Лекция № 3. Источники гражданского и торгового права.

Источники - внешняя форма права, т.е. та форма, в которую облекаются сами

правовые нормы.

Существует четыре вида источников:

1) законы или акты (высшей законодательной власти)

2) подзаконные акты (административная, исполнительная власть)

3) судебная практика

4) обычаи

+ доктрина (формально не является источником права).

Доктрина влияет на решение суда и т.д. Но формально она не является источником

права.

Система источников права - совокупность источников права.

Система источников права не одинакова для разных правовых семей.

1. В системе романо-германского права закон стоит на первом месте,

администрационные акты - на втором. Суда творить право не могут. Судебная

практика - не явл. источником права. Обычаи - дополнительный источник права

(субсидиарный). Частная практика кодифицирована. Кодексы утверждены, введены

законом и поэтому обладают наиболее высокой властью в иерархии источников права.

Административные акты - формально стоят на втором месте, но их роль постоянно

увеличивается и объем их более широк по сравнению с законами, потому что

законодатель - лицо выборное, избирается на определенный срок, парламент

существует в течение определенного срока, в парламенте существуют определенные

течения, складываются определенным образом политические силы, поэтому акты не

всегда быстро проходят рассмотрение в парламенте, поэтому во всех странах

законодатель делегирует (передает) достаточно большую часть своих полномочий

исполнительной власти. Поэтому делегированное законодательство - это объем

административных актов, которые приняты в связи с делегированием полномочий

исполнительной власти.

В ряде стран делегирование полномочий закреплено в конституции. 

Например: Франция 38 статья Конституция “Ордонанс (акты правительства) имеют

силу закона”.

Конечно, такие акты не должны противоречить конституции и законам.

Судебная практика - не источник права. 

Например: Франция 5 статья ГК.

“Судья не должен выносить решение в виде общего постановления.”

4 статья “В случае неясности, недостаточности закона или его отсутствии судья не

может отказать в правосудии. Под страхом уголовного преследования.”

Между ними противоречий нет, судья должен будет толковать законодательство

вообще и определяет закон в частности, или искать аналогию закона, или прибегать

к аналогии права вообще, или исходить из общих принципов права, но рассмотреть

дело требуется обязательно.

Французская судебная практика сделала много, чтобы дополнить ФГК.

Если при создании ФГК отсутствовал институт страхования, то судебная практика

выработала договор страхования, исходя из аналогии закона, применяя договор в

пользу третьего лица.

ФГК не определял круг отношений, на который был рассчитан, т.е. не указывал, что

эти отношения имущественные и лично неимущественные; судебная практика

постепенно определила, какие отношения регулирует ГК.

Роль судебной практики велика.

Швейцария. ГК 1907 г.т дал самые широкие полномочия судьям. 1 статья “при

отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить согласно

обычному праву, т.е. по обычаю, а при отсутствии обычая согласно тем правилам,

которые он установил бы, если бы был законодателем.”

Те правила, которые разрабатывает швейцарский судья, обязательны для применения

всеми остальными судьями.

Обычай - это есть правило поведения, сложившийся в определенной области

отношений, носящий постоянный характер, используемое в течение длительного

времени и санкционированное государством, т.е. государство разрешает применение

обычаев судами и другими правоприменительными органами, тем самым, возводя

обычай в рамки источников права. Обычаев не так уж и много, в основном в

семейном праве, сохраняются обычаи территориального характера: обычаи провинций

и земель в том или ином государстве, сохраняются местные (локальные) обычаи.

Местные экономические обычаи - обычаи морских портов (начало работы порта,

порядок захода судов, порядок лоцманской проводки и т.д.); (этот обычай связан с

географической особенностью порта). Обычай внешней торговли, кот. складываются

при заключении внешнеторговых договоров. Эти обычаи систематизирует

международная торговая палата (МТП или ICC - International Chamber of Commerce)

и дает им толкование.

Обыкновение - это не источник права. - только в торговом кодексе США есть

определение торгового обыкновения - это любая практика или порядок деловых

отношений в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности, кот. носит

относительно постоянный характер применения и тоже ожидается в отношении

конкретной сделки.

Наличие содержания обыкновений доказываются как факты. (Этим обыкновения

отличаются от обычая), но обычай санкционирован государством, а обыкновения суд

не обязан знать. Последнее время роль обыкновения постоянно возрастает. За

последние десять лет в предпринимательской сфере, в торговом обороте все чаще

предприниматели, занимающиеся какой-либо деятельностью, вступают в союзы,

ассоциации и создают свои собственные своды правил, правила поведения или

кодексы этики поведения, кот. доводится до сведения покупателя и кот. может не

быть у нечленов? союза, ассоциации. Эти своды правил и есть обыкновения. И таких

обыкновений становится все больше и больше.

Заведенный порядок (чаще используется в американской практике) - order of

dealing - это единообразное поведение сторон по данной сделке, т.е. между

конкретными лицами, которые устанавливают основу их взаимоотношений на основании

предшествующего поведения сторон по данной сделке (т.к. не все записывается в

контракте, то используется их предшествующее поведение, т.е. заведенный порядок,

который сказывается на толковании договора судом или исполнения договора).

Заведенный порядок касается только конкретных сторон по данному договору. Это

понятие менее широкое, чем торговый обычай и торговые обыкновения.

В романо-германской семье систематизация права осуществляется с помощью

кодексов.

Кодифицированный акт - это акт, в котором все правовые нормы расположены в

строгой логической связи и в точном соответствии одна за другой не имеет, как

правило, противоречий между собой.

В системе общего права кодексов нет (ни гражданского, ни торгового).

Систематизация в этих странах строится иначе.

Англия. Все многообразие законов подзаконных актов в судебной практике

систематизируется путем издания консолидированных актов, в которых достаточно

механически собираются все правовые нормы из всех предшествующих законов или

судебной практики (для того, чтобы сделать более удобную работу с правовыми

нормами).

Консолидированные акты могут содержать в себе противоречия.

Франция. Это страна с дуализмом частного права; страна романо-германского

правовой системы; страна кодифицированного частного права.

Французский гражданский кодекс (ФГК) принят в 1804 г. - это, как говорят, первая

кодификация победившей буржуазии.

ФГК был создан в результате свершения Великой Французской революции.

До принятия ФГК во Франции действовало две правовые системы:

на севере - обычаи (кутюмы)

на юге - римский правовой кодекс Юлис цивилис (кодекс императора Юстиниана) .. В

начале XIX в. требовалось новое гражданское право. На кануне революции, на

севере действовало не менее 60 общих котюмов (свода правил) и более 300 местных

котюмов, которые не редко противоречили друг другу.

ФГК разрабатывался довольно-таки быстро, рабочая группа по его разработке

состояла из наиболее известных правоведов того времени. Возглавлял ее Наполеон

(он принимал самое активное участие в ее работе: он требовал, чтобы

юристы-разработчики показывали на конкретные ситуации, как та или иная норма

будет работать) Наполеон, не будучи юристом, дал массу полезных советов. Поэтому

кодекс еще называют кодексом Наполеона (и под этим названием его знает весь мир,

это один из известнейших нормативных актов мира).

ФГК построен по институционной системе:

В основу ФГК положена кодификация императора Юстиниана (римский правитель), одна

из ее частей такой элементарный учебник по ГК, разработанный римским юристом

Гаем; в этом учебнике было 3 части, которые назывались институции.

По этому типу и был написан ФГК:

1 часть - яйца

2 часть - вещи

3 часть - обязательства (договора, наследование и т.д.)

(у римского юриста Гая вместо обязательств были иски, которые в 19в. отошли в

процессуальное право).

Начинает ФГК вводный титул.

Принципы ФГК. 

- свобода и неприкосновенность собственности

- равенство всех перед законом

(в 1804 г. замужние женщины не имели прав и подчинялись мужьям; они не

признавались недееспособными: не могла выбирать сама место жительства, свободно

заниматься профессией, свободно распоряжаться имуществом, только с согласия мужа

совершать сделки. Замужние женщины были приравнены к лицам, лишенным

дееспособности: несовершеннолетним детям, психически больным. Такое положение

сохранялось долго. Только в начале XX в. под давлением феминистского движения

замужние женщины получили свои права и окончательно лишь после второй мировой

войны оно было отменено (неравенство).

- свобода договора

- ответственность за вину как основание договорной или деликтной (обязательство

за причинение вреда) ответственности (нет вины нет ответственности)

Эти принципы потом были воспроизведены во всех кодификациях. Язык, то, как

изложены нормы, явл. точным, ясным и понятным.

Это одна из наиболее совершенных кодификаций.

Всякий гражданин может прочитать ФГК и понять его. ФГК рассчитан не только на

юристов.

ФГК оказал влияние на многие др. страны: полная рецепция ФГК - Бельгия,

Голландия, Люксембург, Испания, Италия, Португалия, в США штат Луизиана (бывшая

французская колония) до сих пор использует гражданский кодекс 1810 года,

основанный на ФГК, здесь иная система права, чем в остальных штатах; провинция

Квебек в Канаде; Латинская Америка, кроме трех стран, где германская система;

юго-восточная Азия (бывшая французская колония).

После II мировой войны пытались переработать ФГК, но дальше дело не пошло.

ФГК меняется, но основной костяк сохранен.

Наряду с ФГК во Франции действует французский торговый кодекс (ФТК) 1807 г.,

основан на ордонансах Кольбера 17 в. Т.к. в основу были положены архаичные

нормы, то уже к моменту принятия кодекс оказался устаревшим. ФТК не имел такого

резонанса как ФГК.

Сейчас из 648 статей сохраняется не более 100 первоначальных.

ФТК состоит из 4-х книг:

1. о торговле вообще

2. о морской торговле

3. о банкротствах

4. о торговой юрисдикции (о торговых судах)

ФТК стал сильно меняться после вступления Франции в ЕЭС (ЕС) (отдельные части

ФТК изымались, заменялись законами на базе норм ЕС)

Сейчас ФТК - не кодификация, а собрание торговых законов. (отдельные статьи

определяют понятие коммерсанта, понятие торговой сделки; законы о торговой

регистрации; о ведении бух. отчетности коммерсантами; о деятельности биржевых

маклеров и т.д.)

Германия.

Признаки:

1 - романо-германская правовая система

2 - дуализм частного права

3 - кодифицированное частное право

В Германии действуют германское гражданское уложение (ГГУ) и германское торговое

уложение (ГТУ) с 01.01.1900 г.

До создания Германской империи в 1871 г. на территории Германии существовало

масса мелких государств (княжеств), в которых были самостоятельные

частноправовые системы.

Наиболее известные из них Баварская, Саксонская и Прусская правовые системы.

Саксония разработала свое саксонское гражданское уложение 1865 г., которое

как-то было воспринято при разработке ГГУ.

К западу от Рейна действовал ФГК, в других землях действовали либо местные

обычаи (статуты) и были земли, действовала напрямую римское право.

После объединения Германии появилась насущная потребность в разработке

общегерманского гражданского нормативного акта. И германское гражданское

уложение строилось на рецепции римского права и на местных германских обычаях.

Большую роль в разработке ГГУ сыграли видные германские ученые, поэтому ГГУ

нередко называют схоластическим, слишком научным.

Одним из разработчиков ГГУ был правовед Карл Фон Савиньи.

Первый проект ГГУ был разработан в 1888 г., разрабатывали его ученые, очень

схоластический. нормы были очень громоздкими, сложными для понимания. И этот

проект пришлось переработать.

Второй проект был представлен в Рейхстаг в 1895 г., а в 1896 г. его подписал

император Вильгельм и с 1.1.1900 он вступил в действие вместе с ГТУ.

ГГУ строится по пандектной системе.

Пандекты - это средневековое название одной из частей кодификации Юстиниана,

которая в Риме называлась дегеста - сборник изречений пяти наиболее известных

римских юристов, которые были построены по определенной системе (принципу).

Суть: - есть общая часть (распространяется на все остальные разделы кодекса, на

все остальные правоотношения)

 - есть особенная часть (каждый раздел этой части касается отдельного

конкретного правоотношения).

ГГУ состоит из пяти книг:

1 кн. - общая часть

2 кн. - обязательственное право

3 кн. - вещное право

4 кн. - семейное право

5 кн. - наследственное право

плюс: вводный титул (в котором сейчас включается раздел “международное частное

право”, которого раньше не было, и раздел “о распространении ГГУ на земли бывшей

ГДР)

По пандектной системе строится и ГК РФ, т.к. на российское право очень сильное

влияние оказало германское право. В конце XIX в., когда в России параллельно с

Германией шла разработка ГК, в основу российского ГК была положена пандектная

система, которая сохранилась и в кодексе 1924 (существовал до 1961 г.) А сейчас

стала традиционной.

Особенность ГГУ: 

- написано сложным юридическим языком, использует сложные конструкции и сложные

формулировки, поэтому ГГУ весьма не прост для восприятия не юристами.

- в ГГУ имеются наряду с императивными нормами (жесткими) достаточное число

предписаний и норм, дающих свободу усмотрения для участников гражданских

правовых отношений, т.е. они могут самостоятельно регулировать те или иные

отношения.

ГГУ строится на тех же принципах, что и ФГК:

- свобода и неприкосновенность собственности

- равенство перед законом 

- виновная ответственность

- свобода договора

ГГУ строится по пандектной системе. Особенность ГГУ заключается в том, что оно

было разработано видными теоретиками права и в определенной степени носит на

себе черты научного труда, поэтому конструкции в ГГУ достаточно сложны для

понимания. И еще одна особенность ГГУ - в значительном числе его норм

используются такие общие понятия и критерии как:

- добрая совесть;

- добрые нравы;

- обычаи гражданского оборота.

Общие критерии позволяют широко толковать, применять свои нормы этих старых... ,

на которые нормы не были рассчитаны при разработке.

В качестве примера можно сослаться на параграф 242 ГГУ: “должник должен

использовать свои обязанности добросовестно,”

Такие нормы (их много в ГГУ) юристы называют “каучуковыми параграфами” или

“каучуковыми нормами”. Они могут применяться в тех правовых отношениях, которые

несут за счет применения террора ???

 Есть еще одна особенность ГГУ - в нем содержится некоторые отступления от

принципов свободы и неприкосновенности собственности.

ГГУ было принято в конце 19 века в 1900 г. После рождения ГГУ прошел практически

век и за это время многое изменилось и в экономической жизни и в социальной

сфере, поэтому ГГУ знает ограничения прав собственности, в том числе на землю.

Собственник земельного участка обязан в соответствии с правилами ГГУ терпеть

проникновение на свой участок дыма, копоти, сажи, колебания тепла, шума и др.,

если это не влияет или не значительно влияет на пользование участком. (однако

наравне с этим правом очень активно развивается в Германии и др. странах

экологическое право, которое включает в себя комплекс правовых норм: нормы

административные, уголовные нормы, гражданско-правовые нормы.)

ГГУ оказало значительное влияние на ряд зарубежных классификаций. По образу ГГУ

созданы гражданские кодексы таких стран как Япония (однако, сейчас на японский

кодекс идет влияние американского права), Греция, Бразилия, Перу, в определенной

степени Аргентина.

Германское торговое уложение (ГТУ) - это специальный закон для сферы торгового

права коммерческих организаций.

ГТУ введено в действие с 1 января 1900 г., также как и ГГУ.

ГТУ неоднократно подвергалось изменениям и усовершенствованиям по структуре, и

по содержанию. ГТУ считается классическим образцом торговых уложений

европейского вида. И если задумываются создать торговую кодификацию, торговый

кодекс в той или иной стране, то обычно обращаются к ГТУ, чтобы узнать какие

именно нормы должен включать в себя торговый кодекс.

ГТУ состоит из пяти книг:

1 - торговое сословие (регулируется правовое положение, правовой статус

коммерсантов);

2 - торговые товарищества (из всех видов торговых товариществ в ГТУ

распространено только три: полное, коммандитное, негласное.) Важно, что АО и

товарищества с ограниченной ответственностью регулируются отдельными законами,

не входит в торговое уложение.

3 - торговые книги (нормы, разработанные под влиянием права европейского союза о

бухгалтерской отчетности. Первоначально в этой книге купцы должны были

регистрировать все свои сделки, т.е. велась отчетность. Но сейчас эта книга

сильно изменена)

4 - торговые сделки

5 - заморская торговля или международная торговля

ГТУ, не смотря на многочисленные изменения, внесенные в них, продолжает

действовать уже практически век (96 лет).

Англосаксонская правовая семья.

Англия. В настоящее время в Англии гражданское право не кодифицировано и вообще

роль так называемого писанного права значительно меньше, чем роль неписаного

права (прециндентного - case low и считается до сих пор ведущим источником

гражданского права).

Общая суть прецедента: вынося решение по конкретному делу, суд формулирует

судебный документ, который называют решением. В этом судебном документе

содержится обязывающие предписания в отношении конкретных сторон спора, а также

содержится общая правовая норма, сформулированная судом, обязательно для

применения всеми ниже стоящими судами и судами на равном положении.

Прецедент - это сердцевина судебного решения, правовая норма сформулированная

судебным решением.

Судебное решение делится на две части:

1 - ratio decidendi (суть решение - перевод) - это и есть правовая норма.

2 - obiter dicta (попутно сказано)

Суть английского права заключается в том, что суд, формулируя решение по

конкретному делу, формулируя правовую норму никоем образом ее в принципе,

правовое решение, не проверяет ..ниже стоящих судов, судов равных не только

применить правовую норму, но и найти ее?>????

Судья должен еще и описать правовую норму в решении вышестоящих судах. В

определенной степени помогают судьям в нахождении правовых норм издания

судебников или ежегодников судебных решений. Судебники издаются палатой Лордов,

высшей судебной инстанцией, и при составлении уже происходит некий отбор

правовых норм, решений. Судебные решения, которые не вошли в ежегодник, не

содержат правовой нормы. Значит, судьям не нужно обращаться к архивам, а

достаточно прочитать этот ежегодник. Есть одна проблема - проблема толкования

правовых норм, сформулированных судом. Очень редко, когда все обстоятельства

дела бывают абсолютно аналогичными, и при рассмотрении дела судья уже описал

правовую норму и готов ее применить, задумывается над тем, что может ли эта

правовая норма регулировать правоотношения, которые он сейчас рассматривает

конкретно и именно эта ситуация дает возможность так называемому широкому

путейшему толкованию. Судья должен решить какую норму применить, можно ли ее

применить или он будет применять какую-то иную норму. (Хотя по общему правилу он

должен был бы применить правило сформулированное в ежегоднике.?)

При общем подходе английское право совершенно отличается от права

континентальных стран.

Судебная инстанция в Англии явл. палата Лордов (это высшая апелляционная

инстанция). Решение палаты Лордов является окончательным.

В 1966 г. палата Лордов, как и любой другой суд, была связана своими предыдущими

решениями. Палата Лордов принимает решение, заявляет, что отныне судья не

связаны никакими своими предыдущими решениями и будут действовать по своему

усмотрению. И получилось, что палата Лордов поставила себя на место

законодателя. А это противоречиво.

Палата Лордов относительно редко вносит изменения в свою практику, и это широко

оповещается о внесении таких изменений.

Прецедентное право состоит из двух частей:

1) common low (общее право)

2) low of equity (право справедливости.

Право зародилось в Англии начиная с 1066 г. Это год завоевания Британских

островов нормандскими войсками (Вильгельм I явился завоевателем). Покорив,

Вильгельм поставил перед собой задачу доказать, кто является законным

наследником престола и для выполнения этой задачи он сделал мудрое решение: он

не стал ломать той системы обычаев, которые сложил к этому времени, он только

обобщал и вот основу общего права и создали обычаи существовавшие и до 1066 г. В

дальнейшем прецедентное право стало складываться в системе королевских судов

(начиная с 1066 г.) Королевские судья заседали не только в Лондоне, но и

выезжали на места, соединяли там местные обычаи, а затем собирались в Лондоне в

Бергемптсменском аббатстве. Затем каждый докладывал какие он дела рассматривал и

какие правовые нормы применял. В результате таких дискуссий судьи отбирали

наиболее удачные обычаи и рекомендовали следовать тем или иным решениям, которые

были вынесены их коллегами. И таким образом сложилась система общего права. Она

и получила название “общее право”, потому что общее право стало общим для всей

страны. Так и дальше могло развиваться общее право, пока в 1285 г. по указу

короля Якова королевским судам было запрещено рассматривать такие иски, которые

оказывались иными, чем те что ими были заранее рассмотрены. Т.е. если появлялись

какие-нибудь новые правоотношения, новые интересы, то такие не могли быть

защищены королевским судом. Т.е. он практически остановил развитие права. Но это

произошло потому, что проверка была не достаточно сильна, очень сильна была

власть нижних пороков? и те сами вершили правосудие, но когда появились

королевские суда, то люди предпочитали обращаться к королевским судьям, платить

судебную пошлину за получение королевского приказа, но зато рассчитывать на

беспристрастное рассмотрение спора и справедливое решение. А у феодала они вряд

ли могли найти справедливое разрешение. Но появились феодалы, которые сумели

добиться от короля определенных услуг на время. Все люди (во время правления

Якова) сначала обращались к королю за разрешением споров, а он сам этим не

занимался и поэтому передавал для рассмотрения Лорд-канцлеру. Он рассматривал

дела простого народа и у него появился свой комплекс инцидентов.

В стране сложилось к этому времени как бы две параллельные системы судов:

1 - королевские суда

2 - суд Лорд-канцлера

Люди не знали куда им именно обращаться, в какой суд и поэтому в Англии возникло

сословие стряпчих.

В конце 19 века 1833 - 35 гг. в Англии проходит судебная реформа. В ней уже

практически современная система судов (единая). Цель законодателя заключалась в

том, чтобы постепенно общее право, право справедливости сольются, возникнет

такое общее прецедентное право, но это уже произошло до настоящего времени. Хотя

система судов единая, система прецедентов в США состоит из общего права и права

справедливости.

Общее право никогда не знало института исполнения обязательств в натуре,

реальное исполнение обязательств так как указано в договоре. Общее право всегда

считало, что денежной компенсации достаточно для удовлетворения требований

кредитора, главное, чтобы денежная компенсация была адекватной и тогда кредитор

за эти деньги сможет купить себе или десять аналогичных или получить работу,

чтобы ее выполнить. Но оказывается, что в отношении некоторых объектов права

денежная компенсация не бывает адекватной. Есть такие вещи, которые невозможно

заменить деньгами и именно в праве справедливости возник этот институт

исполнение обязательств в натуре. Есть ряд других правоотношений, которые также

защищают норму права справедливости. Например: общее право всегда считалось, что

имущество мужа и жены явл. неким единым целым также как муж и жена - это единое

целое. Раздела имущества не существует между мужем и женой. И только право

справедливости может разрешить спор между мужем и женой (раздел имущества).

Имеется также прецедентное право и статутное право. Законы принимаются

парламентом, имеются полные административные акты. В праве существует признак

верховенства закона, т.е. закон всегда стоит на первом месте. Закон может

отменить прецедентную норму, законодатель тоже может отменить прецедентную

норму. Но вот тут возникает особенность: ниже стоящие суды при применении закона

руководствуются не только нормами этого закона, но и решениями всех вышестоящих

судов, которые этот закон уже применяют. И получается, что любой новый закон

прежде чем он начнет работать, он должен постепенно обрасти прецедентами, как

ракушками. (Великий английский юрист сказал: “закон живет в прецеденте”).

Формально закон стоит на первом месте, а фактически прецедент остается ведущим

источником права.

Статутное законодательство собрано в сборнике законов, которое составляет более

50-ти томов. Прецедентов тоже очень много, и насчитывается более 800 тыс.

(уголовные, административные, гражданские).

Административные акты. Эти акты могут (в Англии) издавать целый ряд органов:

правительство, местные органы исполнительной власти, отдельные корпорации,

юридические лица, находящиеся на гос. службе.

Английские суды выступают в роли контролера, проверяющего вышел или не вышел за

рамки своей резиденции тот или иной административный орган (мог ли тот или иной

министр издать подобный акт или он вышел за рамки своих полномочий).