Глава 3 СЕМЕЙНОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ ЧАСТНОГО ПРАВА

Возвращение к делению на отрасли частного и публичного права приводит к необходимости определения места семейного права в этой системе. Деление права на частное и публичное, как известно, берет начало в Древнем Риме, но свое завершение эта концепция получила на рубеже XIX-XX вв.

В наиболее общем виде все существующие в то время теории раз­деления права на частное и публичное можно свести к следующим:

теории материального критерия, теории формального критерия, тео-

32            Раздел 1 Понятие, предмет и метол семейного права

рии, соединяющие формальный и материальный критерии, и теорвд отрицающие деление права на частное и публичное.

Авторы, разграничивающие частное и публичное право на основа нии материального критерия» считали, что основа различия лежит j самом характере регулируемых частным и публичным правом общест венных отношений. При этом они по-разному интерпретировали опре деление Ульпиана: «Публичное право имеет в виду интересы римскоп государства в целом, частное право — интересы отдельного индивида»

Р. Иеринг говорит о различии интересов государства и индивида К. Савиньи — о различии цели. К. Савиньи писал, что в публичной праве целью является целое, которому отдельный человек подчиняете ся, тогда как в частном праве отдельный человек составляет сам по ce6<j цель.                                                        ;

Использование обоих этих критериев, безусловно, позволяет отне'» сти семейное право к сфере частного права. В семейном праве приорйй тетом обладают интересы отдельного индивидуума, а государство при-< звано лишь служить их осуществлению и защите. Каждый конкретный индивидуум является конечной и непосредственной целью семейногй правового регулирования. Никакие надличностные ценности, в той! числе и такие понятия, как «стабильность семьи», «демографическая! политика государства», не могут превалировать над интересами лич^ ности. Объектом защиты должна являться не семья в целом, но прежд<| всего каждая конкретная личность в семье.                       !

Авторы, придерживающиеся формального критерия, разграничив вают частное и публичное право по тому, кому принадлежит инициал тийа защиты нарушенного права. Если право защищается только nffl требованию лица, право которого было нарушено, речь идет о частной праве. Если инициатива защиты исходит от государства — это публич-" ное право.

Инициатива защиты семейно-правовых отношений в большинстве? случаев принадлежит их участникам1. Лишь в некоторых случаях,! когда семейные правонарушения существенно затрагивают публич^ ные интересы (лишение родительских прав, отмена усыновления),;

инициатором защиты могут выступать государственные органы. Одна" ко такое положение возможно и в гражданском праве, когда речь иде о защите недееспособных граждан или в иных случаях серьезног нарушения публичных интересов.

Третья концепция объединяет формальный и материальный кри терии. Наиболее известным ее представителем был Р. Иеринг. В идее

) Более подробно этот вопрос рассматривается в гл 13 рлзд III

Глава 3 Семейное право как отрасль частного права               33

частного права Иеринг видит проявление индивидуалистического на­чала в праве и утверждение примата права индивидуума над государ­ством. «Мысль, которой проникнуто все частное право, есть мысль автономии, идея, что индивидуальное право не обязано своим сущест­вованием государству, но существует в силу своего собственного поло­жения и несет свое оправдание в самом себе»'.

При всем различии точек зрения ученых теперь, по прошествии почти ста лет, бросается в глаза, что во взглядах всех сторонников выделения частного права было больше сходства, чем различий. Вмес­те с тем их позиция принципиально отличалась от позиции противни­ков деления права на частное и публичное. Сторонники частного права ведут борьбу за индивидуалистический принцип, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права, как глубо­кую этическую потребность.                                  '

Показателен в этом отношении взгляд Г.Ф. Шершеневича. Под­вергнув критике с формальной стороны все существующие теории разделения права на публичное и частное и признав, что ни одна из них не дает четких критериев, он тем не менее признает необходимость деления права на частное и публичное. В качестве примеров, подчер­кивающих необходимость такого деления, он использует семейное право.

«Противоположность личности и общества, частной жизни и об­щественной деятельности сознается тем не менее всеми, — пишет он. — В сфере своих интересов каждое лицо пользуется большей свободой, хочет — женится, нет — остается холостяком. Круг этих отношений и составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно дороже интересов общественных. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отноше­ний, не предоставить самому заинтересованному лицу призывать за­щиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границей этого интимного круга?» — спрашивает он. И отвечает:

«Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и, может быть, отчасти бессознательно устанавливается противоположность частно­го и общественного. Наука не может пренебрегать этой житейскою точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного принципа»2.

) Hefium Р Дух римского права па различных ступенях его развития СПб, 1875

•^ /О

2 Шершеиевт Г Ф Русское гражданское право СПб, 1894 С 4 3-ЩS

34            Раздел 1.11онятие, предмет и метод семейного права

Наряду со сторонниками деления права на частное и публичное!» тот период существовали и противники такого разделения. Одна из теорий, отрицающая деление права на частное и публичное, заслужи­вает более пристального внимания, так как имеет глубокие философа ские корни и касается не только систематизации отраслей права, но и решения вопроса о соотношении личности и государства, свободы и необходимости.                  1

Наиболее известным ее представителем был Л. Дюги, вслед за О. Контом отрицавший само существование субъективного права. Никто, по их мнению, не обладает другими правами, кроме права всег;

да исполнять свой долг1. Идя дальше, Л. Дюги отрицал саму идею свободы индивидуума, автономии его воли, получившую юридическое? выражение в признании за ним субъективного права.

Он утверждал, что, считая человека носителем субъективного права, автономной воли и самостоятельным субъектом целеполагания^ государство лишает себя возможности вмешиваться в деятельности такого индивидуума и налагать на него положительные обязанности, А это, по мнению Л. Дюги, противоречило законодательной практик^ всех современных ему государств. Имеется в виду расширение вмеша-тельства государства в частно-правовую сферу во второй половине XIX в.

Теории частного права, как сферы господства индивидуальной свободы, Л. Дюги противопоставляет свою концепцию права как соци­альной функции. 'В соответствии с ней «человек не вправе быть сво­бодным, его социальный долг действовать, развивая свою индивиду* альность, и выполнять свою общественную миссию»2. Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности;

Для нас особенно интересны концепция Л. Дюги и доводы, приво­димые против нее, потому что именно эти идеи, формально не призна­вавшиеся в нашей правовой науке, оказали огромное влияние на наше право и юридическую теорию в период тоталитаризма. В сфере семей­ного права это привело к преобладанию в данной отрасли императив­ного, публично-правового начала, подавляющего индивидуальную свободу участников семейных отношений.

Итак, мы видим два основных различия во взглядах. С одной сто­роны, признание существования частного права независимо от крите­риев его выделения, разработанных отдельными авторами, которые»:

полемизируя друг с другом, только способствовали раскрытию новых

• См.: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времен кодекса Напо-' лсона. М., 1919. С. 22.                                                        ' 2 Там же. С. 26.

Глава 3. Семейное право как отрасль частного права               35

признаков, отличающих частное право от публичного. Все они, несмот­ря на внешнее многообразие взглядов, исходят из начала признания субъективного права, индивидуальной свободы и недопустимости не­ограниченного вмешательства государства в частно-правовые отноше­ния.

С другой стороны — отрицание существования частно-правовых отношений как сферы господства частной инициативы, автономии воли, непризнание существования субъективного права. Человек рас­сматривается только как носитель обязанностей, за государством при­знается право на неограниченное вмешательство во все сферы челове­ческого существования.

Замечательную характеристику философских истоков обоих на­правлений дает И.А. Покровский в своей работе «Основные проблемы гражданского права», явившейся блестящим завершением трудов вы­дающихся цивилистов начала XX в. и воплотившей в себе идеи либе­рально-гуманистической концепции права.

Философскими и этическими корнями двух указанных направле­ний являются персонализм и трансперсонализм. Первый «в примене­нии к вопросам права приводит к выводу, что право и государство есть также лишь некоторая система служебных средств в интересах нравст­венного развития личности, между тем как с точки зрения второго, трансперсоналистического воззрения осуществляющаяся в праве справедливость имеет самостоятельное и самодовлеющее значение:

само человеческое существование только в ней и находит оправда­ние — право и государство получают свою ценность не от человеческой личности, а от некоторой надиндивидуальной инстанции, что сама личность есть не цель, а только служебное средство»1.

Понимая справедливость того, что государство может вводить ин­дивидуальную свободу в определенные рамки, И.А. Покровский ста­вит вопрос о том, безгранична ли власть государства в этом отношении. Может ли оно предъявлять индивиду всякое требование, какое только найдет нужным в интересах «общего блага», или же, напротив, есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо? Ответ на этот вопрос: «безусловно, — нет»2.

Государство вправе ограничивать свободу индивидуума только в той мере, в которой это совершенно необходимо для осуществления общего блага. Семейные отношения в этом смысле особенно показа­тельны. Даже в той узкой сфере, в которой они подвергаются воздей­ствию права, возможности права, несомненно, ограничены. Государст-

' Покровский ИА. Основные проблемы гражданского права. Пг, 1917. С. 52—53.

2 Там же.

36            Раздел 1. Понятие, предмет и метод семейного права

во должно принципиально воздерживаться от регулирования там, где в этом нет необходимости. Само регулирование преимущественно должно ориентироваться на предоставление участникам семейных правоотношений возможности самим определять свои обязанности.

Однако из-за особенностей семейного права, рассмотренных в гл. 2, фактического неравенства участников семейных отношений, не­обходимости дополнительной защиты недееспособных и нетрудоспо­собных нуждающихся членов семьи, важности четкого установления начала и конца таких семейных отношений, как брак, усыновление, родительские правоотношения — в семейном праве всегда присутство­вало значительное публично-правовое начало.

Отдельные области семейного права, такие как опека, приемная семья, отношения родителей и детей, находятся на границе между частным и публичным правом. Преобладание в этих институтах импе­ративных норм оправдано присутствием в данных отношениях более значительного общественного интереса, чем в других областях семей­ного права. Однако и в гражданском праве есть подобные институты, например опека и попечительство, антимонопольное законодательст­во, законодательство о защите прав потребителей.

Все сказанное позволяет сделать вывод, что семейное право в целом может быть отнесено к сфере частного гражданского права.