо не может совершить ни при каких обстоятельствах. См. об этом Постановление ВС РФ N 6;

 2) в результате совершения упомянутых действий существенно нарушает права и законные интересы граждан, организаций, общества или государства. О том, что считается "существенным нарушением" см.  коммент. к ст. 285 УК, а также п. 9 Постановления ВС СССР от 30.03.90 N 4. На практике это означает, что предпринимателям (гражданину или ЮЛ) причиняется значительный имущественный ущерб, допускается подрыв деловой репутации ЮЛ, наносится моральный вред гражданину, парализуется деятельность организации, предприниматели вынуждены платить контрагентам значительные имущественные санкции из-за срыва поставок, сроков выполнения работ и т.п., явившихся следствием незаконного превышения должностным лицом своих полномочий.

 Отсутствие существенного нарушения упомянутых в ст. 285 УК благ исключает уголовную ответственность; с другой стороны, с момента возникновения такого нарушения данное преступление и считается оконченным.

 3. Не всегда легко разграничить превышение должностных полномочий и злоупотребление должностными полномочиями. Различия между этими составами преступления можно показать в следующей таблице:

 ┌─────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────┐

 │         Злоупотребление         │             Превышение              │

 │    должностными полномочиями    │       должностных полномочий        │

 │          (ст. 285 УК)           │            (ст. 286 УК)             │

 ├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

 │1. Виновный не выходит за пределы│1.  Виновный  не  только   выходит за│

 │своих служебных полномочий.      │пределы своих полномочий, но и делает│

 │                                 │это явным образом.                   │

 ├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

 │2.   Необходимое      условие для│2.  Ни  корыстная,  ни  иная   личная│

 │привлечения виновного к уголовной│заинтересованность       виновного не│

 │ответственности     -     наличие│являются необходимой предпосылкой для│

 │корыстной   или    иной    личной│привлечения        к        уголовной│

 │заинтересованности.              │ответственности.                     │

 ├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

 │3. Объективной стороне деяния  не│3. Квалифицирующими  обстоятельствами│

 │характерны    насилие,    угрозы,│данного   деяния   являются   угрозы,│

 │применение виновным спецсредств. │насилие,      применение      оружия,│

 │                                 │спецсредств.                         │

 └─────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────┘

 Отличается анализируемое деяние и от присвоения полномочий должностного лица (см. об этом  коммент. к ст. 288 УК).

 4. Применяя правила ст. 286 УК, следует обратить внимание на то, что именно по признакам объективной стороны определяются особо квалифицирующие обстоятельства, предусмотренные в ч. 3 ст. 286 УК. При этом:

 а) под насилием следует понимать физическое понуждение, причинение боли, страданий, побоев, истязания и т.п.;

 б) под угрозой применения насилия понимаются слова, письма, манифестации, имитация каких-то действий и т.п., призванные запугать потерпевшего, парализовать его волю (например, угроза распространения коммерческой тайны, предание огласке определенных фактов и т.п.);

 в) под оружием понимается любой вид огнестрельного, газового, холодного, пневматического и т.п. оружия;

 г) под специальными средствами понимаются наручники, резиновые палки, дубинки, устройства, затрудняющие дыхание, смирительные рубашки, газообразные вещества, применяемые правоохранительными органами и специальными службами в установленном законом порядке;

 д) под тяжкими последствиями следует понимать имущественный ущерб в крупных и особо крупных размерах, банкротство, вызванное действиями виновного, тяжелую моральную травму, тяжкий вред здоровью, подрыв деловой репутации ЮЛ и т.п. См. об этом  коммент. к ст. 286 УК, а также п. 10-12 Постановления ВС СССР от 30.03.90 N 4.

 5. Субъектом анализируемого деяния могут быть лишь вменяемые физические лица, достигшие 18 лет (ст. 20, 21 УК, ст. 21 Закона о госслужбе). И в этой статье мы встречаемся со специальным субъектом - должностным лицом. См. о понятиях "должностное лицо", "служебное положение", о видах и категориях должностных лиц подробный  коммент. к ст. 169,  170,  201,  285,  289,  290 УК.

 Субъективная сторона преступления, предусмотренного комментируемой статьей, характеризуется лишь умышленной формой вины. При этом виновный:

 а) чаще всего действует с прямым умыслом, т.е. осознает, что явно превышает свои полномочия, предвидит возможность или неизбежность причинения предпринимателю физической боли, нравственных страданий, имущественного ущерба и т.д. и желает их наступления (ч. 2 ст. 25 УК);

 б) реже - действует с косвенным умыслом, т.е. прямо не желает, но сознательно допускает указанные выше последствия либо относится к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК).

 Ни мотив, ни цель в данном составе на вопрос о привлечении виновного к ответственности не влияют.

 Деяния, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 286 УК, относятся к преступлениям средней тяжести, а ч. 3 ст. 286 УК, - к тяжким преступлениям (ст. 15 УК).

 Статья 288. Присвоение полномочий должностного лица

 1. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 288 УК, являются нормальное функционирование аппарата государственных органов и органов местного самоуправления, установленный порядок разграничения полномочий между различными звеньями государственного аппарата, а также между работниками государственных органов и органов местного самоуправления. В то же время анализируемое деяние посягает на права и законные интересы предпринимателей (граждан и ЮЛ), ибо последние вынуждены ежедневно контактировать и взаимодействовать с различными контролирующими, надзорными, регистрирующими и т.п. органами государства. Любое нарушение четкой, слаженной работы упомянутых государственных органов, связанное с неправомерными действиями их сотрудников, безусловно, существенно затрагивает интересы предпринимателя.

 2. Объективная сторона деяния, предусмотренного в ст. 288 УК, характеризуется тем, что виновный:

 а) присваивает полномочия должностного лица. Эти полномочия обычно определяются в законах, указах, постановлениях, уставах, положениях и т.п. официальных документах (см.  коммент. к ст. 285,  286 УК).

 С другой стороны, функции сотрудников государственного органа или органа местного самоуправления, не являющихся должностными лицами, обычно указываются в служебных инструкциях, регламентах, правилах внутреннего распорядка, приказах, распоряжениях, иных локальных правовых актах. Виновный в их нарушении не только выходит за рамки своих служебных функций, но и присваивает полномочия должностного лица (или сразу нескольких должностных лиц), убеждает третьих лиц, что вправе осуществлять те или иные действия, принимать те или иные решения (либо, наоборот, запрещать совершение определенных действий, отменять решения, принятые должностным лицом). При этом возможны ситуации, когда виновный присваивает полномочия должностного лица другого органа (например, работник районного налогового органа присваивает полномочия должностного лица вышестоящего налогового органа) или даже другого ведомства (например, сотрудник МЧС России присваивает полномочия должностного лица органа МВД России). Формы присвоения могут быть самыми разнообразными:

 рядовой сотрудник присваивает функции руководителя районного налогового органа и на этом основании принимает решения о проведении налоговых проверок, привлечении налогоплательщика к налоговым санкциям и т.п. (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации (том 1) М.: Экзамен, 2005);

 рядовой сотрудник санэпидемслужбы, выдавая себя за соответствующее должностное лицо, проводит внеплановую проверку торгового предприятия и приостанавливает реализацию товара;

 сотрудник местной администрации от имени главы администрации требует от предпринимателей отчислений в тот или иной местный фонд и т.д.

 Во всех упомянутых выше случаях виновный действует по своей инициативе, не имея даже разового специального полномочия (на выполнение таких функций). Закон неслучайно употребил термин "присвоение", подчеркнув тем самым, что виновный по своей воле, самостоятельно возложил на себя несвойственные его служебной деятельности функции;

 б) совершает какие-то конкретные действия, сопряженные (связанные) с присвоением полномочий должностного лица. Иначе говоря, данное деяние предполагает активное поведение виновного (проведение проверки, изъятие документов, приостановление операции по банковскому счету предпринимателя и т.д.);

 в) в результате совершения указанных выше действий существенно нарушает права и законные интересы граждан и организаций. Это необходимый конструктивный признак объективной стороны анализируемого преступления. Иначе говоря, само по себе ни присвоение полномочий должностного лица, ни совершение в связи с этим каких-то действий не образуют еще состава данного деяния: необходимо, чтобы предпринимателю (гражданину или ЮЛ) был причинен значительный имущественный ущерб, моральный вред, чтобы была подорвана деловая репутация и т.д. (см. об этом п. 9 Постановления ВС СССР от 30.03.1990 N 4). С этого момента данное деяние считается оконченным.

 3. Субъект деяния, предусмотренного в комментируемой статье, специальный. Это значит, что виновный:

 а) является или государственным, или муниципальным служащим (например, работником налогового органа, налоговой полиции, органов статистики, финансовых, таможенных органов);

 б) не относится к должностным лицам (т.е. не может в нашем примере быть, скажем, начальником районного налогового органа, руководителем органа налоговой полиции, таможенного органа).

 О понятиях и различиях между должностными лицами, государственными служащими, служащими органов местного самоуправления см.  коммент. к ст. 169,  170,  201,  285,  286,  289 УК.

 Следует иметь в виду, что для признания субъектом анализируемого преступления необходимо одновременное наличие указанных выше обстоятельств: если полномочия должностного лица присваивает гражданин, не относящийся к числу государственных служащих (либо служащих органов местного самоуправления), то оснований для применения норм ст. 288 УК нет (этим, кстати, она отличается от ст. 194 УК РСФСР, допускавшей, что субъектом данного преступления могло быть лицо, не относящееся к числу государственных служащих).

 4. Субъективная сторона преступления, предусмотренного в комментируемой статье, характеризуется умышленной формой вины. При этом виновный:

 а) чаще всего действует с прямым умыслом, т.е. осознает общественную опасность как факта присвоения полномочий должностного лица, так и совершаемых в связи с этим действий, предвидит, что в результате возникает возможность или неизбежность существенного нарушения прав и интересов граждан (в т.ч. при осуществлении ими предпринимательской деятельности), и желает наступления таких последствий;

 б) реже - с косвенным умыслом, т.е. прямо не желает наступления указанных выше последствий, но сознательно их допускает или относится к ним безразлично (ст. 25 УК).

 Ни мотив, ни цель, которыми руководствовался виновный, не влияют на вопрос о привлечении его к уголовной ответственности.

 5. Преступления, предусмотренные в ст. 288 УК, следует отличать от превышения должностных полномочий (ст. 286 УК). Эти отличия можно показать в следующей таблице:

 ┌─────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────┐

 │     Превышение должностных      │       Присвоение полномочий         │

 │           полномочий            │          должностного лица          │

 │          (ст. 286 УК)           │            (ст. 288 УК)             │

 ├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

 │1. Субъектом  деяния  могут  быть│1.  Должностные  лица   не   являются│

 │только должностные лица.         │субъектом данного преступления.      │

 ├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

 │2.  Объективная  сторона  данного│2. Наличие квалифицирующих  признаков│

 │преступления      характеризуется│не характерно для данного деяния.    │

 │рядом  квалифицирующих  признаков│                                     │

 │(применение  насилия,  причинение│                                     │

 │тяжких   последствий   и   т.п.),│                                     │

 │указанных в ч. 3 ст. 286 УК.     │                                     │

 ├─────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────┤

 │3. Виновный  совершает  действия,│3. Виновный  совершает  действия,  не│

 │часть которых входит в  круг  его│входящие   в   круг   его   служебных│

 │полномочий, а другая явно выходит│обязанностей и функций.              │

 │за их пределы.                   │                                     │

 └─────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────┘

 6. Анализируемое деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК). Изменения, внесенные в ст. 288 Законом N 162 вступили в силу с 16.12.03.

 Статья 289. Незаконное участие в предпринимательской деятельности

 1. Комментируемая статья посвящена явлению, которое приобрело в наши дни особую общественную опасность. Дело в том, что в условиях перехода страны к основам рыночной экономики некоторые должностные лица государственных органов и органов местного самоуправления, нарушая ст. 16 действующего Закона о госслужбе, а также ст. 60 Закона о местном самоуправлении, принимают участие в предпринимательской деятельности, нередко используя при этом свое должностное или служебное положение.

 Объектом преступления, предусмотренного в ст. 289 УК, является порядок несения государственной службы или службы в органах местного самоуправления, а также порядок осуществления предпринимательской деятельности. Этот порядок установлен в упомянутых выше и некоторых других (например, в ст. 10 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", ст. 9 Закона о конкуренции) законах и иных правовых актах.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния охватывает:

 учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. При этом следует учесть ряд важных обстоятельств:

 а) предпринимательской считается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке (ч. 1 ст. 2 ГК РФ). См.  коммент. к ст. 169,  171,  173 УК, а также: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006;

 организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, являются:

 1) коммерческие организации, создание которых допускается гл. 4 ГК РФ, а именно: хозяйственные товарищества (полное или коммандитное товарищество); хозяйственные общества (общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, закрытые или открытые акционерные общества); производственные кооперативы;

 2) некоммерческие организации (например, фонды, учреждения, ассоциации), если они в соответствии со своими учредительными документами занимаются предпринимательством (ст. 49 ГК РФ, ст. 24 Закона о некоммерческих организациях);

 3) индивидуальные (семейные) частные предприятия, товарищества с ограниченной ответственностью, другие не находящиеся в государственной или муниципальной собственности предприятия, чья деятельность допускается вплоть до их преобразования в одну из организационно-правовых форм, установленных гл. 4 ГК РФ (ст. 6 Закона N 52).

 Подробный комментарий об организациях, осуществляющих предпринимательскую деятельность, см.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006. См. также  коммент. к ст. 201-204 УК;

 б) личное участие в управлении указанной организацией. Примерами такого участия может служить осуществление:

 1) функций (на основе трудового договора (контракта):

 руководителя организации (например, директора ООО, генерального директора ОАО, председателя производственного кооператива);

 заместителя руководителя организации (например, вице-президента АО, заместителя управляющего банком);

 главного бухгалтера организации, начальника отдела, отделения, производства, корпуса, цеха и т.п. внутренних структурных подразделений организации (например, начальник отдела кадров, управляющий персоналом);

 руководителя филиала, представительства, других обособленных подразделений ЮЛ (например, управляющий филиала коммерческого банка);

 иных руководителей организаций (см.  коммент. к ст. 201,  204 УК);

 2) функций члена совета директоров (наблюдательного совета) АО, правления коммерческого банка, члена наблюдательного совета производственного кооператива (не участвующего в его деятельности личным трудом) и т.д. на основе гражданско-правовых договоров (ст. 64 Закона об АО, ст. 7, 16 Закона о производственных кооперативах);

 в) участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность через "доверенное лицо". К числу таких лиц могут относиться:

 близкие родственники (братья, сестры, родители, супруги, дети и т.п.) виновного;

 иные лица, с которыми виновный заключил соответствующий гражданско-правовой договор (например, договор поручения, агентское соглашение, договор доверительного управления имуществом);

 любые лица, через которых виновный фактически участвует в управлении упомянутой организацией (т.е. даже при отсутствии каких-либо договоров) на основе чисто доверительных, дружественных отношений;

 г) осуществление упомянутых в ст. 289 УК деяний вопреки прямому запрету, установленному законом (о примерах законов, запрещающих должностным лицам участие в предпринимательской деятельности см.  п. 1 комментария к настоящей статье);

 д) предоставление указанной в ст. 289 УК организации:

 льгот. Имеются в виду любые льготы, в частности при получении субвенций за счет бюджета, при заключении выгодных госконтрактов, налоговые льготы, льготы при обложении таможенными пошлинами, при энергоснабжении;

 преимуществ. Формы и виды таких преимуществ также могут быть самыми разнообразными (например, преимущества при снабжении дефицитным сырьем, при размещении государственного заказа, таможенные преференции), однако цель их очевидна - поставить "свою" организацию в более выгодное (по сравнению с другими субъектами рыночных отношений) положение, что позволит ей извлечь бoльшую прибыль;

 покровительства в иной форме (например, для ускоренной регистрации дочерних фирм "своей" организации, при распределении бюджетных субсидий и дотаций, при оказании давления на налоговые, финансовые органы, на отделения ПФР, ФСС, другие контролирующие органы с целью воспрепятствовать проверкам указанной организации).

 Следует учесть, что ни само по себе "создание организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность", ни участие в управлении такой организацией (даже если это сделано вопреки запрету, установленному законом) не образуют состава деяния, предусмотренного в ст. 289 УК. Необходимым конструктивным элементом данного состава является то, что наряду с созданием и участием в управлении такой организацией виновный также (т.е. должна быть четкая причинная связь) предоставляет ей охарактеризованные выше преимущества, льготы, покровительство. Если же этот конструктивный элемент отсутствует, то привлекать должностное лицо к уголовной ответственности по ст. 289 УК оснований нет. Наступают последствия, предусмотренные нормами гражданского, административного, антимонопольного законодательства.

 3. Субъективная сторона анализируемого преступления характеризуется прямым умыслом: виновный осознает, что совершает общественно опасные действия, участвуя в предпринимательской деятельности, предвидит возможность (или неизбежность) общественно опасных последствий и желает их наступления (ч. 2 ст. 25 УК).

 Субъект данного преступления - специальный (должностное лицо). При этом следует учесть, что в соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, в воинских формированиях Российской Федерации.

 Государственные и муниципальные служащие, не относящиеся к должностным лицам, не могут быть привлечены по ст. 289 УК. Не отвечают по этой статье и должностные лица, которые осуществляют индивидуальную предпринимательскую деятельность без образования ЮЛ (дело в том, что отсутствуют такие признаки состава преступления, предусмотренного в ст. 289 УК, как "создание" или "участие в управлении" организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность): в этом случае наступают последствия, предусмотренные в других нормах действующего законодательства (например, в ст. 168, 169 ГК РФ, ст. 40, 57 Закона о госслужбе). Однако участие должностного лица в качестве полного товарища в полном товариществе и коммандитном товариществе (при этом оно приобретает статус индивидуального предпринимателя) подпадает под действие ст. 289 УК. Не несут ответственность по ст. 289 УК и служащие, и руководители государственных и муниципальных унитарных предприятий, т.к. эти предприятия относятся к коммерческим организациям (см.  коммент. к ст. 201,  204 УК). См. также БВС РФ, 1997, N 3, с. 10.

 Деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК). Изменения, внесенные в ст. 189 Законом N 162, вступили в силу с 16.12.03.

 Статья 290. Получение взятки

 1. Объектом преступления, предусмотренного комментируемой статьей, является нормальное функционирование государственных органов и органов местного самоуправления. Вместе с тем получение взятки представляет собой опаснейшее посягательство на права предпринимателей (граждан и ЮЛ) и охраняемые законом их интересы. При этом виновные не только затрудняют (а иногда делают невозможным) правомерное и законопослушное поведение и уважение к институтам власти, но и бросают своими действиями тень на весь государственный аппарат, создают благодатную почву для коррупции, для псевдопредпринимательской деятельности всякого рода махинаторов.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния характеризуется тем, что виновный:

 а) получает взятку. Предметом взятки могут выступать:

 деньги. Под деньгами ст. 140 ГК РФ понимает валюту Российской Федерации и других стран. Рубль является законным платежным средством на территории Российской Федерации и официальной денежной единицей Российской Федерации (ст. 27 Закона о ЦБР). Введение на территории Российской Федерации других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются. Если подобного рода предметы передаются виновному, то их следует квалифицировать как получение последним иного имущества. Аналогично решается вопрос и в тех случаях, когда взяточнику передается валюта, изъятая из обращения (если, конечно, она представляет какую-то ценность, имеет рыночную стоимость, превышающую 5 МРОТ). В случае, если виновный получает денежную сумму менее 5 МРОТ, уголовная ответственность по ст. 290 УК не наступает (ибо, во-первых, ст. 575 ГК РФ запрещает передачу должностным лицам лишь подарков, в т.ч. имущества (а деньги - это имущество, ст. 128 ГК РФ), стоимость которых превышает 5 МРОТ, и, во-вторых, в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК не является преступным деяние, хотя формально и содержащее признаки какого-либо преступления, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности). См. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006;

 ценные бумаги. К последним относятся документы, удостоверяющие - с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов - имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при их предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права. Следует учесть, что в случаях, предусмотренных законом (или в установленном им порядке) для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном): поэтому и в такой ситуации налицо предмет взятки, как и при передаче, скажем, акции. Виды ценных бумаг указаны в ГК РФ и Законе о ценных бумагах; это - государственные облигации, облигации, векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы (например, двойное складское свидетельство, варрант, складское свидетельство), которые законом или в установленном им порядке отнесены к ценным бумагам (ст. 143, ст. 312 ГК РФ). (См. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 273-284). Изъятые из обращения ценные бумаги СССР, РСФСР, Российской империи, Российской Федерации, других государств при определенных обстоятельствах могут служить предметом взятки (в качестве иного имущества, упомянутого в ч. 1 ст. 290 УК), разумеется, если их рыночная стоимость превышает 5 МРОТ;

 иное имущество. Понятие "имущество" раскрыто в ст. 128 ГК РФ: это вещи (включая деньги и ценные бумаги), а также имущественные права (права требования). Примером иного имущества могут служить:

 - т.н. валютные ценности (наряду с иностранной валютой к последним относятся ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте, - платежные документы (чеки, векселя, аккредитивы и др.), фондовые ценности (акции, облигации), другие долговые обязательства;

 - драгоценные металлы (золото, серебро, платина и т.д.). См.  коммент. к ст. 191,  192 УК; ст. 141 ГК РФ, ст. 2 Закона о валюте. Не имеет значения, движимое или недвижимое имущество получено виновным (автомобиль, квартира, ковер и т.п.), равно как не играет роли, относится ли полученная вещь к родовым или является индивидуально определенной вещью (например, картина). См. п. 9 Постановления ВС РФ N 6.

 С другой стороны, ни информация, ни объекты интеллектуальной собственности, исключительных прав к иному имуществу не относятся (ст. 128, 138, 139 ГК РФ). Общее требование о том, чтобы стоимость полученного имущества превышала 5 МРОТ, действует и в данном случае;

 выгоды имущественного характера. Примерами последних могут служить выполненные для виновного работы (например, по строительству загородного дома, по ремонту квартиры, по прокладке асфальтовой дорожки к его даче), оказанные услуги (например, платные медицинские, охранные, по техническому обслуживанию его автомобиля). При этом работы выполняются (услуги оказываются) либо абсолютно безвозмездно, либо за символическую, либо во всяком случае за очень заниженную плату. Уплата предпринимателем за виновного всякого рода пошлин, сборов, взносов, налогов и т.п. также является имущественной выгодой, упомянутой в ч. 1 ст. 290 УК. Сюда же относится предоставление взяточнику за бесценок туристических, санаторных, курортных и т.п. путевок, проездных документов (п. 9 Постановления ВС РФ N 6). Практика относит к предмету взятки также дорогостоящее (свыше 5 МРОТ) угощение в ресторане, организацию безвозмездной свадебной церемонии виновного или его близких, безвозмездное предоставление яхты, личного самолета предпринимателя и т.д.;

 б) получает упомянутые блага лично или через посредника. Чаще всего виновный непосредственно получает предмет взятки (например, должностное лицо налоговой полиции у себя в кабинете; сотрудник ГИБДД на трассе, где он остановил предпринимателя; сотрудник таможни в процессе осмотра партии товара; должностное лицо налогового органа в ходе налоговой проверки). Однако нередки случаи, когда взятку передает виновному не сам предприниматель, а некое третье лицо. При этом посредник может представлять как взяткодателя (например, своего знакомого, родственника, школьного приятеля), так и взяткополучателя (например, лицо, которое берется за взятку "уладить" дело предпринимателя). Не играет роли, чьи интересы представляет посредник (взяточника или взяткодателя); не имеет значение и то, получит ли при этом сам посредник какую-либо выгоду (чаще всего он, конечно, "помогает" небескорыстно, однако нередки и случаи, когда посредник оказывает эту "услугу" безвозмездно, в результате ложно понятых дружеских отношений, из-за стремления порадеть родственнику, приятелю). Нужно учесть, что в отличие от УК РСФСР (предусмотревшего в ст. 174.1 довольно суровую уголовную ответственность за посредничество во взяточничестве) в УК нет статьи, карающей поведение посредника; однако при наличии других признаков, указанных в УК, посредник может быть привлечен к уголовной ответственности за соучастие в получении взятки, например, в форме пособничества (т.е. за содействие в получении виновным взятки советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий преступления либо устранением препятствия) или в форме подстрекательства (за склонение к даче или получению взятки, путем уговоров, предоставления информации о том, что "все берут", путем угроз и т.д.). См.  коммент. к ст. 8,  165,  291 УК, а также п. 8 Постановления ВС РФ N 6;

 в) совершает анализируемое деяние чаще всего в форме действия, т.е. предпринимает вполне конкретные шаги, чтобы получить незаконное обогащение. С другой стороны, получение взятки возможно и в форме бездействия (например, если виновный не протестует, когда взяткодатель оставляет в его квартире (кабинете, автомобиле) предмет взятки). Внешне неправомерное поведение виновного может выражаться:

 в совершении действий (например, в отмене решения о применении к предпринимателю налоговых санкций, в отзыве сотрудников налогового органа, обнаруживших в ходе выездной проверки нарушения налогового законодательства, в выпуске на таможенную территорию товаров без должного оформления);

 в бездействии (например, руководитель районной инспекции ФНС России не принимает должных мер по результатам налоговой проверки, должностное лицо МВД России "не дает хода" материалам, изобличающим предпринимателя в уклонении от уплаты налогов в особо крупных размерах); см. о судебной практике БВС РФ, 1998, N 5, с. 8, а также п. 10 Постановления ВС РФ N 6.

 3. Конструктивными являются также следующие признаки объективной стороны анализируемого преступления:

 а) взяткодатель, совершая преступление, всегда действует (или, наоборот, бездействует) в пользу либо непосредственно взяткодателя, либо представляемых им лиц. Так, если генеральный директор ООО (который работает по контракту, но не является участником ООО) передает взятку должностному лицу налогового органа по поручению участников ООО, чтобы последний помог избежать применения к обществу разорительных штрафных санкций, то он, по существу, действует в пользу учредителей ООО;

 б) получая взятку, виновный совершает действия (бездействие), которые входят в его служебные полномочия. Круг последних определяется в законах, указах Президента РФ, нормативных актах Правительства РФ, органов власти и управления субъектов Российской Федерации, в должностных и служебных инструкциях (см.  коммент. к ст. 285,  286 УК). При этом речь идет именно о служебных полномочиях должностного лица (а не о полномочиях иных служащих). Например, лишь руководитель налогового органа вправе применить налоговые санкции; что же касается рядовых сотрудников районной инспекции ФНС России, то они подобных полномочий не имеют (ст. 101 НК). См. о судебной практике: БВС РФ, 1998, N 5, с. 9; 2000, N 1, с. 10; N 3, с. 17; N 5, с. 12; 2005, N 11, с. 27; см. также ст. 87, 88, 101, 114 НК;

 в) взяткополучатель не всегда использует непосредственно свои должностные полномочия; иногда анализируемое деяние имеет завуалированную форму: виновный в силу занимаемого им должностного положения способствует совершению действий (бездействия) в пользу взяткодателя (например, руководитель соответствующего подразделения МВД России "советует" следователю прекратить дело против "случайно оступившегося предпринимателя", начальник таможни дает понять подчиненному, что товары, ввозимые данным ЗАО, нужно как можно быстрее выпустить на таможенную территорию, не "акцентируя внимания на мелких несоответствиях" в документации и т.д.). Сюда же следует отнести случаи давления силой авторитета занимаемой должности, авторитета того государственного органа, где работает виновный, возможностью повлиять на дальнейшее служебное продвижение рядовых работников и т.д. Нужно сказать, что это - новелла в характеристике объективной стороны получения взятки: в ст. 173 УК РСФСР подобных правил не было;

 г) новеллой является и то, что объективная сторона получения взятки может выражаться в получении денег, вещей, имущественной выгоды, иных предметов взятки за:

 общее покровительство. При этом виновный оказывает поддержку взяткодателю, устраняет всякого рода препятствия на пути его бизнеса, ускоренно решает любые вопросы, в то время как другие предприниматели иногда теряют немало сил и времени для благоприятного решения тех или иных вопросов. Чаще всего "общее покровительство" проявляется в предоставлении в аренду наиболее ценных (и выгодно расположенных) объектов недвижимости, в предоставлении всякого рода льгот, скидок, в поддержке при подготовке различных конкурсов, аукционов, тендеров и т.п. Таким образом, виновный получает взятку не за какое-то конкретное, разовое действие (которое взяткополучатель должен совершить или совершает), а за создание общей и весьма благоприятной для предпринимателя-взяткодателя обстановки (нередко в ущерб интересам государства, общества, граждан, других предпринимателей);

 попустительство по службе. Чаще всего это имеет место в государственных органах и органах местного самоуправления. Однако, учитывая, что настоящий комментарий рассчитан именно на предпринимателей - поясним, что попустительство по службе возможно и в таких некоммерческих организациях, как государственные и муниципальные учреждения, а также казенные предприятия. Виновный (им может быть работник министерства, ведомства, департамента, управления, директор казенного завода и т.д.) получает взятку за то, что будет способствовать служебному продвижению взяткодателя, предоставлению последнему различных льгот и преимуществ, за то, что не будет реагировать должным образом на возможные нарушения налогового, трудового и другого законодательства. В результате взяткодателю создается обстановка вседозволенности, возможность незаслуженного служебного роста, утаивания доходов, нарушения прав других лиц.

 4. В ч. 2 комментируемой статьи в качестве квалифицирующего (т.е. отягчающего ответственность) признака, характерного для объективной стороны деяния, называется получение взятки за незаконные действия (бездействие). Иначе говоря, в отличие от правил, предусмотренных в ч. 1 ст. 290 УК, правила ч. 2 ст. 290 УК подлежат применению лишь в том случае, когда виновный:

 совершает в пользу взяткодателя деяние, которое само по себе нарушает нормы закона. При этом взяткополучатель с самого начала отдает себе отчет в том, что действие (бездействие), совершаемое в пользу давшего взятку предпринимателя (представляемых им лиц), неизбежно посягает на охраняемые законом права, интересы государства, общества, граждан и организаций (например, должностное лицо налоговой полиции незаконно прекращает уголовное дело против налогоплательщика, сотрудник ГТК способствует незаконному вывозу за пределы Российской Федерации товаров, запрещенных к вывозу). Безусловно, в этих случаях возникает необходимость дополнительной квалификации деяний виновного: он несет ответственность по совокупности преступлений, предусмотренных в ч. 2 ст. 290 УК и в других статьях УК (в нашем примере - по ст. 300 УК "Незаконное освобождение от уголовной ответственности" и ст. 188 УК "Контрабанда", а иногда по ст. 189, 190 (см.  коммент. к ним);

 явно выходит за пределы требований инструкций, правил, регламентов, наставлений, положений и т.п. документов, регулирующих порядок осуществления им функций должностного лица.

 Деяние считается оконченным в момент получения предмета взятки. Иначе говоря, уголовная ответственность наступает за сам факт получения взятки, вне зависимости от каких-либо неблагоприятных последствий (например, для других предпринимателей, государства, граждан и организаций). В равной степени не играет роли и то, получает ли виновный взятку еще до совершения в пользу взяткодателя каких-то действий (т.е. при получении взятки в форме подкупа, своеобразной "предоплаты") либо уже после этого (когда взятка берется как "вознаграждение за услуги"). Не имеет значения время, прошедшее с момента передачи предмета взятки виновному и до совершения определенных действий (бездействия) или, наоборот, с момента совершения определенных действий (бездействия) до получения виновным предмета взятки (см. также п. 14, 15, 18 Постановления ВС РФ N 6).

 5. Анализ объективной стороны получения взятки показывает, что среди особо квалифицирующих обстоятельств данного деяния закон в ч. 4 ст. 290 УК называет:

 а) крупный размер взятки. При этом следует знать, что "крупный размер" налицо также в случаях:

 одновременного получения мелких сумм взятки от разных взяткодателей (пусть даже за совершение одинаковых действий в пользу каждого из них). Не играет роли то, что от каждого из них виновный получил предмет взятки (размер которого ниже, чем это указано в примечании к ст. 290 УК) практически в одно и то же время (т.е. если даже прошло несколько минут между этими актами получения взятки);

 получение взятки от одного и того же лица несколько раз. Не имеет значения, что каждый раз виновный получал взятку за совершение таких же действий (бездействия), что и ранее (например, сотрудник таможни каждый раз за взятку разрешал контрабанду очередной партии товаров);

 систематическое получение взятки в форме периодических отчислений от прибыли (дохода) предпринимателя, если виновный совершает каждый раз новое деяние в пользу взяткодателя либо оказывает ему общее покровительство и попустительство (взятки "впрок").

 В то же время "крупного размера взятки" не будет, если за совершение одного деяния взятка была получена по частям (в несколько приемов) от одного взяткодателя, но в меньшем размере, чем это указано в примечании к ст. 290 УК. Например, если руководитель налогового органа за уничтожение материалов о применении к предпринимателю налоговых санкций за неуплату налогов получил от последнего взятку частями (сначала 5 тыс. руб., а затем 7 и 10 тыс. руб.);

 б) вымогательство взятки. Оно может иметь место со стороны как самого виновного (например, должностное лицо ГИБДД прямо требует передачи денег от предпринимателя, перевозящего свои грузы, под угрозой задержания транспортных средств), так и посредников.

 Формы вымогательства взятки могут быть самыми разнообразными: это и прямое требование должностного лица, и намеки на это, и навязывание всяких "платных услуг" (например, за "советы", как уклониться от уплаты налога, за составление "нулевого баланса", "постановку бухучета", "правильное" оформление таможенной документации), и создание "коррупционной ситуации", когда предприниматель вынужден идти на дачу взятки (ибо в противном случае из-за бездействия виновного он претерпит значительные убытки), и любые иные способы воздействия на волю предпринимателя (гражданина либо руководителя ЮЛ), побуждающие его пойти на дачу взятки, рождающие в нем решимость совершить это деяние и уверенность в том, что должностное лицо, получив взятку (либо обещание передачи ему взятки), совершит в пользу предпринимателя определенное действие либо воздержится от его совершения (например, не станет приостанавливать вредное производство). О судебной практике см. п. 15 Постановления ВС РФ N 6; БВС РФ, 1997, N 4, с. 7; N 5, с. 18; 1998, N 6, с. 17.

 В примечании к ст. 290 УК по-новому (после 16.12.03.) характеризуется получение взятки в крупном размере, т.е. в таком, при котором сумма денег, стоимость переданных виновному ценных бумаг, полученного им иного имущества либо выгод имущественного характера превысит 150 тыс. рублей. Наряду с отмеченными выше обстоятельствами нужно также учитывать следующее:

 если обусловленный взяткодателем и взяткополучателем размер взятки превышает 150 тыс., а взятка передается по частям, то она считается полученной в крупном размере (а преступление оконченным) уже в момент передачи виновному первой части взятки (т.к. умысел участников преступления был направлен именно на передачу взятки в крупном размере);

 получение взятки в разное время за совершение различных действий от нескольких лиц (если при этом общий размер взятки превысил 150 000 руб.) не подпадает под признаки получения взятки в крупном размере: налицо неоднократное получение взятки (а это после 16.12.2003 не признается квалифицирующим обстоятельством). Аналогично решается вопрос и в случае получения взятки в разное время от одного взяткодателя, но за совершение различных деяний: если виновнику каждый раз передавалась взятка в размере менее 150 тыс. рублей, то нет оснований считать размер взятки крупным, если даже сумма всех переданных взяток превышает этот размер. См. также БВС РФ, 1997, N 6, с. 15. О других квалифицирующих обстоятельствах см. ниже.

 6. Субъект преступления - специальный, т.е. должностное лицо. Понятие и признаки должностного лица раскрыты в примечаниях к ст. 285 УК и достаточно подробно проанализированы в  комментарии к ст. 285,  286,  288,  289,  291 УК. Здесь же укажем на ряд обстоятельств, значимых для правильного применения норм ст. 290 УК:

 а) чаще всего предприниматели (граждане и ЮЛ) в своей деятельности сталкиваются с работниками ФНС России, Минфина России, Минэкономразвития России, ФТС России, МВД России, представителями различных служб (противопожарной, санитарно-эпидемиологической, технадзора и др.), инспекцией (торгинспекцией, ГИБДД, инспекции труда и т.п), других органов исполнительной власти (ФСБ, органов стандартизации и метрологии, антимонопольных органов и т.д.). Однако не всякий работник упомянутых государственных органов может быть субъектом получения взятки, а лишь те из них, которые относятся к должностным лицам, т.е. постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляют функции представителя власти (например, сотрудник управления по борьбе с налоговыми преступлениями, следователь прокуратуры, участковый инспектор милиции, инспектор налогового органа, инспектор ГИБДД, старший инспектор местного таможенного органа, см. БВС РФ, 1998, N 2, с. 13) либо выполняющие организационно-распорядительные (например, руководитель районной инспекции ФНС России, главный санитарный инспектор района, начальник местной таможни) или административно-хозяйственные функции (они могут состоять, например, в установлении порядка хранения материалов, актов, иных документов, полученных в ходе проверки предпринимателей, в учете и контроле деятельности лиц, осуществляющих проверку предпринимателей, и т.д.); рядовые же сотрудники упомянутых органов, выполняющие технические функции (например, водители, курьеры, работники бухгалтерской службы, экономисты, референты, юристы), не будучи должностными лицами, не являются и субъектами получения взятки, но могут выступать в качестве соучастников в получении взятки (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации. Т. 1. М.: Экзамен, 2005);

 б) хотя ПФР, ФСС, некоторые другие внебюджетные фонды и не являются федеральными органами исполнительной власти, все же они относятся к числу государственных (а в соответствующих случаях - муниципальных) учреждений. В силу этого должностные лица этих внебюджетных фондов (например, руководитель отделения ПФР, получивший деньги от ООО за то, чтобы к организации не были применены финансовые санкции) считаются субъектами анализируемого деяния;

 в) в качестве квалифицирующего (т.е. усиливающего ответственность) признака данного преступления ч. 3 ст. 290 УК называет получение взятки:

 лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации. К их числу относятся лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, конституционными и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (примечание 2 к ст. 285 УК). Например, депутаты Федерального Собрания России, руководители министерств, федеральных служб, другие должностные лица Российской Федерации, входящие в категорию "А" (см.  коммент. к ст. 285,  286 УК);

 лицом, занимающим государственную должность субъекта Российской Федерации. К их числу относятся лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственного органа, например члены правительства, парламента, руководители министерств, департаментов, управлений, комитетов и т.п. того или иного субъекта Российской Федерации. О судебной практике см. БВС РФ, 1998, N 1, с. 7;

 лицом, являющимся главой органа местного самоуправления. Например, руководитель администрации города, председатель районного совета, мэр, городской голова;

 г) о различиях между субъектом получения взятки и лицом, получающим коммерческий подкуп, см.  коммент. к ст. 204 УК. Следует указать, что руководители государственных и муниципальных унитарных предприятий (т.е. коммерческих организаций) несут уголовную ответственность не по ст. 290 УК, а по ст. 204 УК;

 д) особо квалифицирующими признаками анализируемого деяния ч. 4 ст. 290 УК называет, в частности, получение взятки:

 группой лиц по предварительному сговору или организованной группой лиц.

 В обоих случаях в состав группы могут входить не только должностные лица, но и рядовые работники государственных органов; группа может состоять из представителей одного или нескольких государственных органов (например, ФНС России, МВД России, Роспотребнадзора). О судебной практике см. БВС РФ, 2000, N 8, с. 19.

 Об ответственности предпринимателей за дачу взятки и о том, в каких случаях взяткодатель освобождается от ответственности, см.  коммент. к ст. 291 УК.

 7. Субъективная сторона преступления, предусмотренного в ст. 290 УК, характеризуется прямым умыслом: виновный осознает, что незаконно получает предмет взятки, предвидит возможность (и неизбежность) причинения вреда интересам граждан, организаций, общества и государства и желает наступления таких последствий (ч. 2 ст. 25 УК).

 При этом виновный руководствуется ярко выраженным корыстным мотивом и преследует цели неправомерного личного обогащения, а также получения незаконной имущественной выгоды другими лицами, в преуспевании которых он заинтересован.

 Деяние, предусмотренное в ст. 290 УК:

 - в ч. 1, - относится к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК);

 - в ч. 2, 3, - относится к тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 15 УК);

 - в ч. 4, - относится к особо тяжким преступлениям (ч. 5 ст. 15 УК).

 О судебной практике см. также БВС РФ, 2000, N 1, с. 9, 10; N 2, с. 12, 13, 17; N 5, с. 12.

 Статья 293. Халатность

 1. Объектом деяния, предусмотренного в ст. 293 УК, является нормальная деятельность государственных органов и органов местного самоуправления.

 Объективная сторона преступления, которому посвящена комментируемая статья, состоит в том, что виновный:

 а) не исполняет свои обязанности. Эти последние чаще всего закреплены в нормах соответствующих законов (например, в ст. 10 Закона о милиции; гл. II Закона о налоговых органах; в ст. 12 Закона о ФСБ; в ст. 401-417 ТамК; в ст. 14 Закона об ОРД; в ст. 32-34 НК), в указах Президента РФ (например, Указом Президента РФ от 15.06.1998 N 711 утверждено Положение о Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации (ГАИ), в постановлениях Правительства РФ, в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации. При этом виновный абсолютно не исполняет упомянутые обязанности, т.е. бездействует. Формы неисполнения своих обязанностей могут быть разнообразными:

 это и прямой отказ совершить действия по исполнению своих обязанностей (например, отказ руководителя налогового органа вернуть на расчетный счет предпринимателя излишне перечисленные суммы, отказ должностного лица ФТС России выполнить правомерные требования декларанта и т.д.);

 это и уклонение от своих обязанностей. В данном случае виновный не отказывается прямо от возложенных на него функций, но никаких шагов для их исполнения не предпринимает;

 это и затягивание принятия решения на неопределенное время (обычно сопровождаемое истребованием множества всевозможных не установленных законом справок, актов, заключений и т.п. документов), иные проявления волокиты и бюрократизма. Виновный, не желая исполнять свои обязанности, ссылается на всякого рода обстоятельства, якобы препятствующие этому;

 б) ненадлежащим образом исполняет свои должностные обязанности, а именно:

 исполнят их не в полном объеме (например, должностное лицо налогового органа возвращает предпринимателю лишь часть необходимых для работы документов (ранее изъятых у налогоплательщиков);

 имитирует деятельность по осуществлению служебных полномочий. Виновный хотя и предпринимает определенные шаги, но явно недостаточные, носящие второстепенный, вспомогательный, технический и т.п. характер (например, принятие жалобы со стороны налогоплательщика, изучение документов по таможенному оформлению), но основные действия, сопряженные с реальным исполнением должностных обязанностей, не совершает (не принимает решения, не подписывает разрешительные документы и т.п.);

 некачественно исполняет возложенные на него должностные обязанности. В данном случае виновный хотя формально и исполняет свои функции, но делает это таким образом, что результат не может удовлетворить предпринимателя (например, в разрешительной документации искажена фамилия предпринимателя, неправильно указано фирменное наименование ЮЛ, его местонахождение, сертификат оформлен не на тот товар);

 в) допускает неисполнение (либо ненадлежащее исполнение) именно своих обязанностей. Неисполнение обязанностей, входящих в круг полномочий других должностных лиц либо в функции государственных служащих, не являющихся должностными лицами, не охватывается объективной стороной комментируемого деяния (о судебной практике см. БВС СССР, 1985, N 2, с. 124);

 г) причиняет крупный ущерб в результате такого неисполнения (или ненадлежащего исполнения) ибо тем самым нарушает права и законные интересы граждан и ЮЛ (в т.ч. при осуществлении предпринимательской деятельности), а также охраняемые законом интересы государства. Закон (после 16.12.03) раскрывает (в примечании к ст. 293 УК) понятие "крупного ущерба". Именно с момента причинения крупного ущерба преступление, предусмотренное в ч. 1 ст. 293 УК, - считается оконченным. Если указанные выше действия (бездействие) повлекли за собой причинение тяжкого вреда (см. об этом понятии  коммент. к ст. 216 УК) или смерть человека - наступает уголовная ответственность по ч. 2 ст. 293 УК. Если халатность повлекла за собой по неосторожности смерть двух и более людей, виновный привлекается к ответственности по ч. 3 ст. 293 УК.

 2. Субъектом деяния, предусмотренного в ст. 293 УК, является только должностное лицо (см. об этом понятии подробный  коммент. к ст. 169,  170,  285,  286,  288,  289,  291 УК). Лица, хотя и являющиеся государственными служащими или служащими органов местного самоуправления (например, ФНС России, МВД России, таможенных органов), но не относящиеся к числу должностных лиц, не могут нести ответственность по ст. 293 УК (в конкретном случае они могут быть привлечены к ответственности за присвоение полномочий должностного лица (см.  коммент. к ст. 288 УК), за мошенничество (см.  коммент. к ст. 159 УК) и др.).

 3. Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется только неосторожной формой вины. Этим, в частности, халатность отличается от таких преступлений, как: злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК); превышение должностных полномочий (ст. 286 УК); присвоение полномочий должностного лица (ст. 288 УК); незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК), в которых виновный совершает умышленное деяние (см.  коммент. к этим статьям). Иначе говоря, виновный совершает данное преступление:

 либо по легкомыслию (в этом случае он осознает общественно опасный характер деяния, предвидит, что, возможно, в результате будет причинен крупный ущерб потерпевшим, не желает наступления таких последствий, более того, самонадеянно рассчитывает их предотвратить, но без достаточных к тому оснований, ч. 2 ст. 26 УК);

 либо по небрежности (т.е. он не предвидит возможности, например, смерти потерпевшего, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия).

 4. В ч. 2 и 3 комментируемой статьи в качестве квалифицирующих (т.е. отягчающих ответственность) обстоятельств указываются смерть человека (либо нескольких лиц) или причинение тяжкого вреда здоровью человеку. Практика применения ст. 293 УК (особенно после вступления в силу изменений внесенных в нее Законом N 162, т.е. после 16.12.2003) фиксирует трудности в разграничении анализируемого деяния от таких, как: причинение по неосторожности смерти вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ч. 2 ст. 109 УК); причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ч. 2, 4 ст. 118 УК); нарушение правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ (ст. 216 УК); нарушение правил пожарной безопасности (ст. 219 УК); выпуск или продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности вследствие неправомерной выдачи или использования официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ, услуг требованиям безопасности (ст. 238 УК). Между тем халатность отличается от упомянутых деяний рядом существенных моментов:

 а) халатность всегда совершается должностным лицом, а упомянутые преступления - либо рядовыми служащими (например, врачами, медсестрами, ст. 109, 118 УК), либо государственными или служащими органов местного самоуправления (например, при выдаче сертификата соответствия, при проведении мероприятий по сбору местных пошлин, сборов), либо служащими коммерческих организаций (например, при нарушении правил безопасности при строительстве, при несоблюдении противопожарных мероприятий);

 б) вред в упомянутых выше преступлениях, как правило, причиняется жизни и здоровью граждан (например, ст. 109, 118, 216, 219 УК), в то время как при халатности (одновременно с причинением вреда жизни и здоровью, в сочетании с ним) могут иметь место и тяжкие последствия для имущественных интересов граждан, прав и законных интересов ЮЛ (путем причинения последним крупного ущерба);

 в) правила ст. 109, 118, 216, 219, 238 УК имеют специальный, а ст. 293 УК - общий характер, т.е. приоритет имеют первые (в соответствующих случаях). См. также подробный  коммент. к ст. 216,  219,  238 УК.

 5. Анализ мер наказания, предусмотренных в ст. 293 УК, показывает, что деяние, предусмотренное в:

 - ч. 1 ст. 293 УК, относится к преступлениям небольшой, а ч. 2, - средней тяжести (ч. 2, 3 ст. 15 УК);

 - ч. 3 ст. 293 УК относится к тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 15 УК).

 Статья 299. Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности

 1. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 299 УК, является нормальное функционирование органов предварительного расследования и правосудия, призванных вести борьбу с преступностью и, с другой стороны, исключить всякую возможность привлечения к уголовной ответственности невиновных. Конституция РФ устанавливает, что каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34). В силу этого и граждане-предприниматели, и руководители ЮЛ должны быть уверены, что нормальная деятельность правоохранительных органов исключит саму возможность привлечения их к уголовной ответственности, если они не будут совершать деяния, признаваемые УК преступными. Виновный, посягая на упомянутую нормальную деятельность правоохранительных органов, в равной степени посягает и на права лиц, незаконно привлеченных к уголовной ответственности. О судебной практике см. БВС РФ, 1998, N 2, с. 10.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит в том, что виновный:

 а) привлекает потерпевшего к уголовной ответственности, т.е. либо выносит мотивированное постановление о привлечении потерпевшего к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, предъявляет ему обвинение, либо выносит судебное постановление о принятии заявления по делам частного обвинения и о привлечению к участию в процессе лица в качестве подсудимого (это может иметь место по делам, по которым допускается т.н. "частное обвинение" ст. 20, 318-323 УПК).

 Нужно обратить внимание на то, что объективная сторона анализируемого деяния не охватывает случаи возбуждения уголовного дела. Иначе говоря, даже если виновный возбудил уголовное дело, но не предъявил потерпевшему обвинения, не вынес постановления об этом, то говорить о применении комментируемой статьи оснований нет. Не имеют при этом значения причины, по которым потерпевшему так и не было предъявлено обвинение (виновный передумал, испугался последствий, раскаялся и т.п.). Иначе говоря, лишь с момента, когда обвинение предъявлено, данное преступление считается оконченным;

 б) предъявляет потерпевшему обвинение в тяжком или особо тяжком преступлении. Объективная сторона анализируемого деяния предусматривает данные обстоятельства в качестве квалифицирующих (т.е. отягчающих вину). При этом следует учесть, что:

 тяжкими признаются умышленные и неосторожные деяния, за которые максимальное наказание, предусмотренное УК, не превышает 10 лет лишения свободы (ч. 4 ст. 15 УК) (например, обвинение руководителя ЮЛ в неоднократном совершении контрабанды (ч. 3 ст. 188 УК), обвинение предпринимателя в недоброкачественном ремонте транспортных средств и выпуске их в эксплуатацию с техническими неисправностями, повлекшими за собой смерть двух или более лиц (ч. 3 ст. 266 УК), в незаконном экспорте драгоценных металлов в крупном размере (ч. 2 ст. 191 УК), в даче взятки (ч. 2 ст. 291 УК) и т.д.). См.  коммент. к этим статьям;

 особо тяжкими признаются умышленные деяния, за которые УК предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание (ч. 5 ст. 15 УК). Примером может служить обвинение предпринимателя в контрабанде в составе организованной группы (ч. 4 ст. 188 УК, см.  коммент. к ней).

 3. Субъектом деяния, предусмотренного комментируемой статьей, являются должностные лица, наделенные УПК правом привлечения к уголовной ответственности. Это прокурор, следователи (например, прокуратуры, МВД России, ФСБ России), должностные лица органов дознания (например, милиции, таможенных органов), начальник следственного отдела, который принял дело к своему производству, мировой судья, вынесший постановление о принятии заявление по делам частного обвинения (в случаях, предусмотренных УПК).

 Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется только умышленной формой вины (ибо закон употребляет словосочетание "заведомо невиновного"). При этом налицо именно прямой умысел: виновный с самого начала прекрасно осознает, что привлекает к уголовной ответственности потерпевшего, предвидит, что в результате его неправомерных действий потерпевший будет лишен свободы, ему будет причинен имущественный ущерб, моральный вред, что его деловая репутация как индивидуального предпринимателя (или как учредителя и руководителя ЮЛ) будет подорвана, и желает наступления таких последствий.

 Абсолютно не имеют значения ни мотив (например, неприязнь к предпринимателю, зависть, месть), ни цель содеянного (например, устранить с рынка удачливого конкурента своего брата-предпринимателя).

 Анализ мер наказания показывает, что деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 299 УК, относится к преступлениям средней тяжести, а ч. 2 ст. 299 УК, - к тяжким преступлениям (ст. 15 УК).

 О судебной практике см. БВС, 2005, N 11, с. 13.

 Статья 301. Незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей

 1. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 301 УК, является нормальная деятельность правоохранительных органов, состоящая, в частности, в том, чтобы обеспечить неприкосновенность личности, уважение ее достоинства, свободу от арестов и т.д. Таким образом, виновный не только компрометирует правоохранительные органы, но и посягает на такие блага предпринимателя, как его свободу и личную неприкосновенность.

 2. Объективная сторона деяния, предусмотренного в ч. 1 комментируемой статьи, состоит в том, что виновный допускает одно из следующих действий:

 а) административное задержание. При этом следует иметь в виду, что оно разрешено лишь в целях: 1) пресечения административных правонарушений; 2) установления личности гражданина; 3) составления протокола об административном правонарушении; 4) обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дел об административных правонарушениях, а равно обеспечения принятых по делу постановлений (ст. 27.3-27.6 КоАП);

 б) задержание лица, подозреваемого в совершении преступления. УПК перечисляет случаи, когда такое лицо может быть задержано:

 когда оно застигнуто в момент преступления или непосредственно после его совершения;

 когда очевидцы (в т.ч. потерпевшие) прямо укажут на данное лицо, как на совершившее преступление;

 когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;

 при наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершенном преступлении (но только в том случае, если это лицо покушалось на побег либо не установлена его личность). О каждом случае задержания обязательно составляется протокол (с указанием оснований и мотивов задержания), о чем в течение 24 часов необходимо сообщить прокурору (последний в течение 48 часов с этого момента обязан дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного). С другой стороны, в соответствии с ч. 2 ст. 22 Конституции РФ лицо не может быть подвергнуто задержанию (до вынесения об этом судебного акта) на срок более 48 часов. С учетом того, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу (ст. 15 Конституции РФ), необходимо привести ст. 91-96 УПК в соответствие со ст. 22 Конституции РФ. Однако до такого "приведения в соответствие" следует руководствоваться нормами УПК о задержании (п. 6 Заключительных и переходных положений Конституции РФ);

 в) незаконное задержание (независимо от вида). При этом не имеет значения, нормы какого закона нарушены (КоАП, УПК, ТамК, Закона о милиции, Закона об ОРД и др.). Незаконный характер задержания может выражаться, в частности, в том, что оно произведено:

 абсолютно без всяких оснований;

 по основаниям, не предусмотренным законом;

 с нарушением порядка и процедуры задержания, установленных законом;

 лицом, не уполномоченным на это.

 Нужно обратить внимание на то, что наступление каких-либо иных последствий для потерпевшего (например, причинение имущественного ущерба, телесного повреждения) остается за рамками объективной стороны этого преступления: уголовная ответственность по ч. 1 ст. 301 УК наступает за сам факт незаконного задержания (с этого момента деяние и считается оконченным). О судебной практике см. БВС РФ, 1998, N 1, с. 12; 2005, N 9, с. 16.

 3. Объективная сторона деяния, предусмотренного в ч. 2 ст. 301 УК, состоит в том, что виновный совершает:

 а) незаконное заключение под стражу. УПК рассматривает заключение под стражу в качестве одной из мер пресечения. Это означает, что оно применяется лишь при наличии достаточных оснований полагать, что лицо скроется от предварительного расследования или суда или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью. Такая мера пресечения, как заключение под стражу, может быть применена только в отношении:

 1) подозреваемого (в т.ч. лица, которое задержано по подозрению в совершении преступления и к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения);

 2) обвиняемого (т.е. лица, в отношении которого в установленном порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, см.  коммент. к ст. 299 УК).

 Необходимо обратить внимание, что нормы действующего УПК в полной мере соответствуют ст. 22 Конституции РФ (она, в частности, предусматривает, что заключение под стражу допускается по судебному решению, а не с санкции прокурора);

 б) незаконное содержание под стражей. Оно применяется только в рамках расследования преступления. Содержание под стражей следует отличать от административного ареста. Различия между этими понятиями можно показать в таблице:

 ┌───────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┐

 │      Административный арест       │      Содержание под стражей       │

 │       (ст. 3.9, 32.8 КоАП)        │         (ст. 108-109 УПК)         │

 ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

 │1.  Административный  арест  -  вид│1.  Содержание  под  стражей  имеет│

 │административного         наказания│место       при       расследовании│

 │(ст. 3.9 КоАП).                    │преступления.                      │

 ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

 │2.    Допускается         только за│2.  Допустимо  только  в  отношении│

 │административное правонарушение.   │подозреваемого или обвиняемого.    │

 ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

 │3.      Административный      арест│3. Срок содержания под стражей,  по│

 │применяется на срок до 15 суток.   │общему правилу, не может  превышать│

 │                                   │2 месяцев и только в  установленных│

 │                                   │законом  случаях  и  порядке  может│

 │                                   │быть продлен.                      │

 ├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

 │4.      Административный      арест│4.    Заключение         под стражу│

 │назначается только  судом  (судьей)│производится по  судебному  решению│

 │(ст. 3.9     КоАП) и осуществляется│по    ходатайству       прокурора и│

 │милицией.                          │осуществляется в местах  содержания│

 │                                   │под стражей.                       │

 └───────────────────────────────────┴───────────────────────────────────┘

 Нужно учесть, что и указанные нормы действующего УПК вполне соответствуют ст. 22 Конституции РФ (последняя устанавливает, что содержание под стражей допускается только по судебному решению).

 Следует отличать содержание под стражей от ареста, предусмотренного в ст. 54 УК, в качестве одного из видов уголовного наказания (он заключается в содержании уже осужденного приговором суда (вступившим в законную силу) в условиях строгой изоляции от общества и устанавливается на срок от 1 до 6 месяцев). Статья 301 УК арест как вид уголовного наказания не охватывает;

 в) именно незаконное заключение и содержание под стражей. При этом незаконность деяния виновного может иметь разнообразные формы (например, превышение установленного законом срока заключения под стражу подозреваемого (не более 10 суток, после чего ему нужно либо предъявить обвинение, либо освободить его), нарушение порядка заключения под стражу, содержание под стражей после истечения установленных законом сроков).

 4. Субъектом анализируемого деяния могут быть только должностные лица:

 а) органов прокуратуры (прокурор, его заместитель, следователи);

 б) органов дознания (милиции, ФСБ и др.);

 в) начальник места содержания под стражей.

 В то же время судья, принявший решение о заключении под стражу, о задержании, несет уголовную ответственность не по ст. 301 УК, а по ст. 305 УК (имеющей специальный характер, см. коммент. к ней).

 5. Субъективная сторона преступления, предусмотренного в ст. 301 УК, характеризуется только умышленной формой вины, причем в форме прямого умысла, ибо закон употреблением слова "заведомо" не оставляет в этом сомнений: виновный с самого начала осознает, что незаконно задерживает потерпевшего, заключает и содержит его под стражей, предвидит наступление общественно опасных последствий (ограничение его свободы) и желает этого (ч. 2 ст. 25 УК).

 Для привлечения виновного к уголовной ответственности ни мотив преступления (корысть, месть, стремление помешать удачной предпринимательской деятельности предпринимателя, карьеризм и т.п.), ни цель (например, для "наведения порядка", для "укрепления уважения к закону") роли не играют.

 6. В качестве квалифицирующего (т.е. отягчающего ответственность виновного) обстоятельства в ч. 3 ст. 301 УК указывается наступление тяжких последствий. Закон не раскрывает это понятие. На практике же к тяжким последствиям могут быть отнесены:

 психическое расстройство предпринимателя (в т.ч. руководителя ЮЛ), явившееся следствием нравственных страданий и переживаний из-за незаконного задержания и заключения под стражу;

 крах организации, ее банкротство, массовое увольнение работников, явившиеся следствием длительного заключения и содержания руководителя ЮЛ, предпринимателя под стражей;

 распад семьи потерпевшего.

 Анализ мер наказания, предусмотренных в ст. 301 УК, показывает, что преступление, предусмотренное:

 ч. 1 ст. 301 УК, относится к преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК);

 ч. 2 ст. 301 УК, - к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК);

 ч. 3 ст. 301 УК, - к тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 15 УК).

 Статья 302. Принуждение к даче показаний

 1. Объектом деяния, которому посвящена ст. 302 УК, является нормальная деятельность органов предварительного расследования, состоящая, в частности, в том, что они обязаны обеспечить полное и объективное расследование уголовного дела, применяя при этом только законные методы дознания и следствия, и исключить возможность привлечения к уголовной ответственности невиновных. При этом нормами ст. 21, 50, 51 Конституции РФ, а также УПК прямо запрещается домогаться показаний свидетелей, подозреваемых, обвиняемых, иных участников процесса путем насилия, угроз, иных незаконных действий. Таким образом, предприниматели (граждане и руководители ЮЛ) находятся под защитой закона и в случае, если они окажутся вовлеченными в орбиту расследования уголовного дела.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит в том, что виновный:

 а) принуждает потерпевшего к даче показаний. При этом предприниматель может занимать (в рамках расследуемого уголовного дела) место:

 свидетеля, т.е. лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по расследуемому делу (например, руководитель ЮЛ, подписавший договор с лицом, которое обвиняется в растрате государственного имущества, главный бухгалтер при расследовании налоговых преступлений, индивидуальный предприниматель, осуществивший крупную закупку товаров у подозреваемого). Однако УПК запрещает допрашивать в качестве свидетеля:

 - защитника обвиняемого (например, члена коллегии адвокатов, индивидуального предпринимателя, оказывающего юридические услуги, или руководителя частной адвокатской конторы) об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением своих функций;

 - лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (например сына, дочери, отца, брата);

 подозреваемого. УПК устанавливает, что подозреваемым признается:

 - лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления;

 - лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения.

 Подозреваемый вправе (но не обязан) давать объяснения лицу, производящему дознание, следователю, прокурору;

 обвиняемого, т.е. лица, привлеченного в качестве такового в установленном законом порядке (см. об этом  коммент. к ст. 299 УК). Предпринимателям необходимо иметь в виду, что в соответствии со ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке. При этом он не обязан доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности толкуются в его пользу (ч. 2, 3 ст. 49 Конституции РФ). См. о судебной практике БВС РФ, 1997, N 11, с. 12;

 потерпевшего, т.е. лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред. О признании гражданина потерпевшим лицо, производящее дознание и следствие, должно вынести постановление. Потерпевшим может быть, например, гражданин, в отношении которого предприниматель допустил обман потребителя (ст. 200 УК). Однако и сами предприниматели (граждане и ЮЛ) также могут быть потерпевшими, в т.ч. при совершении противоправных деяний со стороны работников налоговой полиции, налогового органа, милиции, таможни и т.п. (см. об этом  коммент. к ст. 169,  178,  285,  286,  288,  293,  301,  303,  304 УК). В любом случае потерпевший вправе давать показания по делу, представлять доказательства, заявлять ходатайства, знакомиться с материалами дела, заявлять отводы и т.д.;

 эксперта. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения. Эксперт дает заключение от своего имени на основании произведенных исследований в соответствии с его специальными знаниями и несет за данное им заключение личную ответственность;

 специалиста. Специалистом является лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ст. 58 УПК);

 б) применяет для получения показаний (заключения) такие недопустимые методы, как:

 угрозы. Иначе говоря, виновный оказывает на волю лица (являющегося свидетелем, потерпевшим, подозреваемым и т.д.) массированное психическое и психологическое давление с целью получить показания, которые его устраивают. Вполне возможно, что под давлением угроз лицо дает объективные показания (заключения), однако с точки зрения закона цена этих показаний ничтожна, т.к. нарушается принцип допустимости доказательств (последние должны быть получены лишь законными методами). Угроза может иметь разнообразные формы: это и угроза убийством, и угроза арестовать, и угроза применения пыток и т.д. В результате воля допрашиваемого парализуется и он дает нужные виновному показания или заключение. См. также БВС РФ, 1998, N 2, с. 4;

 шантаж. Это разновидность угрозы. В данном случае виновный запугивает свидетеля, подозреваемого разглашением сведений о его личной жизни, о семейной, медицинской, коммерческой тайне, угрожает подорвать его деловую репутацию, угрожает возбуждением уголовного дела против его близких, арестом счетов в банке, представлением нежелательной информации кредиторам и т.д. Сюда же относятся угрозы опубликовать или придать огласке различные документы о деятельности предпринимателя, его контрагентов и т.п.;

 иные незаконные действия. К ним относятся любые действия, способные парализовать волю допрашиваемого и дать нужные виновному показания (обман, уговоры, обещания освободить от уголовной ответственности, угощение дорогим обедом или, наоборот, воспрепятствование в своевременном приеме пищи, водворение свидетеля в камеру к лицам с садистскими наклонностями, насмешки и т.п.);

 в) применяет насилие, издевательства, пытки. Эти неправомерные действия охватываются объективной стороной анализируемого деяния и одновременно выступают в качестве квалифицирующих (отягчающих вину) обстоятельств. При этом следует учесть, что:

 насилие - это применение виновным мер физического воздействия на допрашиваемого, нанесение ему побоев, причинение физической боли, нравственных страданий и т.п.;

 издевательства - это слова, поступки, действия, направленные на унижение чести и достоинства допрашиваемого (например, безосновательное утверждение о том, что "следствию известно, что вы жулик, что вы занимаетесь уклонением от налогов"). Унизительное обращение может выражаться и в том, что потерпевшего заставляют раздеваться, допускают в отношении него всякого рода непристойные жесты и действия;

 пытки. При этом виновный причиняет лицу особо сильную боль, применяя различные орудия (электрошок, горящие щипцы, режущие и стягивающие наручники, смирительную рубашку, устройства, затрудняющие доступ воздуха, вызывающие высокую температуру или, наоборот, сильное охлаждение комнаты, где помещен допрашиваемый). Необходимо руководствоваться определением и признаками пытки, указанными в Конвенции ООН о запрещении пыток от 10.12.1984 (она ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 21.01.1987 и действует в настоящее время на территории Российской Федерации).

 Объективной стороне анализируемого деяния чаще всего характерно то, что виновный ведет себя активно, т.е. совершает преступления в форме действия. Однако данное деяние налицо и в тех случаях, когда с молчаливого согласия следователя, лица, производящего дознание (т.е. налицо бездействие последних), либо с их ведома (т.е. они прекрасно осведомлены об этом) любое третье лицо (например, руководитель экспертного учреждения, директор фирмы, где работает потерпевший, и т.д.) путем шантажа, угроз и т.п. принуждает подозреваемого, свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, обвиняемого к даче заключения или показаний. Оконченным данное преступление считается с момента применения угрозы, насилия, пытки и т.д. При этом не имеет значения, добился виновный нужных ему показаний (заключения) или нет.

 3. Субъективная сторона анализируемого преступления характеризуется только умышленной формой вины. При этом налицо именно прямой умысел: виновный осознает, что допускает незаконные методы добывания доказательств, предвидит возможность (или неизбежность) наступления для допрашиваемого предпринимателя таких неблагоприятных последствий, как ощущение сильной боли, нравственных страданий, страха (являющихся следствием угроз, пыток, насилия), и желает их наступления.

 В комментируемой статье четко указана цель всех этих неправомерных действий виновного - принуждение допрашиваемого дать нужные виновному показания (заключение). Мотив (месть, карьеризм, стремление навредить предпринимателю, зависть к его удачливости и т.д.) для наступления уголовной ответственности по ст. 302 УК значения не имеет.

 4. Субъект преступления - специальный; его могут совершить лишь лица, осуществляющие:

 дознание. Предприниматели в своей деятельности чаще всего встречаются с такими органами дознания, как таможенные органы, милиция, реже с другими органами, наделенными функциями дознания в соответствии со ст. 151 УПК;

 предварительное следствие (следователи МВД России, ФСБ России, прокуратуры).

 Законом N 162 (он вступил в силу с 16.12.2003) установлено, что данное преступление может быть совершено и другим лицом (например, сокамерником, руководителем экспертного учреждения и т.д.), которое действовало с ведома или с молчаливого согласия лица, производящего дознание.

 Анализ мер наказания, предусмотренных в комментируемой статье, показывает, что деяние, предусмотренное ч. 1 302 УК, относится к преступлениям средней тяжести, а ч. 2 ст. 302 УК, - к тяжким преступлениям (ст. 15 УК).

 Статья 303. Фальсификация доказательств

 1. Объектом преступления, предусмотренного в ст. 303 УК, является нормальная деятельность соответствующих государственных органов по отправлению правосудия. Она должна, в частности, обеспечить принятие решения по гражданским либо вынесение приговоров по уголовным делам только на основании доказательств, собранных в установленном УПК, АПК, ГПК порядке и отвечающих признакам относимости и допустимости доказательств (см. об этом, например, ст. 67, 68 АПК). Помимо прочего, это обеспечивает и необходимые условия для цивилизованного разрешения всех гражданско-правовых споров или объективного рассмотрения уголовных дел с участием предпринимателей.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит в том, что:

 а) виновный допускает фальсификацию доказательств:

 по гражданским делам. Понятие доказательств по гражданскому делу раскрывается в нормах АПК и ГПК. Например, в соответствии со ст. 64 АПК доказательствами по гражданскому делу являются полученные в установленном федеральными законами порядке сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. Эти сведения устанавливаются письменными и вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объяснениями лиц, участвующих в деле. При этом виновный (им может быть и контрагент предпринимателя, и представитель государственных органов, добивающихся взыскания с ЮЛ штрафных санкций за неуплату пошлин, взносов, налогов, например работники налоговых органов, налоговой полиции, органов валютного контроля, таможенных органов) стремится ввести в заблуждение суд, повлиять на объективность принимаемого решения. Не имеет значения, в какой момент виновный допустил фальсификацию доказательств: в ходе ли осмотра и исследования доказательств судом, в ходе ли представления письменных доказательств (акты, справки, договоры, деловая переписка между предпринимателями, решения, принимаемые по результатам налоговых проверок органами, и т.д.), в ходе ли представления в суд недостоверных данных о финансовой деятельности предпринимателя, описей, протоколов, постановлений об изъятии и т.п. документов, составляемых при осуществлении проверок работниками милиции, налоговых органов, таможен, отделений ПФР, ФСС, в ходе ли фиксации объяснений лицом, участвующим в деле, и т.д.;

 по уголовный делам. Понятие доказательств по уголовному делу раскрыто в нормах УПК: это любые фактические данные, на основании которых в определенном законом порядке органы дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния (например, уклонение от уплаты налогов, взносов в ПФР, таможенных платежей, неправомерных действий при банкротстве, лжепредпринимательство), виновность лица, совершившего это деяние, иные значимые для правильного разрешения дела обстоятельства. Эти данные устанавливаются показаниями свидетелей, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами, актами ревизий и документальных проверок. С учетом того, что УПК собирание документов возлагает на органы дознания, следователя, прокурора, суд, фальсификация доказательств может иметь место прежде всего в ходе их собирания, а также в ходе документирования, иной формы закрепления, в ходе их представления в суд, оценки, проверки, исследования и т.п.

 При этом под фальсификацией, упомянутой в комментируемой статье, следует понимать любое искажение сути, объема, внешнего вида, веса и т.п. характеристик доказательств по делу (или хотя бы одного доказательства), влияющее на полное и объективное рассмотрение дела. См. также БВС РФ, 2000, N 8, с. 13; 2006, N 4, с. 21.

 Анализ гражданских и уголовных дел с участием предпринимателей показывает, что виновные допускают следующие формы фальсификации:

 1) искажение сведений, содержащихся в письменных доказательствах (актах приемки-сдачи работ, передаточных актах, в различных договорах, контрактах, в реестрах, справках о принятии товаров, результатов работ, об авариях). Искажение может явиться следствием внесения недостоверных данных в упомянутые документы и материалы, подмены их, компиляции их. Что касается фальсификации письменных доказательств, то не имеет значения, искажено ли содержание оригинала документа или его копии; получен ли документ по почте или с помощью факсимильной, электронной или иной связи (ст. 60 АПК);

 2) видоизменение вещественных доказательств. При рассмотрении гражданского дела к таким доказательствам относятся предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 76 АПК). Виновный придает вещественному доказательству такой вид (передвигает в пространстве, меняет внутреннюю структуру и т.п.), который способен воспрепятствовать установлению истины (например, разбавляет шампанское, чтобы убедить суд в том, что предприниматель торговал вином ненадлежащего качества). В свою очередь, УПК называет в качестве вещественных доказательств по уголовному делу предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, другие предметы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчению ответственности (например, лицо, производящее дознание, уменьшает объем, количество товара, проданного в розничной сети, стремясь доказать, что предприниматель допускал обман потребителей (ст. 200 УК), подбрасывает "улики" в перемещаемые через таможенный пост товары, пытаясь доказать, что налицо контрабанда (ст. 188 УК) и т.д.);

 3) фальсификация содержания протоколов, описей, постановлений и т.п. документов, составляемых работниками налоговых органов, ПФР, ФСС, милиции, ГИБДД, таможенных органов и т.п. в процессе привлечения лица к административной или иной ответственности, а также искажение данных актов ревизий;

 4) сокрытие части экспертного заключения, внесение в него недостоверных данных, непредставление результатов дополнительной экспертизы и т.п.;

 5) искажение в протоколе допроса показаний свидетеля, потерпевшего и т.п. Однако если свидетель (потерпевший) сам дает заведомо ложные показания, эксперт - заведомо ложное заключение, переводчик - заведомо ложный перевод, то ответственность наступает по нормам ст. 307 УК, а в соответствующих случаях - по ст. 309 УК;

 б) по делам о тяжком или особо тяжком преступлении. При этом следует иметь в виду, что:

 тяжкими признаются умышленные и неоднократные преступления, за которые максимальное наказание, предусмотренное УК, не превышает 10 лет свободы (ч. 4 ст. 15 УК);

 особо тяжкими признаются умышленные преступления, за которые УК предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание (ч. 5 ст. 15 УК);

 в) влекущие тяжкие последствия. Закон неслучайно называет наступление тяжких последствий в качестве особо квалифицирующих (т.е. усиливающих ответственность) обстоятельств (наряду с обвинением в совершении тяжкого или особого тяжкого преступления): тем самым он подчеркивает особую общественную опасность деяния, предусмотренного в ч. 3 ст. 303 УК, не только по сравнению с фальсификацией доказательств по гражданским делам (ч. 1 ст. 303 УК), но и по иным уголовным делам (ч. 2 ст. 303 УК).

 Нужно обратить внимание на ряд обстоятельств:

 закон не раскрывает понятие "тяжкие последствия". На практике же к ним могут быть отнесены: осуждение невиновного к длительному сроку лишения свободы, к смертной казни; случаи самоубийства незаконно осужденного, наступившей инвалидности, душевной болезни, явившиеся следствием данного деяния;

 тяжкие последствия, упомянутые в ч. 3 ст. 303 УК, могут явиться результатом лишь фальсификации доказательств по уголовному делу: какие бы последствия ни наступили в результате фальсификации доказательств по гражданскому делу (в т.ч. крупные убытки, моральный вред, банкротство и т.п.) - ответственность по ч. 3 ст. 303 УК не применяется.

 Оконченным данное деяние считается с момента фальсификации хотя бы одного доказательства. Однако преступление, предусмотренное в ч. 3 ст. 303 УК, считается оконченным лишь с момента наступления тяжкого последствия деяния либо с момента фактического обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (см. об этом  комментарий к ст. 299 УК).

 3. Субъектом данного преступления являются вменяемые физические лица, достигшие 16 лет (ст. 20, 21 УК). При этом следует учесть, что:

 к упомянутым в ч. 1 ст. 303 УК лицам, участвующим в деле, относятся лишь те, кто прямо указан в нормах действующих АПК и ГПК. Например, ст. 40 АПК установила, что лицами, участвующими в деле, являются стороны (т.е. истец или ответчик), третьи лица (как заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, так и нет, ст. 50, 51 АПК), заявители и иные заинтересованные лица - в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и о несостоятельности (банкротстве) организаций и граждан: прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, обратившиеся в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов (например, работники ФНС России, МЧС России, ПФР, таможенных органов, торговой инспекции, санэпидемслужбы и т.п.);

 представителем лица, участвующего в деле, является любое ЮЛ или гражданин, уполномоченные представлять его интересы (например, доверенностью, договором поручения, агентским договором, см. об этом подробный коммент. к ст. 182-189 и к ст. 971-979, 1005-1011 в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006);

 к дознавателям (согласно ч. 3 ст. 151 УПК) относятся дознаватели:

 - (следователи) органов внутренних дел Российской Федерации;

 - пограничных органов Федеральной службы безопасности;

 - органов службы судебных приставов;

 - Государственной пожарной службы;

 - таможенных органов, а также некоторых других органов, с которыми предприниматели практически в своей деятельности не встречаются (органы исправительных учреждений, командиры воинских частей) (ст. 40 УПК, ст. 13 Закона об ОРД);

 к следователям относятся следователи МВД России, Федеральной службы безопасности, прокуратуры;

 защитник - лицо, осуществляющее защиту интересов предпринимателя с момента предъявления последнему обвинения, а в случае его задержания в качестве подозреваемого или заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента, когда ему объявлено о применении этой меры пресечения. Нужно учесть, что положение 49 УПК (о том, что в качестве защитника допускается только адвокат по предъявлении им адвокатского удостоверения или ордера юридической консультации) Конституционным Судом РФ признано соответствующим Конституции РФ (постановлением от 28.01.97 N 2-П), поэтому все дискуссии по этому поводу теряют смысл. Кроме того, в качестве защитников (по постановлению суда) могут быть допущены представители профсоюзов или другого общественного объединения, являющиеся защитниками, по предъявлении ими соответствующего протокола и документа, удостоверяющего личность. См. также Определение КС от 22.01.2004 N 51-О.

 4. Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется прямым умыслом виновного: он осознает, что фальсифицирует доказательства по делу, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий (например, крупный финансовый ущерб, незаконное осуждение и т.п.) и желает этого. Впрочем, полностью исключить наличие косвенного умысла (применительно к последствиям деяния) нельзя: иногда виновный безразлично относится к наступлению конкретных неблагоприятных для пострадавшего последствий (ст. 25 УК).

 Анализ мер наказания показывает, что деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 303 УК, относится к преступлениям небольшой тяжести, деяние, предусмотренное в ч. 2, - к преступлениям средней тяжести, а деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 303 УК, - к тяжким преступлениям (ст. 15 УК).

 Статья 312. Незаконные действия в отношении имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации

 1. Объектом преступления, предусмотренного в комментируемой статье, является деятельность правоохранительных органов, направленная на сохранение имущества, подвергнутого описи или аресту, а также на обеспечение возможности реально исполнить такую меру наказания, как конфискация имущества. С другой стороны, данное преступление посягает и на имущественные права и интересы граждан и юридических лиц.

 2. Объективная сторона анализируемого деяния состоят в том, что виновный допускает:

 а) растрату вверенного имущества. В соответствии с нормами действующих АПК, ГПК, УПК, НК, а также Закона об исполнительном производстве допускается наложение ареста на имущество подозреваемого, подсудимого, плательщика, ответчика. Так, ст. 90, 91 АПК предусматривают, что арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять меры по обеспечению иска (причем на любой стадии арбитражного процесса), если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. Заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом, разрешающим спор, не позднее следующего дня после его поступления. В качестве одной из мер по обеспечению иска арбитражный суд может избрать наложение ареста на имущество или денежные средства, принадлежащие ответчику (ст. 91, 96, 99 АПК). В свою очередь, действующий УПК устанавливает (в ст. 115, 116), что в целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества прокурор (либо с его согласия - следователь, дознаватель) обязан возбудить перед судом ходатайство о наложении ареста на имущество обвиняемого, подозреваемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия, иных лиц, у которых находится имущество, приобретенное преступным путем. О наложении ареста на имущество судья выноситт мотивированное постановление. Имущество, на которое наложен арест, описывается. Далее объявляется запрет им распоряжаться, а при необходимости - и пользоваться (оно может быть изъято и передано на хранение). Арест применяется:

 для обеспечения сохранности имущества должника, которое подлежит последующей передаче взыскателю или для дальнейшей реализации;

 при исполнении судебного акта о конфискации имущества должника;

 при исполнении определения суда о наложении ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц.

 В соответствии со ст. 53 Закона об исполнительном производстве упомянутое выше имущество передается на хранение под роспись в акте ареста имущества либо самому должнику или другим лицам, назначенным судебным приставом-исполнителем. Хранитель может:

 пользоваться этим имуществом, если это не ведет к уничтожению имущества или уменьшению его ценности;

 требовать возмещения понесенных им убытков.

 Порядок и условия хранения арестованного и изъятого имущества определяется Правительством РФ. О применении ареста имущества для обеспечения уплаты налогов и сборов см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации. 2-е изд. М.: Экзамен, 2005.

 Если лицо, которому вверено указанное имущество, растратило его, то наступает ответственность по ст. 312 УК. При этом под растратой следует понимать обращение имущества в пользу других лиц (друзей, родственников, участников коммерческой организации и т.п.). Обычно это происходит в ходе совершения с имуществом всякого рода действий, ведущих к его реальному потреблению, израсходованию (как самим хранителем, так и третьими лицами), уменьшению объема, количества, но не сопряженных с отчуждением имущества. Однако нельзя считать растратой извлечение из имущества его полезных свойств (если это не влечет его уменьшение или ухудшение), а равно фактически полученные выгоды от пользования имуществом (ст. 53 Закона об исполнительном производстве);

 б) отчуждение имущества, подвергнутого описи или аресту. Порядок реализации арестованного имущества установлен в ст. 54 Закона об исполнительном производстве, она осуществляется путем продажи имущества в 2-месячный срок со дня наложения ареста, если иное не предусмотрено федеральным законом. Продажа движимого имущества осуществляется специализированной организацией на комиссионных или иных договорных началах, предусмотренных законом (например, по агентскому договору). Продажа недвижимости - путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими по закону право совершать операции с недвижимостью.

 Если имущество не будет реализовано в 2-месячный срок, взыскателю по гражданско-правовому спору предоставляется право оставить это имущество за собой. См. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. М.: Экзамен, 2006.

 В нарушение описанного в ст. 54 Закона об исполнительном производстве порядка виновный совершает сделки по купле-продаже, дарению, мене и т.п. и передает вверенное имущество другим лицам. Не имеет значения, было ли отчуждение возмездным или безвозмездным, равно как и мотивы, которыми виновный при этом руководствовался;

 в) незаконную передачу имущества. При этом в отличие от отчуждения:

 право собственности на имущество не переходит к лицу, которому оно реально передано (например, при передаче в доверительное управление);

 виновный путем такой передачи допускает к эксплуатации имущества третьих лиц (например, арендаторов);

 может иметь место использование имущества в качестве предмета залога, вклада в совместную деятельность;

 имущество используется в качестве вклада в совместную деятельность (т.е. возникает общее имущество товарищей, ст. 1043 ГК РФ, см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006;

 г) сокрытие имущества, подвергнутого описанию или аресту. В этом случае лицо, которому оно вверено, принимает меры, чтобы к моменту реализации имущества в установленном законом порядке его невозможно было обнаружить. Сокрытие может выражаться:

 в передаче имущества другим лицам (друзьям, родственникам), организациям для временного хранения;

 в перемещении его в другое место, в т.ч. в другой населенный пункт;

 в уничтожении документов, иных материалов, позволяющих обнаружить и идентифицировать имущество;

 в укрытии (в земле, ангарах, малодоступных местах и т.п.) имущества;

 в его обезличении (например, шампанского, зерна, фруктов и т.д.);

 д) осуществление (будучи скупщиком кредитной организации) банковских операций с денежными средствами (вкладами), на которые наложен арест.

 Арест денежных средств и вкладов достаточно подробно регламентирован действующим законодательством. Так, в соответствии со ст. 46 Закона об исполнительном производстве взыскание по исполнительным документам обращается прежде всего на денежные средства должника в рублях и иностранной валюте, в т.ч. находящиеся в кредитных организациях. При наличии сведений о банковских счетах и вкладах должника на них налагается арест.

 Любые операции банка (иной кредитной организации), без ведома судебного пристава и в нарушение установленного порядка реализации арестованных денежных средств и вкладов, охватываются объективной стороной ст. 312 УК.

 Преступление, предусмотренное в ч. 1 ст. 312 УК, считается оконченным с момента фактической растраты, отчуждения, сокрытия, передачи имущества либо совершения указанных выше банковских операций.

 3. Часть 2 ст. 312 УК, по существу, посвящена самостоятельному составу преступления. При этом объективная сторона деяния, описанного в ч. 2 ст. 312 УК, характеризуется тем, что виновный:

 а) скрывает имущество, подлежащее конфискации. О понятии "сокрытие имущества" см.  п. 2 коммент. к настоящей статье;

 б) присваивает упомянутое в ч. 2 комментируемой статьи имущество. Иначе говоря, виновный относится к имуществу как к своему, обращает в свою пользу, убеждает окружающих, что имущество принадлежит ему. Кроме того, налицо полная безвозмездность обращения имущества в свою пользу и его эксплуатации;

 в) уклоняется от исполнения вступившего в законную силу приговора суда иным способом. Виновный в данном случае может совершить деяние и в форме бездействия: он не принимает мер, чтобы исполнить приговор суда. Однако уклонение выражается и в форме активных действий, например виновный представляет ложную информацию о невозможности доставки имущества, о его гибели в результате пожара, о наличии обстоятельств, якобы затрудняющих исполнение приговора, и т.д.

 4. Субъектом преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 312 УК, формально может быть любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет (ст. 20, 21 УК). Однако на практике имущество, подвергнутое описи или аресту, все же вверяется лицам более зрелого возраста; кроме того, оно нередко передается руководителю организации, в т.ч. банка, иной кредитной организации.

 Что касается ч. 2 ст. 312 УК, то субъектом этого деяния могут быть не только лица, которым имущество вверено, но и любые иные лица, присваивающие это имущество либо уклоняющиеся от исполнения приговора суда о конфискации имущества. В конкретной ситуации субъектом данного преступления может быть и судебный пристав (ст. 19 Федерального закона от 21.07.97 N 118-ФЗ "О судебных приставах").

 5. Субъективная сторона анализируемого преступления характеризуется умышленной формой вины. При этом чаще всего виновный действует с прямым умыслом, т.е. осознает, что допускает незаконные действия в отношении имущества, указанного в ст. 312 УК, предвидит возможность (или неизбежность) того, что в результате будет причинен вред интересам лиц (в т.ч. предпринимателей), являющихся взыскателями, либо будет сорвано исполнение приговора суда о конфискации имущества, и желает наступления таких последствий (ч. 2 ст. 25 УК). Применительно к уклонению от исполнения приговора суда о конфискации имущества возможен и косвенный умысел: виновный осознает, что своими действиями (бездействием) затрудняет или делает невозможным исполнение приговора суда, предвидит неблагоприятные последствия для государства и хотя прямо не желает их наступления, но сознательно допускает либо относится к этому безразлично (ч. 3 ст. 25 УК).

 Деяние, которому посвящена ч. 1 ст. 312 УК, относится к преступлениям небольшой, а ч. 2 ст. 312 УК - к преступлениям средней тяжести (ст. 15 УК).

 Статья 315. Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта

 1. Объектом анализируемого преступления является нормальная деятельность по осуществлению правосудия. Закон исходит из того, что решение, приговор, иной акт, принятый судом общей юрисдикции, Арбитражным Судом, Конституционным Судом РФ, обязательны к исполнению всеми гражданами, организациями, государственными органами, органами местного самоуправления, а также их работниками и всеми другими участниками правоотношений. В период становления в нашей стране основ рыночной экономики грамотное функционирование судебной власти становится одним из важнейших факторов, влияющих на реализацию предпринимателями их прав и защиту интересов от незаконных действий, и со стороны других участников рыночных отношений, и со стороны отдельных недобросовестных чиновников. Поэтому преступление, предусмотренное в комментируемой статье, посягает также на интересы предпринимателей, ибо существенно затрудняет возможность цивилизованного разрешения споров, возникающих между ними, а также между налоговыми органами, сотрудниками таможенных органов и т.п., с одной стороны, и гражданами, ООО, ЗАО, кооперативами, другими коммерческими организациями, с другой стороны.

 2. Объективная сторона деяния, предусмотренного в ст. 315 УК, состоит в том, что виновный:

 а) не исполняет указанные в комментируемой статье судебные акты. Характерно, что "ненадлежащее исполнение" объективной стороной ст. 315 УК не охватывается (в последнем случае виновный предпринимает хоть какие-то шаги, направленные на исполнение судебного акта). В отличие от ненадлежащего исполнения неисполнение судебного акта состоит в том, что виновный даже не создает видимости того, что подчиняется предписаниям органов правосудия. При этом он или сам (лично) не исполняет судебный акт (например, не отменяет свое решение, признанное судом незаконным, не отзывает свое предписание об аресте банковского счета предпринимателя, не возвращает предпринимателю незаконно изъятое имущество) либо не отдает необходимых распоряжений, чтобы подчиненные ему должностные лица и служащие государственных органов, органов местного самоуправления либо служащие и работники коммерческих организаций исполнили решение, приговор суда;

 б) воспрепятствует исполнению судебных актов, указанных в ст. 315 УК. Это может выражаться в том, что:

 виновный дает обязательные для своих подчиненных указания, распоряжения и т.п., запрещающие последним исполнить предписания, содержащиеся в судебном акте;

 создает всяческие помехи в деятельности судебного пристава-исполнителя, других уполномоченных для исполнения судебных актов лиц;

 не передает необходимые для исполнения судебного акта документы, информацию и т.п.;

 дезинформирует лиц, уполномоченных на исполнение судебного акта, о фактическом местонахождении организации, о банковских счетах и т.п.;

 совершает любые иные действий, направленные на то, чтобы затруднить или сделать невозможным реальное исполнение судебного акта.

 Следует обратить внимание на то, что если неисполнение судебного акта чаще всего выражается в бездействии виновного, то воспрепятствование, наоборот, предполагает совершение активных действий, направленных на срыв исполнения судебного акта (например, начальник таможенного органа прямо запрещает своим подчиненным исполнить решение суда прекращением действий, примененных к предпринимателю).

 3. Анализируя объективную сторону деяния, предусмотренного в ст. 315 УК, нужно также обратить внимание на ряд обстоятельств:

 а) уголовную ответственность по комментируемой статье лицо несет именно за злостное неисполнение судебного акта, а не за то, что оно, например, несвоевременно исполнило предписание этого акта либо не в состоянии было исполнить. Например, один предприниматель должен возместить другому убытки, однако их сумма столь значительна, что превышает весь объем имущества, или возникает ситуация, предусмотренная в ст. 416 ГК РФ, см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006;

 б) злостным считается такое неисполнение решения судебного акта, которое продолжается после письменного предупреждения суда (о недопустимости неисполнения судебного акта) либо предложения судебного пристава-исполнителя добровольно исполнить требование, содержащееся в исполнительном документе (ст. 9 Закона об исполнительном производстве);

 в) анализируемое деяние считается оконченным с момента реального, фактического неисполнения судебного акта в установленные законом (а иногда самим судебным актом) сроки либо с момента фактического воспрепятствования исполнению судебного акта. Каких-либо дополнительных последствий для наступления уголовной ответственности по ст. 315 УК не требуется.

 4. Субъект - специальный. При этом следует учесть, что к уголовной ответственности по ст. 315 УК могут быть привлечены лица, являющиеся:

 а) представителями власти, например руководители районных инспекций ФНС России, подразделений ФТС России, управлений, органов внутренних дел, различных государственных органов, контролирующих деятельность предпринимателей в той или иной сфере (санитарных органов, противопожарной службы, всевозможных инспекций и т.п.). См. о должностных лицах, относящихся к представителям государственной власти, подробной  коммент. к ст. 285 УК;

 б) государственными служащими, независимо от категории ("А", "Б", "В"). В частности, к последним относятся служащие налоговых органов, таможни, различных инспекций, контролирующих и проверяющих деятельность предпринимателей и участвующих как в привлечении предпринимателя к ответственности, так и в исполнении судебных актов;

 в) служащими органов местного самоуправления. Это работники различных (например, городских, районных) администраций (департаментов, комитетов, управлений, отделов и т.п.), в той или иной степени участвующих в исполнении судебного акта и допустивших при этом деяние, указанное в ст. 315 УК;

 г) служащими государственных или муниципальных учреждений (например, больниц, школ, учреждений культуры, науки, спорта). Чаще всего эта категория лиц не исполняет судебные решения о восстановлении на работе, о выплате зарплаты и т.п. Однако не столь уж редки случаи, когда они не исполняют решения судов (например, арбитражных), принятые по искам предпринимателей о неуплате этими учреждениями денег за выполненные по договорам строительные, ремонтные и т.п. работы, за поставленные товары, оказанные услуги;

 д) служащими коммерческой или иной организации. К коммерческим организациям, упомянутым в ст. 315 УК, относятся полные и коммандитные товарищества, хозяйственные общества (АО, ООО), производственные кооперативы, унитарные предприятия. См. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006. К иным организациям относятся, в частности, некоммерческие организации (например, фонды, союзы, ассоциации и т.п.), а также организации, не наделенные статусом ЮЛ (например, профсоюзная организация, которая не пожелала зарегистрироваться в качестве ЮЛ). О служащих подобного рода организаций см. подробный  коммент. к ст. 201-204 УК.

 5. Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется прямым умыслом: виновный осознает, что не исполняет (либо препятствует исполнению) судебный акт, предвидит возможность или неизбежность наступления таких последствий, как нарушение деятельности органов правосудия, ущемление прав, интересов граждан, ЮЛ, государства и общества, и желает этого (ст. 25 УК).

 Для привлечения к ответственности по ст. 315 УК ни мотив, ни цели, которыми виновный руководствовался, - не играют роли. Анализ мер наказания, предусмотренных в ст. 315 УК, показывает, что предусмотренное в ней деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (ст. 15 УК).

 Статья 316. Укрывательство преступлений

 1. Применяя правила ст. 316, необходимо иметь в виду следующие обстоятельства:

 а) уголовная ответственность наступает именно за заранее не обещанное укрывательство. Иначе говоря, объективная сторона анализируемого деяния характеризуется тем, что:

 деяние не было заранее спланировано, не готовилось специально, однако, когда к виновному поступило предложение укрыть оружие, другие предметы, а также лиц, совершивших особо тяжкие преступления, то виновный пошел на это;

 оно чаще всего совершается в форме действий, т.е. виновный ведет себя активно (предоставляя убежище преступнику, скрывая предметы, добытые преступным путем, помогая реализовать их третьим лицам, принимая от него деньги "взаймы" и размещая их на своих банковских счетах и т.д.). Тем не менее теоретически деяние может быть совершено и в форме бездействия;

 б) объективная сторона ст. 316 налицо лишь в том случае, когда виновный укрывает особо тяжкие преступления, т.е. умышленные деяния, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание (ч. 5 ст. 15 УК). Примерами таких преступлений могут служить: контрабанда, совершенная организованной группой (ч. 4 ст. 188); взяточничество с особо квалифицирующими признаками (ч. 4 ст. 290 УК). См.  коммент. к ст. 188,  290 УК.

 2. Объектом анализируемого деяния является нормальная деятельность органов дознания (например, органов внутренних дел Российской Федерации, пограничных органов Федеральной службы безопасности, таможенных органов), предварительного следствия, прокуратуры, а также установленный порядок осуществления правосудия.

 Субъект данного преступления - любое вменяемое физическое лицо, достигшие 16-летнего возраста (ст. 20, 21 УК). С другой стороны, не являются субъектом рассматриваемого преступления (в соответствии с примечанием к ст. 316):

 а) супруг(а) лица, совершившего особо тяжкое преступление. В соответствии со ст. 10 СК "Брак заключается в органах записи актов гражданского состояния. Права и обязанности супругов возникают со дня государственной регистрации заключения брака в органах записи актов гражданского состояния". Если лицо состояло в браке с лицом, совершившим особо тяжкое преступление, на момент совершения заранее не обещанного укрывательства, - оно не подлежит ответственности по ст. 316 УК;

 б) близкие родственники такого лица. Круг близких родственников очерчен в п. 9 ст. 34 УПК: это родители, дети, усыновители, усыновленные (конечно, и удочерители, и удочеренные), родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, а также супруг. Иные родственники (тети, дяди, двоюродные братья и т.п.) не освобождаются от уголовной ответственности по ст. 316 УК.

 3. Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется умышленной формой вины. При этом налицо:

 а) или прямой умысел (в этом случае виновный осознает, что совершил заранее не обещанное укрывательство, предвидит, что тем самым существенно затрудняет деятельность правоохранительных органов и суда по борьбе с особо тяжкими преступлениями, но помогает избежать преступнику заслуженного наказания и желает наступления таких последствий, ч. 2 ст. 25 УК);

 б) или с косвенным умыслом (в этом случае виновный также осознает содеянное, предвидит общественно опасные последствия своего деяния, хотя прямо и не желает нарушить деятельность по осуществлению правосудия, тем не менее сознательно допускает это или относится к таким последствиям безразлично, ч. 3 ст. 25 УК).

 4. На практике возникли трудности разграничения данного преступления, укрывательства, допускаемого таким соучастником преступления, как пособник (ч. 5 ст. 33 УК), и незаконного освобождения от уголовной ответственности (ст. 300 УК). Различия между этими уголовно-правовыми институтами можно показать в таблицах:

 а) различия между заранее не обещанным укрывательством и укрывательством преступления пособником:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Заранее не обещанное       │    Укрывательство, совершенное     │

 │   укрывательство (ст. 316 УК)    │    пособником (ч. 5 ст. 33 УК)     │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Лицо заранее не обещало  укрыть│1.  Лицо  заранее   обещало   укрыть│

 │преступление.                     │преступление.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Ответственность  наступает  за│2.  Ответственность     наступает за│

 │укрывательство только особо тяжких│укрывательство любых преступлений.  │

 │преступлений.                     │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3.  Субъект  деяния  не   является│3. Совершается одним из соучастников│

 │одним       из        соучастников│преступления.                       │

 │преступления.                     │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.  Субъектом  деяния   не   могут│4.   И   упомянутые   лица   (будучи│

 │выступать   супруги   и    близкие│соучастниками     деяния)      несут│

 │родственники  лица,   совершившего│уголовную ответственность.          │

 │особо тяжкое преступление.        │                                    │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. Деяние считается  оконченным  с│5.  Деяние  считается   оконченным с│

 │момента               фактического│момента   дачи    обещания    укрыть│

 │укрывательства.                   │преступление;                       │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 б) различия между заранее не обещанным укрывательством и незаконным освобождением от уголовной ответственности:

 ┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

 │       Заранее не обещанное       │      Незаконное освобождение       │

 │         укрывательство           │   от уголовной ответственности     │

 │           (ст. 316 УК)           │            (ст. 300 УК)            │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │1. Субъектами деяния являются  как│1. Субъектами деяния являются только│

 │должностные  лица,     указанные в│прокурор,  следователь   или   лицо,│

 │ст. 300,          так и любые иные│осуществляющее  дознание.  При  этом│

 │физические  лица  (за  исключением│наличие  родственных     отношений с│

 │супругов и близких родственников).│подозреваемым  или     обвиняемым не│

 │                                  │освобождает их от ответственности.  │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │2.  Ответственность  наступает  за│2.  Ответственность     наступает за│

 │укрывательство только особо тяжких│укрывательство  подозреваемого   или│

 │преступлений.                     │обвиняемого  в   совершении   любого│

 │                                  │преступления.                       │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │3. Деяние может быть совершено и с│3.  Деяние  совершается     только с│

 │прямым, и с косвенным умыслом.    │прямым умыслом.                     │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │4.     Никаких      процессуальных│4.   Объективная   сторона    деяния│

 │документов лицо не составляет; оно│предполагает   составление   всякого│

 │фактически укрывает преступление. │рода  процессуальных  документов  (в│

 │                                  │т.ч.  постановления  об     отказе в│

 │                                  │возбуждении,      о      прекращении│

 │                                  │уголовного дела и т.п.).            │

 ├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

 │5. Деяние считается  оконченным  с│5.  Деяние  считается   оконченным с│

 │момента реального укрывательства. │момента  подписания  мотивированного│

 │                                  │постановления     о      прекращении│

 │                                  │уголовного               дела (иного│

 │                                  │процессуального         документа) с│

 │                                  │указанием   о    том,       что лицо│

 │                                  │освобождается      от      уголовной│

 │                                  │ответственности.                    │

 └──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

 О судебной практике см. БВС, 2006, N 4, с. 15.